KIO/UZP 1117/09
Podsumowanie
Przejdź do pełnego tekstuKrajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o. i nakazała przywrócenie jego oferty do postępowania przetargowego, uznając odrzucenie jej przez zamawiającego za bezzasadne.
Zamawiający odrzucił ofertę DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o. z powodu braku załączenia oświadczenia o podwykonawcach. Wykonawca wniósł protest, który został oddalony. Następnie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zostało uwzględnione. Izba uznała, że brak takiego oświadczenia nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a wykonawca wykona zamówienie własnymi siłami, co jest zgodne z przepisami.
Postępowanie dotyczyło przetargu nieograniczonego na budowę Regionalnego Centrum Gospodarki Odpadami. Zamawiający, PGK "EKOM" Sp. z o.o., odrzucił ofertę DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., uznając ją za niekompletną z powodu braku załączenia Załącznika nr 6 (Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców). Wykonawca wniósł protest, który został oddalony przez zamawiającego. Następnie DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Izba uwzględniła odwołanie, stwierdzając, że brak załączenia oświadczenia o podwykonawcach nie jest podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba podkreśliła, że art. 36 ust. 4 Pzp nakłada obowiązek na zamawiającego, aby żądał takich informacji, a wykonawca, nie wskazując podwykonawców, deklaruje wykonanie zamówienia własnymi siłami. Brak takiego oświadczenia nie stanowi wady oferty skutkującej jej odrzuceniem. W konsekwencji Izba nakazała przywrócenie oferty odwołującego do postępowania i obciążyła zamawiającego kosztami postępowania.
Asystent AI do analizy prawnej
Przeanalizuj tę sprawę w kontekście orzecznictwa, przepisów i doktryny. Uzyskaj pogłębioną analizę, projekt pisma lub odpowiedź na pytanie prawne.
Zagadnienia prawne (2)
Odpowiedź sądu
Nie, brak załączenia takiego oświadczenia nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ wykonawca, nie wskazując podwykonawców, deklaruje wykonanie zamówienia własnymi siłami, co jest zgodne z przepisami.
Uzasadnienie
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że art. 36 ust. 4 Pzp nakłada obowiązek na zamawiającego, aby żądał wskazania podwykonawców, a wykonawca, nie wskazując ich, wykonuje zamówienie własnymi siłami. Brak takiego oświadczenia nie jest wadą oferty skutkującą jej odrzuceniem, a jedynie formalnym naruszeniem przepisów przez zamawiającego, które nie wpływa na wynik postępowania.
Rozstrzygnięcie
Decyzja
uwzględnienie odwołania
Strona wygrywająca
DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o.
Strony
| Nazwa | Typ | Rola |
|---|---|---|
| DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o. | spółka | odwołujący |
| Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o. | spółka | zamawiający |
| Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o. | spółka | wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego |
Przepisy (5)
Główne
Pzp art. 36 § ust. 4
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Brak takiego wskazania nie jest podstawą do odrzucenia oferty.
Pzp art. 89 § ust. 1 pkt 2
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, jeżeli jest niezgodna z ustawą lub warunkami zamówienia. Brak oświadczenia o podwykonawcach nie czyni oferty niezgodną z warunkami zamówienia w stopniu uzasadniającym odrzucenie.
Pomocnicze
Pzp art. 7 § ust. 1 i 3
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nieprawidłowe odrzucenie oferty jednego wykonawcy jest naruszeniem tych zasad.
Pzp art. 179 § ust. 1
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Wykonawca, który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, ma interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Pzp art. 191 § ust. 1 i 2
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności lub zaniechanie czynności.
Argumenty
Skuteczne argumenty
Brak załączenia oświadczenia o podwykonawcach nie jest podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca, nie wskazując podwykonawców, deklaruje wykonanie zamówienia własnymi siłami. Art. 36 ust. 4 Pzp nakłada obowiązek na zamawiającego, a nie wykonawcę.
Odrzucone argumenty
Oferta była niekompletna z powodu braku załączenia oświadczenia o podwykonawcach. Brak oświadczenia o podwykonawcach stanowi naruszenie art. 36 ust. 4 Pzp i skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Godne uwagi sformułowania
brak jest w ustawie Pzp konsekwencji prawnych związanych z nie wskazaniem przez wykonawcę takich informacji nie można wywieść wniosku, że treść oferty nie wskazująca wszystkich podmiotów, biorących udział w realizacji zamówienia nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zachodzi w tej sytuacji okoliczność przewidziana w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ma wpływu na merytoryczną zawartość złożonej oferty i nie może być podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w tym przedmiocie należy uznać za niewskazanie jakichkolwiek części zamówienia przewidzianych do podwykonania czyli zamiar wykonania zamówienia siłami własnymi
Skład orzekający
Sylwester Kuchnio
przewodniczący
Renata Tubisz
członek
Ryszard Tetzlaff
członek
Informacje dodatkowe
Wartość precedensowa
Siła: Wysoka
Powoływalne dla: "Interpretacja przepisów Pzp dotyczących odrzucenia oferty z powodu braku oświadczenia o podwykonawcach."
Ograniczenia: Dotyczy specyficznych zapisów SIWZ i interpretacji przepisów Pzp w kontekście braku oświadczenia o podwykonawcach.
Wartość merytoryczna
Ocena: 7/10
Sprawa pokazuje, jak kluczowa może być precyzyjna interpretacja przepisów Pzp i jak drobny formalizm może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Pokazuje też rolę KIO w korygowaniu błędów zamawiających.
“Czy brak jednego oświadczenia może kosztować Cię wygraną w przetargu? KIO wyjaśnia.”
Dane finansowe
koszty postępowania: 4462 PLN
zwrot kosztów wpisu: 5538 PLN
Sektor
budownictwo
Twój asystent do analizy prawnej
Zadaj pytanie prawne, zleć analizę orzecznictwa i przepisów, lub poproś o projekt pisma — AI przeszuka ponad 1,4 mln orzeczeń i aktualne akty prawne.
Powiązane tematy
Pełny tekst orzeczenia
Oryginał, niezmienionySygn. akt: KIO/UZP 1117/09 WYROK z dnia 10 września 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Renata Tubisz Ryszard Tetzlaff Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul. Naftowa 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 protestu z dnia 23 lipca 2009 r. przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny Dwór 8a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie do postępowania oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul. Naftowa 3, 2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 na rzecz DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul. Naftowa 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul. Naftowa 3. U z a s a d n i e n i e Stan faktyczny POSTĘPOWANIE Zamawiający, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o. z Nysy, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę Regionalnego Centrum Gospodarki Odpadami – Nysa”, Zadanie Nr 1 - Budowa kwatery nr 2a na Składowisku Odpadów Komunalnych w Domaszkowicach. Wartość szacunkowa zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu była najniższa cena. Najtańszą ofertą złożoną w postępowaniu była oferta wykonawcy Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o. z Zielonej Góry. W dniu 23.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty J.A.T. Sp. z o.o. z Gdańska oraz odrzuceniu oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o. wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia podniesiono, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą Załącznika nr 6 do Części I siwz - Informacja Dla Wykonawców, zatytułowanego „Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców”, do czego byt zobowiązany zapisami IDW Rozdział VI ust. 3 pkt 2 oraz XI ust. 2 pkt 2, przez co jego oferta jest niekompletna i zdaniem zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ. PROTEST W dniu 23.07.2009 r. Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. czynności zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zażądała: 1. unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., 3. dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, 4. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej z ofert. W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.: „[…] W ocenie protestującego odrzucenie jego oferty ze względu na to, iż nie złożył oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, nie znajduje uzasadnienia prawnego. Przede wszystkim wskazać należy, że art. 36 ust, 4 ustawy Pzp adresowany do zamawiającego, zobowiązuje go do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych zawartym w wyroku z dnia 6 lutego 2009r. (KIO/UZP 109/09, Lex nr 487673), brak jest w ustawie Pzp konsekwencji prawnych związanych I nie wskazaniem przez wykonawcę takich informacji. W ocenie KIO nie zachodzi w tej sytuacji okoliczność przewidziana w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie można wywieść; wniosku, że treść oferty nie wskazująca wszystkich podmiotów, biorących udział w realizacji zamówienia nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem KIO stanowisko, iż brak jest w ustawie konsekwencji prawnych związanych z nie wskazaniem przez Wykonawcę informacji, o których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, znajduje swoje potwierdzenie także w treści art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to wykonawca ma pełną swobodę w określeniu sposobu realizacji zamówienia i powierzeniu go w całości lub w części podwykonawcom, bez względu na podanie tego faktu w treści oferty. Swoboda Wykonawcy została ograniczona jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że całość bądź część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Podkreślenia wymaga fakt, iż protestujący w ofercie zaakceptował bez uwag i zastrzeżeń wzór umowy, zgodnie z która zobowiązany jest uzyskać zgodę zmawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, przedstawiając uprzednio zamawiającemu parafowana umowę z podwykonawca (§ 3 ust. 5 umowy). Ponadto zaznaczyć należy, iż Załącznik nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, jak sam potwierdził zamawiający, nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest tylko i wyłącznie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, którego brak nie skutkuje konsekwencjami prawnymi w stosunku do wykonawcy, co potwierdza wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009r. w sprawie KIO/UZP 109/09 (lex nr 487673). Istotą udzielenia zamówienia publicznego jest wykonanie zamówienia własnymi siłami, a korzystanie z podwykonawców jest odstępstwem od zasady, uzasadnionym szczególnymi względami (patrz wyrok KIO z dnia 19 marca 2008r. w sprawie KIO/UZP 202/08, lex nr 396153). Wykonanie części zamówienia przez podwykonawców nie powoduje jednakie zmiany w osobie wykonawcy (patrz wyrok KIO z dnia 7 październik 2008r. w sprawie KIO/UZP 996/08 i 1049/08, lex nr 463151). Nie złożenie przez protestującego Oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia Przez Podwykonawców i nie dołączenie do oferty Załącznika nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców nie ma zatem wpływu na merytoryczną zawartość złożonej oferty i nie może być podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (patrz wyrok KIO z dnia 26.08.2008r. w sprawie KIO UZP 448/08, Lex 428033). Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 3 i ustawy Pzp protestujący uzasadnia tym, iż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji I równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do odrzucenia oferty wykonawcy, której treść pod względem merytorycznym odpowiada treści SIWZ. Odrzucona oferta była najbardziej korzystna dla zamawiającego, co z łatwością można ocenić, gdyż jedynym kryterium oceny była cena. Gdyby oferta skarżącego nie została w sposób bezprawny odrzucona, to zostałaby wybrana w postępowaniu, jako najkorzystniejsza. W ocenie protestującego zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny faktycznej i prawnej w przedmiotowym postępowaniu, a stosując w sposób nieprawidłowy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZp, naruszył interes prawny protestującego. […]” ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU W dniu 31.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.: „[...] 1) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp,: Artykuł 36 ust. 4 ustawy Pzp, cytuję "Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawców w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom", Zgodnie z dyspozycją przytoczonego art. 36 ust. 4, Zamawiający w SIWZ Część I - Informacja dla Wykonawców rozdział VI ust. 3 pkt. 2 zwrócił się do wykonawców o wskazanie części zamówienia, której wykonanie powierza podwykonawcom, cytuję: 1) Każdy Wykonawca przystępujący do udziału w postępowemu oprócz dokumentów i oświadczeń wymienionych w ust. 1 niniejszego Rozdziału składa ponadto: 2) Wykonawca przedstawi wykaz części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom, /wg Zalącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców/ Dodatkowo w SIWZ Część I w rozdziale XI ust. 2 pkt. 2, Zamawiający wymagał złożenia w ofercie następujących dokumentów, cytuję: 2. Zamawiający wymaga złożenia w ofercie następujących dokumentów: 3) wykazu części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom, /wg Załącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika, ze Zamawiający nie naruszył art. 36 ust. 4 ust. ustawy Pzp i zażądał wskazania przez Wykonawców w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Pomimo tak czytelnych zapisów w SIWZ, Protestujący nie złożył w swojej ofercie Załącznika nr 6, jak również w inny sposób nie wskazał w swojej ofercie wykazu części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. 2) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie naruszył art. 98 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę Protestującego, ponieważ Protestujący nie spelnił wymogów SIWZ Część I, rozdz. VI ust. 3 pkt. 2 oraz SIWZ Cz. I Roz. XI ust. 2 pkt. 2, nie dołączył do oferty wymaganego dokumentu, przez co oferta Protestującego jest niekompletna i nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego taktowania wykonawców. Skoro postawił wymagania to winien konsekwentnie wymagać ich spełnienia przez wszystkich wykonawców - Wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP 2006-06-08, UZP/ZO/0-1645/06. Zdaniem Zespołu Arbitrów, nawet brak informacji dotyczących procentowego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, które należało podać w Oświadczeniu o realizacji przedmiotu zamówcie przez podwykonawców, powinno skutkować odrzuceniem oferty. 3) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie może się zgodzić z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców tylko dlatego, ze Protestujący przygotował swoja ofertę w sposób pospieszny, niekompletny i nie dołączył szeregu wymaganych dokumentów, Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Protestującego naruszyłby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w stosunku do tych Wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności i złożyli oferty kompletne pod względem wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. […]” ODWOŁANIE W dniu 04.08.2009 r. spółka Poszukiwania Naftowe „DIAMENT” wniosła protest wobec ww. rozstrzygnięcia protestu. W odwołaniu powtórzono i podtrzymano wszystkie zarzuty, żądania i argumentację protestu. Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz przystępującego złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Następnie Izba stwierdza, iż okoliczności sprawy, tj. postanowienia siwz powoływane w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia oraz fakt niezałączenia do oferty odwołującego wymaganego siwz oświadczenia o osobistym wykonaniu zamówienia przez wykonawcę lub wskazania części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, nie są pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego sporne. Uczestnicy postępowania wywodzą natomiast z powyższego odmienne skutki prawne dla oferty spółki Poszukiwania Naftowe „DIAMENT”. Izba przychyla się do stanowiska odwołującego w tym zakresie oraz potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty w związku z brakiem załączenia oświadczenia w przedmiocie nie powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom czy wskazania zakresu zamówienia, którym podwykonawstwem zostanie objęty. Wyżej wskazane okoliczności nie stanowią podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy a także, wbrew temu co postuluje przystępująca do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego J.A.T Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Jak wynika z literalnego brzemienia przepisu, wskazano tu tylko jednego adresata jego dyspozycji – zamawiającego. Na podstawie całokształtu regulacji ustawowej brak jest podstaw do wywodzenia z powyższego innych adresatów przepisu i rozszerzania kręgu podmiotów odpowiedzialnych za jego realizację – jedynym podmiotem, któremu można przypisać odpowiedzialność za naruszenie ww. przepisu jest zamawiający. Na marginesie można wskazać, iż tego typu naruszenie zamawiającego powstające przez zaniechanie tego typu żądania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest formalnym naruszeniem przepisów ustawy nie skutkującym samoistną wadą postępowania stanowiącą podstawę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż jak wynika z treści ww. przepisu zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do żądania wskazanie części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcom, a nie żądania wskazywania, że całość zamówienia zostanie wykonana bez ich udziału. Jednakże z punktu widzenia skutków prawnych tego typu żądania, wyżej wskazane naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy nie ma i nie może mieć żadnego wypływu na wynik postępowania. W opisanym wyżej kontekście brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w tym przedmiocie należy uznać za niewskazanie jakichkolwiek części zamówienia przewidzianych do podwykonania czyli zamiar wykonania zamówienia siłami własnymi, co zresztą odwołujący w trakcie rozprawy wyraźnie potwierdził i zadeklarował. Powyższe jest wystarczające do uznania, iż odwołujący składając ofertę w określony sposób nie pozostawił żadnych wątpliwości w tym zakresie i tym samym uczynił zadość żądaniom zamawiającego w zakresie informacji wymienianych w art. 36 ust. 4 Pzp, do których żądania uprawniała go ustawa. Na marginesie Izba nadmienia, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił podwykonawstwo w pełnym zakresie, nie wskazując jakiejkolwiek części zamówienia, której wykonanie przy pomocy podwykonawców jest niedopuszczalne. Również samo niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców) pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89, na podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostać możliwości uzyskania zamówienia. W szczególności, jak wskazano powyżej, nie zostaje w ten sposób wypełniona dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przeciwny skutek prawny wynikałby tylko z innego sformułowania adekwatnych przepisów, np. z odmiennej redakcji art. 36 ust. 4 i nałożenia tego typu obowiązków bezpośrednio na wykonawcę. Dla przykładu – przepis w brzmieniu „Wykonawca podaje w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom” nie pozostawiałby wątpliwości, iż jego złamanie przez wykonawcę skutkuje zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w stosunku do jego oferty. Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia określonego w ofercie. Powyższe mogłoby zostać osiągnięte jedynie w przypadku gdyby zamawiający wyraźnie określił tego typu zobowiązania w siwz lub zapisał je w umowie, jako wiążące strony w trakcie realizacji umowy. W przedmiotowym postępowaniu brak tego typu postanowień siwz czy wzoru umowy. W szczególności nie stanowią takowych postanowienia umowy dotyczące zgody inwestora na ewentualne zatrudnienie przez wykonawcę konkretnych podwykonawców w trakcie realizacji robót budowlanych. Udzielenie tego typu zgody nie jest warunkowane przez uprzednie wskazania zakresu zamówienia przewidzianego do podwykonania, lub inaczej: pierwotne niewskazanie powyższego nie oznacza, iż podwykonawstwo jest w świetle postanowień umowy niedopuszczalne. Udzielając ww. zgody zamawiający, działając na podstawie postanowień umowy z wykonawcą będzie kierował się przepisami kodeksu cywilnego obowiązującego w tym zakresie a nie regulacjami Pzp i informacjami zawartymi w ofercie, które, jak już wskazano, nie stanowią zobowiązania wykonawcy składającego się na treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba jeszcze raz podkreśla, że podanie czy brak informacji o planowanym przez wykonawcę zakresie podwykonawstwa przy realizacji zamówienia, w żaden sposób nie wpływa na kształt przedmiotowej umowy o roboty budowlane. W szczególności nie ma nic wspólnego z możliwością wyrażenia zgody zamawiającego na konkretnych podwykonawców przewidzianą postanowieniami samej umowy oraz przepisami k.c. Tym samym nie można uznać, iż brak podania przedmiotowych informacji w ofercie stanowi niezgodność treści oferty z treścią siwz skutkującą odrzuceniem oferty na podstawie ww. przepisu. Z opisanych wyżej powodów nie można również przedmiotowej sytuacji odnieść do dyspozycji art. 140 ust. 1 Pzp – jakakolwiek zmiana zakresu podwykonawstwa czy nawet dopuszczona przez zamawiającego wymiana samych podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia, nie będzie zmianą zakresu umownego świadczenia w stosunku do zakresu zobowiązania zawartego w ofercie. Izba wskazuje, iż nieprawidłowe stosowanie przepisów dotyczących odrzucenia oferty w stosunku do jednego z wykonawców jest samoistnym naruszeniem przepisów ustawy regulujących instytucję odrzucenia oferty, a nie naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 Pzp. Tego typu naruszenie nastąpiłoby, gdyby zamawiający zaniechał odrzucenia oferty innego wykonawcy pomimo zaistnienia dokładnie takich samych okoliczności faktycznych obligujących do jego odrzucenia. Reasumując, w świetle powyższego, zasadne stało się nakazanie zamawiającemu przywrócenia do postępowania oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu w związku z brakiem załączenia do oferty oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do siwz. Nakazanie przywrócenia oferty do postępowania, w jest w świetle regulacji ustawy (m.in. art. 91 ust. 1) jednoznaczne z obowiązkiem zamawiającego do podjęcia wszelkich czynności związanych z zapewnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ważnych ofert złożonych w postępowaniu, w tym także odpowiedniego powtarzania czynności, bez konieczności formalnego mnożenia nakazów dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty, ponownej oceny ofert, ponownego wyboru oferty… etc… Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy stosownie do wyniku postępowania. Izba wskazuje, iż uzasadnione koszty uczestnika postępowania, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, są zasądzane zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, a nie na podstawie norm przypisanych. W związku z powyższym wniosku odwołującego o zwrot kosztów postępowania nie uwzględniono. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić
Potrzebujesz pomocy prawnej?
Asystent AI przeanalizuje Twoje pytanie w oparciu o orzecznictwo, przepisy i doktrynę — jak rozmowa z ekspertem.
Zadaj pytanie Asystentowi AI