KIO/UZP 109/09

Sygn. akt: KIO/UZP 109/09 WYROK z dnia 6 lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk Ewa Jankowska Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Netia S.A., ul. Poleczki 113, 02-822 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa protestu z dnia 31 grudnia 2008 r. przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A., ul. Poleczki 113, 02-822 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A., ul. Poleczki 113, 02-822 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Netia S.A., ul. Poleczki 113, 02-822 Warszawa. U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług telefonii stacjonarnej dla Kancelarii Prezesa Rady Ministrów oraz Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej „ustawą pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 31 października 2008 roku nr 2008/S 212- 282132. Odwołujący - Netia S.A. złożył w dniu 31 grudnia 2008 roku protest do Zamawiającego, w którym podniósł zarzuty naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 przy wyborze oferty najkorzystniejszej, za jaką uznana została oferta Polkomtel S.A. Odwołujący wskazał, że cena zaproponowana przez Polkomtel jest ceną niewiarygodną, w porównaniu do cen rynkowych podobnych Zamówień, zaś udzielone przez Polkomtel S.A. wyjaśnienia z dnia 19 grudnia 2008 roku, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie odnoszą się w żaden sposób do obiektywnych czynników dostępnych tylko temu wykonawcy, w szczególności nie wskazano na oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, czy też na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy. Odwołujący podniósł, iż Polkomtel SA. nie posiadał w dniu złożenia oferty infrastruktury kablowej, która mogłaby posłużyć do wykonania przedmiotu zamówienia, zatem niezbędne jest dla realizacji zamówienia wykonanie kosztownej inwestycji budowy sieci ziemnej albo wydzierżawienie zasobów kablowych od operatora, posiadającego taką infrastrukturę. Według Odwołującego koszt budowy takiej sieci do budynku KPRM wynosi nie mniej niż 180 000 zł., zaś ewentualne dzierżawienie sieci od obecnego operatora to wydatek ok. 8 000 zł brutto miesięcznie, co w skali całego kontraktu wynosi ok. 192 000 zł. Odwołujący stwierdził, że zaproponowana przez Polkomtel S.A. kwota 0,01 zł brutto za instalację oraz miesięczny abonament za jedno łącze PRA jest kwotą rażąco niską. Biorąc pod uwagę, iż przewidywana przez Zamawiającego liczba minut połączeń ma jedynie charakter szacunkowy (rozdział II pkt 1 SIWZ) oraz że dopuszcza się redukcję ilości linii analogowych nawet o 70% oraz linii ISDN PRA o 40% - Odwołujący stwierdził, że zaproponowana cena nie jest ceną rynkową, nie pokrywa całości kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia i narusza zasadę uczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący zarzucił brak podania pełnej informacji na temat podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania. Polkomtel S.A. jako zadania powierzone podwykonawcom wymienił jedynie „podłączenie 132 łączy analogowych POTS" oraz „instalację 2 łączy dostępu do Internetu", pominął natomiast fakt, że także realizacja połączeń telefonicznych na tych liniach będzie wykonywana przez podwykonawcę, gdyż TP S.A. będąc właścicielem linii będzie realizowała wszelkie połączenia wychodzące z tych numerów. Polkomtel S.A. przyznał tę okoliczność w piśmie z dnia 7 stycznia 2009 roku (przystąpienie do protestu), wyjaśniając że „nie znalazł w niej miejsca na zapisanie" tej informacji. Odwołujący dodatkowo wskazał, że sformułowanie „zgodnie z rozdz. II SIWZ" nie pozwala na wykładnię rozszerzającą zawartego w ofercie zapisu. Jeśli Polkomtel S.A. nie posiadał sieci, a instalację 2 sztuk łączy dostępu do Internetu wskazał jako czynność, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, to tym bardziej instalacja 5 sztuk łączy ISDN PRA z sygnalizacją R2 powinna zostać wskazana jako czynność realizowana przez podwykonawcę. Zamawiający pozostawił protest Odwołującego bez rozpoznania. Odwołujący w dniu 20 stycznia 2009 roku złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień, podtrzymując argumentację zawartą w proteście i wniósł o: unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polkomtel S.A, odrzucenie oferty Polkomtel S.A. i powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 20 stycznia 2009 roku w formie elektronicznej. Izba dopuściła dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, nadto rozważyła stanowiska i oświadczenia pełnomocników stron złożone do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia publicznego jest świadczenie usług telefonii stacjonarnej w okresie 24 miesięcy dla Kancelarii Prezesa Rady Ministrów oraz Centrum Obsługi Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. Realizacja usługi odbywać się będzie przez podłączenie łącz telefonicznych ISDN i analogowych POTS drogą kablową. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzić będzie m.in.: podłączenie 5 nowych łącz ISDN- PRA oraz zapewnienie łączności telefonicznej w technologii ISDN- PRA uwzględniającej połączenia przychodzące i wychodzące we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach, podłączenie 135 nowych łącz analogowych POTS oraz zapewnienie łączności telefonicznej uwzględniającej połączenia przychodzące i wychodzące, a także instalacja 2 łącz dostępu do Internetu we wskazanych lokalizacjach umożliwiających przyłączenie urządzeń użytkownika w standardzie sieci Ethernet złącze RJ-45 o szybkości min. 2048 kbit/s dla danych przychodzących i minimum 256 kbits/s dla danych wychodzących. Zamawiający wymagał, aby na łączach ISDN PRA stosowana była sygnalizacja R2. Zamawiający podał szacunkową wielkości zamówienia wskazując odpowiednio liczbę minut połączeń w ruchu strefowym, w ruchu pozastrefowym, międzynarodowym oraz do operatorów komórkowych z zastrzeżeniem, że są to wielkości szacunkowe, które mogą ulec zmianie w toku wykonywania zamówienia. W rozdziale VI siwz Zamawiający określił, że cena oferty będzie obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia oraz wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz wszelkie inne ewentualne obciążenia, w szczególności podatek VAT. W formularzu oferty Zamawiający wymagał podania cen jednostkowych brutto oraz wartości przewidzianej za podane szacunkowe ilości odrębnie dla: - abonamentu za łącze ISDN 30B+D - abonamentu za łącze analogowe, - abonamentu za łącze dostępu do Internetu, - ceny za minutę połączenia lokalnego do sieci stacjonarnej, - ceny za minutę połączenia międzystrefowego do sieci stacjonarnej, - ceny za minutę połączenia w ruchu międzynarodowym, - ceny za minutę połączenia do sieci komórkowych, - ceny instalacji łącza ISDN 30 B+D, - ceny instalacji łącza analogowego, - ceny instalacji łącza dostępu do Internetu wraz z urządzeniem dostępowym (mode xDSL). Ceną do porównania ofert była suma wartości wskazanych wyżej usług. Jak wynika z protokołu ZP-1, Zamawiający dokonał ustalenia wartości szacunkowej zamówienia w dniu 25 września 2008 roku, ustalając jej wysokość na kwotę 1 475 409,83 zł, zaś kwota jaką przeznaczył na finansowanie przedmiotowego zamówienia wyniosła 1 800 000 zł. Ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonano na podstawie kosztów poniesionych na usługi telekomunikacyjne w latach 2007/2008. Do upływu terminu składania ofert wpłynęły cztery oferty złożone przez: 1. Telefonia Dialog S.A. – z ceną 863 952,51 zł, 2. Polkomtel S.A. – z ceną 646 202,05 zł, 3. Netia S.A.- z ceną 849 569,66 zł, 4. Telekomunikacja Polska S.A. – 728 829, 30 zł. Oferta Telekomunikacji Polskiej S.A. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy pzp, gdyż Wykonawca przyznał, że popełnił omyłkę w obliczeniu ceny i cena jego oferty winna wynosić 1 030 329,30 zł. W pkt 11 formularza oferty Zamawiający wymagał wskazania czy zamówienia będzie realizowane samodzielnie czy przy udziale podwykonawców i podania zakresów zamówienia powierzonym podwykonawcom. Wykonawca Polkomtel S.A. wskazał w punkcie 11 formularza oferty z dnia 10.12.2008 roku, że w zakres zamówienia powierzonego podwykonawcom wejdą: „podłączenie 132 łączy analogowych POTS zgodnie z rozdziałem II siwz wg. Załącznika nr 3 do umowy oraz instalacja 2 łączy dostępu do Internetu, zgodnie z rozdziałem II siwz”. Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył: Z porównania cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z wartością szacunkową zamówienia wynika, że ceny ofert odbiegają o ok. 36 - 48 % od wartości szacunkowej zamówienia wyliczonej przez Zamawiającego. Ponieważ Zamawiający, dokonując ustalenia wartości szacunkowej oparł się na wydatkach z lat ubiegłych i nie wziął pod uwagę innych obiektywnych czynników rynkowych, pozwalających na istotne obniżenie cen usług telekomunikacyjnych w kolejnych latach oraz dużą konkurencję na rynku tego typu usług, należy uznać, że wartość szacunkowa zamówienia podana przez Zamawiającego została zawyżona i nie można na podstawie prostego porównania tej wartości z ceną oferty Polkomtel S.A. wywieść jednoznacznego wniosku o zaoferowaniu przez tego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Izba uznała, że w związku z powyższym wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego nie może być punktem odniesienia do oceny czy zaproponowane przez Wykonawców ceny ofert są cenami rażąco niskimi. W ocenie Izby, punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być nie tylko wartość szacunkowa zamówienia ale także jego specyfika i charakter oraz ceny ofert konkurencyjnych. Oceniając ceny pozostałych ofert należy wziąć pod uwagę, okoliczność, że usługi telekomunikacyjne aktualnie na rynku cieszą się dużą konkurencją i obserwuje się stałą tendencję do obniżania cen tych usług przez operatorów. Jak wynika z porównania cen zaproponowanych przez wykonawców, ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, cena oferty najkorzystniejszej złożonej przez Polkomtel S.A., odbiega od ceny oferty Odwołującego o ok. 23 %. W ocenie Izby sam fakt, że zaproponowana cena jest ceną niższą od cen pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że cena oferty Polkomtel S.A. nie odbiega w sposób istotny od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez innych operatorów, a zatem nie stanowi zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Niemniej jednak nie budzi wątpliwości Izby działanie Zamawiającego mające na celu wyjaśnienie elementów mogących mieć wpływ na ceny ofert i wszczęcie procedury przewidzianej w dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Polkomtel S.A. wyjaśnił, że „cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia w zakresie opisanym w dokumentacji przetargowej”, a zatem uwzględnia również koszt ewentualnej budowy infrastruktury sieci bądź jej dzierżawy. Polkomtel S.A. zwrócił także uwagę na okoliczność, że aktualnie rynek telekomunikacyjny charakteryzuje się znaczącym spadkiem cen, a „wykonawcy przyjęli różne strategie budowania ofert i różne poziomy marży”. Polkomtel S.A. oparł się w przeważającej mierze na przychodach z telefonicznych połączeń przychodzących i wychodzących realizowanych w przedmiotowym zamówieniu. Z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wynika, że niski poziom cen przede wszystkim jest skutkiem „decyzji biznesowych w zakresie strategii budowania oferty oraz braku dążenia do tego, by każdy element składowy ceny obarczyć marżą gwarantującą maksymalizację zysku”. Złożone przez Polkomtel S.A. w dniu 19 grudnia 2008 roku wyjaśnienia należy uznać za wystarczające do stwierdzenia, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do cen rynkowych i cen ofert konkurencyjnych. Wyjaśnienia potwierdzają istnienie innych niż określone wprost w ust. 2 art. 90 ustawy pzp czynników obiektywnych, mających wpływ na kalkulację cen ofert, których powołanie ustawodawca dopuścił przez użycie sformułowania „ w szczególności” w treści tego przepisu. Ponieważ ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak również jednoznacznego wskazania w dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie należy brać pod uwagę przy ocenie czy zachodzi okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej. Zatem każdy przypadek należy oceniać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę przedmiotu zamówienia. Korzystając z ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Izba zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, określonym w art. 6 kodeksu cywilnego, ciężar udowodnienia faktu zaoferowania ceny rażąco niskiej w ofercie Polkomtel S.A. spoczywa w całości na Odwołującym. Odwołujący podniósł, że cena oferty Polkomtel S.A. poprzez fakt, że nie zawiera wszystkich kosztów koniecznych do realizacji zamówienia w postaci: budowy własnej infrastruktury kablowej lub opłat za dzierżawienie łączy należących do Telekomunikacji Polskiej S.A. jest ceną nierealną, nie pozwalającą na należytą realizację zamówienia. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że zaoferowana cena nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia i przez to nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Twierdzenie Odwołującego nie zostało poparte żadnym dowodem i nie może zostać uznane za wiarygodne, szczególnie w świetle oświadczenia złożonego przez Polkomtel S.A., że cena zaproponowana przez niego zawiera wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy, że koszt dzierżawy łącz lub budowa nowej infrastruktury winien być ujęty w cenie abonamentu za łącze ISDN 30B+D oraz w cenie instalacji łącza ISDN 30B+D, w których to pozycjach Polkomtel S.A. zaproponował cenę w wysokości 1 grosza. Dla porównania ceny tych samych pozycji w ofercie Odwołującego wynoszą 610 zł oraz 1,22 zł. Z takiego zestawienia wynika, że nawet gdyby przyjąć, że cena oferty Polkomtel S.A jest w tych pozycjach zaniżona to i tak pozostaje ona nadal ofertą najkorzystniejszą, gdyż różnica cen w tych pozycjach wynosi ok. 73 000 zł. Jak wynika z porównania cen jednostkowych innych pozycji kalkulacji ceny oferty istotna różnica cenowa wynika z pozycji nr 7, gdzie Polkomtel S.A. przewidział cenę za minutę połączenia do sieci komórkowych w wysokości 0,27 zł zaś Odwołujący 0,49 zł, co przy ilości szacunkowej minut przewidzianej przez Zamawiającego daje różnicę ok. 137 000 zł. Odwołujący jednak nie kwestionował przyjętej ceny jednostkowej dla połączeń do sieci komórkowej, mimo że, co należy podkreślić, to ta właśnie pozycja wpływa w sposób istotny na różnice w cenach ofert Odwołującego i Polkomtel S.A. Ponadto należy uznać, że każdy z wykonawców ma prawo samodzielnie i dowolnie kalkulować koszty swoich usług, szczególnie w przypadku usług telekomunikacyjnych, gdzie w skład wchodzą różnego rodzaju usługi odrębnie taryfikowane. Zatem argument Odwołującego wskazujący na cenę 0,01 zł za instalację oraz miesięczny abonament za jedno łącze PRA nie zasługuje na uznanie, szczególnie w sytuacji zaoferowania przez Polkomtel S.A. w innych pozycjach cen usług wyższych od cen usług zaproponowanych przez Odwołującego np. cena abonamentu za łącze dostępu do Internetu – w ofercie Odwołującego wynosi 6 031,68 zł, zaś w ofercie Polkomtel S.A. – 15 811, 20 zł czy cena instalacji łącza analogowego - w ofercie Odwołującego wynosi – 2 415,60 zł, zaś w ofercie Polkomtel S.A. – 161,04 zł. Należy jednocześnie zgodzić się z ugruntowanym już stanowiskiem orzecznictwa, że oceniając czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty a nie ceny jednostkowe ofert. Wniosek taki wynika z literalnego brzmienia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, który wskazuje na „rażąco niską cenę oferty” w stosunku do przedmiotu zamówienia a nie do cen poszczególnych elementów oferty. Zatem nawet, jeśli pewne części oferty czy pewna usługa mogłaby być uznana za rażąco niską to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską. W odniesieniu do braku wskazania w ofercie Polkomtel S.A. pełnej informacji o podwykonawcach, którzy będą uczestniczyli w realizacji zamówienia, Izba zważyła, że Telekomunikacja Polska S.A. realizując usługę WLR- czyli hurtowego dostępu, nie występuje w roli podwykonawcy w przedmiotowym zamówieniu, bowiem nie ma konieczności, jak strony zgodnie przyznały, zawierania dodatkowej umowy o podwykonawstwo, na podstawie której taka usługa mogłaby być realizowana. TP S.A. realizuje usługę WLR w oparciu o ogólne warunki umów ustalone z poszczególnymi operatorami i nie wymaga dodatkowego zlecenia. Oczywistym jest, że TP S.A., będąc właścicielem sieci będzie realizowała wszelkie połączenia wychodzące z tych numerów, zatem należy uznać za zbędne wskazanie tego podmiotu jako podwykonawcy. W ocenie Izby, nawet gdyby uznać, że informacja podana w pkt 11 formularza oferty, że Polkomtel S.A. zrealizuje przy udziale podwykonawców „podłączenie 132 łączy analogowych POTS” oraz „instalację 2 łączy dostępu do Internetu” jest informacją niepełną to ustawodawca nie przewidział negatywnych konsekwencji braku pełnego podania takiej informacji. W szczególności nie zachodzi w tej sytuacji okoliczność przewidziana w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, bowiem nie można wywieść wniosku, że treść oferty nie wskazująca wszystkich podmiotów, biorących udział w realizacji zamówienia nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto przepis art. 36 ust. 4 ustawy pzp adresowany do Zamawiającego, zobowiązuje go do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Brak jednak w ustawie konsekwencji prawnych związanych z nie wskazaniem przez Wykonawcę takich informacji. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie także w treści art. 36 ust. 5 ustawy pzp, zgodnie z którym to wykonawca ma pełną swobodę w określeniu sposobu realizacji zamówienia i powierzeniu go w całości lub w części podwykonawcom, bez względu na podanie tego faktu w treści oferty. Swoboda Wykonawcy została ograniczona jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że całość bądź część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający nie zastrzegł, że jakaś część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, zatem dopuścił udział podwykonawców w pełnym zakresie i to bez względu na podanie tej informacji w treści ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy pzp nie zasługują na uwzględnienie. Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić