KIO/UZP 103/09

Sygn. akt KIO/UZP 103/09 WYROK z dnia 9 lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Agata Mikołajczyk Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.02.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Crowley Data Poland Sp. z o.o. (lider), 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz Polixel S.A., 03-934 Warszawa, ul. Zakopiańska 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, 50-141 Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8 protestu z dnia 29 grudnia 2008 r. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grzegorza Kawki prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „TELSAT” (lider), 72- 300 Gryfice, ul. Jana Dąbrowskiego 1A, MWM Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Grottgera 35, NETBAS Sp. z o.o., 00-613 Warszawa, ul. Chałubińskiego 8 zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Crowley Data Poland Sp. z o.o. (lider), 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz Polixel S.A., 03-934 Warszawa, ul. Zakopiańska 6 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o. (lider), 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz Polixel S.A., 03-934 Warszawa, ul. Zakopiańska 6; 2) dokonać zwrotu kwoty 10 436 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o. (lider), 00- 193 Warszawa, ul. Stawki 2 oraz Polixel S.A., 03-934 Warszawa, ul. Zakopiańska 6; U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę I etapu systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta Wrocławia (numer referencyjny Z/PN/184/2008/WBZ). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 30 września 2008r. 2008/S 189-250408. W dniu 23 grudnia 2008 roku zamawiający przekazał informację o odrzuceniu ofert, w tym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz Polixel S.A., zwanych dalej konsorcjum Crowley, a także o dokonaniu wyboru oferty złożonej wspólnie przez PHU Telsat, MWM Sp. z o.o., NETBAS Sp. z o.o., zwanych dalej konsorcjum Telsat. W dniu 29 grudnia 2008 roku konsorcjum Crowley złożyło protest oddalony przez zamawiającego w całości w dniu 12 stycznia 2009 roku. Nie zgadzając się z takim rozstrzygnięciem konsorcjum 22 stycznia 2009 roku wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przekazując jego treść zamawiającemu w tym samym dniu za pomocą faksu. W dniu 3 lutego 2009 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum Telsat. W odwołaniu, wykonawca podtrzymał postawione w proteście zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy, pozostające w związku z dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu oraz bezpodstawnym odrzuceniem oferty konsorcjum Crowley. Odnosząc się do powołanej przez zamawiającego podstawy odrzucenia oferty konsorcjum Crowley, odwołujący pokreślił, iż zapewnił dla łącza radiowego P-P minimalną przepływowość 150 Mbit/s, dla pierwszego etapu zamówienia. Zamawiający wymagał zapewnienia 25% marginesu dla łączy radiowych P-P w celu przyszłego przegrupowania łączy w ramach wariantów przewidzianych w koncepcji systemu – w zakresie rozbudowy systemu. Konsorcjum Crowley zapewniło w ofercie wymagany margines w celu przyszłego przegrupowania łączy. Zamawiający, skoro miał wątpliwości w tym zakresie powinien zwrócić się do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 o złożenie wyjaśnień, czy to w przedmiocie oferowanej szerokości kanału, czy też przepustowości generowanej na łączu radiowym P-P. Zamawiający zaniechał zarówno czynności wezwania do wyjaśnień, jak i ewentualnego uzupełnienia braków w dokumentach, w stosunku do konsorcjum Crowley, natomiast wezwał do uzupełnienia konsorcjum Telsat, naruszając w ten sposób zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy pzp.). Odnośnie oferty konsorcjum Telsat, odwołujący wskazuje, iż jedynie jedna z referencji potwierdza spełnienie warunku, tj. aby zamówienie dotyczyło monitoringu wizyjnego miasta. Tylko zamówienie realizowane dla Miasta Głogowa było monitoringiem wizyjnym miasta o wartości 1,4 mln. Dwie pozostałe prace dotyczyły innego rodzaju obiektów/obszarów, nie będącymi aglomeracjami miejskimi (morskie przejście graniczne i drogi). W związku z wezwaniem zamawiającego, konsorcjum Telsat wskazało dwa nowe zamówienia, z których tylko jedno – projekt i budowa radiowego systemu monitoringu wizyjnego miasta Prudnika, zostało uznane przez zamawiającego, jako odpowiadające warunkowi postawionemu w siwz. W ocenie odwołującego, realizacja tego projektu nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż przedmiot zamówienia nie dotyczył obszaru miejskiego, a obszaru przychodni lekarskiej w Prudniku (na co wskazuje treść referencji). Konsorcjum Crowley kwestionuje również drugie z zamówień wskazane w trybie uzupełnienia dokumentów, realizowane dla INTRACOM TELECOM. Z informacji pozyskanych ze strony internetowej nie wynika, aby w zakres projektu realizowanego dla miasta Varna, wchodził system monitoringu wizyjnego miasta. Ponadto, załączone tłumaczenie dokumentu sporządzonego w języku angielskim jest niezgodne z treścią, która potwierdza wykonanie dostawy radiowych urządzeń przez firmę INTRACOM TELECOM (wystawcę referencji). Dodatkowo podnosi, iż z referencji dotyczącej systemu wykonywanego dla Gminy Miejskiej Głogów nie wynika jaki był zakres prac powierzonych P.H.U. Telsat, ani jaki był udział przedmiotowy i finansowy w realizacji tego zamówienia. Wątpliwości odwołującego budzi możliwość uznania na podstawie treści referencji konsorcjum Telsat za wykonawcę zamówienia, czy jedynie za podmiot uczestniczący w jego realizacji. Ponadto, z referencji nie wynika, aby zamówienie zostało wykonane należycie, a jedynie , że podmiot uczestniczył w jego wykonaniu. W zakresie podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum Telsta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, odwołujący podnosi, że: 1) wykonawca nie wskazał w ofercie modelu kamery szybkoobrotowej przez niego zaoferowanej. Załączona karta katalogowa mówi o rodzinie produktów PTZ AutoDome serii 500i, a nie o konkretnym produkcie, doprecyzowanym dopiero na wezwanie zamawiającego w dniu 19 grudnia 2008 roku, kiedy to konsorcjum Telsat poinformowało, że oferuje kamerę VG4-514-ECS2M producenta BOSCH. Tym samym, oferta konsorcjum Telsat nie zawierała elementu przedmiotowo istotnego dla zawarcia umowy, a w świetle art. 87 jak i 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 ustawy nie jest dopuszczalna modyfikacja treści oferty. Tym samym, zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy, skoro zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wskazanie modelu kamery nie w treści oferty, lecz dopiero w wyjaśnieniach stanowiło zmianę treści oferty, co w konsekwencji uznać należy za nową ofertę. Wyjaśnienia takie, jako niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1, gdyż zmieniające treść oferty, należy uznać za nieskuteczne. Powołując się na tą samą argumentację, odwołujący wskazuje, że oferta konsorcjum Telsat podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy jako niezgodną z ustawą, ewentualnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jako nieważna na podstawie innych przepisów, w tym art. 66 § 1 KC, nadrzędnego w stosunku do przepisów pzp i postanowień siwz. Oferta musi zawierać stanowczą wolę oferenta zawarcia umowy o definitywnie określonej treści. Oferta złożona przez konsorcjum Telsat nie spełnia tego wymogu, bowiem nie określa w sposób precyzyjny, co jest przedmiotem oferty. 2) konsorcjum Telsat nie wskazało modelu oferowanej kamery nieruchomej; 3) konsorcjum Telsat wskazało trzy rodzaje obudowy bez wskazania, który model faktycznie będzie wykorzystany. Oferta nie jest zatem stanowczym oświadczeniem woli. Ponadto obudowa Ganz TPSK nie spełnia minimalnych wymagań. 4) konsorcjum Telsat nie wskazało modelu obiektywu do kamery nieruchomej. Załączona karta katalogowa mówi o rodzinie produktów pod ogólnie brzmiącą nazwą „Obiektywy zmiennoogniskowe”. Produkty te nie posiadają korekcji abberacji chromatycznej i sferycznej, wymaganej przez zamawiającego. Pod pozorem składania wyjaśnień konsorcjum Telsat zmieniło swoją ofertę wskazując na konkretny model obiektywów Bosch. 5) z załączonych do oferty kart katalogowych wynika, iż zaoferowano system radiolinii bez systemu zarządzania (NMS). Dodatkowo w ofercie nie wskazano w koncepcji na informację o oferowanej przepustowości radiolinii – podano jedynie, iż istnieje możliwość skonfigurowania do 290 Mbps, bez dodatkowych komponentów. System zarządzania musi zostać dostarczony w postaci aplikacji, a zatem system „wbudowany w moduł radiolinii” nie spełnia tego wymogu (wymogiem jest praca pod systemem Windows i Linux). Wymagano dostawy systemu EMS, natomiast zaoferowane radiolinie nie posiadają w ogóle zarządzania i monitorowania z poziomu dedykowanej aplikacji, tylko wbudowany interfejs tekstowy i SNMP. 6) nie wskazano jednoznacznie, który model wideoserwera wizyjnego został zaoferowany. Załączona karta katalogowa mówi o rodzinie produktów „VIP X1 Single- channel Video Encoder”. Dodatkowo brak jest niektórych wymaganych parametrów (tj. dot. konfiguracji, elastyczności transmisji, metody transmisji, synchronizacji daty i czasu, zdalnego powiadamiania o alarmie, detekcji ruchu, detekcji zaniku sygnału wideo) lub są one niezgodne z siwz, tj. zasilanie (wymagane „12-24 VDC, PoE (802.11af klasa 2)”, jest „12-24 VDC, PoE 802.3af, class 2”). Z załączonej karty wynika jednoznacznie, że produkty nie spełniają wymogów siwz i na jej podstawie zamawiający winien dokonać oceny oferty. 7) zaoferowany komputer stanowiska operatorskiego nie ma podanej konfiguracji sprzętowej oferowanej stacji i nie spełnia niektórych wymagań z załącznika 1.1., gdyż nie podano informacji o wymaganej liczbie 4 gniazd DIMM dla pamięci typu DDR (zamawiający nie miał informacji o spełnianiu wymagania), a także zaoferowano jedno gniazdo PCI Express (nowsze i szybsze gniazdo) w miejsce gniazda PCI. Nie zapewnia ono jednak wymienności kart. W ofercie konsorcjum Telsat brakuje jednego gniazda PCI. Zamawiający w siwz określił dokładnie jaką ilość gniazd danego typu należało zaoferować. 8) nie zamieszczono karty katalogowej systemu zarządzania obrazem. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał, iż zgodnie z załącznikiem 1.1 siwz pkt 3. System radiowy ppkt 3.1. – zamawiający wymagał zastosowania urządzeń radiowych z minimalną przepustowością 150 Mbit/s. Urządzenia o mniejszych przepływnościach nie były brane pod uwagę na żadnym z etapów realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał przedstawienia w koncepcji sposobu zapewnienia 25 % marginesu dla wszystkich łączy radiowych P-P w celu przyszłego przegrupowania łącz w ramach wariantów przewidzianych w ofercie (I i II etap realizacji). Ma to na celu zapewnienie możliwości wprowadzenia zmian bez konieczności rozbudowy sprzętu o dodatkowe elementy. Zamawiający określił parametry brzegowe – maksymalne przepływności kamer, w celu określenia ilości oraz typów urządzeń radiowych planowanych do wykorzystania na etapie realizacji. Natomiast nie ma to nic wspólnego z planowaniem radiowym, w skład którego wchodzą elementy pozwalające na analizę środowiska radiowego, w którym zaplanowana jest przedmiotowa transmisja (analiza interferencji, szczegółowa analiza obliczania budżetu (zasięgu) łączy, wzory i równania, wykaz narzędzi). Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert dostarczenia Planowania radiowego, zatem parametry te nie były oceniane. W Koncepcji, konsorcjum Crowley nie wykazało, że zaoferowany sprzęt będzie pracował z innymi przepływnościami, a zatem oferowany sprzęt nie spełnia już na pierwszym etapie warunku, gdyż w przypadku dokonywania przegrupowania łączy konieczna będzie rozbudowa systemu o dodatkowy sprzęt. Umieszczona informacja o zapewnieniu spełnienia parametrów wymaganych w siwz nie była potwierdzona przez pozostałe elementy składowe Koncepcji, a zatem nie było podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wykonawcy mieli wypełnić tabele z wybranymi przez zamawiającego parametrami planowanych urządzeń, będące składnikiem Koncepcji, w celu potwierdzenia przyjętych założeń, a informacja o źródle pochodzenia miała służyć weryfikacji. Konsorcjum Crowley wykorzystało opinię ekspertów, która nie jest specyfikacją techniczną producenta urządzenia i ponadto, zawiera ona inne parametry niż podane przez producenta systemu Punkt-Wielopunkt (PmP). Ponieważ zaoferowany system radiowy nie zapewnia wymaganego marginesu dla łączy radiowych (bez konieczności rozbudowy systemu o dodatkowy sprzęt nieujęty w złożonej ofercie), oferta konsorcjum Crowley jest niezgodna z siwz, co skutkowało brakiem wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących wymaganego doświadczenia w realizacji monitoringu wizyjnego miasta. W odniesieniu do oferty konsorcjum Telsat, zamawiający uznał, iż w wyniku uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie, wykonawca potwierdził spełnianie warunku wykonania co najmniej po jednym zamówieniu określonym w punktach a, b i c (opcja druga). Projekt i budowa systemu monitoringu DTŚ obejmował obszar od estakady nad ul. Bracką w Katowicach do przejścia podziemnego „Bogucicka”, a więc przez środek miasta Katowice. System nadzoru skupiony jest na 9 obszarach, które stanowią skrzyżowania głównych ulic miasta Katowice (ścisłe centrum miasta) z Trasą Średnicową i bezspornie obejmuje obszar miejski. Również zamówienie dotyczące przejścia granicznego w Świnoujściu było realizowane na obszarze miejskim, obejmującym ul. Dworcową w Świnoujściu. Bezpodstawne jest również twierdzenie, iż zamówienie nie obejmowało monitoringu wizyjnego, gdyż zakres systemów wskazanych w referencjach bazuje na monitoringu wizyjnym, a sam wykonawca w wykazie podaje, że zakres zamówienia obejmował system telewizji dozorowanej CCTV. Niezależnie od powyższego dla potwierdzenia spełnienia warunku wystarczające są pozycje 1 (monitoring miasta Głogów), 2 (monitoring DTŚ) wykazu przedłożonego z ofertą oraz uzupełniony dokument dotyczący pozycji 5 (monitoring miasta Prudnik). Za wystarczającą należało uznać treść referencji dotyczącą projektu i budowy monitoringu miasta Głogowa, potwierdzającą należyte jego wykonanie. W zakresie zarzutów dotyczących treści oferty konsorcjum Telsat, zamawiający wyjaśnił, iż: 1) w wyniku wyjaśnień wykonawca pismem z dnia 19.12.2008 r. wskazał na model oferowanej przez niego kamery VG4-514-ECS2M producenta BOSCH, która odpowiada wymaganiom określonym w siwz. 2) W ofercie konsorcjum Telsat wskazało również model kamery LTC0495/11 spełniającej wymagania zamawiającego. 3) Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 23 do siwz wyjaśnił, iż w wypadku kamer nieruchomych montowanych na zewnątrz, na ścianach budynków zamawiający wymaga zastosowania kamer w obudowach zewnętrznych o odpowiednim stopniu ochrony IP. W wypadku montowania kamer w miejscach dostępnych dla osób postronnych zamawiający wymagał zastosowania obudów wandaloodpornych kamer. Zamawiający dopuścił zastosowanie obudów do zastosowań zewnętrznych, niewandaloopornych w przypadku montażu kamer na wysokościach zapewniających brak ingerencji osób postronnych. Zaoferowane obudowy spełniają wymagania siwz w tym zakresie. 4) Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących wskazania konkretnego modelu obiektywów kamer nieruchomych. W dniu 19 grudnia 2008 złożono wyjaśnienia, w których wskazany został model obiektywu LTC 3364/50 dla ogniskowych 2,8-10 oraz LTC 3374/20 dla ogniskowych 5-50 producenta BOSCH. Ponadto przystępując do postępowania protestacyjnego konsorcjum Telsat przedłożyło pismo autoryzowanego przedstawiciela producenta oferowanych obiektywów potwierdzające możliwość korekcji abberacji sferycznych i chromatycznych. 5) Zamawiający wymagał zaoferowania przynajmniej 6 gniazd, z czego przynajmniej 2 nowego standardu PCI Express oraz 4 starszego standardu PCI. W ofercie konsorcjum Telsat zaoferowało łącznie 7 gniazd, z czego 4 nowego standardu PCI Express oraz 3 gniazda starszego typu. Zaoferowane rozwiązanie jest korzystniejsze od minimalnego określonego w siwz i spełnia wymagania zamawiającego. 6) System zarządzania NMS jest integralnym elementem zaoferowanego przez konsorcjum Telsat urządzenia linii radiowych ALS dla łącz P-P. Zapewniony został również margines 25 % dla wszystkich łączy radiowych P-P. Zamawiający wymagał dołączenia kart katalogowych (kopii kart) lub innych dokumentów ale w odniesieniu do parametrów technicznych zespołów i podzespołów wchodzących w skład oferowanego rozwiązania. System zarządzania systemem monitoringu jest oprogramowaniem, a nie urządzeniem, a zatem nie było w stosunku do niego wymagania podania parametrów technicznych w formie, np. kart katalogowych. 7) Zamawiający nie wyjaśniał parametrów zaoferowanego wideoserwera wizyjnego V1TX1, gdyż bazując na własnej wiedzy zweryfikował zgodność parametrów z wymaganiami siwz. Ponadto dołączone do przystąpienia do postępowania protestacyjnego pismo autoryzowanego przedstawiciela producenta jednoznacznie potwierdza spełnianie wszystkich wymagań określonych w siwz. 8) Załączona do oferty karta katalogowa stacji HP xw4600 wskazuje jednoznacznie, że maksymalna wielkość pamięci wynosi 8 GB. Stacja posiada cztery gniazda DIMM dla pamięci typu DDR. W zakresie skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego przez konsorcjum Telsat, skład orzekający stwierdził, że konsorcjum Telsat przystąpiło w terminie 3 dni do postępowania toczącego się na skutek wniesionego protestu przekazując jego treść zamawiającemu faksem w ostatnim dniu na zgłoszenie przystąpienia. Wykonawca jednocześnie – w tym samym dniu (2 styczeń 2009 r.) nadał przesyłkę do odwołującego (nr nadawczy 108785477). Zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej pzp. zgłoszenie przystąpienia wnosi się do zamawiającego, przekazując jednocześnie jego kopię wykonawcy wnoszącemu protest. We wskazanym art. 181 ust. 5 Pzp, ustawodawca posłużył się zwrotem „przekazanie”, który nie może być uznany za tożsamy ze zwrotem „doręczenie”.” Z analizy przepisów ustawy w sposób jednoznaczny bowiem wynika, iż ustawodawca w sposób racjonalny i rozłączny (odmienny) posługuje się tym pojęciami, a mianowicie „doręczenia” jak również „przekazania, chociażby w art. 184 ust.2 Pzp czy ust. 4 tego artykułu. W ocenie składu orzekającego - w świetle literalnego znaczenia zwrotów formułowanych przez ustawodawcę - nie do przyjęcia, byłby pogląd, iż obowiązek przekazania kopii przystąpienia do postępowania odwoławczego jest równoznaczny z obowiązkiem jego „dotarcia” do wnoszącego protest (doręczenia). Przekazanie (podanie do wiadomości zamawiającego) informacji o przystąpieniu nie zakłada konieczności jego jednoczesnego „dotarcia” do adresata. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby również do podważenia zasady racjonalności ustawodawcy, który dla wykonywania obowiązków informacyjnych ustalałby termin krótszy, co skutkowałby nałożeniem na wykonawców większego rygoryzmu formalnego i tym samym skutkowałoby jedynie barierą formalną dla efektywności (skuteczności) korzystania przez wykonawców z instytucji przystąpienia do postępowania protestacyjno-odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia nie wpływa na czynności podejmowane przez odwołującego, dla którego wiążącą jest decyzja zamawiającego w przedmiocie rozstrzygnięcia protestu. Celem instytucji przyłączania się do postępowań protestacyjnych jest kumulacja środków zaskarżenia i przyspieszenie procedury. Na tej podstawie skład orzekający stwierdził, iż przystępujący dochował obowiązku jednoczesności przekazania kopii wykonawcy wnoszącemu protest i skutecznie przystąpił do postępowania protestacyjnego z zachowaniem terminu. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż zgłoszenie w przystąpieniu do postępowania odwoławczego dodatkowych zarzutów, które nie były objęte protestem, czyni je bezskutecznym z uwagi na brzmienie art. 187 ust. 4 pkt 2. Przystępujący do postępowania odwoławczego jest związany zakresem zarzutów podniesionych w proteście. Wykonawca niezależnie od prawa do przystąpienia do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu może wnieść swój własny protest na czynność lub zaniechanie zamawiającego i formułować w nim zarzuty. Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej skierowanym do konsorcjum Crowley, zamawiający poinformował wykonawcę o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podając jako podstawę brak zapewnienia w Koncepcji systemu łączy radiowych Punkt-Punkt 25 % marginesu w celu przyszłego przegrupowania łącz dla wariantów określonych w koncepcji systemu dostępu radiowego Punkt – Wiele Punkt. Na stronie 28 załącznika nr 1 do siwz (opis przedmiotu zamówienia), zamawiający określił swoje oczekiwania względem składanych wraz z ofertą koncepcji radiowych (projekty) systemów radiowych (punkt – wielopunkt i punkt-punkt), które miały potwierdzać możliwość spełnienia wymagań stawianych przez zamawiającego. Zamawiający określił minimalną przepływność transmisji danych w systemie radiowym Punkt – Wiele Punktów od każdej kamery obrotowej 4 Mbps oraz od kamery stacjonarnej 1 Mbps. Ponadto w Koncepcji wykonawcy mieli przewidzieć wykorzystanie najwyżej dwóch kanałów 28 MHz w paśmie 28 GHz. Integralną częścią koncepcji było zestawienie parametrów systemów radiowych zgodnie z załączonymi tabelami. Dokonując analizy załączonych do oferty konsorcjum Crowley tabeli parametrów terminali LR (str. 181-189 oferty) oraz załączonej dokumentacji technicznej potwierdzającej parametry, zamawiający dokonał wyliczenia wielkości marginesu uwzględnionego w Koncepcji. Zaoferowana w Koncepcji łączna przepływność stacji bazowej wyniosła 128 Mbit/s (suma przepływności wszystkich kamer, str. 183), natomiast maksymalna przepływność łącza radiowego Punkt – Punkt wg Koncepcji wykonawcy wyniosła 150 Mbit/s. Na podstawie tych parametrów, zapewniony w Koncepcji margines wynosi 15 % (margines 25% z podanej przepływności stacji bazowej wynosi 32 Mbit/s). Zamawiający natomiast wymagał 25 %. Dodatkowo w Koncepcji wykonawca wykorzystał jeden kanał radiowy o szerokości 56 MHz (strona 189, 408 i 410 oferty). Izba nie przychyliła się do stanowiska odwołującego, iż oświadczenie o zapewnieniu marginesu 25 % dla systemu P-P (str. 181 oferty) potwierdzało spełnianie warunku określonego przez zamawiającego. Zamawiający już w siwz zastrzegł, iż integralną częścią Koncepcji jest zestawienie parametrów technicznych, popartych dołączoną dokumentacją techniczną oferowanych systemów. Zamawiający mógł potwierdzić na podstawie danych technicznych możliwość zapewnienia w Koncepcji wymaganego marginesu. Skoro ocena parametrów technicznych wskazała na niższy margines od wymaganego (15%), to zamawiający miał pełne prawo do uznania, iż wykonawca nie spełnił warunku dotyczącego Koncepcji. Odwołujący nie kwestionował prawidłowości sposobu wyliczenia marginesu przez zamawiającego, a jedynie zarzucał zamawiającemu, iż ten nie zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie miał obowiązku wzywać konsorcjum Crowley do złożenia wyjaśnień i nie uzasadniony jest zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający dokonał wnikliwej oceny oferty konsorcjum Crowley, której prawidłowość znalazła potwierdzenie w dokumentacji ofertowej. Sam wykonawca na stronie 185 (str. 5 Koncepcji sieci radiowej) zaznaczył, iż sumaryczna przepustowość stacji bazowych spełnia warunki graniczne przepływności i wymagany zapas 15% pasma w każdym sektorze. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 musiałoby skutkować zmianą treści oferty – Koncepcji, a nie uzupełnieniem dokumentów, które były niewystarczające do potwierdzenia wymagań określonych przez zamawiającego. Ponadto, Izba uznała za niezgodne z warunkiem określonym przez zamawiającego oświadczenie o możliwości rozbudowy przepustowości generowanej na łączu poprzez software, bez potrzeby rozbudowy sprzętowej. Zamawiający określając minimalne parametry techniczne urządzeń wskazał na konieczność zapewnienia 25 % marginesu, co w konsekwencji oznaczało takie dobranie parametrów, aby spełniały minimalne wymagania zmawiającego i gwarantowałaby margines 25 %. Na tej podstawie izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 7 ustawy pzp. Należy zaznaczyć, iż okoliczność braku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego podstaw odrzucenia oferty odwołującego, nie wpływa na ocenę posiadania interesu prawnego do wniesienia odwołania. Skoro wykonawca posiadał interes prawny w momencie wnoszenia środka ochrony prawnej, to nie traci go na skutek braku potwierdzenia części zarzutów objętych odwołaniem. Kwestia interesu prawnego badana jest przed merytorycznym rozpatrzeniem zarzutów odwołania. Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty konsorcjum Telsat, skład orzekający izby ustalił, iż wykonawca potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego minimalnego doświadczenia. Zamawiający w siwz w pkt VI ppkt 1 (str. 5) określił warunek dotyczący doświadczenia wymagając wykonania co najmniej dwóch zamówień określonych w punktach a) i b) albo, co najmniej po jednym zamówieniu określonym w punktach a), b) i c) albo, co najmniej dwa zamówienia określone w punkcie c), tj: a) zamówienie polegające na wykonaniu projektu i budowy, albo wykonaniu projektu i rozbudowy systemu monitorowania wizyjnego miasta o wartości minimum 1.000.000 zł brutto z podaniem przedmiotu, wartości, terminu wykonania i odbiorców, b) zamówienie polegające na wykonaniu projektu i budowy albo wykonania projektu i rozbudowy radiowego systemu monitoringu wizyjnego miasta o wartości minimum 400.000 zł. brutto z podaniem przedmiotu, wartości, terminu wykonania i odbiorców, c) zamówienie polegające na wykonaniu projektu i budowy, albo wykonaniu projektu i rozbudowy systemu monitorowania wizyjnego miasta, jak i prace polegające na wykonaniu projektu i budowy albo wykonaniu projektu i rozbudowy radiowego systemu monitoringu wizyjnego miasta o wartości minimum 1.400.000 zł. brutto z podaniem przedmiotu, wartości, terminu wykonania i odbiorców. W swojej ofercie konsorcjum Telsat załączyło wykaz wykonanych zamówień (załącznik 3.5), obejmujący trzy zamówienia, tj. 1) Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie systemu monitoringu wizyjnego miasta Głogowa o wartości 1.487.145,84 zł, 2) Projekt i budowa systemu monitorowania bezpieczeństwa użytkowników DTŚ w Katowicach o wartości 1.415.651,40 zł., 3) Projektu, budowy, uruchomienia i wdrożenia systemu bezpieczeństwa i monitoringu obsługi pasażerów na morskim przejściu granicznym w Bazie Promów Morskich w Świnoujściu (zakres zamówienia obejmował m.in. dostawę i instalację telewizji dozorowanej CCTV – 54 kamer zewnętrznych stałych, 17 kamer zewnętrznych obrotowych, 54 kamer wew. Stałych, centrum monitoringu) o wartości 3.018.868 zł. Ponieważ zamawiający uznał, iż przedstawione zamówienia potwierdzają wykonanie 1 zamówienia opisanego w pkt c) oraz 2 zamówienia opisane w pkt a), wezwał wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Wykonawca uzupełnił wykaz o dodatkowe dwa zamówienia: 4) Projekt, budowa, uruchomienie i wdrożenie radiowego systemu monitoringu wizyjnego miasta Varna o wartości 1.688.000 zł, 5) Wykonanie projektu i budowy radiowego systemu monitoringu wizyjnego miasta Prudnika o wartości 470.000 zł. Zamawiający dokonując oceny spełniania warunku nie uwzględnił jedynie projektu dotyczącego miasta Varna, gdyż referencje zostały wystawione przez wykonawcę, a nie zamawiającego i uznał, że wykonawca potwierdził wykonanie zamówienia wskazanego w pkt a), b) i c). Odwołujący kwestionował możliwość uznania zamówień wskazanych w pkt 2, 3 i 5 za projekty monitoringu wizyjnego miasta, gdyż dotyczyły one morskiego przejścia granicznego, dróg oraz terenu wokół przychodni lekarskiej. Skład orzekający stwierdził, iż zamawiający dokonując opisu warunku udziału w postępowaniu nie dookreślił znaczenia monitoring wizyjny miasta. Tym samym dopuścił wszystkie zamówienia, które dotyczyły monitoringu wizyjnego realizowane w miastach, bez oznaczenia minimalnej wielkości obszaru, czy też jego rodzaju (np. drogi, mosty, tunele, inne obiekty znajdujące się na terenie miasta). Wskazuje na to nie tylko sposób oceny przez zamawiającego spełniania warunku przez konsorcjum Telsat, ale również w odniesieniu do oferty odwołującego zamawiający uznał za spełniające postawiony warunek, m.in. usługi wykonane na terenie przeprawy mostowej w Płocku oraz autostrady biegnącej przez punkty poborowe (str. 50 oferty). Na podstawie zapisów siwz zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania zakresu wykonywanych zamówień, gdyż nie sformułował warunku w tym zakresie w sposób pozwalający na weryfikację obiektów, których dotyczyły zamówienia. Na tej podstawie Izba uznała, iż zamówienia dotyczące obiektów na terenie miasta Głogowa, Katowic, Świnoujścia oraz Prudnika były wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu i odpowiadały pod względem wielkości zamówienia (wartości). Odnosząc się do referencji dotyczących zamówienia realizowanego na rzecz Gminy Miejskiej Głogów, potwierdza ona, że P.H.U. Telsat uczestniczyło w wykonaniu zamówienia, w sposób należyty wykonanego. Nie można czynić zarzutu, iż wykonawca, który uczestniczył w wykonaniu zamówienia (np. w ramach konsorcjum) nie posiada wymaganego doświadczenia. Podobnie, nie można kwestionować zakresu świadczenia wyłącznie na podstawie treści referencji, jeżeli jest ona sformułowana w sposób ogólny bez odniesienia się do szczegółowego zakresu świadczenia, czy też jego wartości. Wykonawca składa dokument referencji wyłącznie w celu potwierdzenia należytego wykonania zamówienia opisanego przez niego w wykazie. Nie ma on, co do zasady, wpływu na sposób zredagowania referencji, zatem, skoro nie zaprzecza ona oświadczeniu wykonawcy, jakie wynika z wykazu, to przy braku dowodów na niezgodność oświadczenia wykonawcy ze stanem faktycznym, referencja nie stanowi podstawy do podważenia prawdziwości oświadczenia. Na tej podstawie Izba uznała, iż zamawiający nie miał podstaw z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych do wykluczenia konsorcjum Telsat z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na podstawie dokumentacji technicznej, skład orzekający stwierdził, iż nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Telsat na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pierwszej kolejności Izba zaznacza, iż zamawiający wzywając na podstawie art. 87 ust. 1 konsorcjum Telsat do złożenia wyjaśnień nie doprowadził do negocjacji treści oferty, a jedynie wyjaśnienia, który z modeli urządzeń wskazanych w dokumentach (kartach katalogowych) jest przez niego oferowany w ramach zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogły doprowadzić do zmiany ceny, czy sposobu jej kalkulacji, określonej przez zamawiającego, jako cena ryczałtowa za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (pkt VIII siwz, str. 8). Odnosząc się do poszczególnych zarzutów merytorycznych względem oferty konsorcjum Telsat, skład orzekający ustalił i zważył, co następuje. W zakresie zarzutu braku wskazania oferowanego modelu kamery szybkoobrotowej, skład orzekający stwierdził, iż w wyniku wyjaśnień udzielonych w piśmie z dnia 18 grudnia 2008 r. wykonawca wyjaśnił, iż oferuje kamerę VG4-514-ECS2M producenta BOSCH. Jednocześnie zaznaczył, iż w siwz zamawiający nie wymagał podania part numbers oferowanego sprzętu, jak i kodu uzupełniającego producenta i ilości sztuk. Ponadto, w toku rozprawy sam odwołujący przyznał, że model ten odpowiada warunkom określonym w specyfikacji i mieści się w grupie produktów, co do których złożono kartę katalogową (odwołujący dołączył taką samą kartę katalogową – dla grupy produktów AutoDome 500i, i wskazał taki sam model kamery, str. 191 oferty). Na tej podstawie Izba oddaliła również zarzut braku wskazania w ofercie modelu oferowanej kamery nieruchomej. Wykonawca dołączył do oferty kartę katalogową kamery dualnej DinionXF LTC 0495 (dla modeli LTC 0495/11, 0495/21, 0495/51, 0495/61). Model kamery LTC0495/11, wskazany jako przykładowy przez zamawiającego w załączniku 1.1.(str. 6). W zakresie zarzutu braku wskazania rodzaju obudowy, jaki będzie wykorzystany przy realizacji zamówienia, skład orzekający ustalił, iż zamawiający w specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia (załącznik 1.1 do siwz, str. 6 i 7) dopuścił zastosowanie różnych rodzajów obudowy w zależności od miejsca ich zamontowania, wskazując przykładowo na dwa możliwe do wykorzystania modele, tj. Ganz TPSK, Bosch LTC9405. Zamawiający dopuścił między innymi zastosowanie obudowy w wersji do zastosowań wewnętrznych o wytrzymałej konstrukcji stalowej lub odlew aluminiowy o wytrzymałości równoważnej stalowej blasze o grubości 3,4 mm lub tworzywo ABS. Nie budzi wątpliwości, iż wykonawcy mieli możliwość zaoferowania kilka typów obudowy w zależności od miejsca ich montażu i dostępu osób postronnych (odpowiedzi na pytanie nr 23 z dnia 29 października 2008 roku). W ofercie konsorcjum zaoferowało trzy typy obudowy, TPSK, LTC9305 oraz UHO, dwie ostatnie nie kwestionowane przez odwołującego. Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut, iż wskazane przez konsorcjum Telsat modele obudowy nie spełniają minimalnych wymagań zamawiającego, gdyż sam zamawiający wskazał je jako przykładowe do wykorzystania. Skład orzekający nie uznał za zasadny zarzut, iż obudowy TPS nie są wykonane z blach stalowej o wymaganym parametrze grubości. Zapis załącznika 1.1 dotyczący grubości blachy stalowej 3,4 mm, dotyczył wyłącznie odniesienia do wytrzymałości obudowy wykonanej z odlewu aluminiowego, a nie blachy. Obudowy TPSK wykonana jest z blachy stalowej i spełnia wymagania zamawiającego. W zakresie zarzutu nie wskazania przez konsorcjum Telsat modelu oferowanego obiektywu do kamery nieruchomej ustalono, iż do oferty konsorcjum Telsat dołączyło kartę katalogową obiektywów zmiennoogniskowych firmy Bosch. Następie w drodze wyjaśnień 19 grudnia 2008 roku wskazane zostały dwa modele obiektywów dla dwóch zakresów ogniskowych, których dotyczy załączona karta katalogowa (tabela obiektywów, strona 3 karty). Również odwołujący złożył kartę katalogową dla grupy produktów Bosch (strona 215), z tym że konsorcjum Crowley zaznaczyło w zestawieniu urządzeń (str. 191), iż oferuje obiektyw z serii IR. Izba uznała, iż zamawiający nie wymagał w załączniku 1.1 (str. 7), aby obiektywy posiadały funkcję korekcji podczerwieni IR, a jedynie korekcję abberacji (chromatycznej i sferycznej). Izba uznała na podstawie pisma z 30 grudnia 2008 r. reprezentanta Grupy Bosch w Polsce, a także braku dowodu przeciwnego ze strony odwołującego za potwierdzoną okoliczność, iż zaoferowane obiektywy LTC3364/50 i LTC3374/20 posiadają funkcję abberacji sferycznej jak i chromatycznej. Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż zarzut nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach faktycznych sprawy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania systemu radiolinii bez systemu zarządzania (NMS), skład orzekający ustalił, iż zamawiający wymagał dostarczenia zaoferowanego systemu radiowego razem z systemem zarządzania o parametrach wyspecyfikowanych w załączniku nr 1.1 (załącznik nr 1 pkt. 4.5). W specyfikacji technicznej systemu radiowego zamawiający określił minimalne wymagania dla elementów konfiguracji. Jednocześnie, w pkt IV.5 ppkt k siwz, zamawiający wymagał dołączenia do oferty kart katalogowych lub innych dokumentów dla zespołów i podzespołów wchodzących w skład oferowanego rozwiązania. System zarządzania jest oprogramowaniem, do którego nie ma odniesienia wymóg dostarczenia kart katalogowych. Tym samym załączone karty katalogowe podzespołów systemu radiowego (stacja bazowa, terminale radiowe PK) nie określały systemu zarządzania. Na podstawie treści kart nie ma zatem podstaw do kwestionowania, iż konsorcjum Telsat zaoferowało system radiowy bez systemu zarządzania. Odwołujący nie przedstawił dowodu, iż zaoferowany model wideoserwera wizyjnego V1TX1 nie odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego w załączniku 1.1 strona 9 i 10. Brak pełnej informacji na temat parametrów oferowanego wideoserwera w karcie katalogowej nie oznacza, iż wskazuje to w sposób jednoznaczny na brak spełniania wymogów siwz. Karty katalogowe zawierają informacje na temat pewnych parametrów urządzenia, a wykonawca nie ma wpływu na zakres zamieszczanych w nich przez producenta informacji. Konsorcjum Telsat dołączyło w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego pismo z dnia 30.12.2008 r. reprezentanta Grupy Bosch w Polsce, potwierdzające spełnianie wymagań w zakresie, jaki nie wynikał z karty katalogowej. Odwołujący opierał się wyłącznie na braku informacji w karcie katalogowej jako podstawy stwierdzenia niezgodności z siwz. Tym samym zarzut nie znalazł potwierdzenia. W zakresie zarzutu niezgodności zaoferowanego komputera stanowiska operatorskiego z wymaganiami określonymi w siwz, skład orzekający ustalił, iż minimalne wymagania zostały wskazane w załączniku 1.1 do siwz, str. 23-25. Zamawiający określił minimalną ilość gniazd DIMM 4, a także wymagane ilości gniazd PCI Express oraz PCI. Odwołujący kwestionował możliwość potwierdzenia spełniania wymagań, gdyż w ofercie nie znajdowała się informacja o liczbie gniazd DIMM, a także wskazywał na niezgodną z siwz ilością gniazd PCI. Na podstawie przedłożonej dokumentacji, w tym danych oferowanej przez konsorcjum Telsat stacji roboczej HP xw4600, skład orzekający stwierdził, iż posiada ona wymaganą ilość gniazd pamięci DIMM (4). Natomiast, w zakresie ilości gniazd rozszerzeń posiada ona łącznie 7 gniazd w tym 4 PCI Express i 3 PCI. Bezspornym pomiędzy stronami było ustalenie, że gniazda PCI Express są gniazdami nowszymi i szybszymi w stosunku do gniazd PCI. Skład orzekający dokonując oceny zgodności z siwz uwzględnił zarówno okoliczność, iż wymagania zamawiającego wskazane w załączniku 1.1 były wymaganiami minimalnymi, a także dalsze zapisy siwz, w tym w szczególności pkt 13 (wymagania dotyczące całości sprzętu). Zamawiający zaznaczył, iż wszystkie wymagania opisane w załączniku nr 1.1. są wymaganiami minimalnymi, a wykonawcy muszą dostosować konfiguracje do wymagań funkcjonalnych zamawiającego oraz wymagań wynikających z zaleceń producentów sprzętu i oprogramowania zaoferowanego w rozwiązaniu. Zapis ten wskazuje, iż zamawiający dopuszczał elementy systemu o wyższym standardzie od wskazanego w siwz, a także odpowiadające zaleceniom producenta sprzętu i oprogramowania oferowanego rozwiązania. Konsorcjum Telsat zaproponowało stację roboczą zarządzającą MHW-W67M2-HE, przeznaczoną do programów systemowych dozorowych oferowanych przez firmę Bosch (karta katalogowa stacji xw4600). Ilości i typy gniazd rozszerzeń zastosowanych w stacji operatorskiej HP xw4600, wskazują na spełnienie minimalnych wymagań zamawiającego, gdyż rozwiązanie to jest nowocześniejszym i o wyższym standardzie niż określony przez zamawiającego. Zgodnie z oświadczeniem przystępującego, nie zaprzeczonym przez odwołującego, karty standardu PCI Express dają większe możliwości rozszerzeń w przyszłości, gdyż standard PCI Express zastępuje wycofywany obecnie standard PCI, a także gwarantują większą przepustowość danych. Zamiana starszego typu gniazda na nowszy również oczekiwany przez zamawiającego spełnia w wyższym stopniu oczekiwania zamawiającego. Ostatni zarzut podniesiony w proteście został zmodyfikowany w odwołaniu. W proteście konsorcjum Crowley zarzucił, iż konsorcjum Telsat nie zamieściło karty katalogowej systemu zarządzania systemem monitoringu (pkt IV B ppkt 9), a w odwołaniu wskazano na brak karty katalogowej systemu zarządzania obrazem (pkt V B ppkt 8). Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustalono, że zamawiający w załączniku 1.1. w zakresie systemów zarządzania określił system zarządzania obrazem (cyfrowy system zarządzania wideo) oraz system zarządzania do systemu radiowego, wskazują na cechy użytkowe i funkcjonalność (str. 8, 9, 15). Karty katalogowe, które wykonawcy mieli dołączyć do oferty wymagane były jedynie dla zespołów i podzespołów wchodzących w skład rozwiązania, w celu potwierdzenia spełniania parametrów technicznych wymaganych przez zamawiającego. Skład orzekający, analogicznie jak przy zarzucie dotyczącym zaoferowania systemu radiolinii bez systemu zarządzania uznał, że system zarządzania obrazem jest oprogramowaniem, do którego nie ma odniesienia wymóg dostarczenia kart katalogowych. W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała, iż oferta konsorcjum Telsat jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Ponieważ zamawiający przed zamknięciem rozprawy złożył wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa, jednak bez rachunków, Izba nie uwzględniła kosztów reprezentacji przed KIO na podstawie rachunków przekazanym do Izby faksem w dniu 5 lutego 2009 roku (po zamknięciu rozprawy). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _____ * niepotrzebne skreślić