KIO 98/15, KIO 146/15

Sygn. akt KIO 98/15 Sygn. akt KIO 146/15 WYROK z dnia 4 lutego 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Natalia Dominiak Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych: I. przez wykonawcę: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (sygn. akt KIO 98/15) II. konsorcjum firm: Apator Rector Sp. z o.o. (lider), Comarch S.A. ul Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra, (sygn. akt KIO 146/15) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, ul Marsa 95,04-470 Warszawa, przy udziale wykonawców: A. IT.expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 98/15, sygn. akt KIO 146/15): B. Qumak S.A. Al. Jerozolimskie 134, 02- 305 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 98/15, sygn. akt KIO 146/15): C. konsorcjum: Apator Rector Sp. z o.o. (lider) Comarch S.A., ul Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 98/15), D. Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 180,02-486 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 146/15) orzeka: I.1. Oddala odwołanie wykonawcy Sygnity S.A. (sygn. akt KIO 98/15), I.2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 180,02- 486 Warszawa, I.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Sygnity S.A. tytułem wpisu od odwołania. I.2.2. zasądza od odwołującego Sygnity S.A. Al., Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa na rzecz zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, ul Marsa 95, 04-470 Warszawa kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. II.1. Oddala odwołanie konsorcjum: Apator Rector Sp. z o.o. (lider), Comarch S.A. (sygn. akt KIO 146/15), II.2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum: Apator Rector Sp. z o.o. (lider), Comarch S.A., ul Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra, II.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego konsorcjum: Apator Rector Sp. z o.o.(lider), Comarch S.A., ul Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania. II.2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum: Apator Rector Sp. z o.o.(lider), Comarch S.A., ul Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra na rzecz zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, ul Marsa 95,04-470 Warszawa kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………......………… Sygn. akt: KIO 98/15 Sygn. akt: KIO 146/15 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest postępowania o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na „Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspierającego proces przyłączania nowych odbiorców i źródeł wytwórczych (PNO) do sieci dystrybucyjnej w PGE Dystrybucja S.A. (Dz. Urz. UE Nr 2014/S 186-328993 z 27.09. 2014 r.), zostały wniesione następujące pisemne odwołania w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym: I. w dniu 19 stycznia 2015 r. przez wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 98/15), II. w dniu 23 stycznia 2015 r. przez konsorcjum firm: Apator Rector Sp. z o.o. Comarch S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, (sygn. akt KIO 146/15). Wniesienie odwołań nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu z dnia 13 stycznia 2015 r. o zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej. Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą zarzucili zamawiającemu PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawie naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), dalej zwaną ustawą Pzp. Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 i 26 stycznia 2015 r. w dniach 23 i 28 stycznia 2015 r. zgłoszenia do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom po stronie zamawiającego złożyli wykonawcy: A. IT.expert Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 98/15, sygn. akt KIO 146/15): B. Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 98/15, sygn. akt KIO 146/15): C. konsorcjum: Apator Rector Sp. z o.o. Comarch S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 98/15) D. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 146/15) - którzy powołali się na swój interes utrzymania w mocy czynności zamawiającego polegających na zaproszeniu ich do udziału w aukcji elektronicznej. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia ww. odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić ww. wymienionych wykonawców do rozpoznawanych łącznie postępowań odwoławczych, uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały wykazane, w zakresie w jakim wymienieni wykonawcy bronili własnej oferty. Sygn. akt: KIO 98/15 Odwołujący Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie zarzucał zamawiającemu PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”, tj.: - art. 91a ust. 1 Pzp oraz art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu, mimo iż zgodnie z przywołanymi przepisami do aukcji elektronicznej zaproszeni mogą zostać po dokonaniu oceny ofert wyłącznie ci wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu, - art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawców IT.expert Sp. z o.o. i Qumak S.A. o wyjaśnienie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia czy zaoferowana cena nie stanowi rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IT.expert Sp. z o.o. i Qumak S.A. jako ofert zawierających cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Qumak S.A., Apator Rector Sp. z o.o. oraz Transition Technologies S.A. jako ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ, - art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 3 Pzp i art. 96 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie uznania przez wykonawców części złożonych ofert oraz dokumentów potwierdzających wniesienie wadium jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie udostępnienia odwołującemu dostępu do informacji zawartych w ofertach wykonawców, które ze swej natury nie stanowią informacji będącej tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: - unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w akcji elektronicznej z dnia 13 stycznia 2015 roku, - zwrócenie się do wykonawców IT.expert Sp. z o.o. i Qumak S.A. na podstawie art. 90 ust 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy cena oferty nie stanowi ceny z rażąco niską ceną, - gdyby w konsekwencji przeprowadzonego badania zamawiający uznał, że oferty złożone przez wykonawców lT.expert Sp. z o.o. bądź Qumak S.A. zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp - przeprowadzenie badania ofert wykonawców Qumak S.A., Apator Rector Sp. z o.o. oraz Transition Technologies S.A. z uwzględnieniem zarzutów niniejszego odwołania w zakresie niezgodności treści ofert z treścią SIWZ i w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przeprowadzenie badania ofert wykonawców IT.expert Sp. z o.o., Qumak S.A., w zakresie informacji lub dokumentów oferty objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i w konsekwencji udostępnienie odwołującemu informacji, które ze swej natury lub z mocy przepisu prawa nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a w pozostałym zakresie wezwanie do złożenia wyjaśnień w związku z objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa części ofert, informacji lub dokumentów. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący wyjaśniał, że w informacji o zaproszeniu do udziału w aukcji elektroniczne zamawiający wskazał również jakie oferty zostały złożone w postępowaniu oraz pozycjach, jakie zajmują one przed aukcją elektroniczną. Z uwagi na brzmienie art. 91a ust. 1 Pzp oraz art. 91 b ust. 1 Pzp, z których wynika wprost, że aukcja elektroniczna odbywa się po dokonaniu oceny ofert, a zapraszani do udziału w aukcji elektronicznej są wyłącznie wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, odwołujący wnioskował, że zamawiający zakończył etap oceny złożonych ofert i żadnej z nich nie odrzucił. W ocenie odwołującego jednak takie działanie nie jest prawidłowe, gdyż część złożonych ofert, według wiedzy odwołującego podlega odrzuceniu, a zatem zamawiający zaniechał dokonania czynności do jakiej obliguje go przepis prawa. Zarzut rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznaczał, że postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy Pzp obowiązujących do dnia 19 października 2014 roku. Zgodnie przepisami Pzp, utrwaloną doktryną i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, na zamawiającym ciąży obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Podstawą do zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp są uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Przepis prawa nie wskazuje jednocześnie kiedy zamawiający powinien takie wątpliwości powziąć. Odwołujący powołał się na orzecznictwo sądów okręgowych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące że z rażąco niską ceną mamy do czynienia w sytuacji, gdy „przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych" (wyrok SO w Katowicach z dnia 20 stycznia 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 3/07). Ponadto za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która „nie tylko odbiega od ceny rynkowej, ale również taką cenę, za którą nie można wykonać danego zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności." (wyrok ZA z dnia 13 czerwca 2007, sygn. akt UZP/ZO/0-666/07). Z kolei zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 6 lutego 2009 roku wydanym pod sygnaturą KIO/UZP 109/09 „punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny jak rażąco niskiej może być nie tylko szacunkowa wartość zamówienia, ale także jego specyfika, charakter oraz ceny ofert konkurencji." „To ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku, ale również kondycja poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego są one doskonałym punktem odniesienia kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej." (wyrok KIO z dnia 29 lipca 2011 roku, sygn. akt KIO/UZP 1517/11). Reasumując, odwołujący podnosił że zamawiający zobowiązany jest do wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny w każdym przypadku, gdy ustali on, że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności: cena odbiega w istotny sposób od wartości zamówienia lub cena odbiega w istotny sposób od cen innych złożonych w postępowaniu ofert. W ocenie odwołującego jedynie posiłkowo - z powołaniem na orzeczenie KIO z dnia 23 września 2014 roku sygn. akt KIO 1883/14, zamawiający dokonując analizy ofert pod kątem rażąco niskiej ceny może wspomóc się obowiązującym od 19 października 2014 roku przepisem Pzp, w którym ustawodawca uznał, iż procedurze z art. 90 ust. 1 Pzp powinny być poddane oferty niższe o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wartość szacunkowa zamówienia określona została przez zamawiającego na kwotę 3.169.710 zł brutto. W postępowaniu złożono 5 ofert, które podzielić można na dwie grupy cenowe: oferty z niską ceną - tj. oferta z ceną 2.947.080 zł (oferta IT.expert Sp. z o.o.) oraz oferta z ceną 4.493.122,71 zł (oferta Qumak S.A.) oraz oferty z ceną wyższą - z ceną 8.422.324,14 (oferta Apator Rector Sp. z o.o.), z ceną 9.225.276,75 zł (oferta Transition Technologies S.A.) oraz z ceną 9.935.940 zł (oferta odwołującego). Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi zatem 7.004.748,72 zł. Cena oferty IT.expert Sp. z o.o. stanowi 29,6% ceny oferty odwołującego i 47% średniej arytmetycznej złożonych ofert. Cena oferty Qumak S.A. wynosi natomiast 45,2% ceny oferty odwołującego i 64% średniej arytmetycznej złożonych ofert. W każdym przypadku zatem ceny tych oferty odbiegają w sposób znaczny, przewyższający 30% od wartości zarówno ofert z grupy ofert z ceną wyższą jak i średniej arytmetycznej złożonych ofert. Odwołujący zaznaczał, że powyższe okoliczności powinny wzbudzić w zamawiającym wątpliwość realności zaoferowanej ceny przez wykonawcę lT.expert Sp. z o.o. i Qumak S.A. Dodatkowo biorąc pod uwagę, że przewidziana jest aukcja elektroniczna, której celem jest składanie przez zaproszonych wykonawców kolejnych korzystniejszych postąpień, ceny ofert podlegać będą dalszemu obniżeniu, o co najmniej jedno postąpienie w wysokości przewidzianej przez zamawiającego tj. 10.000 zł (od ceny oferty brutto). Reasumując, odwołujący podtrzymał, że poziom cen zaoferowanych przez IT.expert Sp. z o.o i Qumak S.A. oraz pozostałych wykonawców odbiega od siebie w sposób tak istotny, że powinno to budzić wątpliwości zamawiającego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia przez tych wykonawców w sposób należyty i z osiągnięciem przez nich zysku. Niezależnie od powyższego, odwołujący negował jakiekolwiek obiektywne czynniki, które mogły doprowadzić do zaoferowania ceny na tak niskim poziomie przez IT.expert Sp. z o.o i Qumak S.A. Odwołujący podnosił, że „powoływanie się przez wykonawcę na sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla danego wykonawcy ma, z punktu widzenia oceny zaoferowanej ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru znaczenie wówczas, gdy - zgodnie ze wskazówką ustawodawcy - są one wyjątkowe. Wyjątkowość tych warunków polegać może na tym, że są one dostępne wyłącznie danemu wykonawcy albo, choć tak nie jest, to jednocześnie wykonawca wykaże swoją „przewagę" nad innymi wykonawcami w tym aspekcie." (wyrok KIO z dnia 22 października 2013 sygn. akt KIO 2354/13). Odwołujący przywołał stanowisko Sądu Okręgowego we Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 8 listopada 2007 roku (sygn. akt X Ga 294/07), zgodnie z którym: „uzasadnianie wysokości ceny z uwzględnieniem kalkulowania pracy ekspertów na niższym poziomie niż szacowany, dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów nie stanowi „obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogłyby mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione czynniki powinny być uwzględniane w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do tego rodzaju przetargu." W związku z powyższym, analizując stan faktyczny w postępowaniu, w przekonaniu odwołującego - zamawiający powinien, co najmniej wezwać wykonawców IT.expert Sp. z o.o i Qumak S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. przez zaniechanie ww. wezwania w przekonaniu odwołującego zamawiający narusza przepisy prawa, gdyż dopuszcza do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty powinny zostać odrzucone. Zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający zaniechał odrzucenia ofert wykonawców wskazanych poniżej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, mimo iż treść ich ofert nie odpowiada treści SIWZ. Oferta wykonawcy Qumak S.A. Zarzut 1. Niezgodność oferty w zakresie Schematu architektury logicznej dostępnego na str. 49 SIWZ, zapisów na str. 50-51 oraz wymagania nr 13 i 34 na str. 54 i 55 Zamawiający zgodnie z SIWZ podał: „Zakłada się, że system PNO będzie wymagał do pracy przynajmniej czterech rodzajów serwerów pełniących różne funkcje w Systemie: 1. serwer bazodanowy, 2. serwer aplikacyjny, 3. webowy serwer do wymiany dokumentów i informacji, 4. serwery zlokalizowane w DMZ pośredniczące w dostępie do danych systemu (reverse proxy)” oraz „Zamawiający wymaga aby dostarczone i skonfigurowane urządzenia warstwy sprzętowej Systemu, zapewniały wysokowydajną i bezpieczną jego pracę w sposób zapewniający ciągłość funkcjonowania systemu w przypadku awarii pojedynczego komponentu infrastruktury sprzętowej,” oraz „Serwery w strefie DMZ muszą zawierać jedynie wybrane dane z systemów wewnętrznych i jeżeli to możliwe funkcjonalnie dane te powinny być jedynie do odczytu". Analizując Formularz cenowy oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury zawartą w ofercie Qumak S.A. odwołujący doszedł do wniosku, że oferta tego wykonawcy uwzględnia dostawę tylko dwóch serwerów. Zamawiający zakłada natomiast, że system PNO będzie wymagał do pracy przynajmniej czterech serwerów, które będą pełniły wcześniej zdefiniowane w SIWZ funkcje, z czego jeden zlokalizowany powinien być w strefie DMZ i zawierać jedynie wybrane dane z systemów wewnętrznych. Odwołujący poczynił założenie, że wykonawca Qumak S.A. zamierza dostarczyć dwa serwery z czego jeden powinien znajdować się w strefie DMZ. Przy powyższym założeniu odwołujący nie dostrzegał możliwości zapewnienia braku pojedynczego punktu awarii oraz wysokiej dostępności infrastruktury i systemów, co jest wymagane i wskazane przez zamawiającego w wymogu nr 13 na str. 54 SIWZ. Odwołujący zaznaczał, że jednym z celów toczącego się postępowania jest zwiększenie niezawodności, wydajności i funkcjonalności procesu przyłączania nowych odbiorców i źródeł wytwórczych do sieci dystrybucyjnej. Odwołujący sugerował, że próba zrealizowania funkcji wymaganych przez zamawiającego serwerów w obrębie systemu PNO, tj.: 1. serwera bazodanowego 2. serwera aplikacyjnego 3. webowy serwer do wymiany dokumentów i informacji, 4. serwery zlokalizowane w DMZ pośredniczące w dostępie do danych systemu (reverse proxy)." - na pojedynczym, fizycznym serwerze w formie zwirtualizowanych maszyn może oznaczać, że cel jaki zamawiający chce osiągnąć realizując to przedsięwzięcie okaże się odwrotny do zamierzonego. Zarzut 2. dotyczący wymogu nr 45 na stronie 57 SIWZ Zamawiający w SIWZ podał: „Wszystkie elementy infrastruktury informatycznej dostarczone w ramach umowy muszą zostać objęte, funkcjonującym w środowisku Zamawiającego systemem monitorowania Microsoft System Center Operations Manager 2012. Dotyczy to w szczególności serwerów, urządzeń i systemów pamięci masowej, urządzeń sieciowych i zabezpieczających, platformy wirtualizacyjnej, baz danych, usług i aplikacji. Dostawca w tym celu: - dostarczy niezbędne oprogramowanie i licencje, w tym Management Pack'i dla dostarczonej infrastruktury, - zainstaluje dostarczone oprogramowanie i skonfiguruje MS Operations Manager, - przystosuje MS Operations Manager do potrzeb ServiceDesk, I i SI linii wsparcia (dash-boardy, raporty), - w przypadku użycia innych rozwiązań monitorujących i zarządzających, zintegruje je z MS Operations Manager, - wykona testy i dostarczy dokumentację powykonawczą." Odwołujący podnosił, że analizując Formularz cenowy oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury brak jest w ofercie Qumak S.A. oprogramowania do zarządzania/ monitorowania serwerów Blade - HP Insight Control, które to oprogramowanie uznawał za niezbędne do spełnienia założeń wskazanego wymogu. Oferta konsorcjum Apator Rector Sp. z o.o., Comarch S.A. Zarzut 1. Niezgodność oferty wykonawcy Apator Rector w zakresie Schematu architektury logicznej dostępnego na str. 49 SIWZ, zapisów na str. 50-51 oraz wymagania nr 13 i 34 na str. 54 i 55 Zamawiający zgodnie z SIWZ podał: „Zakłada się, że system PIMO będzie wymagał do pracy przynajmniej czterech rodzajów serwerów pełniących różne funkcje w Systemie: 1. serwer bazodanowy, 2. serwer aplikacyjny, 3. webowy serwer do wymiany dokumentów i informacji, 4. serwery zlokalizowane w DMZ pośredniczące w dostępie do danych systemu (reverse proxy)" oraz „Zamawiający wymaga aby dostarczone i skonfigurowane urządzenia warstwy sprzętowej Systemu, zapewniały wysokowydajną i bezpieczną jego pracę w sposób zapewniający ciągłość funkcjonowania systemu w przypadku awarii pojedynczego komponentu infrastruktury sprzętowej," oraz „Serwery w strefie DMZ muszą zawierać jedynie wybrane dane z systemów wewnętrznych i jeżeli to możliwe funkcjonalnie dane te powinny być jedynie do odczytu". Analizując Formularz cenowy wykonawcy Apator Rector oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury zawartą w ofercie odwołujący wywnioskował, że omawiana oferta uwzględnia dostawę tylko trzech serwerów, podczas gdy zamawiający zakłada, że system PNO będzie wymagał do pracy przynajmniej czterech serwerów, które będą pełniły wcześniej zdefiniowane w SIWZ funkcje, z czego jeden zlokalizowany powinien być w strefie DMZ i zawierać jedynie wybrane dane z systemów wewnętrznych. Odwołujący poczynił założenie, że wykonawca Apator Rector zamierza dostarczyć trzy serwery, z czego jeden powinien znajdować się w strefie DMZ, zatem odwołujący nie widział możliwości zapewnienia braku pojedynczego punktu awarii w szczególności dla serwera umieszczonego w DMZ oraz wysokiej dostępności infrastruktury i systemów, co jest wymagane i wskazane przez zamawiającego w wymogu nr 13 na str. 54 SIWZ. Odwołujący sugerował, że jeżeli jednym z celów toczącego się postępowania jest zwiększenie niezawodności, wydajności i funkcjonalności procesu przyłączania nowych odbiorców i źródeł wytwórczych do sieci dystrybucyjnej. Próba zrealizowania funkcji wymaganych przez zamawiającego serwerów w obrębie systemu PNO, tj.: 1. serwera bazodanowego 2. serwera aplikacyjnego 3. webowy serwer do wymiany dokumentów i informacji, 4. serwery zlokalizowane w DMZ pośredniczące w dostępie do danych systemu (reverse proxy)" - na pojedynczym, fizycznym serwerze w formie zwirtualizowanych maszyn - może oznaczać, że cel jaki zamawiający chce osiągnąć realizując to przedsięwzięcie może okazać się odwrotny do zamierzonego. Oferta wykonawcy Transition Technologies S.A. Zarzut 1. W zakresie wymogu nr 4 na str. 52 SIWZ Odwołujący podnosił, że zgodnie z treścią SIWZ „Zamawiający wymaga zastosowania serwerów kasetowych w dedykowanych obudowach do stelaży przemysłowych 19" RACK. Obudowy muszą być wyposażone w: - przełączniki SAN w technologii 8Gb z możliwością wirtualizacji interfejsów, redundantne, z aktywowanymi portami wewnętrznymi i zewnętrznymi, wyposażonymi w licencje pozwalające na wykorzystanie pełnej funkcjonalności sieci SAN Zamawiającego, - przełączniki LAN z możliwością wirtualizacji interfejsów, ze wsparciem dla 10GB oraz możliwością podłączenia do świata zewnętrznego (uplinks) z wykorzystaniem SFP-SR lub SFP-RJ45. Odwołujący wskazywał, że zamawiający wymaga rozbudowy platformy serwerowej opisanej w punkcie 11.3.2. Rozbudowa polegać ma na dostarczeniu dodatkowych serwerów, a w przypadku baraku miejsca na ich instalację, dostarczeniu dodatkowej obudowy serwerów kasetowych o parametrach nie gorszych niż obecna. Analizując Formularz cenowy oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury zawartą w ofercie wykonawcy Transition Technologies odwołujący stwierdził, że oferta nie uwzględnia dostawy modułów VirtualConnect dla FC w celu instalacji w obudowach Blade, Uwzględnienie wskazanych modułów jest konieczne w celu spełnienia wskazanego wymogu. Odwołujący nie sprecyzował zarzutów. Zarzut 3. W zakresie wymogu nr 4 na str. 52 SIWZ Zgodnie z treścią SIWZ „Zamawiający wymaga zastosowania serwerów kasetowych w dedykowanych obudowach do stelaży przemysłowych 19" RACK. Obudowy muszą być wyposażone w: - przełączniki SAN w technologii 8Gb z możliwością wirtualizacji interfejsów, redundantne, z aktywowanymi portami wewnętrznymi i zewnętrznymi, wyposażonymi w licencje pozwalające na wykorzystanie pełnej funkcjonalności sieci SAN Zamawiającego, - przełączniki LAN z możliwością wirtualizacji interfejsów, ze wsparciem dla 10GB oraz możliwością podłączenia do świata zewnętrznego (uplinks) z wykorzystaniem SFP-SR lub SFP-RJ45, Zamawiający wymaga rozbudowy platformy serwerowej opisanej w punkcie 11.3.2. Rozbudowa polegać ma na dostarczeniu dodatkowych serwerów, a w przypadku baraku miejsca na ich instalację, dostarczeniu dodatkowej obudowy serwerów kasetowych o parametrach nie gorszych niż obecna." Analizując Formularz cenowy oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury zawartą w ofercie wykonawcy Transition Technologies odwołujący stwierdził, że konfiguracja serwerów kasetowych Blade nie uwzględnia dostawy kart FC. Uwzględnienie wskazanych kart jest konieczne w celu spełnienia wskazanego wymogu. Zarzut 4. W zakresie wymogu nr 15 na str. 54 SIWZ Zgodnie z treścią SIWZ „Całe dostarczone rozwiązanie w warstwie serwerowej musi być zwirtualizowane w oparciu o technologię Vmware z poziomem licencjonowania VMware vSphere Enterprise Plus (dostępna funkcjonalność Distributed Switch) lub platformę równoważną. Wyjątek stanowić może platforma bazodanowa." Analizując Formularz cenowy oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury, oba te dokumenty są integralną częścią oferty, odwołujący stwierdził, że brak jest wymaganych wyżej licencji, co jest widoczne w dokumencie „Szczegółowa wycena Infrastruktury” gdzie w pozycji nr 13 znajduje się pozycja „Licencje VMware", wskazująca, że oferent nie zamierza dostarczać licencji VMWare, które są niezbędne do spełnienia wskazanego wymogu. Zarzut zaniechania udostępnienia odwołującemu informacji niesłusznie uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa i zaniechanie przeprowadzenia badania w tym zakresie. Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 2 stycznia 2015 roku uzyskał na swój wniosek, dostęp do ofert wykonawców złożonych w postępowaniu. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu całości złożonych ofert. Wobec zakończenia etapu badania ofert i skierowania do wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej, z chwilą otrzymania zaproszenia, tj. z dniem 13 stycznia 2015 roku za oczywiste przyjął, iż zamawiający zakończył etap badania ofert, w tym badania kwestii słuszności dokonanego zastrzeżenia części informacji zawartych w ofertach. Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Warunki te muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że chociażby nieziszczenie się jednego z nich skutkować będzie brakiem prawnej możliwości ochrony takiej informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, jeżeli informacje objęte w wykazie głównych dostaw były w jakikolwiek sposób podane do publicznej wiadomości, to nie mogą one następnie korzystać z takiej ochrony jak informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż przez ich upublicznienie utraciły walor informacji chronionej. Zarzut dotyczący oferty wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. Odwołujący podnosił, iż z dokumentacji oferty złożonej przez wykonawcę IT.expert Sp. z o.o. zamawiający udostępnił mu jedynie wypełniony formularz ofertowy, natomiast nie udostępniono mu dokumentów stanowiących załączniki do oferty, w tym uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, szczegółowego formularza cenowego, oświadczenia o równoważności, aktualnego odpisu z właściwego rejestru, dokumentu wniesienia wadium oraz pełnomocnictwa. Odwołujący zwracał również uwagę, że w samej treści formularza oferty nie dokonano wymaganego zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności również nie wskazano, które dokumenty lub informacje, zawarte na jakich stronach oferty (w szerokim rozumieniu) stanowią według tego wykonawcy tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem, zgodnie z a art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca nie później niż w terminie składania ofert musi zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i zastrzeżenie to samo w sobie nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem winno być jawne dla wszystkich zainteresowanych. Jeżeli nawet dokonano w treści oferty IT.expert Sp. z o.o. zastrzeżenia jakichś informacji lub dokumentów i złożono stosowne wyjaśnienie w tym zakresie łącznie z ofertą, to zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować dokonanego zastrzeżenia jako skutecznego i zobowiązany jest do zbadania, czy wszystkie informacje, które pierwotnie zastrzeżono rzeczywiście traktowane mogą być jako tajemnica przedsiębiorstwa w obowiązującym stanie prawnym. I tak, odwołujący zauważył, że nie ma i nie było w momencie składania oferty przepisów, które umożliwiałyby wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujących informacji: - aktualny odpis z właściwego rejestru - wykonawca IT.expert Sp. z o.o. jest spółką handlową, spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru prowadzonego przez właściwy sąd według siedziby tego wykonawcy. Właściwym rejestrem jest Krajowy Rejestr Sądowy, który z mocy prawa jest rejestrem jawnym. - pełnomocnictwo - jest oświadczeniem woli wykonawcy zawierającym upoważnienie dla określonej osoby do działania w jego imieniu. Informacją jawną jest osoba pełnomocnika, co wprost wynika z podpisów złożonych w ofercie, stanowisko tej osoby (a zatem fakt zatrudnienia przez wykonawcę swojego pełnomocnika), zaś możliwy zakres udzielonego pełnomocnictwa wynika wprost z przepisów Pzp (przez analogię do zakresu pełnomocnictwa w przypadku wykonawców występujących wspólnie - art. 23 Pzp). Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do uznania, iż pełnomocnictwo mogłoby stanowić informację będącą tajemnicę przedsiębiorstwa. - dokument wniesienia wadium - z treści formularza ofertowego wynika forma w jakiej wniesiono wadium (gwarancja ubezpieczeniowa), wysokość wadium natomiast była jednakowa dla wszystkich wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Treść wadium wniesionego zgodnie z przepisami prawa wynika bezpośrednio z Pzp. Informacje te zatem nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. - formularz cenowy i szczegółowa wycena infrastruktury - zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp podczas otwarcia ofert zamawiający zobowiązany jest podać do publicznej wiadomości osób zgromadzonych informacje dotyczące ceny ofert. Jednocześnie informacje te są przekazywane na piśmie wykonawcom, którzy nie byli obecni przy otwarciu ofert na ich wniosek. Informacje te zatem również nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważyć należy, że ustawodawca nie ograniczył informacji podawanych podczas otwarcia ofert do ceny oferty, ale do wszelkich i nieokreślonych informacji dotyczących ceny. Uznał zatem, że zamawiający nie może traktować jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno samej ceny oferty jak i związanych z nią informacji, jeżeli wymagał ich podania w ofercie na przykład w formie szczegółowego formularza cenowego. Odwołujący zauważył, że Szczegółowy Formularz Cenowy sporządzany był według wzoru zamieszczonego przez zamawiającego i miał wskazywać dla poszczególnych pozycji oferty (identycznych dla każdego wykonawcy) cenę jednostkową za oferowaną sztukę, cenę łączną netto oraz łączną cenę brutto. Podobnie w przypadku szczegółowej wyceny infrastruktury, która była elementem Szczegółowego Formularza Cenowego, zamawiający wskazał z góry wszystkie elementy wymagane do dostarczenia w ramach realizacji zamówienia. Również te informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przypomniał, że tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest informacja, w stosunku do której jednocześnie i łącznie spełnione są następujące warunki: informacja ta ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny jeżeli informacja posiada wartość gospodarczą, nie była ujawniona do wiadomości publicznej, a przedsiębiorca podjął w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Cena oferty nie podlega ochronie przewidzianej w Pzp, nawet jeżeli spełnione są wyżej wskazane przesłanki. Nie ma zatem podstaw do tego, by ochronie szczególnej podlegały ceny jednostkowe składające się na cenę oferty. Zarzut dotyczący nieujawnienia informacji zawartych w ofercie Qumak S.A. Odwołujący podnosi, iż w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S.A. zamawiający udostępnił mu jedynie wypełniony formularz ofertowy, natomiast nie udostępniono mu dokumentu wniesionego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści oferty nie wynika natomiast by przy jej złożeniu wykonawca ten dokonał zastrzeżenia jakiejkolwiek informacji czy dokumentu w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. Odwołujący zauważył, że z treści formularza ofertowego wynika forma w jakiej wniesiono wadium (gwarancja ubezpieczeniowa), wysokość wadium natomiast była jednakowa dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Treść wadium wniesionego zgodnie z przepisami prawa wynika bezpośrednio z Pzp. Informacje te zatem nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i dokument wadium. Odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego polegających na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, które zgodnie z przepisami może nastąpić jedynie w stosunku do wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, co oznacza, że czynności badania i oceny ofert zostały przez zamawiającego zakończone i nie dostrzegł on w przypadku żadnej z ofert przesłanek do ich odrzucenia na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 Pzp. Czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej oznacza również, że zamawiający nie przeprowadzi już także badania ofert w zakresie dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na interes w uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej i możliwość doznania szkody w sytuacji, gdy zostali do niej zaproszeni również wykonawcy, których oferty podlegają odrzuceniu na mocy prawa. Zaniechanie zamawiającego może bowiem doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty (po przeprowadzeniu aukcji), która, w przypadku przestrzegania przez zamawiającego przepisów, podlegałaby odrzuceniu przed aukcją. Złożenie odwołania w powyższym zakresie na obecnym etapie jest zatem konieczne w celu ochrony Interesów odwołującego, a także w celu ochrony kontynuacji postępowania i zakończenia go wyborem jednocześnie ważnej i najkorzystniejszej oferty. W odpowiedzi na odwołanie wykonawcy Sygnity S.A. zamawiający podał, jak niżej. Zamawiający wskazuje, iż postępowanie jest prowadzone w oparciu o brzmienie ustawy Prawo zamówień publicznych w wersji obowiązującej przed 19 października 2014r. tj. przed dniem ostatniej nowelizacji ustawy. Artykuł 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (19.10.2014r. -przyp. własny - G. C.) oraz do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1. Przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku 2014/S 186-328993 a zatem zastosowanie znajdą przepisy ustawy Pzp w wersji obowiązującej do dnia 18.10.2014r. Zamawiający podnosi zatem, iż art. 90 ust. 1 ustawy w brzmieniu sprzed wejścia w życie nowelizacji brzmi następująco: Art. 90 1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca zaś, pomimo iż zasadnie powołał się w treści zarzutu nr 1 na okoliczność obowiązywania ustawy Pzp sprzed nowelizacji, to jednocześnie przytacza treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obowiązujący po dniu 19.10.2014r. oraz dokonuje obliczeń arytmetycznych, które w jego ocenie winien dokonać zamawiający celem zweryfikowania, czy zaoferowana przez uczestników postępowania cena nie jest rażąco za niska. Dalej zamawiający podał: „Podkreślenia wymaga, iż zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 byłby skuteczny tylko wtedy, gdyby zamawiający nie wykonał obowiązku określonego działania lub zaniechania. ustanowionego przez ten przepis i obowiązujący w dacie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał obowiązku powziąć w wątpliwość, mając na uwadze ustaloną przezeń wartość udzielanego zamówienia, czy zaoferowana przez Wykonawcę - IT.Expert Sp. z o. o. cena jest rażąco niska. Obowiązek zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, którego cena ofertowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów i która w szczególności jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, został wprowadzony do postępowań wszczętych po dacie 19.10.2014r. i do niniejszego postępowania nie znajduje zastosowania. Obowiązek żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień powstaje po stronie zamawiającego wtedy, gdy poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi dysponuje. Punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być ustalona przez niego wartość zamówienia oraz ceny zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu. (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2014-02-28, KIO 257/14). W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie powziął tego rodzaju wątpliwości. Cena zaoferowana przez IT.Expert Sp. z o.o. była nieznacznie niższa od ceny wynikającej z oszacowania zamawiającego oraz ceny drugiego wykonawcy - Qumak S.A. Podkreślenia na koniec wymaga, iż ceny które odwołujący kwestionuje i zarzuca im rażącą niewspółmierność w stosunku do cen wskazanych w ofertach konkurencyjnych są cenami podanymi przez wykonawców przed aukcja elektroniczną. W związku z tym różnice pomiędzy ceną najniższą a ceną najwyższą mogą ulec znaczącemu obniżeniu. Ad. Zarzut nr 2. Niezgodność ofert Wykonawców z SIWZ. a) Niezgodność oferty Qumak S.A. z SIWZ. Wykonawca zarzucił zamawiającemu, iż ten naruszył ustawę Pzp poprzez: 2. Zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców na podstawę art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, mimo iż treść złożonych ofert nie odpowiada treści SIWZ. Oferta wykonawcy Oumak S.A. Zarzut niezgodność oferty w zakresie Schematu architektury logicznej dostępnego na str. 49 SIWZ, zapisów na str. 50-51 oraz wymagania nr 13 i 34 na str. 54 i 55 Wykonawca w uzasadnieniu powyższego zarzutu podniósł, iż: Analizując Formularz cenowy oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury zawartą w ofercie Qumak S.A. można stwierdzić, że jego oferta uwzględnia dostawę tylko dwóch serwerów. Zamawiający zakłada, że system PNO będzie wymagał do pracy przynajmniej czterech serwerów, które będą pełniły wcześniej zdefiniowane w SIWZ funkcje i czego jeden zlokalizowany powinien być w strefie DMZ i zawierać jedynie wybrane dane z systemów wewnętrznych. Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut podnosi, co następuje: Schemat architektury logicznej przedstawiony na stronie 49 SIWZ oraz pozostałe wymagania techniczne (vide: str. 50-51 SIWZ) dotyczą komponentów logicznych żądanego rozwiązania technicznego, w szczególności serwerów logicznych (zwirtualizowanych), a nie fizycznych elementów infrastruktury IT. Wymóg wirtualizacji warstwy serwerowej jednoznacznie precyzuje zapis nr 15 na stronie 54 Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia o treści: „Całe dostarczone rozwiązanie w warstwie serwerowej musi być zwirtualizowane w oparciu o technologię Vmware z poziomem licencjonowania VMware vSphere Enterprise Plus (dostępna funkcjonalność Distributed Switch) lub platformę równoważną*. Wyjątek stanowić może platforma bazodanowa." W związku z powyższym dla spełnienia przytoczonych przez odwołującego wymagań nr 13 i 34 na str. 54 i 55 o treści: „Cała infrastruktury i oprogramowania systemu musi być zbudowana w architekturze NSPOF (bez pojedynczego punktu awarii) i HA (wysokiej dostępności)" i „Serwery w strefie DMZ muszą zawierać jedynie wybrane dane z systemów wewnętrznych i jeżeli to możliwe funkcjonalnie dane te powinny być jedynie do odczytu." - wystarczającym jest dostarczenie w ramach realizacji zamówienia dwóch serwerów fizycznych na których zainstalowane zostaną cztery typy serwerów logicznych (wirtualnych), również tych, które sieciowo muszą zostać umieszczone w strefie DMZ. W kolejnym punkcie odwołania odwołujący podniósł, iż: o W zakresie wymogu nr 45 na stronie 57 SIWZ zmawiający zgodnie z SIWZ wymagał - „Wszystkie elementy infrastruktury informatycznej dostarczone w ramach umowy muszą zostać objęte, funkcjonującym w środowisku Zamawiającego systemem monitorowania Microsoft System Center Operations Manager 2012. Dotyczy to w szczególności serwerów, urządzeń i systemów pamięci masowej, urządzeń sieciowych i zabezpieczających, platformy wirtualizacyjnej, baz danych, usług i aplikacji. Dostawca w tym celu; Dalej w treści odwołania wykonawca podniósł, co następuje: odwołujący wskazuje, że analizując Formularz cenowy oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury brak jest w ofercie wykonawcy Qumak S.A. oprogramowania do zarządzania/monitorowania serwerów Blade HP Insight Control. Oprogramowanie to jest niezbędne do spełnienia założeń wskazanego wymogu. Zamawiający celem odpowiedzi na zarzut wadliwości oferty Oumak S.A. wskazuje, iż szczegółowy formularz cenowy oraz formularz Szczegółowej wyceny infrastruktury posiada ściśle określone przez Zamawiającego pola do wypełnienia w podziale na obszary/elementy zamówienia. W szczegółowym formularzu cenowym do uzupełnienia były tylko pozycje w zakresie: ilości, stawki podatku i ceny, a w formularzu Szczegółowej wyceny infrastruktury dodatkowo „Producent, krótka specyfikacja lub Part Number" ściśle określonego przez zamawiającego obszaru/elementu zamówienia tj. np. Serwera kasetowego typ 1. Przywołany przez odwołującego element do zarządzania/monitorowania serwerów Blade - HP Insight Control (a raczej obecnie HP OneView) nie jest jednym z głównych elementów dostawy wymienionych na formularzach i może być składową jednego z wielu określonych przez zamawiającego obszarów/elementów zamówienia zdefiniowanych na formularzach. Celem formularzy nie było specyfikowanie wszystkich elementów składowych określonych przez zamawiającego obszarów/elementów zamówienia, a jedynie określonych przez zamawiającego elementów głównych. Każdy z oferentów oświadczył w Formularzu ofertowym, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia tj. spełni również przytoczony przez odwołującego wymóg „Wszystkie elementy infrastruktury informatycznej dostarczone w ramach umowy muszą zostać objęte, funkcjonującym w środowisku Zamawiającego systemem monitorowania Microsoft System Center Operations Manager 2012. Dotyczy to w szczególności serwerów, urządzeń i systemów pamięci masowej, urządzeń sieciowych i zabezpieczających, platformy wirtualizacyjnej, baz danych, usług i aplikacji." Reasumując, oferta Oumak S.A. spełnia wymagania SIWZ. Niezgodność oferty konsorcjum Apator Rector Sp. z o.o. i Comarch S.A. (dalej zwane: Apator Rector) z SIWZ. W zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawcy - Apator Rector z SIWZ w zakresie Schematu architektury logicznej odwołujący podniósł: - niezgodność oferty w zakresie Schematu architektury logicznej dostępnego na str. 49 SIWZ, zapisów na str. 50-51 oraz wymagania nr 13 i 34 na str. 54 i 55 Zamawiający w odpowiedzi na ww. zarzut wyjaśnia, co następuje. Schemat architektury logicznej został przedstawiony na str. 49 SIWZ a zapisy na str. 50-51 SIWZ dotyczą komponentów logicznych rozwiązania, w szczególności serwerów logicznych (zwirtualizowanych), a nie - co należy podkreślić - fizycznych elementów infrastruktury IT. Wymóg wirtualizacji warstwy serwerowej jednoznacznie precyzuje zapis nr 15 na stronie 54 Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia o treści: „Całe dostarczone rozwiązanie w warstwie serwerowej musi być zwirtualizowane w oparciu o technologię Vmware z poziomem licencjonowania VMware vSphere Enterprise Plus (dostępna funkcjonalność Distributed Switch) lub platformę równoważną*. Wyjątek stanowić może platforma bazodanowa.". W związku z powyższym dla spełnienia przytoczonych przez odwołującego wymagań nr 13 i 34 na str. 54 i 55 w przytoczonym brzmieniu: „Cała infrastruktury i oprogramowania systemu musi być zbudowana w architekturze NSPOF (bez pojedynczego punktu awarii) i HA (wysokiej dostępności)." i „Serwery w strefie DMZ muszą zawierać jedynie wybrane dane z systemów wewnętrznych i jeżeli to możliwe funkcjonalnie dane te powinny być jedynie do odczytu", wystarczające jest dostarczenie zamawiającemu w ramach realizacji zamówienia dwóch serwerów fizycznych na których zainstalowane zostaną cztery typy serwerów logicznych (wirtualnych), również tych, które sieciowo muszą zostać umieszczone w strefie DMZ. Reasumując, oferta Apator Rector spełnia wymagania SIWZ. Zarzut niezgodności oferty Transition Technologies S.A. z SIWZ. W zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawcy - Transition Technologies S.A. z SIWZ w zakresie spełnienia wymogu nr 4 (vide str. 52 SIWZ) odwołujący podniósł: Analizując Formularz cenowy oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury zawartą w ofercie wykonawcy Transition Technologies można stwierdzić że oferta nie uwzględnia dostawy modułów VirtualConnect dla FC w celu instalacji obudowach Blade. Uwzględnienie wskazanych modułów jest konieczne w celu spełnienia wskazanego wymogu. Zamawiający ustosunkowując się do zarzutu niezgodności Oferty Transition Technologies S.A. z SIWZ podnosi co następuje: Szczegółowy formularz cenowy oraz formularz Szczegółowej wyceny infrastruktury zawiera ściśle określone przez Zamawiającego pola do wypełnienia w podziale na obszary/elementy zamówienia. W szczegółowym formularzu cenowym do uzupełnienia były tylko ilości, podatek i ceny, a w formularzu Szczegółowej wyceny infrastruktury dodatkowo „Producent, krótka specyfikacja lub Part Number" ściśle określonego przez Zamawiającego obszaru/elementu zamówienia tj. np. Serwera kasetowego typ 1. Przywołany przez odwołującego moduł nie jest jednym z głównych elementów dostawy wymienionych na formularzach. Celem formularzy nie było specyfikowanie wszystkich elementów składowych określonych przez zamawiającego obszarów/elementów zamówienia, a jedynie określonych przez zamawiającego elementów głównych. Każdy z oferentów oświadczył w Formularzu ofertowym, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia tj. spełni również przytoczony przez odwołującego wymóg w brzmieniu cytowanym poniżej: „Wszystkie elementy infrastruktury informatycznej dostarczone w ramach umowy muszą zostać objęte, funkcjonującym w środowisku Zamawiającego systemem monitorowania Microsoft System Center Operations Manager 2012. Dotyczy to w szczególności serwerów, urządzeń i systemów pamięci masowej, urządzeń sieciowych i zabezpieczających, platformy wirtualizacyjnej, baz danych, usług i aplikacji." Odwołujący dalej zarzuca ofercie Transition Technologies, iż w zakresie wymogu nr 4 na str. 52 SIWZ analizując Formularz cenowy oraz Szczegółowy wycenę Infrastruktury zawartą w ofercie wykonawcy Transition Technologies można stwierdzić, że konfiguracja serwerów kasetowych Blade nie uwzględnia dostawy kart FC Uwzględnienie wskazanych kart jest konieczne w celu spełnienia wskazanego wymogu. Przywołany przez odwołującego element serwerów (karta FC) nie jest jednym z głównych elementów dostawy wymienionych na formularzach. Celem formularzy nie było specyfikowanie wszystkich elementów składowych określonych przez zamawiającego obszarów/elementów zamówienia, a jedynie określonych przez zamawiającego elementów głównych. Jak już uprzednio wskazywano, szczegółowy formularz cenowy oraz formularz Szczegółowej wyceny infrastruktury zawiera ściśle określone przez zamawiającego pola do wypełnienia w podziale na obszary/elementy zamówienia. W szczegółowym formularzu cenowym do uzupełnienia były tylko ilości, podatek i ceny, a w formularzu Szczegółowej wyceny infrastruktury dodatkowo „Producent, krótka specyfikacja lub Part Number" ściśle określonego przez zamawiającego obszaru/elementu zamówienia tj. np. Serwera kasetowego typ 1. Każdy z oferentów oświadczył w Formularzu ofertowym, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia tj. spełni również przytoczony przez odwołującego wymóg, iż: „Wszystkie elementy infrastruktury informatycznej dostarczone w ramach umowy muszą zostać objęte, funkcjonującym w środowisku Zamawiającego systemem monitorowania Microsoft System Center Operations Manager 2012. Dotyczy to w szczególności serwerów, urządzeń i systemów pamięci masowej, urządzeń sieciowych i zabezpieczających, platformy wirtualizacyjnej, baz danych, usług i aplikacji." Ostatni merytoryczny zarzut odwołującego o niezgodności treści oferty wykonawcy - Transition Technologies, w zakresie wymogu nr 15 na str. 54 SIWZ posiada następujące uzasadnienie: Analizując Formularz cenowy oraz Szczegółową wycenę Infrastruktury, oba te dokumenty są integralną częścią oferty, można stwierdzić, ze brak jest wymaganych wyżej licencji, co jednoznacznie jest widoczne w dokumencie „Szczegółowa wycena Infrastruktury" gdzie w pozycji nr 13 znajduje się pozycja „Licencje VMware", wskazując, że oferent nie zamierza dostarczać licencji YMWare, które są niezbędne do spełnienia wskazanego wymogu. W odpowiedzi na powyższy zarzut Zamawiający w pierwszej kolejności podnosi, iż przywołany przez odwołującego wymóg nr 15 na str. 54 SIWZ nakłada następujący obowiązek: „Całe dostarczone rozwiązanie w warstwie serwerowej musi być zwirtuaiizowane w oparciu o technologię Vmware z poziomem licencjonowania VMware vSphere Enterprise Plus (dostępna funkcjonalność Distributed Switch) lub platformę równoważną*. Wyjątek stanowić może platforma bazodanowa." W związku z brzmieniem zapisu stwierdzić można, że wymogi SIWZ spełnia również platforma równoważna do technologii wirtualizacji serwerów firmy Vmware. Zamawiający w Formularzu Szczegółowej wyceny infrastruktury przewiduje taką okoliczność i oprócz zdefiniowanego elementu zamówienia „Licencje VMware" zamieścił również wiersz, w treści którego można wskazać: „Pozostałe licencje". W ofercie firmy Trasition Technologies S.A. w wierszu „Pozostałe licencje" widnieje oprogramowanie do wirtualizacji serwerów firmy Oracle, które to oprogramowanie jest platformą wirtualizacji serwerów równoważną do oprogramowania wirtualizacyjnego firmy Ymware. Tym samym oferta Transition Technologies S.A. nie jest niezgodna z wymaganiami postawionymi przez SIWZ. Wyjaśnienia Zamawiającego wskazują zatem na zgodność ofert wskazanych przez odwołującego wykonawców z wymaganiami SIWZ, co nakazuje uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 91 b ust. 1 ustawy Pzp za niezasadny, jako że nie istniały przesłanki do odrzucenia ofert wykonawców Apator Rector, OUMAK S.A. i Transition Technologies S.A. Ad. Zarzut nr 3. Tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez nie odtajnienie dokumentów zastrzeżonych w ofercie IT. Expert Sp. z o.o., Qumak S.A., Apator Rector, Transition Technologies Sp. z o.o. klauzulą tajności, zawierających (zdaniem IT.Expert) informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, stypizowaną w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający decyzją z dnia 26 stycznia 2015 r. odtajnił następujące dokumenty z oferty: I. IT.Expert Sp. z o.o.: 1. oświadczenie o równoważności, 2. odpis KRS wykonawcy, 3. dokument wadium, 4. pełnomocnictwo do złożenia oferty. Zamawiający nie odtajnił następujących dokumentów zastrzeżonych przez wykonawców: I. IT.Expert Sp. z o.o.: 1. uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, 2. szczegółowy formularz cenowy, 3. szczegółowa wycena infrastruktury, 4. wyjaśnienie złożone w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego. II. konsorcjum firm: APATOR Rector Sp. z o.o. - lider, Comarch S.A. 1. funkcjonalności systemu, 2. wyjaśnienie złożone w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego dotyczące treści oferty, III. Qumak S.A. 1. wyjaśnienie złożone w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego dotyczące treści oferty, IV. Transition Technologies S.A. 1. opis oferowanego systemu. Zamawiający odtajnił z oferty IT.Expert dokumenty: oświadczenie o równoważności, odpis KRS wykonawcy, dokument wadium, pełnomocnictwo do złożenia oferty, gdyż dokumenty te nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odpis z KRS jest dokumentem jawnym dla ogółu, co wynika wprost z ustawy o krajowym rejestrze sądowym i nie może być utajniony. Dokument wadium nie zawiera informacji, które pośrednio lub bezpośrednio opisują sytuację ekonomiczną wykonawcy, ale jedynie potwierdzają fakt uiszczenia żądanego wadium w formie pieniądza lub za pomocą innych instrumentów finansowych. Z kolei oświadczenie o równoważności nie zawiera jakichkolwiek informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym i dotyczących przedsiębiorstwa wykonawcy lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Umocowanie określonych osób reprezentujących wykonawcę wynika wprost z treści KRS a zatem nie może być utajnione na podstawie u.z.n.k, skoro określenie sposobu i osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy jest jawne. Tym samym zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu ww. dokumentów wchodzących w skład oferty IT.Expert Sp. z o.o. W pozostałym zakresie zamawiający uznał, iż objęcie klauzulą tajności dokumentów wymienionych w pkt. l - IV powyżej jest uzasadnione. Wykonawcy zastrzegli poufność powyższych dokumentów działając na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych, który przewiduje uprawnienie do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Dokumenty utajnione przez wykonawców spełniają łącznie trzy przesłanki wynikające z ww. przepisu, konieczne dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż posiadają wartość gospodarczą dla wykonawcy, wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania tych informacji w poufności i informacje zastrzeżone przez wykonawcę nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Utajnienie przez IT.Expert Szczegółowego Formularza Cenowego i Szczegółowej Wyceny Infrastruktury jest uzasadnione, gdyż informacje zawarte w Szczegółowej Wycenie Infrastruktury opisują specjalistyczne narzędzia, komponenty i licencje, przy pomocy których wykonawca zamierza zrealizować zamówienie. Dane te stanowią informacje o charakterze technologicznym, zawierają także informacje o charakterze know-how, oraz opisują sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Utajnienie tego rodzaju informacji znalazło aprobatę m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.08.2011 r., sygnatura postępowania: KIO 1615/11: „Wykonawca w ramach realizacji zamówienia zobowiązany będzie dostarczyć system spełniający wymienione w dokumencie wymagania oraz wszystkie jego niezbędne do poprawnego działania komponenty sprzętowe i programowe. A zatem Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie dostawa sprzętu o określonych parametrach - wykonawca musi stworzyć system, a dostarczony sprzęt i jego konfiguracja może przesądzać o jego kształcie. W takim wypadku: chociaż sprzęt i licencje mogą być standardowe, ich zestawienie (wykaz z oferty Przystępującego) może wskazywać na konkretne rozwiązania, szczególny wybór danego wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Już samo porównanie wykazu sprzętu i licencji z oferty Odwołującego i Przystępującego pozwala wysnuć przypuszczenie: że zaproponowali oni inne rozwiązania systemowe. W tym przypadku dokument zawierający wykaz sprzętu i licencji zasługuje na ochronę jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa." Również możliwość zastrzeżenia kalkulacji ceny ofertowej, została potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, sygnatura postępowania: KIO/UZP 6/10, w treści którego Izba podała: „Elementy ceny i sposób jej budowania stanowią, zdaniem Izby, informacje, które odczytywanie łącznie tj. jako kalkulacja elementów kosztowych wchodzących w skład oferowanego systemu spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone w tym załączniku informacje posiadają wartość gospodarczą i handlową, jako obrazujące rozwiązanie dotyczące sposobu skalkulowania ceny, które pozwala na uzyskiwanie zamówień w danym zakresie i skuteczne konkurowanie na danym rynku. Będąca efektem tej kalkulacji cena oferty, zgodnie z art. 86 ust 4 Pzp pozostała jawna w ofercie wykonawcy". Z kolei, w wyroku za sygnaturą postępowania: KIO 908/13, Izba stwierdziła, że: „Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Informacje te powstają na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej". Tym samym zamawiający uznał, iż utajnienie Szczegółowego formularza cenowego, przy zachowaniu jawności ceny ofertowej, szczegółowej wyceny infrastruktury, opisu funkcjonalności systemu a także treści wyjaśnień stanowiących odpowiedzi na pytania zamawiającego dotyczące ofert wykonawców w zakresie części utajnionej, było uzasadnione. Sygn. akt: KIO 146/15 Odwołujący konsorcjum firm: Apator Rector Sp. z o.o. Comarch S.A. z siedzibą w Zielonej Górze zarzuciło zamawiającemu PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”, tj.: 1) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie udostępnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę IT.expert Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (aktualny odpis z właściwego rejestru, pełnomocnictwo, dokument wniesienia wadium, szczegółowy formularz cenowy i szczegółowa wycena infrastruktury, oświadczenie o równoważności), oraz informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Qumak S.A. (dokument potwierdzający wniesienie wadium oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 31 grudnia 2014 r.); 2) art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: IT.expert Sp. z o.o., Qumak S.A., Sygnity S.A., Transition Technologies S.A., pomimo iż oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ostrożności - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę IT.expert Sp. z o.o. pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, oraz również z ostrożności - art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy IT.Expert do wyjaśnienia, czy zaoferowane oprogramowanie bazodanowe DB2 spełnia standardy Oracle lub MS SQL, z ostrożności - art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy IT.Expert do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; 3) art. 8 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę IT.expert Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie dokumentu pn. aktualny odpis z właściwego rejestru, pełnomocnictwo, dokument wniesienia wadium, formularz cenowy i szczegółowa wycena infrastruktury, oświadczenie o równoważności i nie podjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia, dlaczego wykonawca IT.expert Sp. z o.o. i Qumak S.A. informacje te uważa za tajne, ponieważ informacje te nie wypełniają przesłanek przewidzianych w ustawie wystarczających do uznania ich za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 4) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnione uzupełnienie treści oferty wykonawcy Sygnity S.A. w wyniku złożenia wyjaśnień; 5) art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu, podczas gdy z powołanych przepisów wynika, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z podniesionym powyżej zarzutami odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny ofert; 2) udostępnienia dokumentów niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica w ofercie wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. i wykonawcy Qumak S.A.; 3) odrzucenie ofert wykonawców: IT.Expert Sp. z o.o., Qumak S.A., Sygnity S.A., Transition Technologies S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodnych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z ostrożności - wezwanie wykonawcy IT.Expert do wyjaśnienia, czy zaoferowane oprogramowanie DB2 spełnia standardy Oracle lub MS SQL, alternatywnie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; 4) dokonania ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na naruszenie swego interesu prawnego przez naruszające przepisy ustawy Pzp czynności i zaniechania zamawiającego. W wyniku wadliwych czynności zamawiającego odwołujący mimo, że złożył ważną ofertę może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia. Zaniechanie odrzucenia ofert wskazanych wykonawców zmniejsza zatem szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku utrzymania dotychczasowej decyzji zamawiającego przeprowadzona będzie aukcja elektroniczna, w ramach której odwołujący może nie złożyć oferty korzystniejszej od innych uczestników aukcji - i w związku z tym może nie uzyskać zamówienia. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp Odwołujący podkreślał, że objęcie przez wykonawcę IT.Expert tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu potwierdzającego fakt wniesienia wadium, pełnomocnictwa i odpisu z KRS jest całkowicie pozbawione podstaw. Dokumenty te nie mogą bowiem z oczywistych względów (ich charakteru - w przypadku wadium i pełnomocnictwa, oraz powszechnej dostępności - w przypadku KRS) zawierać żadnych informacji posiadających wartość gospodarczą dla wykonawcy. Powyższe potwierdzenie znajduje także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z dnia 28 lutego 2014 r., sygn. akt KI0 245/14: „Informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Do badania zasadności zastrzeżenia informacji zobowiązany jest zamawiający. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne zamawiający ma obowiązek odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje jawne." Według odwołującego Dokument Szczegółowego Formularza Cenowego oraz dokument Szczegółowej wyceny infrastruktury nie mogą być natomiast zastrzeżone ze względu na - po pierwsze - dyspozycję art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, o której mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Odwołujący argumentował, że w powołanym przepisie ustawodawca wprost zakazuje zastrzeżenia jako tajemnicy informacji o cenie. Zarówno w literaturze, jak i w orzecznictwie, wyrażane jest stanowisko o konieczności szerokiego rozumienia pojęcia „informacji o cenie". Podkreśla się, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest jawność, a wszelkie jej ograniczenia - jako wyjątki od zasady - winny być interpretowane zawężająco. Dla przykładu w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. KIO 798/09 wskazano, iż: „W okolicznościach niniejszego postępowania istotne jest, iż wskazany przepis posługuje się zwrotem "informacje dotyczące ceny", którego zakres jest szerszy od pojęcia "ceny". Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego się, iż zastrzeżeniu nie podlega jedynie cena oferty. Oceny tej nie zmienia fakt, iż podczas otwarcia ofert odczytuje się cenę oferty, bez ujawniania elementów składowych, co miało miejsce również w niniejszym postępowaniu. W istocie, powszechną praktyką jest takie zachowanie, jednakże nie oznacza to, iż powyższe działania kształtują prawo. Nie zmieniają one bowiem treści analizowanej normy prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż w zakres kategorii pojęciowej "informacje dotyczące ceny" składają się wszystkie informacje, które wiążą się ze sposobem obliczenia ceny." Podobnie w wyroku KIO z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1243/11 wskazano, iż: „Wszelkie informacje dotyczące ceny zawarte w ofercie podlegają ujawnieniu, tym bardziej, jeśli sposób kalkulacji ceny był ustanowiony w SIWZ", czy też w wyroku KIO z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. KIO 77/14: „Przepis art. 86 ust. 4 p.z.p. stanowi, że podczas otwarcia ofert podaje się informacje dotyczące ceny. Nie dotyczy to jedynie ceny całkowitej, ale także np. cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia - jako tajemnicy przedsiębiorstwa". Zdaniem odwołującego - ani Szczegółowy Formularz Cenowy, ani Szczegółowa wycena infrastruktury, nie zawierają informacji, które mogłyby stanowić wartość gospodarczą dla wykonawcy - takich, których ujawnienie mogłoby wyrządzić wykonawcy jakąkolwiek szkodę. Wypełnienie Szczegółowego Formularza Cenowego sprowadzało się w istocie do wstawienia określonych wartości jednostkowych i przeprowadzenia działań arytmetycznych. W przypadku Szczegółowej wyceny infrastruktury wykonawca dodatkowo miał obowiązek określić, jaki produkt został zaoferowany w celu spełnienia konkretnego wymagania SIWZ. Informacji takich nie uznawał za spełniające przesłanki objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż trudno stwierdzić, jaką wartość ma wskazanie cen jednostkowych oraz łącznej ceny np. za analizę i projekt rozwiązania, albo jaka jest oferowana cena usług gwarancyjnych i poszerzonego serwisu (przykładowe elementy cenowe, które należało wyszczególnić w Szczegółowym Formularzu Cenowym). Podobnie trudno stwierdzić, jaką szkodę może spowodować dla wykonawcy ujawnienie, jaką szafę rack zaoferował, jakie obudowy serwerów kasetowych, macierz dyskową itp. - oraz za jaką cenę (przykładowe elementy, które należało wskazać w Szczegółowej wycenie infrastruktury). Podkreślał, że zamawiający w OPZ określił szczegółowe wymagania dla wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, a zadanie wykonawcy podczas wypełniania Szczegółowej wyceny infrastruktury polegało wyłącznie na tym, aby wskazać, jaki produkt spełniający wymagania SIWZ został w danym przypadku zaoferowany - i za jaką cenę. Odwołujący nie w tym zakresie doszukał się jakiegokolwiek przekazania know-how wykonawcy. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał orzeczenia KIO, np. wyrok z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10: „Informacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ, a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne, nie stanowią "know-how" wykonawcy i informacje na ich temat nie mogą być utajnione. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może mieć na celu jedynie uniemożliwienia zapoznania się z ofertą w czasie trwania postępowania. Dana informacja jest albo nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa, niezależnie od prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców. Wykonawca, korzystając z zasady jawności ma prawo do złożenia wniosku o udostępnienie dokumentacji postępowania, a odmowa dostępu do oferty czy jej części powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia". Podobnie w wyroku z dnia 30 października 2013 , sygn. KIO 2398/13: „Załącznik do SIWZ w przeważającej części stworzony przez zamawiającego, który był w dyspozycji wszystkich uczestników postępowania nie może mieć przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczność, że pewne jego elementy wymagają wypełnienia poprzez podanie producenta i modelu urządzenia, tudzież producenta, nazwy, wersji oprogramowania nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania jego twórczego, koncepcyjnego charakteru”. W wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1239/13 Izba natomiast wskazała: „Nie noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego sprzętu, jeśli zamawiający nie pozostawi wykonawcom dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej, co mogłoby być uznane za know-how danego wykonawcy. Tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego." W ocenie odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wyraźnie wskazał, jakiego rodzaju sprzętu oraz oprogramowania wymaga, np.: - załącznik nr 1 OPZ, strona 55, poz. 23 w tabeli (licencje na kopie zapasowe): Musi być zapewniona możliwość odtworzenia środowiska i danych (w części lub całości) z Systemu z Kopii zapasowych. Zamawiający posiada system backupu Symantec NetBackup licencjonowany w modelu per backupowana przestrzeń. Wykonawca ma zapewnić jego rozbudowę poprzez dostawę odpowiedniej Ilości licencji, która pozwoli spełnić opisane poniżej wymagania Zamawiającego w zakresie zabezpieczania danych. - załącznik nr 1 OPZ, strona 52, poz. 4 (wymagania odnośnie platformy serwerowej opisanej w punkcie 11.3.2): Zamawiający wymaga zastosowania serwerów kasetowych w dedykowanych obudowach do stelaży przemysłowych 19“ RACK. Obudowy muszą być wyposażone w: - przełączniki SAN w technologii 8Gb z możliwością wirtualizacji interfejsów, redundantne, z aktywowanymi portami wewnętrznymi i zewnętrznymi, wyposażonymi w licencje pozwalające na wykorzystanie pełnej funkcjonalności sieci SAN Zamawiającego, - przełączniki LAN z możliwością wirtualizacji interfejsów, ze wsparciem dla 10GB oraz możliwością podłączenia do świata zewnętrznego (uplinks) z wykorzystaniem SFP-SR lub SFP-RJ45. Zamawiający wymaga rozbudowy platformy serwerowej opisanej w punkcie II.3.2. Rozbudowa polegać ma na dostarczeniu dodatkowych serwerów, a w przypadku braku miejsca na ich Instalację, dostarczeniu dodatkowej obudowy serwerów kasetowych o parametrach nie gorszych niż obecna. - załącznik nr 1 OPZ, strona 53, poz. 5: (rodzaje dysków) Pkt 5 Zamawiający wymaga rozbudowy infrastruktury pamięci masowych opisanej w punkcie II.3.2., na której będą przechowywania wszystkie dane gromadzone w systemie. Rozbudowa polegać ma na dostarczeniu dodatkowych półek, dysków i wymaganych licencji w poniższym zakresie: a. minimum dwie półki dyskowe, b. minimum 8 dysków SSD 480GB, c. dyski SAS 600GB 10K w ilości wystarczającej dla zapewnienia wymaganej pojemności, d. licencja na Adaptive Optimization i Dynamie Optimization. Załącznik nr 1 OPZ, strona 55, poz. 21 (wymagania odnośnie bazy danych). Zamawiający wymaga standardów baz danych Oracle lub MS SQL. Załącznik nr 1 OPZ, strona 57, poz. 45 (monitorowanie) Wszystkie elementy infrastruktury informatycznej dostarczone w ramach umowy muszą zostać objęte, funkcjonującym w środowisku Zamawiającego systemem monitorowania Microsoft System Center Operations Manager 2012, Dotyczy to w szczególności serwerów, urządzeń i systemów pamięci masowej i, urządzeń sieciowych i zabezpieczających, platformy wirtualizacyjnej, baz danych, usług i aplikacji. Dostawca w tym celu: - dostarczy niezbędne oprogramowanie i licencje, w tym Management Pack,i dla dostarczonej infrastruktury, - zainstaluje dostarczone oprogramowanie i skonfiguruje MS Operations Manager, - przystosuje MS Operations Manager do potrzeb Service Desk, I i II linii wsparcia (dash-boardy, raporty), - w przypadku użycia innych rozwiązań monitorujących i zarządzających, zintegruje je z MS Operations Manager, - wykona testy i dostarczy dokumentację powykonawczą. Odwołujący stwierdził, iż nie można uznać, iż dokument Szczegółowej wyceny infrastruktury z jakichkolwiek przyczyn może być utajniony. Określenie wymaganych funkcjonalności systemu było jednakowe dla wszystkich wykonawców, dokument ten nie zawiera informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Treść informacji zawartych w tym dokumencie – nawet jeśli miała pierwotnie charakter tajemnicy przedsiębiorstwa została ujawniona odwołującemu ponieważ zamawiający przekazał jemu treść wezwania do wyjaśnień z 31 grudnia 2014 r., w których wymienia z nazwy produkty zaoferowane przez wykonawcę IT.Expert, zatem uznał, że obecnie brak przesłanki zachowania tych danych w poufności, tj. nieujawnienia do wiadomości publicznej. Podobnie ocenił oświadczenie o równoważności, będące załącznikiem do oferty złożonej przez IT.expert Sp. z o.o., które nie spełnia przesłanek koniecznych do uznania za informację tajną. Odwołujący kwestionował, że nie zostały również udostępnione wyjaśnienia wykonawcy Qumak S.A., złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 31 grudnia 2014 r. Podkreślał, że wyjaśnienia te dotyczą jawnej części oferty - wykonawca ten nie zastrzegł bowiem jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie dokumentu Szczegółowej wyceny infrastruktury, której dotyczyły pytania zamawiającego. Uznał, że brak tym samym podstaw, aby zastrzeżeniem objąć odpowiedzi na pytania, które dotyczą sposobu spełnienia wymagań zamawiającego przez zaoferowane przez wykonawcę produkty. Fakt spełniania wymagań przez dany produkt jest okolicznością obiektywną, w ramach wyjaśnień wykonawca nie mógł zatem (a przynajmniej nie było do tego podstaw) ujawniać strzeżonej przez siebie wiedzy, know-how itp. Sugerował, że intencją zastrzeżenia treści wyjaśnień przez wykonawcę mógł być wyłącznie zamiar ochrony przed udostępnieniem konkurencyjnym wykonawcom informacji, które mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ. Odwołujący przypuszczał, że treść wyjaśnień może wskazywać na próbę zmiany przez wykonawcę treści oferty. Zamawiający wymagał bowiem w SIWZ zaoferowania oprogramowania posiadającego funkcje, których zaoferowany przez Qumak S.A. produkt nie posiada, a co jednoznacznie wynika z jawnej części oferty Qumak S.A. (Szczegółowej wyceny infrastruktury). O wyjaśnienie tej okoliczności zamawiający zwrócił się w wezwaniu z dnia 31 grudnia 2014 r., a odpowiedź nie została odwołującemu udostępniona. Również w przypadku wykonawcy IT.Expert zamawiający nie udostępnił odwołującemu wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 31 grudnia 2014 r. o wyjaśnienie treści oferty, pomimo iż ze względu na udostępnienie treści samego wezwania informacje zawarte w odpowiedzi zdaniem odwołującego - utraciły już status tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet jeśli pierwotnie mogły ją teoretycznie mieć (ze względu na zastrzeżenie w ofercie IT.Expert Szczegółowej wyceny infrastruktury jako tajemnicy przedsiębiorstwa). Odwołujący wnosił zatem o udostępnienie z oferty IT.Expert aktualnego odpisu z właściwego rejestru, pełnomocnictwa, dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, szczegółowego formularza cenowego i Szczegółowej wyceny infrastruktury oraz odpowiedzi na wezwanie z dnia 31 grudnia 2014 r. - złożonych przez wykonawcę IT.Expert, oraz dokumentu QUMAK S.A., potwierdzającego wniesienie wadium i wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 31 grudnia 2014 r. II. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zdaniem odwołującego informacje, które IT.expert Sp. z o.o. mógł ująć w Szczegółowym Formularzu Cenowym (przy założeniu, że został on uzupełniony zgodnie z wymogami SIWZ) nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z treści powołanego przepisu wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Szczegółowy Formularz Cenowy nie zawiera informacji spełniających przesłanki określone powołanym przepisem według odwołującego, bowiem prezentowane w tym formularzu ceny nie zawierają sposobu ich kalkulacji ani elementów składowych cen jednostkowych. W konsekwencji treść tego dokumentu nie może być w żaden sposób użyta przez konkurentów do odkrycia metody wyliczenia ceny przez wykonawcę. Jak wynika z orzecznictwa KIO uznaniu danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa sprzeciwia się już samo umiejscowienie jej w formularzu cenowym - będzie on bowiem stanowić integralną część umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp umowa będzie jawna i będzie podlegać udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, tak też wyrok z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2793/10) „(...) 2. Informacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania; w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ, a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne, nie stanowią "know-how" wykonawcy i informacje na ich temat nie mogą być utajnione. 3. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może mieć na celu jedynie uniemożliwienia zapoznania się z ofertą w czasie trwania postępowania. Dana informacja jest albo nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa; niezależnie od prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 4. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców. Wykonawca, korzystając z zasady jawności ma prawo do złożenia wniosku o udostępnienie dokumentacji postępowania, a odmowa dostępu do oferty czy jej części powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia". Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i w konsekwencji art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 Pzp Oferta wykonawcy IT.expert - niezgodność oferty z treścią SWIZ Zarzut 1. Zgodnie z treścią wymagania zawartego w poz. 21 Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ, str. 54), zamawiający wymaga standardów baz danych Oracle lub MS SQL. Oznacza to, że wykonawcy mogli dostarczyć oprogramowanie bazodanowe inne niż Oracle lub MS SQL - jednak w takim przypadku oprogramowanie to powinno spełniać standardy oprogramowania Oracle lub MS SQL. Z treści pytania 2, sformułowanego w wezwaniu wykonawcy IT.expert do wyjaśnienia treści oferty z dnia 31 grudnia 2014 r., odwołujący wywiódł, że wykonawca ten zaoferował oprogramowanie bazodanowe IBM DB2. Aby uznać, że oferta wykonawcy IT.expert jest zgodna z treścią SIWZ, zaoferowane oprogramowanie DB2 musiałoby zatem spełniać standardy Oracle lub MS SQL. W wezwaniu z dnia 31 grudnia 2014 r. zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia równoważności zaoferowanego oprogramowania DB2 z oprogramowaniem Oracie lub MS SQL. Wyjaśnienia wykonawcy (podobnie jak treść Szczegółowej wyceny infrastruktury) nie zostały odwołującemu udostępnione - odwołujący stwierdził, iż nie może zatem w tym momencie kategorycznie wypowiadać się o niezgodności oferty wykonawcy IT.expert z treścią SIWZ. Możliwość taką uzyska w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu podniesionego w pkt. I i w przypadku udostępnienia odwołującemu wskazanych w tym punkcie dokumentów. Jednak stwierdził, iż już w chwili obecnej możliwe jest uprawdopodobnienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty IT.expert jako niezgodnej z treścią SIWZ, a jego definitywne sformułowanie po otrzymaniu dostępu do zastrzeżonej części oferty wykonawcy i złożonych wyjaśnień. Odwołujący podnosił, że oprogramowanie DB2, aby spełniało standardy Oracle lub MS SQL, musiałoby być mianowicie: - po pierwsze zaoferowane przez wykonawcę w wersji Entereprise, - po drugie - konieczne byłoby wykupienie (i zaoferowanie zamawiającemu) dodatkowych produktów (płatnych opcji). W przekonaniu odwołującego cena oferty IT.expert wskazuje na to, że oprogramowanie DB2 zaoferowane zostało przez wykonawcę w wersji niespełniającej standardów Oracle lub MS SQL. Alternatywnie oznaczałoby to złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, a więc zobowiązywałoby zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czego zamawiający nie uczynił. Oferta wykonawcy Qumak S.A. - niezgodność oferty z treścią SWIZ Niezgodność oferty z treścią wymagań Załącznika nr 4 do SIWZ „Wzorzec Umowy w sprawie Zamówienia", paragraf 11, ust. 11.9, na str. 51, wymagania nr 12 na stronie 53 i wymaganie 13 na stronie 54, wymaganie 17 oraz wymagania 19 i 20 na stronie 54. Zgodnie z treścią wymagania określonego na w pkt. 11.3.1. na str. 51 Załącznika nr do SIWZ (OPZ) - Architektura sprzętowa Systemu: „Dostarczone przez wykonawcę urządzenia warstwy sprzętowej Systemu oraz niezbędne do prawidłowej pracy tych urządzeń oprogramowanie (systemy operacyjne, system zarządzania bazą danych, itp.) muszą spełniać wymagania określone w tabeli poniżej oraz muszą być zgodnie z zasadami bezpieczeństwa teleinformatycznego w GK PGE zdefiniowanymi w rozdziale 111.19." W tabeli zamieszczonej poniżej wskazanego wymagania, w poz. 20 na str. 54 Zamawiający określił, że muszą być zapewnione technologie bazy danych zapewniające mechanizmy wysokiej dostępności (HA) i możliwości instalacji w klastrze HA. W Szczegółowej wycenie infrastruktury, zawartej na str. 13 oferty wykonawcy Qumak S.A. (poz. 11 - licencja bazodanowa typ 1), wykonawca ten określił, że oferuje dostawę oprogramowania bazy danych MS SQL Serwer w wersji Standard. Zdaniem odwołującego oprogramowanie bazy danych w wersji Standard nie zapewnia mechanizmów wysokiej dostępności (HA) i możliwości instalacji w klastrze HA, z możliwością przedstawienia koncepcji rozwiązaniach mechanizmów skalowania poziomego dla rezerwy mocy na poziomie 50%, tym samym nie spełnia wymagania określonego w poz. 12 na str. 54 i w poz. 20 na str. 54 OPZ. Ponadto w poz. 19 na str. 54 Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) zamawiający wymaga: „Dostarczona baza danych zapewni prowadzenie reorganizacji bazy danych w bazie bez wpływu na dostępność do niej tj. w szczególności: defragmentacji przestrzeni alokowanej przez tabele/indeksy i zwrotu niewykorzystanych bloków bazodanowych do ponownego użycia przez inne obiekty bazy danych (w przypadku baz danych oracie musi być dostępna funkcjonalność Online index rebuild)." Wymagana funkcjonalność (online index) w przypadku oprogramowania bazy danych Microsoft dostępna jest tylko i wyłącznie w wersji Enterprise. Zaoferowane przez wykonawcę Qumak SA oprogramowanie bazy danych w wersji Standard nie spełnia zdaniem odwołującego wymagania zamawiającego określonego w poz. 17 tabeli na str. 54 OPZ, zgodnie z którym: „Mechanizmy roliforward/rollback muszą być zdefiniowane dla każdego z pojedynczych zdarzeń". Ponadto według odwołującego wykonawca Qumak S.A., na etapie realizacji na bazie zaoferowanego oprogramowania bazy danych, nie będzie w stanie przedstawić koncepcji rozwiązania mechanizmów skalowania poziomego dla rezerwy mocy na poziomie 50%, którego wymagał zamawiający zgodnie z wymaganiami w punkcie 11.3.1 punkt 12, str. 53. Oferta wykonawcy Sygnity S.A. - niezgodność oferty z treścią SWIZ Zgodnie z treścią oferty wykonawcy Sygnity S.A. (str. 11 - Szczegółowa wycena infrastruktury, poz. 3 i 4), wykonawca ten zaoferował 9 serwerów. Jednocześnie z poz. 14 Szczegółowej wyceny wynika, że zaoferował licencje Windows Server Data Center oraz Microsoft SQL Server w ilości „1" (1 licencja). Oznacza to według odwołującego, że wykonawca zaoferował licencję Windows Data Center w ilości umożliwiającej korzystanie z tylko 1 spośród 9 zaoferowanych serwerów. Zgodnie z wymaganiami w punkcie II.3.4 załącznika nr 1 do SIWZ str. 59: „Wykonawca musi dostarczyć niezbędne licencje do osiągnięcia wymaganych funkcjonalności systemu PNO" aby spełnić to wymaganie zgodnie z zasadami licencjonowania Microsoft każdy fizyczny serwer musi posiadać licencję na system operacyjny. Ponadto, jak odwołujący wskazywał w pkt. 1 odwołania (podnosząc zarzuty wobec oferty złożonej przez wykonawcę Qumak S.A.), wymagania określone przez zamawiającego spełnia wyłącznie oprogramowanie MS SQL Serwer w wersji Enterprise. Wykonawca Sygnity S.A. nie określił w ofercie, jaką wersję oprogramowania MS SQL Serwer zaoferował. Sytuacja ta według odwołującego - nie pozwala na stwierdzenie, że wykonawca zaoferował oprogramowanie zgodne z treścią SIWZ, a jednocześnie okoliczność ta nie może być przedmiotem wyjaśnień ze względu na zakaz uzupełniania i zmiany treści oferty, określony w art. 87 ust. 1 Pzp. W dniu 31 grudnia 2014 r. zamawiający wezwał wykonawcę Sygnity S.A. do złożenia wyjaśnień - w pkt. 2 pisma zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, jaki typ licencjonowania oprogramowania bazodanowego wykonawca zamierza dostarczyć, wskazując, że w przypadku zaoferowania oprogramowania typu Standard wykonawca będzie miał problem z wykazaniem spełniania wymagania dotyczącego funkcjonalności online index (określonego w poz. 19 na str. 54 Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ). Wykonawca Sygnity złożył w dniu 8 stycznia 2015 r. wyjaśnienia, w których zdaniem odwołującego de facto uzupełnił treść złożonej oferty stwierdzając, że: „Dostawca zamierza dostarczyć zamawiającemu oprogramowanie bazodanowe w wersji Enterprise spełniające wymogi zamawiającego." Wyjaśnienia te, jak twierdził odwołujący - prowadzą do uzupełnienia treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 Pzp. Ponadto zgodnie z treścią wymagania określonego w poz. 2 na str. 52 Załącznika nr 1 do SIWZ: „Dostarczone urządzenia mają być wyposażone w procesory/pamięć operacyjną najnowszej generacji o najlepszych parametrach wydajnościowych dostępnych dla danego modelu serwera w liczbie i ilości pozwalającej na spełnienie wymagań stawianych w SIWZ Zgodnie z treścią 3 i 4 Szczegółowej wyceny infrastruktury (str. 11 oferty) wykonawca Sygnity zaproponował 3 typy serwerów kasetowych, które różnią się od siebie konfiguracją, na co wskazują ceny za poszczególne typy serwerów. Odwołujący wskazywał, że może być tylko jeden najnowszy i najwydajniejszy procesor - dla klasy serwerów HP 460C jest to procesor E5-2699v3. Uznał za niemożliwe, aby powołane wymaganie spełnione było przez wszystkie typy zaoferowanych serwerów. Co najmniej dwa typy zaoferowanych przez wykonawcę serwerów nie spełniają wymagań SIWZ. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do SIWZ „Wzorzec Umowy w sprawie Zamówienia", pkt. 11.9: „W okresie gwarancji Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do najnowszych wersji Oprogramowania Standardowego i Oprogramowania Dostawcy w ramach Wynagrodzenia wskazanego w pkt 13.1". W przypadku produktów firmy Microsoft (zaoferowanych przez wykonawcę) dostęp ten zapewnia wykupienie dodatkowego produktu o nazwie Software Assurance. Ani w Formularzu cenowym, ani w Szczegółowej wycenie infrastruktury, zawartych w ofercie sjygnity S.A., nie doszukał się tego produktu, tym samym z treści oferty złożonej przez Sygnity S.A. wywiódł, że wykonawca nie zaoferował produktu niezbędnego do spełnienia wskazanego wymaga lia, a tym samym jego oferta nie jest zgodna z treścią SIWZ. Oferta TransitionTechnologies S.A. - niezgodność oferty z treścią SIWZ Zarzut dotyczący wymagań Załącznika nr „Wzorzec Umowy w sprawie Zamówienia", paragraf 11, ust. 11.9, wymagania nr 2 i 3. Zgodnie z treścią wymagania określonego w poz. 2 na str. 52 Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ): „Dostarczone urządzenia mają być wyposażone w procesory/pamięć operacyjną najnowszej generacji o najlepszych parametrach wydajnościowych dostępnych dla danego modelu serwera (podkreślenie własne sporządzającego odwołanie) w liczbie i ilości pozwalającej na spełnienie wymagań stawianych w SIWZ Odwołujący wywiódł z treści Szczegółowej wyceny infrastruktury, zawartej w ofercie wykonawcy Transition Technologies S.A. (pozycja 3, Serwer kasetowy typ 1), że wykonawca ten zaoferował 2 serwery wyposażone w procesor E5-2623v3, co jednoznacznie wskazuje na niespełnienie wskazanego powyżej wymagania zamawiającego, ponieważ najnowszym i najwydajniejszym procesorem dla klasy serwerów HP 460C jest procesor E5-2699v3. Odwołujący, dodatkowo wskazywał na fakt, że Transition Technology zaproponował oprogramowanie bazy danych Oracle Database Enterprise Edition w liczbie 2 licencji, która zdaniem odwołującego jest nie wystarczająca, jak również niezgodnie z wymaganiami zamawiającego: „Cała infrastruktura i oprogramowania systemu musi być zbudowana w architekturze NSPOF (bez pojedynczego punktu awarii) i HA (wysokiej dostępności)". Powyższy wymóg wskazuje zdaniem odwołującego, że wykonawca powinien zbudować min. 3 środowiska: dwa środowiska produkcyjne działające w klastrze oraz środowisko testowo- rozwojowe. Jednocześnie zaznaczył, iż Transition Technology w odpowiedziach na pytania zamawiającego z dnia 08.01.2015 r. potwierdził, iż licencje bazodanowe typ 2 w liczbie 25 szt. są przeznaczone wyłącznie do zbudowania środowiska na potrzeby dostawcy, czyli Transition Technology. W odpowiedzi na odwołanie konsorcjum wykonawców: Apator Rector Sp. z o.o. i Comarch S.A. zamawiający podtrzymał argumentację zasadniczo zbieżną z treścią odpowiedzi na odwołanie wykonawcy Sygnity S.A., następnie przedstawioną do protokołu rozprawy i podał, co następuje: „Ad. 1. Zarzut nr l. Naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut nr II. Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k. „Tajemnica przedsiębiorstwa". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie powołanych wyżej przepisów Ustawy poprzez nie odtajnienie dokumentów zastrzeżonych w ofertach: IT. Expert Sp. z o.o., OUMAK S.A., Transition Technologies Sp. z o.o., klauzulą tajności, zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, stypizowaną w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż utajnieniu nie mogą podlegać dokumenty takie jak: potwierdzenie wniesienia wadium, udzielenie pełnomocnictwa, odpis z KRS. Zamawiający decyzją z dnia 26 stycznia 2015 r. odtajnił następujące dokumenty z oferty: l. IT.Expert Sp. z o.o.: 1. Oświadczenie o równoważności, 2. Odpis KRS wykonawcy, 3. Dokument wadium, 4. Pełnomocnictwo do złożenia oferty. Zamawiający nie odtajnił następujących dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawców: IT.Expert Sp. z o.o.: 1. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, 2. Szczegółowy formularz cenowy, 3. Szczegółowa wycena infrastruktury, 4. Wyjaśnienie złożone w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego. II. Konsorcjum firm: APATOR Rector Sp. z o.o. - Lider, Comarch S.A. - członek Konsorcjum, 1. Funkcjonalności systemu, 2. Wyjaśnienie złożone w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego dotyczące treści oferty, III. OUMAK S.A. 1. Wyjaśnienie złożone w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego dotyczące treści oferty, IV. Transition Technologies S.A. 1. Opis oferowanego systemu. Zamawiający odtajnił z oferty IT.Expert następujące dokumenty: 1. Oświadczenie o równoważności, 2. odpis KRS wykonawcy, 3. dokument wadium, 4. pełnomocnictwo do złożenia oferty, gdyż dokumenty te nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odpis z KRS jest dokumentem jawnym dla ogółu, co wynika wprost z ustawy o krajowym rejestrze sądowym i nie może być utajniony. Dokument wadium nie zawiera informacji, które pośrednio lub bezpośrednio opisują sytuację ekonomiczną Wykonawcy ale jedynie potwierdzają fakt uiszczenia żądanego wadium w formie pieniądza lub za pomocą innych instrumentów finansowych. Z kolei oświadczenie o równoważności nie zawiera jakichkolwiek informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym i dotyczących przedsiębiorstwa Wykonawcy lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Umocowanie określonych osób reprezentujących Wykonawcę wynika wprost z treści KRS a zatem nie może być utajnione na podstawie u.z.n.k skoro określenie sposobu i osób uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy jest jawne. Tym samym Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu ww. dokumentów wchodzących w skład oferty IT.Expert Sp. z o.o. W pozostałym zakresie Zamawiający uznał, iż objęcie klauzulą tajności dokumentów wymienionych w pkt. l - IV powyżej jest uzasadnione. Wykonawcy zastrzegli poufność powyższych dokumentów działając na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych, który przewiduje uprawnienie do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Dokumenty utajnione przez Wykonawców spełniają łącznie trzy przesłanki wynikające z ww. przepisu, konieczne dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż posiadają wartość gospodarczą dla Wykonawcy, Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania tych informacji w poufności i informacje zastrzeżone przez Wykonawcę nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Utajnienie przez IT.Expert Szczegółowego Formularza Cenowego i Szczegółowej Wyceny Infrastruktury jest uzasadnione, gdyż informacje zawarte w Szczegółowej Wycenie Infrastruktury opisują specjalistyczne narzędzia, komponenty i licencje, przy pomocy których Wykonawca zamierza zrealizować zamówienie. Dane te stanowią informacje o charakterze technologicznym, zawierają także informacje o charakterze know-how, oraz opisują sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Utajnienie tego rodzaju informacji znalazło aprobatę m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.08.2011 r., sygnatura postępowania: KIO 1615/11: „Wykonawca w ramach realizacji zamówienia zobowiązany będzie dostarczyć system spełniający wymienione w dokumencie wymagania oraz wszystkie jego niezbędne do poprawnego działania komponenty sprzętowe i programowe. A zatem Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie dostawa sprzętu o określonych parametrach - wykonawca musi stworzyć system, a dostarczony sprzęt i jego konfiguracja może przesądzać o jego kształcie. W takim wypadku, chociaż sprzęt i licencje mogą być standardowe, ich zestawienie (wykaz z oferty Przystępującego) może wskazywać na konkretne rozwiązania, szczególny wybór danego wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Już samo porównanie wykazu sprzętu i licencji z oferty Odwołującego i Przystępującego pozwala wysnuć przypuszczenie, że zaproponowali oni inne rozwiązania systemowe. W tym przypadku dokument zawierający wykaz sprzętu i licencji zasługuje na ochronę jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa." Również możliwość zastrzeżenia kalkulacji ceny ofertowej, została potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, sygnatura postępowania: KIO/UZP 6/10, w treści którego Izba (…) „Elementy ceny i sposób jej budowania stanowią, zdaniem Izby, informacje, które odczytywanie łącznie tj. jako kalkulacja elementów kosztowych wchodzących w skład oferowanego systemu spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone w tym załączniku informacje posiadają wartość gospodarczą i handlową, jako obrazujące rozwiązanie dotyczące sposobu skalkulowania ceny, które pozwala na uzyskiwanie zamówień w danym zakresie i skuteczne konkurowanie na danym rynku. Będąca efektem tej kalkulacji cena oferty, zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp pozostała jawna w ofercie wykonawcy". Z kolei, w wyroku za sygnaturą postępowania: KIO 908/13, Izba stwierdziła, że: „Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Informacje te 

[... tekst skrócony ...]