KIO/UZP 1862/09

Sygn. akt KIO/UZP 1862/09 WYROK z dnia 29 stycznia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Jolanta Markowska Agata Mikołajczyk Protokolant: Renata Łuba po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A., 40-301 Katowice, ul. Siemianowicka 5a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Warszawie Oddział w Radomiu, 26-600 Radom, ul. Wernera 4a protestu z dnia 30 listopada 2009 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A., 40-301 Katowice, ul. Siemianowicka 5a i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A., 40-301 Katowice, ul. Siemianowicka 5a, 2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A., 40-301 Katowice, ul. Siemianowicka 5a. U z a s a d n i e n i e Zamawiający, tj. Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Warszawie Oddział w Radomiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę (modernizację) wału prawego rzeki Kamiennej w miejscowości Wola Pawłowska – Ostrów w km 0+00 – 3+800 gm. Solec n/Wisłą. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 września 2009 r. pod pozycją 327250-2009. W dniu 25 listopada 2009 r. (pismem z dnia 24 listopada 2009 r.) Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rasław Plus Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Paweł Kalemba i Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu ww. wykonawcy Zamawiający stwierdził, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt IX.2a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj. roboty polegającej na uszczelnieniu korpusu wałów matą bentonitową o powierzchni ≥35000m² - wykonanej w ramach jednego zamówienia. Wskazał, że z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że postanowienia Specyfikacji zostały przez niego odczytane odmiennie od oczekiwań Zamawiającego, na co wskazuje też przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja, z której wynika, że powyższą wielkość powierzchni uszczelnienia bentomatą daje suma wykonywanych robót w ramach więcej niż jednego zamówienia. Zamawiający stwierdził, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonywaniu robót porównywalnych do przedmiotu zamówienia podlega sumowaniu na poziomie poszczególnych elementów wyszczególnionych robót, ale niedopuszczalne jest sumowanie ilości robót w ramach jednego elementu robót np. uszczelnienie korpusu wałów matą bentonitową o powierzchni ≥35000m² nie może być wynikiem realizacji kilku robót o rozmiarze mniejszym niż 35000m². Zamawiający stwierdził też, że z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę wynika, że niezłożenie na wezwanie Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku wynikało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, tylko z błędnego odczytania postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zatem zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie ma podstaw do zatrzymania wadium. Protest wobec czynności badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej wniósł w dniu 1 grudnia 2009 r. (pismem z dnia 30 listopada 2009 r.) wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. zwany dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że warunek postawiony w pkt IX.2a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie może być odczytywany jako warunek wykonania wyłącznie jednej roboty. Zamawiający stosując niedopuszczalną w tej sytuacji wykładnię zawężającą pkt IX 2a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia niezasadnie wprowadza dodatkowy, nie zawarty w Specyfikacji, warunek udziału w postępowaniu, tj. obowiązek wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na wykonywaniu wałów matą bentonitową o powierzchni ≥35000m2 wykonanej w ramach jednej umowy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający sprzecznie z treścią pkt IX.2a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia utożsamia warunek wykonania jednej roboty budowlanej - czynności faktycznej - z ramami prawnymi, na podstawie których taka robota budowlana została wykonana. Odwołujący wskazał, że dla oceny doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia czy ww. roboty o określonej powierzchni zostały wykonane w ramach jednego, czy też kilku zamówień - istotnym elementem jest jedynie doświadczenie. Powyższe, jak zauważył Odwołujący, znajduje pełne uzasadnienie w ostatnim zdaniu punktu IX.2a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie jest mowa o „należytym wykonaniu zamówień" (używając liczby mnogiej), a więc jednoznacznie, w połączeniu z zastrzeżeniem „minimum jednej roboty" przy zastosowaniu prawidłowej wykładni, prowadzi do konkluzji, iż robota musi być przynajmniej jedna, ale również może być ich więcej. Dodatkowo, Odwołujący stwierdził, że wymóg wykonania wałów matą bentonitową o powierzchni ≥35000m2 w ramach jednego stosunku prawnego nie znajduje uzasadnienia również ze względu na brak związku pomiędzy ilością umów, w ramach których dany uczestnik postępowania wykonywał daną robotę budowlaną a doświadczeniem w wykonywaniu tego typu prac. Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy doświadczeniem uczestnika postępowania, który wykonał wał matą bentonitową o powierzchni ≥35000m2 w ramach jednej umowy od doświadczenia uczestnika postępowania, który wykonał wał matą bentonitową o powierzchni ≥35000m2 w ramach kilku umów. Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert, - powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej wyniku dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 grudnia 2009 r. przez jego oddalenie w całości. Stwierdził, że określając warunki udziału w postępowaniu odniósł się ściśle do przedmiotu zamówienia. Postawione w postępowaniu wymagania mają na celu, jak wyjaśnił Zamawiający, dokonanie wyboru wykonawcy wiarygodnego, posiadającego odpowiednie doświadczenie zawodowe i niezbędną wiedzę dla realizacji zamówienia i są adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że z przedłożonego przez Odwołującego wykazu wykonanych robót i referencji wynika, iż spełnia on jedynie 2 spośród 3 warunków w zakresie doświadczenia; referencje załączone do oferty potwierdzają wykonywanie uszczelnienia korpusu wałów matą bentonitową w ramach jednego zamówienia, ale o maksymalnej powierzchni bentomaty 30815,60m2. Zamawiający wskazał, że na wezwanie do złożenia dokumentów lub wyjaśnień z dnia 2 listopada 2009 r. Odwołujący złożył jedynie wyjaśnienia, które nie potwierdziły spełniania spornego warunku. Zamawiający stwierdził, że z przepisów wykonawczych do ustawy Pzp, jak też z postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wynika, że porównywalną robotą do przedmiotu zamówienia jest suma kilku robót spełniających warunek postawiony przez zamawiającego. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, który wniósł w dniu 14 grudnia 2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, - powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego, jako wykonawcy wykluczonego z postępowania, mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przedmiotem sporu jest prawidłowość decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania ze względu na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt IX.2a tiret 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Sporny warunek dotyczy wymogu wykazania się przez wykonawcę zrealizowaniem minimum 1 roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, obejmującą co najmniej następujący zakres robót: - budowa lub rozbudowa wałów lub zapór ziemnych o kubaturze ≥85000³, - uszczelnienie korpusu wałów matą bentonitową o powierzchni ≥35000 m2, - uszczelnienie podłoża przesłoną bentonitowo-cementową na głębokość ≥4m, o powierzchni ≥17000m2, przy czym istota zarzutu dotyczy wyłącznie spełniania przez Odwołującego ww. warunku w zakresie robót polegających na uszczelnieniu korpusu wałów matą bentonitową o powierzchni ≥35000 m2. Odwołujący w swojej ofercie wykazał kilka robót przedmiotowo zgodnych z postawionym warunkiem, jednak żadna z nich nie polegała na uszczelnieniu bentomatą o powierzchni równej lub większej niż 35000 m2 – największa z wykazanych powierzchni to powierzchnia o wielkości 30815,6 m2. Izba stwierdziła, że z treści postawionego warunku jednoznacznie wynika, że wymóg dotyczący powierzchni powinien być spełniony w ramach jednego zadania, a nie kilku, jak wywodzi Odwołujący. Takie rozumienie warunku wynika z jego literalnej wykładni. Potwierdzeniem prawidłowości czytania warunku w taki sposób, w jaki czyni to Zamawiający jest również sam przedmiot zamówienia, w skład którego wchodzi m.in. uszczelnienie korpusu matą bentonitową o powierzchni 36287 m2. Nie sposób uznać, że odpowiadającym rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia jest realizacja kilku robót, które tylko po ich zsumowaniu będą odpowiadały przedmiotowi zamówienia. Tym samym, warunek udziału postępowaniu w spornym zakresie Izby uznała za określony w sposób nie budzący wątpliwości i adekwatny do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że z treści art. 22 ust. 2 ustawy Pzp wynika obowiązek zamawiającego formułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie utrudniał on uczciwej konkurencji. Obowiązek ten nie może być jednak utożsamiany z nakazem dopuszczenia wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, również tych, które nie posiadają stosownego doświadczenia. Zamawiający zobowiązany jest również określić warunki udziału w taki sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem zamawiającego, który dokonując tej czynności zobowiązany jest brać pod uwagę przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wszystkie ww. wymagania zostały, w ocenie Izby, spełnione przez Zamawiającego. Izba stwierdziła również, że Zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 listopada 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazując wyraźnie, że roboty polegające na uszczelnieniu korpusu wałów matą bentonitową o powierzchni ≥35000m2 powinny być wykonane w ramach jednego zamówienia. Mimo tak wyraźnego wskazania Odwołujący w piśmie z dnia 5 listopada 2009 r. nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia, zaprezentował tylko jego własną interpretację. Biorąc powyższe pod uwagę Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego uznając czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania za dokonaną w sposób prawidłowy. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………