KIO 93/16

Sygn. akt: KIO 93/16 WYROK z dnia 12 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Członkowie: Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, 2) A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu - adres do korespondencji: ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Tarnobrzeg reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Tarnobrzega, ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg, przy udziale wykonawcy – Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenie oferty wykonawcy – Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 6 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, c) odtajnienie wyjaśnień wykonawcy Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola, z dnia 8 stycznia 2016 r. wraz z załącznikami; 1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 93/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gmina Tarnobrzeg reprezentowana przez Prezydenta Miasta Tarnobrzega – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 4 listopada 2015 r., pod nr: 2015/S 213-389452. W dniu 25 stycznia 2016 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu, 2) A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu zarzucając Zamawiającemu: 1. błędną ocenę ofert, a w konsekwencji bezprawny wybór oferty złożonej przez wykonawcę Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli („MZK Stalowa Wola”) jako oferty najkorzystniejszej, 2. błędną ocenę zasadności objęcia przez MZK Stalowa Wola zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa całości wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia 30 grudnia 2015 r. w zakresie ustalenia, czy zaoferowana przez tego Wykonawcę w Postępowaniu cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji bezpodstawną odmowę udostępnienia treści tych wyjaśnień Odwołującemu, 3. zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, pomimo iż: 3.1. oferta MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp); 3.2. treść oferty MZK Stalowa Wola nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („SIWZ”) (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp); 3.3. złożenie oferty MZK Stalowa Wola stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp); 3.4. oferta MZK Stalowa Wola zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp); 3.5. oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp) ewentualnie 4. zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, pomimo iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp). Powyższym czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”), art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 96 ust, 3 Pzp; art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp oraz ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp, a także innych przepisów przywołanych w odwołaniu. Ewentualnie także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1-4 Pzp. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: − unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert w zakresie objętym niniejszym odwołaniem, − odtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2015 r. i udostępnienia ich Odwołującemu, − dokonania ponownego badania i oceny ofert, − odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z listy Prezesa właściwego sądu okręgowego z dziedziny „księgowość, finanse, ekonomia, rachunkowość, ekonomika” na okoliczność ustalenia, czy cena zaoferowana przez MZK Stalowa Wola w Postępowaniu (w tym ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym tego wykonawcy, w szczególności ceny ujemne oraz cena 0 zł) obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w SIWZ i pokrywa wszystkie koszty niezbędne do poniesienia celem należytego wykonania zamówienia objętego Postępowaniem, a także osiągnięcie zysku oraz na okoliczność ustalenia, jaka jest przewidywana wysokość ewentualnego zysku lub straty w przypadku przedmiotowej oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 15 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty MZK Stalowa Wola jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że czynność ta została dokonana z naruszeniem ww. przepisów prawa, ponieważ oferta MZK Stalowa Wola powinna zostać odrzucona. Ponadto, Odwołujący podniósł, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiający zwrócił się do MZK Stalowa Wola pismem z dnia 30 grudnia 2015 r. o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. znak BZP-I.271.77.2015 Zamawiający odmówił ujawnienia treści wyjaśnień MZK Stalowa Wola złożonych w odpowiedzi na ww. pismo, wskazując na „trudność oddzielenia elementów pisma objętych tajemnicą od elementów jawnych oraz ze względu na fakt, że poszczególne elementy pisma tworzą jedną, spójną całość...”. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż zawiera ona ceny ujemne i cenę 0 zł, co skutkuje niezgodnością oferty z ustawą, niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ oraz błędem w obliczeniu ceny, Odwołujący podniósł, że: Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny SIWZ (pkt 1) cenę oferty stanowi suma wszystkich jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Zamawiający dwukrotnie podkreślił w postanowieniach tego rozdziału SIWZ (pkt 1 zdanie 2 oraz pkt 6), że „...wszystkie ceny określone przez wykonawcę są obowiązujące w okresie ważności umowy i nie ulegną zmianie, poza przypadkami określonymi w umowie " (podkr. Odwołującego). Zgodnie z § 6 wzoru umowy (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ) wynagrodzenie wykonawcy składa się z: (a) wynagrodzenia ryczałtowego za odbiór i transport odpadów w całym okresie obowiązywania umowy oraz (b) wynagrodzenia kosztorysowego za zagospodarowanie odpadów komunalnych, wyliczonego na podstawie podanych przez wykonawcę cen za zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów (zmieszanych, zebranych w sposób selektywny, zebranych w sposób selektywny z PSZOK). W § 6 wzoru umowy wyraźnie zostało przesądzone, iż „...wynagrodzenie miesięczne wykonawcy jest wynagrodzeniem kosztorysowo ryczałtowym, tj. sumą wszystkich cen kosztorysowych zagospodarowania odpadów oraz ryczałtem odbioru odpadów ujętych w Formularzu Ofertowym do SIWZ.” W zakresie rozumienia pojęcia „cena” na potrzeby niniejszego Postępowania Zamawiający odesłał w pkt 1 rozdziału XIV SIWZ do rozumienia ceny zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach, czyniąc zawartą w tym przepisie definicję elementem SIWZ. W myśl tej definicji przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeżeli sprzedaż towaru lub usługi podlega temu podatkowi. Również w świetle definicji ceny przyjętej w art. 3 ust 1 pkt 1 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, do której to definicji odsyła art. 2 pkt 1 Pzp, przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. MZK Stalowa Wola zaoferował ceny niezgodnie z zasadami wynikającymi z SIWZ i ww. przepisów prawa. Jak wynika ze złożonego przez tegoż wykonawcę Formularza Ofertowego, jako ceny za: • zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny, • zagospodarowanie zużytych baterii i akumulatorów, • zagospodarowanie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, • zagospodarowanie papieru i tektury, • zagospodarowanie tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych, metali, • zagospodarowanie szkła i opakowań szklanych MZK Stalowa Wola wskazał wartości ujemne, zaś jako cenę zagospodarowania zużytych opon MZK Stalowa Wola wskazał kwotę 0 zł. W świetle definicji ceny zawartej w SIWZ, jak również w świetle definicji, do której odsyła art. 2 pkt 1 Pzp, liczby te nie mogą być uznane za wymierne wartości, które to Zamawiający miałby zapłacić wykonawcy za świadczoną usługę zagospodarowania danego rodzaju odpadów. Ponadto zgodnie z definicją ceny, na którą powołał się w SIWZ Zamawiający oraz zgodnie z wzorem formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) i § 6 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) cena zagospodarowania poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych powinny zawierać podatek od towarów i usług (który nie może być ujemny). W konsekwencji oferta MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą i jej treść nie odpowiada treści SIWZ, zaś wyrażenie ceny kwotą mniejszą lub równą 0 świadczy o błędnym skalkulowaniu ceny oferty. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, jak i art. 3 ust. 1 pkt 1 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, ceną jest bowiem wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wymagał podania zarówno ceny brutto oraz netto za wykonanie całości przedmiotowego zamówienia, jak i ceny brutto oraz netto za odbiór i transport za 1 miesiąc oraz ceny brutto i netto za zagospodarowanie 1 Mg określonej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, przewidując jednocześnie, iż kwoty podane przez wykonawców w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) zostaną następnie zawarte w § 6 umowy (jej wzór stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ), która zostanie podpisana pomiędzy zamawiającym a wyłonionym w przetargu wykonawcą. Tak więc cena za zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów wyliczona zostanie w oparciu o cenę podaną w ofercie i stanowi istotny element przyszłej umowy. Wskazuje to na istotne znaczenie cen zagospodarowania 1 Mg odpadów dla ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy - por. również wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 447/10, w którym KIO stwierdziła, że „...w sytuacji, gdy ceny jednostkowe służą do realnych rozliczeń stron, umowy w trakcie wykonywania zamówienia za zrealizowany zakres świadczeń, stanowią one istotną treść oferty.” Niezgodność z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnieść należy zatem przede wszystkim do pojęcia ceny jako wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za usługę (ponadto - w myśl powołanej w SIWZ definicji ceny - w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług) oraz charakteru zamówienia publicznego jako odpłatnej umowy zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, które należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 Pzp. Jak wskazano w orzecznictwie, z definicji zamówienia publicznego (art. 2 pkt 13 Pzp) wynika, że świadczenie zamawiającego ma co do zasady charakter pieniężny, zaś oferta, która - niezależnie od rozmiaru świadczenia wykonawcy - nie pozwala na wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z naturą tego stosunku (art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 Pzp) jako umowy odpłatnej, jest niezgodna z ustawą (por. wyrok KIO z dnia 31 maja 2013 r., KIO 1153/13). Jednocześnie należy wskazać, że odniesienie się przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie definicji ceny jedynie do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie oznacza, że powyższa argumentacja nie może mieć zastosowania do cen jednostkowych. Definicję legalną ceny jednostkowej zawiera art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, jak i art. 3 ust. 1 pkt 2 obecnie obowiązującej ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług i jest ona powiązana ściśle z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustaw. Co więcej, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, do której odwołuje się Zamawiający w SIWZ, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług. Z treści oferty MZK Stalowa Wola jednoznacznie wynika, że w ww. sześciu pozycjach formularza ofertowego cenie usługi zagospodarowania odpadów wykonawca przyporządkował ujemne wartości podatku VAT. Dodatkowo podnieść należy, iż zarówno zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy o cenach, jak i art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, pod pojęciem "usługi" rozumie się czynność świadczoną odpłatnie, co koresponduje z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zawierającym definicję zamówienia publicznego. Oznacza to, iż wszystkie pojęcia, do których odsyła art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a także SIWZ (szczególnie w rozdziale XIV) oraz § 6 projektu umowy należy rozumieć zgodnie z powyższą definicją, co przesądza o tym, iż zaoferowanie jednostkowej ceny danej usługi o wartości równej lub poniżej zera jest sprzeczne z przepisami ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, do której odsyła art. 2 pkt 1 Pzp, jak i przepisami ustawy o cenach, do której odsyła rozdział XIV SIWZ. Wobec powyższego treść oferty MZK Stalowa Wola jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1), jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) i zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp), co skutkuje koniecznością odrzucenia tej oferty. Powyższe potwierdza obszerne orzecznictwo KIO (por. przykładowo wyrok KIO z dnia 10 Iipca 2013 r., KIO 1549/13, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 roku, KIO 1287/13, KIO 1332/13, wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2013 roku, KIO 1386/13, wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 roku, KIO 1290/13, KIO 1299/13, wyrok KIO z dnia 31 maja 2013 r., KIO 1153/13). W zakresie zarzutu zaniechania oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że: Złożenie przez MZK Stalowa Wola oferty z cenami ujemnymi oraz ceną 0 zł, a także zróżnicowane traktowanie przez MZK Stalowa Wola kontrahentów wyczerpuje również przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno w świetle art. 3 ust. 1, jak i art. 15 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 UZNK, a tym samym oferta podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nie odrzucając ofertę MZK Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający zignorował fakt, iż proces udzielania zamówień publicznych ma na celu otwarcie publicznych środków na konkurencję i że obowiązkiem uczestników tego procesu jest eliminowanie czynów nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp). Zamawiający nie może dopuścić do wyboru oferty - chociażby dla niego najkorzystniejszej – stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (np. Mikulska-Nawacka M., Czyn nieuczciwej konkurencji jako podstawa odrzucenia oferty, Lex.). Podkreślenia przy tym wymaga, iż zarówno unijny, jak i polski ustawodawca coraz bardziej dostrzegają wpływ nieuczciwych zachowań na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych. W nowych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych szczególny nacisk kładzie się na obowiązek aktywnego uczestnictwa instytucji zamawiających w ujawnianiu i zwalczaniu czynów nieuczciwych, takich jak między innymi zmowy przetargowe, konflikty interesów i inne antykonkurencyjne zachowania (por. np. art. 26 ust. 4 in fine, art. 57 dyrektywy 2014/24). Na istotny jurydycznie i faktycznie charakter tych kwestii zwracają także uwagę odpowiednie instytucje, jak TSUE, Komisja Europejska, Krajowa Izba Odwoławcza (por. np. KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15), Urząd Zamówień Publicznych, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, czy jednostki kontrolujące wydatkowanie środków unijnych. Zamawiający wybierając ofertę będącą przejawem nieuczciwości rynkowej, sam narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym należy odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko, w tym jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych (por. np. M. Sieradzka, Utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy, Lex.). Utrudnianiem dostępu do tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do zamówienia publicznego, niekoniecznie poprzez eliminację z postępowania (wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2012 r., KIO 1565/12). Jednocześnie stany faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 UZNK zawsze skutkują utrudnieniem dostępu do tynku (brak potrzeby dowodowej w tym zakresie) - wyrok SN z dnia 25 października 2012 r., I CSK 147/12: wyrok SA w Warszawie z dnia 2 października 2012 r. I ACa 601/11, niezależnie od tego czy utrudniający posiada pozycję dominującą na rynku (wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 477/01). Utrudnienie dostępu do rynku może przybrać postać: eliminacji innych wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; stworzenia niekorzystnych warunków (barier, przeszkód, utrudnień) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uniemożliwienia wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu lub też np. w celu utrudnienia mu złożenia konkurencyjnej oferty (por. np. M. Sieradzka, Utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy, Lex.). W realiach obecnego Postępowania zarówno poszczególne elementy oferty MZK Stalowa Wola, jak i w konsekwencji oferta tego Wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i w rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. Zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż złożenie oferty z cenami ujemnymi i 0 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Podanie przez MZK Stalowa Wola cen ujemnych oraz 0 zł w odniesieniu do wskazanych powyżej usług zagospodarowania odpadów komunalnych całkowicie jest oderwane od rzeczywistych kosztów ich świadczenie, wynikających z konieczności przeprowadzenia szeregu czynności związanych z zagospodarowaniem odpadów. Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z selektywnej zbiórki nie oznacza pozyskiwania u źródła surowców mogących służyć recyklingowi i przygotowaniu do ponownego użycia. Aby odpady odbierane jako frakcje selektywnie gromadzone mogły służyć jako surowiec do dalszego recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, konieczne jest przeprowadzenie procesu odzysku, polegających w głównej mierze na ich odpowiednim: a) sortowaniu, b) belowaniu, c) przygotowaniu do dalszego transportu do miejsc ich recyklingu lub miejsc ich ponownego przetworzenia. Czynności te dokonywane są w wyspecjalizowanych instalacjach odzysku surowców, takich jak np. zakłady segregacji odpadów. Morfologiczny skład odpadów odbieranych w ramach selektywnej zbiórki i dostarczanych do zakładów segregacji to mieszanka przyszłych surowców oraz tzw. balastu, czyli odpadu, który nie nadaje się do dalszego przetworzenia i musi zostać poddany procesom utylizacji. Proces sortowania odpadów zbieranych selektywnie wymaga ich rozładunku i umieszczenia poszczególnych frakcji na specjalnych liniach sortowniczych. Na liniach tych następuje oddzielenie przyszłych surowców od balastu oraz segregacja przyszłych surowców na poszczególne frakcje zgodnie z wymogami późniejszych procesów recyklingu lub przygotowania do ponownego użycia. I tak dla przykładu w przypadku strumienia tworzyw sztucznych oddzielane są osobno tworzywa typu pet z kolejnym podziałem na kolory tego tworzywa, tworzywa pochodzące z opakowań po chemii gospodarczej, folia również w podziale na kilka jej rodzajów oraz tworzywa pochodzące z opakowań spożywczych. Wysegregowane w ten sposób tworzywa są poddawane belowaniu bądź innym procesom w celu przygotowania ich do transportu i przekazania podmiotom prowadzącym recykling lub przygotowanie do ponownego użycia. Szkło można segregować na białe i kolorowe. Papier i makulatura segregowana jest minimum na dwie frakcje w zależności od jej twardości. W zależności od frakcji udział balastu, który należy poddać utylizacji, wynosi odpowiednio: tworzywa sztuczne około 55%, papier i tektura około 35% i szkło około 10%. Przeprowadzenie ww. opisanych procesów odzysku związane jest z kosztami ich dokonania, na które składają się koszty osobowe, koszty utylizacji balastu koszty maszyn i urządzeń oraz pozostałe koszty związane z funkcjonowaniem zakładu segregacji. Zysk z odzysku surowców ze strumienia odpadów odbieranych selektywnie pochodzi z opłat za surowiec uzyskiwanych od podmiotów prowadzących recykling bądź przygotowanie do ponownego użycia oraz w przypadku niektórych surowców z dopłat pochodzących z DPR i DPO. Bilans kosztów i zysków osiąganych w procesie odzysku surowców od dłuższego już czasu w związku z uwarunkowaniami rynkowymi nawet w przypadku dużych grup sprzedażowych, mających możliwość działania na bardzo szerokim rynku pozyskiwania odpadów oraz ich odsprzedaży, dysponujących dużą ilością odzyskanego surowca, a więc posiadających możliwości negocjowania korzystnych cen, takich ja np. Grupa FCC (do której należy Odwołujący) zamyka się bardzo niskimi wartościami dodatnimi w stosunku do 1 Mg odzyskanego surowca. Wobec powyższego nie jest możliwe, w związku z przesłankami ekonomicznymi wynikającymi z sytuacji rynkowej, oferowanie zagospodarowania frakcji odpadów selektywnie odbieranych w cenach 0 zł, a tym bardziej przy zastosowaniu cen ujemnych ponieważ nie pokrywa to nawet samych rzeczywistych kosztów ich świadczenia. W konsekwencji, nawet gdyby hipotetycznie cena oferty rozpatrywana jako całość nie była ceną rażąco niską (choć w przypadku oferty MZK Stalowa Wola wydaje się to bardzo wątpliwe) i nawet gdyby hipotetycznie przyjąć dopuszczalność stosowania cen ujemnych (z czym Odwołujący się nie zgadza), to zaniżenie cen jednostkowych w tym przypadku — jak potwierdza orzecznictwo KIO - stanowi działanie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż wycena poszczególnych elementów / jednostek wycenianych jest poniżej rzeczywistych kosztów wytworzenia produktu lub świadczenia usługi i nie jest rzetelna. Jak już wskazano, zawarta w ofercie MZK Stalowa Wola wycena pozycji opisanych powyżej jest nierealna i oderwana od jakichkolwiek realiów rynkowych. Zaoferowane w ofercie MZK Stalowa Wola ceny jednostkowe ujemne i 0 zł nie tylko - co jest oczywiste - nie pozwalają na osiągniecie jakiegokolwiek zysku, ale przede wszystkim są cenami poniżej kosztów świadczenia tych usług. Wyczerpuje to znamiona takiego działania przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Podkreślić przy tym należy, że w sytuacji, w której ilości odpadów do zagospodarowywania podane w SIWZ są ilościami jedynie szacunkowymi (podanymi wyłącznie na potrzeby porównania ofert wykonawców), a rozliczenie stron umowy będzie odbywać się na podstawie cen za zagospodarowanie 1 Mg odpadów przemnożonych przez faktycznie zagospodarowywaną ilość odpadów, podanie przez wykonawcę nierzetelnych cen całkowicie oderwanych od realiów rynkowych godzi również w interesy Zamawiającego. Wskazać także należy, że obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów, w których mieści się dokonywanie rzetelnej i uczciwej wyceny swoich produktów lub usług za cenę uwzględniającą ponoszone koszty i zakładającą osiągnięcie pewnego zysku, nałożył sam ustawodawca w art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej, zaś ubieganie się o zamówienie publiczne mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej (por. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 roku, KIO 216/14). W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Cena zagospodarowania 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych – zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Regionalne instalacje przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) jako monopoliści mają nałożony obowiązek stosowania równych i niedyskryminacyjnych warunków zawierania umów z podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (art. 9 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 o ochronie konkurencji i konsumenta). W konsekwencji koszt zagospodarowania odpadów przez instalację posiadającą status RIPOK musi być co do zasady taki sam dla wszystkich podmiotów gospodarczych, a stosowanie różnych cen dla podmiotów prowadzących działalność o tym samym charakterze wypełnia znamiona czynu ograniczającego konkurencję, co potwierdzają wyniki kontroli Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta („UOKiK”) - por. przykładowo decyzja Prezesa UOKiK w sprawie wyników kontroli: http://decvzie.uokik.gov.pl/bp/dec prez.nsf/0/990F 1 EDF8465B6FCC1257EC6007BA848/$file/RKR-312014.pdf - a tym samym czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz. Art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK, Z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców poprzez stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji. Zakazane są zatem szeroko rozumiane praktyki dyskryminacyjne, stosowane przez podmiot dominujący, który nierównoprawnie traktuje uczestników rynku i stwarza im przez to zróżnicowane warunki konkurencji, a tym samym przeciwdziała rozwojowi konkurencji. Z ww. regulacji wynika, że kontrahenci przedsiębiorcy dominującego muszą być traktowani w porównywalny sposób, przy czym „... z dyskryminacja mamy do czynienia wtedy, gdy podmioty znajdujące się w identycznej (porównywalnej) sytuacji traktowane są niejednakowo. Jednocześnie w tym wypadku nie ma obiektywnego uzasadnienia dla opisanego powyżej traktowania kontrahentów (tak decyzje Prezesa UOKiK: z dnia 27 czerwca 2003 r. nr RWA 7/2003, wyrok SOKiK z dnia 1 grudnia 2004, sygn. akt: XVII Arna 70/03, wyrok SOKiK z dnia 23 października 2014r., sygn. akt: XVII AmA 6/13)P (decyzja Prezesa UOKiK Nr RKR- 31 /2014 z dnia 29 grudnia 2014 roku, www.uokik.gov.pl). W przedmiotowym Postępowaniu MZK Stalowa Wola w swojej ofercie jako cenę jednostkową zagospodarowania zmieszanych 1 Mg odpadów komunalnych podał 183 zł netto, wskazując jednocześnie jako instalację do zagospodarowania tych odpadów swoją instalację – Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Stalowej Woli. Jednocześnie w korespondencji prowadzonej z innymi podmiotami, o czym Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, MZK Stalowa Wola zaoferował za zagospodarowanie 1 Mg odpadów cenę 210 zł netto, co skutkowało zmniejszeniem konkurencji w tym Postępowaniu - podkreślenia przy tym wymaga, iż różnica pomiędzy zastosowaną przez MZK Stalowa Wola ceną zagospodarowania wymaganej SIWZ ilości zmieszanych odpadów komunalnych a ceną zaoferowaną innym przedsiębiorcom wynosi aż 540.000 zł netto. Zamawiający bezpodstawnie zignorował powyższą okolicznością, co więcej nie wszczął w stosunku do oferty MZK Stalowa Wola nawet żadnego postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Działanie takie nie zasługuje na ochronę prawną. Należy zwrócić uwagę, iż zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych stanowi największy zakres usług objętych Postępowaniem (przewidywana ilość to 20.000 Mg). Powyższa praktyka podmiotu świadczącego usługi publiczne ograniczająca konkurencję wyczerpuje znamiona czynu niedozwolonego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK, a tym samym złożenie oferty przez MZK Stalowa Wola z ceną inną niż oferowana innym podmiotom (konkurentom) stanowi czyn nieuczciwej konkuręncji. Bezzasadne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty, mimo świadomości takich działań MZK Stalowa Wola, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nadużycie pomocy publicznej otrzymanej przez MZK Stalowa Wola - zaniechanie odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wynika z publicznie dostępnych informacji (zob. np. opracowanie dostępne pod adresem: http://gospodarkapodkarpacka.pl/news/view/9293/rusza-inwestvcia-mieiskiego- zakladu-komunalnego-w-stalowei-woli: adres internetowy aktualny na dzień złożenia niniejszego odwołania), budowa Zakładu Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Stalowej Woli została w większości sfinansowana ze środków stanowiących pomoc publiczną. Przy wartości wspomnianej inwestycji na poziomie około PLN 111 mln MZK Stalowa Wola otrzymała dotację ze środków unijnych w wysokości 60 mln oraz pożyczkę inwestycyjną w kwocie PLN 19 min z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Zgodnie z prawem unijnym (w tym zgodnie z art. 107 oraz art. 108 TFUE, w świetle utrwalonej praktyki Komisji oraz orzecznictwa sądów unijnych) w przypadku udzielenia pomocy publicznej na infrastrukturę przeznaczoną do realizacji zadań w interesie publicznym (której RIPOK stanowi szczególnie trafny przykład) jednym z warunków dopuszczalności takiej pomocy jest udostępnianie tej infrastruktury przez operatora zainteresowanym podmiotom na otwartych, transparentnych i niedyskiyminacyjnych warunkach. Niedochowanie tego obowiązku skutkuje także naruszeniem wspomnianych art. 107 oraz art. 108 TFUE, a w konsekwencji niezgodnością powyższej pomocy publicznej z rynkiem wewnętrznym, w tym nadużyciem tej pomocy wynikającym z jej wykorzystania w sposób niezgodny z przeznaczeniem oraz warunkami udzielania. W konsekwencji, w związku z otrzymaniem znaczących kwot pomocy publicznej na budowę Zakładu Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych MZK Stalowa była i pozostaje zobowiązana umożliwić korzystanie z usług oferowanych przez ten obiekt wszystkim zainteresowanym przedsiębiorcom bez wprowadzania pomiędzy nimi jakiegokolwiek nieuzasadnionego zróżnicowania, w tym także w przypadku, gdy sama jest jednym z tych przedsiębiorców. Niemniej, w niniejszej sprawie MZK Stalowa Wola naruszył ten obowiązek w sposób rażący ustalając w przypadku Odwołującego cenę za przetwarzanie 1 Mg odpadów we wspomnianym RIPOK na poziomie znacząco wyższym niż cena, którą MZK Stalowa Wola podał Zamawiającemu dla potrzeb postępowania przetargowego jako cenę przetwarzania 1 Mg odpadów w RIPOK w przypadku wyboru MZK Stalowa Wola w tym postępowaniu. W ten sposób MZK Stalowa Wola wykorzystała swoje szczególne uprawnienia właściciela infrastruktury REPOK objętej pomocą publiczną w celu pogorszenia warunków udziału swoich konkurentów, w tyry Odwołującego, w postępowaniu przetargowym. Jak wspomniano, działanie takie skutkuje niezgodnością powyższej pomocy publicznej z rynkiem wewnętrznym, a zatem stanowi działanie sprzeczne z prawem (nie wspominając już o dobrych obyczajach). Co więcej, narusza ono także ewidentnie interes innych przedsiębiorców (w tym Odwołującego) oraz, potencjalnie (w przypadku zaakceptowania ceny MZK Stalowa Wola przez innych uczestników przetargu), odbiorców końcowych (mieszkańców ponoszących pośrednio zawyżone koszty usług związanych z przetwarzaniem odpadów). Z tego względu opisane działanie MZK Stalowa Wola stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. W odniesieniu do zasada bliskości – zarzutu zaniechania odrzucenia oferty mimo niezgodności jej treści z SIWZ i nieważności na podstawie odrębnych przepisów, Odwołujący podniósł, że: Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach statuuje obowiązek przetwarzania odpadów, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności w miejscu ich powstania (art. 20 ust. 1). Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach jedynie odpady, które nie mogą bvć przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę lub technologię do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Powyższe przepisy ustawy o gospodarce odpadami, korespondujące z celami gospodarki odpadami wyznaczonymi ustawą o odpadach, to jest ochroną środowiska oraz życia i zdrowia ludzi oraz zapobieganiem negatywnemu wpływowi wytwarzania i gospodarowania odpadami na środowisko oraz zdrowie ludzi (por. art. 1 oraz art. 16 ustawy o odpadach), mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a tym samym odstępstwo od ich stosowania skutkuje nieważnością czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą na mocy art. 58 § 1 k.c. Na znaczenie tej zasady wskazuje również ustawodawstwo unijne - por. art. 16 ust. 3 dyrektywy 2008/98 („Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwianie odpadów lub odzysk odpadów (...) w jednej z najbliżej położonych instalacji...”) oraz motyw 20 rozporządzenia nr 1013/2006 („W przypadku przemieszczeń odpadów do unieszkodliwienia państwa członkowskie powinny przestrzegać zasady bliskości (...) na poziomie wspólnotowym i krajowym.”). Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, iż Jeden z najważniejszych środków, jakie powinny podjąć państwa członkowskie (...), polega na dążeniu do przetwarzania odpadów jak najbliżej miejsca ich wytwarzania, w szczególności gdy chodzi o zmieszane odpady komunalne, tak aby ograniczyć ich transport w największym możliwym stopniu.” (por. wyrok z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie C-297/08, pkt 64, 66, 67, przywołany w sprawie C- 292/12), Ustawowe zasady zostały przez Zamawiającego transponowane do SIWZ - w pkt 21 rozdziału III SIWZ oraz zgodnie z § 1 ust. 21, a także § 4 ust. 2 pkt 19 wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawca został zobowiązany do przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych do instalacji posiadających status regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych wskazanych w Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego, zgodnie z zasada bliskości, o której mowa w ustawie o odpadach. Zamawiający trzykrotnie w powyższych postanowieniach SIWZ nałożył na wykonawcę obowiązek przestrzegania tej zasady. MZK Stalowa Wola wskazał jako instalację do zagospodarowania odpadów komunalnych, do której będzie kierował zmieszane odpady komunalne, jedynie Zakład Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Stalowej Woli (s. 3 Formularza Ofertowego). Naruszył tym samym zasadę bliskości wynikającą z art. 20 ustawy o odpadach i powołaną w SIWZ, gdyż na miejscu powstania odpadów, tj,. na terenie Gminy Tarnobrzeg funkcjonuje instalacja A.S.A. Tarnobrzeg sp. Z o.o. Zakład Segregacji i Kompostowania Odpadów, którą - zgodnie z wymogami ustawy o odpadach i SIWZ - podali pozostali dwaj wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym Postępowaniu. Tym samym treść oferty MZK Stalowa Wola nie odpowiada treści SIWZ, jak również jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 20 ust. 1 i ust. 2 ustawy o odpadach w zw. z art. 58 § 1 k.c. Powyższe potwierdza również orzecznictwo KIO - por. przykładowo wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2015 roku, KIO 1666/15: “Zamawiający obowiązany jest zbadać odległość pomiędzy miejscem powstania odpadów a zadeklarowaną przez wykonawcę instalacją, w której zamierza on utylizować odpady. Oferty, w których zadeklarowano instalacje położone dalej niż najbliższe miejsca, w których mogą być przetworzone, nie spełniają ustawowego wymogu zasady bliskości. W związku z tym, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązał wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach, brak gwarancji takiego wykonania zamówienia zamawiający zasadnie uznał za niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z i odrzucił ofertę odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez MZK Stalowa Wola w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie ustalenia, czy zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że: MZK Stalowa Wola zaoferowała wykonanie zamówienia za cenę 5.710.325,04 zł. Jest to kwota niższa o ponad 30% od wartości zamówienia. W takich okolicznościach Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do MZK Stalowa Wola o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, W dniu 19 stycznia 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wyjaśnień MZK Stalowa Wola w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie udostępnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola, argumentując, iż „ze względu na trudność oddzielenia elementów pisma objętych tajemnica przedsiębiorstwa od elementów jawnych oraz ze względu na fakt, że poszczególne elementy pisma tworzą jedną spójna całość, takie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne”. Jednocześnie z akt Postępowania wynika, iż Zamawiający, w odpowiedzi na pismo MZK Stalowa Wola z dnia 31 grudnia 2015 r., udostępnił tylko temu wykonawcy szczegółowe wyliczenia stanowiące podstawę oszacowania przedmiotu zamówienia, które to szczegółowe kalkulacje miały posłużyć MZK Stalowa Wola przy formułowaniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny oraz które nie były przekazane innym wykonawcom. Tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK oraz art. 96 ust. 3 Pzp. Jednocześnie należy podkreślić, iż zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 Pzp zawarty w Rozdziale 2 zatytułowanym ,»Zasady udzielania zamówień”). Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 Pzp, która ustanawia zasadę, iż załączniki do protokołu (a taki charakter mają wyjaśnienia, do których dostępu odmówił Odwołującemu Zamawiający) udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą (art. 8 ust. 2 Pzp). Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje zastrzeżone rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz o ile wykonawca we właściwym czasie wykazał to Zamawiającemu, Odwołującemu nie zostały udostępnione żadne wyjaśnienia MZK Stalowa Wola w zakresie wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje zawarte w treści pisma co do rażąco niskiej ceny. Jeżeli więc takie wyjaśnienia nie były złożone lub też, jeśli miały charakter ogólnikowy i nie wykazały zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK, to Zamawiający miał prawny obowiązek udostępniania Odwołującemu wyjaśnień MZK Stalowa Wola w zakresie rażąco niskiej ceny. Nawet bowiem, jeżeli obiektywnie dana informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to w przypadku gdy wykonawca nie dochowa obowiązku wykazania tej okoliczności (płynącego z art. 8 ust. 3 Pzp), zamawiający ujawnia tę informację. Jeżeli nawet MZK Stalowa Wola przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nieprzekazanie tego uzasadnienia Odwołującemu stanowi naruszenie ww. przepisów Pzp o jawności postępowania. Trudno bowiem uznać, iż same uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa mogłoby być za taką tajemnicę uznane. Już z tego tytułu odwołanie powinno zostać uwzględnione. Niezależnie od tego, w odniesieniu do samych wyjaśnień MZK Stalowa Wola co do rażąco niskiej ceny, odnieść należy się do definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4. UZNK), zgodnie z którą przez pojęcie to rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wskazane w tym przepisie przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., ICKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59). Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być uznana informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, w tym także taka, która może być uzyskana w zwykłej dozwolonej drodze (por. np. wyrok SN z 3 października 2000 roku, sygn. akt ICKN 304/2000). Biorąc pod uwagę ww. stabilną wykładnię w zakresie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, nie sposób przyjąć, aby MZK Stalowa Wola udowodniła w korespondencji z Zamawiającym (nie udostępnionej Odwołującemu), iż wszystkie informacje tam wskazane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa MZK Stalowa Wola. Za taką konkluzją przemawiają w szczególności następujące okoliczności: 1. Sam Zamawiający przyznał w piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. do Odwołującego (w którym odmówił dostępu do wyjaśnień MZK Stalowa Wola), iż ma „trudność” w oddzieleniu elementów pisma stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa od elementów jawnych - Zamawiający zatem przyznaje, że Odwołującemu nie udostępniono jawnych informacji (fakt przyznany, więc nie wymagający dowodu). Jednocześnie istnieją - i są często stosowane w praktyce zamówień publicznych - możliwości technicznego oddzielenia informacji różnie kwalifikowanych prawnie zawartych w tym samym piśmie (np. skopiowanie i przekazanie niektórych stron pisma, zasłonięcie wrażliwych informacji, np. z użyciem korektora, itd.). 2. MZK Stalowa Wola w piśmie do Zamawiającego z 31 grudnia wskazuje: „w związku z faktem, iż musimy odnieść się w wyjaśnieniach dotyczących naszej ceny ofertowej do kwoty, którą to Państwo przyjęliście jako wartość szacunkową w postępowaniu, logicznym jest, iż prosimy o informacje w jaki sposób została ona wyliczona i na jakiej podstawie przyjęliście Państwo kwotę 9.149.033, 00 jako wartość szacunkowa zamówienia”. W odpowiedzi MZK Stalowa Wola, jak wskazano powyżej, otrzymała szczegółowe kalkulacje Zamawiającego co do podstaw oszacowania przedmiotu zamówienia. Kalkulacje te (mimo, iż nie przekazane innym wykonawcom wbrew zasadzie równego traktowania) stanowią informację publiczną. Odniesienie się do nich w wyjaśnieniach MZK Stalowa Wola nie może być więc zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. 3. Powoływanie się na informacje powszechnie znane branży odpadów, w tym na przykład na koszty wynagrodzeń pracowniczych, podatki i opłaty, koszty związane z zagospodarowaniem odpadów komunalnych, przyjęte do kalkulacji ilości worków do selektywnego zbierania odpadów komunalnych, koszty nabycia, eksploatacji i amortyzacji pojazdów na ceny oferowane w innych przetargach tego typu, porównanie do cen zaoferowanych w tym Postępowaniu przez innych wykonawców, itp. nie wypełnia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. 4. Ogólne wywody co do sposobu kalkulowania ceny za usługi odbioru i zagospodarowania odpadów oraz odwoływanie się do czynników cenotwórczych właściwych większości wykonawców działających w tej branży, także nie mogą być uznane za prawnie chroniona tajemnice przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga, iż obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego dokumentu, w celu oceny prawidłowości zastrzeżenia (por. np. uchwała SN z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). Zamawiający, który wraz z zastrzeżoną informacją nie otrzyma od wykonawcy jednoznacznego i wyczerpującego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, ma obowiązek „odtajnić” te informacje. Ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia spoczywa w tym przypadku na wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, musi być bowiem interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób (tak trafnie wyrok KIO z 21 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 457/12, wyrok KIO z 5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 223/12; KIO 248/12; KIO 261/12, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r. o sygn.. akt KIO 2308/10). Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości stwierdza się, że odstępstwa od podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy interpretowany ściśle (por. wyrok TS z 17 listopada 1993 r. w sprawie C-71/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 36 uzasadnienia, wyrok TS z 3 maja 1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja v. Hiszpania, punkt 15 i 16 uzasadnienia, a także wyrok z 2 października 2008 r., C-157/08, Komisja v. Włochy). Reasumując, bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień co do elementów oferty MZK Stalowa Wola mających wpływ na wysokość ceny, utrudnia Odwołującemu zweryfikowanie, czy oferta ta została prawidłowo zbadana i oceniona przez Zamawiającego i czy nie podlega odrzuceniu. Dlatego zasadne jest żądanie odtajnienia tych informacji, w tym także samego uzasadnienia utajnienia wyjaśnień (o ile takie zostało przedstawione przez MZK Stalowa Wola). Dopiero po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień Odwołujący będzie mógł dokonać pełnej weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie oceny oferty w odniesieniu do aspektu rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 Pzp, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, Odwołujący podniósł, że: Bezprawne zaniechanie odtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola w zakresie rażąco niskiej ceny praktycznie uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości oceny Zamawiającego dokonanej na podstawie art. 90 ust 1-4 Pzp. Doznało przez to uszczerbku konstytucyjne prawo do sądu oraz ustawowe i unijne prawo do odwołania się od decyzji instytucji zamawiającej. Dlatego też w niniejszej sprawie Odwołujący postawił zarzut bezprawnego nieodtajnienia wyjaśnień MZK Stalowa Wola. Uwzględnienie tego zarzutu powinno skutkować udostępnieniem Odwołującemu przedmiotowych wyjaśnień, po zapoznaniu się z którymi Odwołujący powinien mieć możliwość ewentualnego zakwestionowania nieodrzucenia oferty MZK Stalowa Wola na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (oczywiście jedynie w sytuacji, gdyby pozostałe zarzuty niniejszego odwołania, skutkujące odrzuceniem oferty MZK Stalowa Wola, nie zostały uwzględnione). Z powyższych przyczyn, zarzut zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola na podstawie art. 90 ust, 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący formułuje jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa powyżej. Nawet bowiem gdyby uznać (z czym Odwołujący się nie zgadza), iż całość wyjaśnień MZK Stalowa Wola stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie jest możliwe aby wykazał w tych wyjaśnieniach, iż zaoferowana przez niego cena ofertowa nie jest rażąco niska. Obiektywnie nierealne jest wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem za kwotę 5.710.325,04 zł. (brutto). W pierwszej kolejności, należy odnieść się do ugruntowanego stanowiska definiującego ofertę z rażąco niską ceną jako ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacj i wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. W komentarzach do prawa europejskiego ofertę rażąco niską definiuje się zwykle przez pryzmat podejrzenia, iż wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia na zaoferowanych warunkach lub też w trakcie realizacji będzie poszukiwał dodatkowych płatności, względnie korzysta z bezprawnej pomocy publicznej. Stąd weryfikacja ceny jako rażąco niskiej odnosi się zwłaszcza do rzeczywistych kosztów realizacji danego zamówienia. Jeśli bowiem wysokość oferowanej ceny nie zapewni dostatecznego pokrycia wszystkich kosztów realizacyjnych, wykonawca chroniąc się przed stratą transakcyjną, posuwa się zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo- jakościowych, ze szkodą dla interesu publicznego oraz uczciwej konkurencji. Unijny i polski ustawodawca podkreśla negatywny wpływ rażąco niskich cen na konkurencyjność postępowań przetargowych, sytuację pracowników (znane przypadki obniżania kosztów pracy) czy jakość wykonania zamówienia. Z powyższych przyczyn Pzp przewiduje obligatoryjną procedurę wyjaśniającą w przypadku podejrzenia ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1 Pzp). Takie podejrzenie miało miejsce w Postępowaniu, skutkując odpowiednim wezwaniem Zamawiającego, przez co na MZK Stalowa Wola spoczął ciężar udowodnienia iż, jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 2 Pzp). Jak wyraźnie wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, przy ocenie czy wykonawca dowiódł poważnego charakteru swojej oferty, zamawiający ma obowiązek opierać się na pisemnych dowodach przedstawionych we właściwym czasie. Tymczasem nie sposób aby MZK Stalowa Wola przedstawił takie dowody. Minimalne koszty wykonania usług objętych Postępowaniem w połączeniu z niewielkim chociażby zyskiem przekraczają bowiem cenę MZK Stalowa Wola. Jednocześnie w orzecznictwie podnosi się przykładowo, iż nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę . W okolicznościach sprawy należy szczególnie zwrócić uwagę na następujące okoliczności: 1. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 9,149,033,00 zł netto, co daje kwotę brutto 9,880,955,6 zł. Cena MZK Stalowa Wola jest zatem blisko o połowę niższa od szacunków zamawiającego. Jednocześnie z pisma Zamawiającego adresowanego do MZK Stalowa Wola z dnia 5 stycznia 2016 r. przedstawiającego bazę do kalkulacji wynika, iż Zamawiający dokonując analizy rynku w celu wyliczenia wartości przedmiotu zamówienia ustalił, że koszty zagospodarowania odpadów selektywnych są wartościami dodatnimi (tymczasem MZK Stalowa Wola zaoferował ceny ujemne za blisko 2 (dwa) miliony złotych). 2. Tak więc duży wpływ na nierealny charakter ceny MZK Stalowa Wola mają zastosowane przez tego wykonawcę „ceny ujemne” za niektóre rodzaje odpadów - łącznie - (minus) 1.922.400 zł. Jest to niebagatelna kwota stanowiąca jedną trzecią ceny ofertowej. Wskazany niżej spadek cen surowców powoduje, iż MZK Stalowa Wola nie tylko nie uzyska zysku z zagospodarowania tych odpadów (przy czym zysk jest podstawowym wskaźnikiem ekonomicznym funkcjonowania każdej firmy), lecz będzie musiała dopłacać do realizacji zamówienia. 3. Przedmiotem zamówienia jest dwuletnia kompleksowa usługa odbioru, transportu i zagospodarowania zmieszanych i segregowanych odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarnobrzeg (ok 48 tys. mieszkańców), w skład w której wchodzi szereg obowiązków, w tym m.in. odbiór 16 rodzajów odpadów komunalnych (różnymi samochodami dla poszczególnych frakcji w sposób zapobiegający ich zmieszaniu) z określonymi częstotliwościami; odpowiednie zagospodarowanie odpadów; zapewnienie odpowiednich pojemników oraz worków; monitorowanie mieszkańców w zakresie wykonywania obowiązków, porządkowania terenu, naprawy szkód, zapewnienia pojazdów o określonych specjalistycznych parametrach (w tym z tzw. systemem pozycjonowania satelitarnego oraz spełniających określone wymagania środowiskowe) oraz posiadania bazy magazynowo- transportowej z tytułem prawnym; zatrudnienie odpowiedniego personelu; szkolenie personelu Zamawiającego; organizacja i prowadzenie Gminnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK); organizacja zbiórki i zagospodarowania niektórych rodzajów odpadów; działania informacyjne i wiele innych obowiązków (pkt III SIWZ oraz wzór umowy - w aktach). Kalkulując cenę świadczenia tak określonej usługi należy wziąć pod uwagę wiele czynników, gdy tymczasem kalkulacja MZK Stalowa Wola nie wypełnia nawet podstawowych minimalnych kosztów jej świadczenia. 4. Obecnie rynek odpadów oraz surowców wygląda odmiennie niż w 2013 r., tj. w czasie kształtowania się nowego systemu gospodarki odpadami. Wyraźnie widoczny jest spadek cen surowców z materiałów segregowanych przy jednoczesnym wzroście liczby podmiotów prowadzących działalność w tej branży. Niska jakość odpadów zbieranych selektywnie uniemożliwia wykorzystanie go jako surowca w procesach recyklingu. Surowce pozyskiwane z odpadów komunalnych są różnej jakości, która to jakość jest uzależniona od sposobu ich pozyskania, tj. czy pochodzą z selektywnej zbiórki, czy ze zmieszanych odpadów komunalnych. Jest to szczególnie istotne w przypadku np. papieru, szkła czy plastiku, których jakość znacząco spada w odpadach komunalnych. Ważny jest również poziom czystości surowca, który osiągany jest w procesie sortowania. Paradoksalnie czystość surowca jest niższa przy sortowaniu mechanicznym niż przy prostym sortowaniu ręcznym, kiedy pracownik wyciąga ze strumienia odpadów żądaną frakcję surowcową. Inaczej jest w przypadku sortowania mechanicznego, kiedy automaty potrafią odzyskać większość surowców ze strumienia odpadów, ale są one znacznie zanieczyszczone i konieczna jest praca ludzka, dzięki której zostaną usunięte niepożądane zanieczyszczenia. Jednak „podwójny” proces segregacji (mechaniczny i ręczny) powoduje znaczny wzrost kosztów. Jakość zależy od wielkości obsady sortowaczy i rzetelności ich pracy. Te elementy wpływają znacząco na uzyskiwaną za surowiec cenę. Należy zauważyć, że wraz ze wzrostem ilości surowca pozyskanego z odpadów często obniża się jego jakość, a tym samym maleje zainteresowanie recyklerów surowcem. Wysegregowane odpady komunalne nie stały się jeszcze na tyle pożądanym surowcem, żeby przychody z jego sprzedaży mogły skompensować koszty ich doczyszczania na sortowniach i przygotowania do przetwarzania. Administracyjny nakaz segregacji odpadów komunalnych nie przynosi wymiernych efektów, bowiem - co prawda ludzie segregują odpady - tyle że czynią to w taki sposób, że w odpadach zbieranych selektywnie znajduje się do 70% zanieczyszczeń. Zanieczyszczenia te trafiają jako tzw. „balast” na składowisko i są obciążone opłatą od składowania, (źródło: Logistyka odzysku nr 2/2015). 5. Podkreślenia wymaga, że MZK Stalowa Wola nie ma dostępu do korzyści i oszczędności, które wynikają z dokonywania zakupów w ramach grupy kapitałowej, i to nie tylko towarów, ale również ubezpieczeń, czy też np. usług bankowych. 6. Koszty pracownicze ponoszone przez tego Wykonawcę nie będą też niższe, gdyż koszt pracy (wynagrodzeń) innych wykonawców z uwagi na fakt, iż mają one siedziby w tym samym w województwie podkarpackim. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Trzeba zaznaczyć, że składanie wyjaśnień nie może być traktowane jako czynność pro forma . Skoro Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a Wykonawca te wyjaśnienia złożył, to Zamawiający winien był dokonać analizy wszechstronnej i skrupulatnej opartej na przedstawionych dowodach (por. np. wyrok SO w Warszawie z 9 kwietnia 2010 r., IV Ca 1299/09, niepubl.; KIO 637/15), Dla owego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, odwoływanie się do orzecznictwa, cen pozostałych ofert czy ich średniej arytmetycznej. Nie wystarczy także odwołanie do okoliczności właściwych wielu wykonawcom. W okolicznościach Postępowania nie sposób zatem przyjąć, że MZK Stalowa Wola udowodniła brak rażącego charakteru zaoferowanej ceny, co stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji i jest podstawą do jej odrzucenia, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 UZNK. W realiach sprawy, MZK Stalowa Wola usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych, tj. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie obejmują one wszystkich wymaganych kosztów usług. Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innego przedsiębiorcy (tutaj konkurentów). Także i z tego powodu oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona. W odpowiedzi, pismem z dnia 5 lutego 2016 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się co do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty MZK Stalowa Wola mino, iż zawiera ona ceny ujemne i cenę 0 zl Zamawiający wyjaśnił co następuje: Zaproponowanie ceny jednostkowej w wysokości 0 zł, jak też zaproponowanie ujemnych cen jednostkowych nie przesądza o konieczności odrzucenia oferty na podstawie an. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. 915). Zgodnie z ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Z kolei cena jednostkowa towaru bądź usługi to cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar. w rozumieniu przepisów o miarach. Zamawiający w SłWZ prawidłowo odniósł się w zakresie definicji ceny jedynie do art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o cenach (obecnie obowiązująca - ustawa o informowaniu o cenach towarów i usług), gdyż brak jest odesłania w ustawie Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915), który zawiera definicję ceny jednostkowej. Bezsporne jest więc, że cena zaoferowana przez MZK Stalowa Wola za realizację zamówienia jest wartością, dodatnia, wyrażoną w złotych, a jedynie cześć cen jednostkowych została wyrażona jako ujemna, więc uznać należy, że cena oferty jest zgodna z powyższymi definicjami ustawowymi, a więc dopuszczalna. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 4 marca 2015 r. (sygn. akt. KIO/KD 12/15) uznała, że wartość ujemna podana w ofercie w danym stanie faktycznym stanowi jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesadzać o niezgodności oferty z przepisami prawa, ponieważ w przepisach prawa brak jest regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających wpływ na wysokość ceny. W tamtym stanie faktycznym wykonawca zaproponował ujemną cenę za odbiór segregowanych odpadów komunalnych. Izba zauważyła ponadto, że faktem powszechnie znanym jest to, że wykonawcy uzyskują przychody ze sprzedaży surowców wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W tym momencie należy podkreślić, iż bez wątpienia taki sam stan rzeczy jest w ofercie złożonej przez MZK Stalowa Wola, gdzie Wykonawca w formularzu ofertowym (zał. nr 1 do SIWZ.) wykazuje w pozycji „zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny" wartość ujemną w kwocie - ,.-1 890 000.00"" zl. Tym samym Zamawiający potraktował ją, jako upust, swoisty rabat jakiego Wykonawca udzielił Zamawiającemu w zakresie odebranych od zamawiającego segregowanych odpadów komunalnych. Na udzielenie powyższego rabatu wpływ ma również sprzedaż surowców wtórnych przez Wykonawcę i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów. Wartość ujemna podana przez MZK Stalowa Wola w ofercie stanowi jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności oferty Wykonawcy z przepisami prawa. Jednocześnie Zamawiający podkreśla, iż wynagrodzenie miesięczne za wykonanie przedmiotu umowy stanowi sumę cen kosztorysowych zagospodarowania odpadów oraz ryczałtu za odbiór i transport odpadów ujętych w formularzu ofertowym. Oznacza to, że rozliczenie wykonywania usług za zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w sposób selektywny, za które wykonawca wskazał w formularzu ujemną kwotę nie będzie stanowić jedynej podstawy do rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Nie wystąpi zatem sytuacja, w której zamawiający otrzyma fakturę VAT opiewającą na 0.00 zł. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 kwietnia 2011 r. (sygn. akt. KIO 676/11) odniosła się do zaproponowania w ofercie kwot 0.00 zł za konkretne pakiety zamówienia dotyczącego wywozu i odbioru odpadów. Analizując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy, uznano, że wpisanie we wszystkich pakietach “0 zł" zarówno w tabeli kosztów wywozu odpadów, jak i tabeli kosztów dzierżawy pojemników, nie oznacza braku oferowania wywozu odpadów segregowanych, lecz zobowiązanie do uczynienia tego bezpłatnie. Nie oznaczało to jednak zdaniem Izby zaoferowania bezpłatnego wykonywania usług objętych zakresem zamówienia, ponieważ każdy z pakietów obejmował też co najmniej wywóz odpadów niesegregowanych, dla których to elementów zamówienia wykonawca wskazał ceny dodatnie, większe niż 0.00 zł. W konsekwencji Izba orzekła, że określenie ceny jednostkowej “0,00 zł" za niektóre ze świadczeń w żaden sposób nie uniemożliwiało dokonywania miedzy stronami wzajemnych rozliczeń na etapie rozliczeń umowy. W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez MZK Stalowa Wola w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie ustalenia, czy zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny Zamawiający wyjaśnił co następuje: W dniu 30.12.2015 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp óo udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów ofert} mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi Przystępujący przedłożył w wyznaczonym terminie stosowne wyjaśnienia, które zastrzegł, jako tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisem art. 8 ust.I oraz ust.3 ustawy Pzp, a także z art. 6 Dyrektywy 2004/18/WE, (gdyż. również ten artykuł ustanawia ogólną zasadę zachowania w tajemnicy informacji oznaczonych, jako poufne) instytucje zamawiające nie powinny ujawniać informacji przekazanych przez wykonawców i oznaczonych, jako poufne, jeśli obejmują one w szczególności tajemnice techniczne lub handlowe. Natomiast zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się “nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarcza, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności." Informacja ma charakter technologiczny, techniczny, jeśli dotyczy sposobów wytwarzania. formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei za informacje organizacyjne przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych doprowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Przywołując stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 3 października 2000 r. podał, że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja sianowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kól odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawna, gdy każdy przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Zamawiający stwierdził, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w aspekcie posiadanej wartości gospodarczej. Ekonomiczna wartość informacji zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego wynika z faktu, że informacje te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Budowanie przewagi konkurencyjnej - w branży odbioru i zagospodarowania śmieci - polega przede wszystkim na wyszukiwaniu kontrahentów i wynegocjowaniu z nimi dogodnych warunków współpracy, w tym przede wszystkim ceny i zasad realizacji dostaw. Zdaniem Zamawiającego, jak i Przystępującego uzyskanie przez Odwołującego wiedzy o poziomie wynegocjowanych przez Przystępującego cen (rabatów), zniwelowałoby przewagę konkurencyjną. Odwołujący mógłby bowiem nawiązać współprace z tymi samymi, co Przystępujący dostawcami i uzyskać od nich takie same lub nawet korzystniejsze oferty cenowe. Ponadto zastrzeżone przez Przystępującego dokumenty zawierają szereg informacji na temat strategii budowania ceny ofertowej, w tym wskazują na wysokość zakładanego przez Przystępującego zysku, na koszty ponoszone przez Przystępującego w związku z wykonywaniem działalności gospodarczej. W ocenie Zamawiającego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, zastrzeżone informacje nie są częścią domeny publicznej, a dostęp do nich ma ograniczony krąg osób po stronie Przystępującego. Przyczyną tego stanu rzeczy jest fakt, iż informacje te zawierają dane, które, w przypadku ich ujawnienia mogłyby stanowić źródło wiedzy dla podmiotów konkurencyjnych w odniesieniu do tego obszaru aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, który stanowi o jego przewadze konkurencyjnej nad tymi podmiotami. Przystępujący podjął działania w celu zachowania informacji o poufności oraz wykazał Zamawiającemu, że do informacji zastrzeżonych ma dostęp poza Zarządem Spółki, ściśle wyznaczony krąg osób. Jak podkreślił Przystępujący osoby te zostały przy tym zobowiązane do zachowania informacji w poufności, przede wszystkim poprzez, zawarcie dodatkowych porozumień w sprawie zachowania poufności, które w połączeniu z ogólnym obowiązkiem lojalności pracownika względem pracodawcy, maja chronić interes Wykonawcy. Ponadto Przystępujący podjął również środki fizyczne ochrony informacji, związane z zapewnieniem odpowiedniego obiegu dokumentacji oraz wdrożeniem technologii zapewniających bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Przystępujący w sposób jednoznaczny i wyczerpujący (a nie ogólnikowy jak to domniemywa Odwołujący) przedstawił wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia złożonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający bezkrytycznie przyjął zastrzeżenie przedłożonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechał ich odtajnienia. Ponadto Odwołujący zarzuca Zamawiającemu przekazanie tylko MZK Stalowa Wola kalkulacji Zamawiającego, co do podstaw oszacowania przedmiotu zamówienia. Zamawiający potwierdza powyższy fakt wyjaśniając, że informacje zostały przekazane tylko Przystępującemu gdyż to tylko Przystępujący zwrócił się o udzielenie takich wyjaśnień. Kompletnie bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, że owe informacje winny być przekazane innym Wykonawcom będących uczestnikami postępowania. Odwołujący zapewne myli udzielenie powyższych wyjaśnień z wyjaśnieniami jakich Zamawiający udziela w odpowiedzi na pytania Wykonawców przed terminem składania ofert i które rzeczywiście sa kierowane do wszystkich Wykonawców oraz zamieszczane na stronie internetowej Zamawiającego. Gdyby Odwołujący zwrócił się o udzielenie takowych informacji zapewne by je otrzymał, czego jednak nie uczynił, wiec najwyraźniej nie miał problemów z formułowaniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odnośnie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wyjaśnił, co następuje: Zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie definicją rażąco niskiej ceny, za takową uznaje się cenę nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a zatem cenę nierynkowa. Jednocześnie w obowiązującym stanie prawnym brak jest sztywnych wytycznych co do poziomu różnicy ofert. Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty w uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny powinna być analizowana indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji nu rynku (por. wyrok KIO z dnia 2 grudnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2308/14). Zamawiający w trakcie badania ofert wezwał MZK Stalowa Wola do udzielenia wyjaśnień w trybie arl. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający biorąc pod uwagę okoliczność, że koszty ponoszone przez wykonawców mogą się różnić dla poszczególnych czynników uznał wyjaśnienia MZK Stalowa Wola i zawarte w nich kalkulacje za wiarygodne. Dodać należy, iż o nieprawidłowej ocenie wyjaśnień MZK Stalowa Wola nie mogą świadczyć twierdzenia Odwołującego o nieprawidłowościach poczynionych przez MZK Stalowa Wola przy kształtowaniu założeń ceny. Odwołujący opiera swe tezy tylko na domniemaniach ponieważ Wykonawca MZK Stalowa Wola w całości zastrzegł złożone wyjaśnienia jako „tajemnica przedsiębiorstwa" i dlatego na tym etapie nie może zarzucać zamawiającemu niepoprawność ich oceny gdyż nie zna ich treści. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż Odwołujący został również, wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ złożona oferta również była niższa o 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Różnice bowiem między cenami ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu należy uznać, za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz rezultat pozostawionej wykonawcom dowolności w sposobie kalkulacji ceny. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty z których 2 oferty znacznie odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający dokonał porównania cen pomiędzy złożonymi ofertami oraz wezwał do udzielenia wyjaśnień w trybie art 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający biorąc pod uwagę okoliczność, że koszty ponoszone przez wykonawców mogą się różnić dla poszczególnych czyników uznał wyjaśnienia MZK Stalowa Wola i zawarte w nich kalkulacje za wiarygodne. W związku z jednoznacznie brzmiącym przepisem an. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający miał obowiązek wysłać wezwanie do Wykonawcy w przypadku gdy warlość oferty będzie niższa o 30% od którejkolwiek z powyższych kwot, co nie oznacza, że zrobił to na podstawie własnych podejrzeń co do realności zadeklarowanej ceny. Różnica w cenie pomiędzy różnymi Wykonawcami nie przesądza jeszcze o istnieniu rażąco niskiej ceny. Możliwe jest przecież, że to konkurencja zaoferowała cenę tak wysoką, że przy niej każda wydaje się rażąco niska. Nie można z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni Wykonawcy wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych. W ocenie Zamawiającego Wykonawca przedłożył wiarygodne wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Okoliczności, wpływające na wysokość ceny usługi i argumenty przedstawione przez Wykonawcę zasługują na uwzględnienie. Bezzasadne jest zatem w ocenie Zamawiającego żądanie odrzucenia odrzucenia oferty Przystępujacego, gdy Odwołujący zarzuca, że nie jest możliwe aby Wykonawca MZK Stalowa Wola wykazał w tych wyjaśnieniach iż zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska i że wykonanie przedmiotowego zamówienia jest nierealne . Odrzucając ofertę Zamawiający musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny. Tym samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy. Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawiania konkretnej kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką kalkulację. Skoro jednak nie podjął dodatkowych działań oznacza, że wyjaśnienia Wykonawcy były przekonujące. Zgodnie z wyrokiem KIO 1287/14 jeśli wyjaśnienia same w sobie są przekonujące, można na nich poprzestać. Warto za to poprzeć dowodami twierdzenia, co do których samo oświadczenie nie wygląda prawdopodobnie. Wykonawca może poprzestać na samych szczegółowych i weryfikowalnych wyjaśnieniach, może też je poprzeć stosownymi dowodami, aby uczynić treść swoich wyjaśnień bardziej wiarygodnymi dla zamawiającego (KIO 2359/13). Na powyższą decyzję miał również wpływ fakt świadczenia przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usługi w zakresie utrzymania terenów zieleni miejskiej dla Rejonu Parku Dzikowskiego w okresie ostatnich dwóch lat tj. (27.12.2013 r.- 26.12.2015r.) Zamawiający nie miał zastrzeżeń do obowiązków wykonywanych przez. Wykonawcę. Dowodem staranności i jakości świadczonych usług są protokoły zdawczo - odbiorcze podpisywane bez żadnych uwag czy reklamacji. Oznacza to, że przy cenie zbliżonej do ceny zaoferowanej w przedmiotowym zamówieniu (o praktycznie tożsamym zakresie) Wykonawca był w stanie zapewnić realizację zamówienia na najwyższym poziomie. Zamawiający ocenia organizację pracy Wykonawcy jako bardzo dobrą, co przekłada się na szybkość i wysoką jakość świadczonych usług, które były wykonywane w sposób rzetelny i terminowy. W art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przewidziane zostały czynniki, które zamawiający bierze pod uwagę przy ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, wśród których wymienione zostały w szczególności: oszczędność metody wvkonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy. Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie rażąco niskiej ceny w celu zapewnienia realizacji zasady zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie publiczne. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Ponadto zgodnie z przyjęła linią orzeczniczą przy ocenie tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę należy brać pod uwagę cenę całego przedmiotu zamówienia nie zaś poszczególnych składników ceny (por. wyrok KIO z dnia 28 lutego 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 123/08, wyrok z dnia 28 grudnia 2007 r. sygn.akt: KIO/UZP 1453/07). W zakresie zarzutu “zasady bliskości” i zaniechania odrzucenia oferty mimo niezgodności jej treści z SIWZ i nieważności na podstawie odrębnych przepisów, Zamawiający podniósł, co następuje: Z racji rozbieżności w treści orzeczeń Krajowe] Izby Odwoławczej, które wynikają z odmiennych stanów faktycznych będących przedmiolem orzekania gmina Tamobrzeg dokonała analizy obowiązujących przepisów prawnych i odrzuca zarzuty stawiane przez Firmę A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. w przedmiocie ”zasady bliskości". Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wykonawcy zobowiązani są gospodarować odpadami zgodnie z zasadą bliskości, oraz do przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w ustawie z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Należało by więc przyjąć, iż odpady wymienione w SIWZ ze względu na swój charakter powinny zostać przekazane przez wykonawcę do najbliżej zlokalizowanej instlacji położonej na obszarze regionu gospodarki odpadami konumalmirm.na obszarze regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone. Ustawa o odpadach w art. 20 ust. 1 formułuje wymóg, aby odpady, w pierwszej kolejności przetwarzane były w miejscu ich powstania. Dopiero wtedy, kiedy jest to niemożliwe, mogą być przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone z. uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art 143 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska. Czytając przepisy łącznie należałoby uznać, iż wykonawca składający ofertę w omawianym postępowaniu, ze względu na rodzaj odpadów, powinien przekazywać je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone w obrębie regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone. Z tymi zapisami należałoby się zgodzić, gdyby w regionie istniała jednak instalacja RIPOK. Ponieważ są w Polsce regiony gdzie funkcjonują dwie instalacje RIPOK ustawodawca znowelizował ustawę o utrzymaniu w czystości, wprowadził zmiany także w obowiązujących wówczas ustawie o odpadach, wprowadzając zakaz przetwarzania: zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych (o ile są przeznaczone do składowania) oraz odpadów zielonych, poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone (obecny art. 20 ust. 7 nowej ustawy o odpadach). Zakazuje się także przywozu na obszar regionu gospodarki odpadami komunalnymi ww. odpadów, wytworzonych poza obszarem tego regionu (an.20 ust. 8). Jest to zatem przepis wykluczający możliwość wskazania instalacji położonej poza regionem. Zgodnie z ustawową definicją regionem gospodarki odpadami komunalnymi jest obszar sąsiadujących ze sobą gmin liczących łącznie co najmniej 150 tys. mieszkańców i obsługiwany przez regionalne instalacje przetwarzania odpadów komunalnych. Za region gospodarki odpadami komunalnymi może być także uznany obszar gminy liczącej powyżej 500 tys. mieszkańców. Dyrektywa 2008/98/WE w sprawie odpadów, poświęca szczególną uwaije zasadzie bliskości. Dyrektywa obliguje państwa członkowskie do podjęcia działań w celu stworzenia zintegrowanej sieci zakładów zajmujących się unieszkodliwianiem odpadów z wykorzystaniem najnowszych technologii, niepociągających nadmiernych kosztów, zgodnie ze szczególnymi założeniami (tj. unieszkodliwianie lub odzysk odpadów w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji), w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego. Warto przywołać w tym miejscu wyrok KIO 1398/11 z dnia 15 lipca 2011 r. wg. którego miejsca, w których odpady mają być unieszkodliwiane muszą spełniać obydwa kryteria, tj. techniczno-technologiczne oraz odległościowe, zaś obydwa kryteria mają znaczenie równorzędne. • A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. ul. Strefowa 8.39-400 Tarnobrzeg jest instalacją mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych - MBP, • Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. ul. Komunalna 1.37-450 Stalowa Wola- Instalacja mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych .MBP (w budowie) i Instalacja do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych - składowisko (RIPOK). Gmina ma do wyboru: jeśli ma własną regionalna instalacje przetwarzania odpadów komunalnych wówczas w siwz wskazuje odbierającemu odpady komunalne te instalację. (A.S.A. Tarnobrzeg Sp. zo. o. ul. Strefowa 8,39-400 Tarnobrzeg nie jest instalacja, gminy tylko prywatną) nalomiast jeśli nie posiada powinna ja wyłonić w trybie art. 3a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jeżeli gmina ogłosi przetarg na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wówczas przedsiębiorca wyłoniony w drodze przetargu zobowiązany jest do kierowania odpadów do RIPOK w ramach regionu. W przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, gmina nie wskazuje RIPOK w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wyłoniony w drodze przetargu sam decyduje do której instalacji przekaże odpady, a więc zarówno zmieszane odpady komunalne, odpady zielone oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, jak też odpady komunalne odbierane selektywnie. Należy jednak pamiętać o zapisie art. 9e ust. 1 ww. ustawy zgodnie, z którym niezależnie od rodzaju przetargu stosowanego przez gminę - podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zawsze zobowiązany do: a) przekazania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania, przeznaczonych do składowania - do instalacji posiadającej status regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych i obsługującej region, w którym działa przedsiębiorca, b) przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach. Wyłoniona przez Gminę firma spełnia wszystkie warunki. Decydującym argumentem niewykluczenia ze względu na złamanie “zasady bliskości” był jednak fakt złamania zasady konkurencyjności w tym zakresie z uwagi na określenie w wojewódzkim planie gospodarki odpadami dwóch Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu. Kierujący się tylko “zasadą bliskości” gmina Tarnobrzeg organizując obowiązek przetargowy wynikający z ustawy musiałaby za każdym razem dopuścić tylko jednego wykonawcę, Firmę A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. posiadającą instalacje RIPOK w Tarnobrzegu. Gdyby gmina uznała zarzuty firmy A.S.A. Tarnobrzeg Sp. z o.o. dotyczące “zasady bliskości” i odrzuciła z przetargu firmę MZK Stalowa Wola, RIPOK nie zostałby wybrany z wykorzystaniem konkurencyjnych procedur przewidzianych przez przepisy p.z.p., przez co wyeliminowana zostaje możliwość wykorzystania potencjału MZK w Stalowej Woli. Takie działanie zamawiającego stanowiące zaniechanie stosowania procedur przewidzianych p.z.p. kwalifikuje się do wszczęcia postępowania w sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Dlatego na bezpośrednie rozstrzygniecie w tej sprawie znaczenie miały przepisy o ochronie konkurencji (art. 9 i 10 ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów) i klóre w zasadniczy sposób wpłynęły na rozumienie przepisów p.z.p. oraz u.e.p.g. na gruncie stanu faktycznego. Gmina nie może zaakceptować czynności, która naruszałaby imperatywne przepisy usuwy o ochronie konkurencji i konsumentów, jako jednocześnie pozostające w zgodzie z przepisami p.z.p. oraz u.e.p.g. Kłóci się to z podstawowymi regułami interpretacji systemowej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. W złożonym piśmie procesowym Przystępujący podniósł, co następuje: W odniesieniu do ujęcia w ofercie Przystępującego ujemnych elementów rozliczeniowych: Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 5.710.325,04 zł brutto. Wskazana cena jest wartością dodatnią i, o czym szerzej poniżej, jak najbardziej realną, rynkową, tj. ceną odpowiadającą kosztom, jakie wykonawca ponosiłby w związku z realizacją przedmiotu zamówienia oraz uwzględniającą rozsądny zysk. Na marginesie powyższego dodać należy, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 6,370.725,60 zl brutto, tj. cenę wyższą od ceny Przystępującego jedynie o ok. 660.000 zł. Tak określona przez Przystępującego cena oferty odpowiada wymogom SIWZ, w szczególności wyrażonym w pkt XIV SIWZ. Zgodnie z pkt XIV ppkt 1 SIWZ: „Cena -- należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U, Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). Cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia (...)”. O tym, jakie elementy składają się na cenę w rozumieniu zapisów SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa, przesądza treść Formularza oferty. Zgodnie z Formularzem oferty, wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie mieli wskazać cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia (cena = A+B) oraz elementy, które składają się na tą cenę, tj. cenę odbioru i transportu odpadów (A) oraz cenę zagospodarowania odpadów (B). Okolicznością bezsporną jest, że w przypadku Przystępującego zarówno wartość A, jak i B podana w jego ofercie jest wartością dodatnią (A =3.455.835,84 zł, B = 2.254.489,20 zł). W tym dodać należy, że Zamawiający nie zawarł w zapisach SIWZ żadnych dodatkowych wymogów odnośnie sposobu kalkulowania, czy to ceny jako takiej, czy to cen podanych w Formularzu ofertowych jako ceny A i B. W pkt XIV ppkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał jedynie, że „cena oferty (a więc cena wyliczona jako A+B - przypis Przystępującego) powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (łącznie z ubezpieczeniem, podatkami, kosztami pracowniczymi, narzutami, zyskiem, ewentualnymi upustami, itp.). Oferowana cena musi zawierać wszystkie składniki kosztów wynikające z opisu przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać wymagania i informacje Zamawiającego zamieszczone w SIWZ - musi zawierać także wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia". Zapisy SIWZ nie przesądzały jednak, w jaki sposób wykonawca winien zawrzeć w ofercie wspomniane w SIWZ upusty. Nie zawierały także zapisów, które wykluczałby możliwość zastosowania ujemnych elementów rozliczeniowych będących wynikiem zastosowania przez wykonawcę tychże upustów. W tej sytuacji bez znaczenia prawnego pozostaje okoliczność, iż Przystępujący dla potrzeb wyliczenia wartości B - cena zagospodarowania odpadów - przyjął wartości ujemne oraz wartość 0 zł (zagospodarowanie zużytych opon). Wobec braku jednoznacznych zapisów SIWZ zakazujących taki sposób ujęcia ceny ofertowej, nie sposób postawić Przystępującemu zarzutu, że jego oferta pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ. W orzecznictwie dotyczącym omawianej kwestii konsekwentnie przyjmowany jest bowiem pogląd, że stawiając zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ należy wskazać konkretny zapis SIWZ, z którym oferta wykonawcy pozostaje w sprzeczności. Co przy tym istotne, dla ustalenia „niezgodności" złożonej oferty z treścią SIWZ rozstrzygająca jest literalna treść zapisów SIWZ, na co zwraca uwagę chociażby Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r., sygn. akt X1S Ga 731/14. Za chybiony uznać należy także zarzut, iż przyjęcie przez Przystępującego ujemnych elementów rozliczeniowych przesądza o niezgodności treści jego oferty z ustawą. Odwołujący, stawiając ten zarzut, wskazuje, że wartości te winny być traktowane jako ceny jednostkowe, o których mowa w art, 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i usług. Jednakże stanowisko to nie znajduje oparcia w zapisach SIWZ, które wprost nie odwołują się ani do pojęcia ceny jednostkowej, ani do wskazanego przepisu. Nie czynią tego także przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, które z kolei odwołują się wyłącznie do pojęcia „ceny", zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 pkt 1 ww, ustawy (zob. np. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2015r. sygn. akt KIO 1246/15). Nie jest więc w niniejszej sprawie tak, jak twierdzi Odwołujący, że obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie „dodatnich" oraz większych niż 0 cen jednostkowych. Poprawność przyjętego przez Przystępującego do postępowania mechanizmu wyliczenia ceny ofertowej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (Izby). I tak: w wyroku z dnia 12 lutego 2014r.; sygn. akt KIO 197/14, czytamy: „Izba uznała, iż przywoływany przez Zamawiającego pojedynczy zapis w pkt 18.3 SIWZ nie uzasadniał twierdzenia, iż wskazanie w formularzu cenowym wartości "0,00" przez Wykonawcę stanowiło o sprzeczności oferty z ustawą. W ocenie Izby, dla uznania niezgodności oferty z definicją ceny przesądzające znaczenie mogłaby mieć jedynie cena oferty ogółem (za całość przedmiotu zamówienia), wskazana w podsumowaniu w formularzu cenowym i przeniesiona do formularza oferty w pkt 1, co pozostaje w zgodzie z jednolitym stanowiskiem orzecznictwa". Z kolei w uchwale Izby z dnia 4 marca 2015r., sygn, akt KIO/KD 12/15, wskazano: „Z ustaleń Prezesa UZP wynika, że dwóch wykonawców (Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. oraz ASA EKO Polska Sp. z o.o. - Lider konsorcjum; Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o.o. - Członek konsorcjum) skalkulowało cenę ofertową ujmując w formularzu cenowym w pozycji dotyczącej segregowanych odpadów, ceny jednostkowe ujemne, Prezes UZP uznał, że ujemna cena jednostkowa jest niezgodna z przepisami prawa, w tym z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach. Izba nie podziela stanowiska Prezesa UZP. Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. I pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.1050 zpóźn. zm.). Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach poprzez pojęcie cena należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarowy i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) pod/ega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Cena zaoferowana przez Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. wyniosła brutto l.855.008,00 zł, zaś przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASA EKO Polska Sp. z o. o. - Lider konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkeł Kraków Sp. z o.o. - Członek konsorcjum) brutto ł.395.360,00 zł. Bezsporne jest więc, ż.e cena zaoferowana przez obu wykonawców za realizację zamówienia jest wartością dodatnią i Zgodną z przepisami przywołanymi powyżej. W omawianym przypadku Jzba stanęła na stanowisku, że podana przez powyższych wykonawców wartość ujemna odnosiła się jedynie do jednego ze składników wpływających na cenę oferty. Tym samym należy ją potraktować jako upust, swoisty rabat jakiego wykonawcy udzielili Zamawiającemu w zakresie odebranych od zamawiającego segregowanych odpadów komunalnych. Na udzielenie powyższego rabatu wpływ miała sprzedaż surowców wtórnych przez wykonawców i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów. Faktem powszechnie znanym jest to, iż wykonawcy uzyskują przychody ze sprzedaży surowców wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów. W ocenie Izby wartość ujemna podana przez wykonawców w ofercie w omawianym powyżej zakresie stanowi jedynie element kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności oferty wykonawcy z przepisami prawa, ponieważ w przepisach obowiązującego prawa brak jest regulacji zakazującej uwzględniania w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających wpływ na wysokość ceny, co bez wątpienia miało miejsce w tym przypadku. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 pkt ustawy o cenach." Odwołujący wskazał nadto, że zastosowanie przez Przystępującego do postępowania ujemnych elementów rozliczeniowych stanowi jednocześnie błąd w obliczaniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wniosek ten, jak wynika z uzasadnienia odwołania, jest konsekwencja przyjęcia przez Odwołującego, że treść złożonej przez Przystępującego do postępowania oferty jest niezgodna z treścią ustawy i treścią SIWZ. Odwołujący nie przedstawia w tym zakresie dalej idącej argumentacji. W tej sytuacji, wykazanie, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznym niniejszej sprawy, winno skutkować przyjęciem, że także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie potwierdził się. Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, Przystępujący podniósł, że Odwołujący bardzo wąsko określił okoliczności faktyczne stanowiące podstawę tego zarzutu. Odwołujący, stawiając zarzut, wskazuje wyłącznie na fakt zaoferowania przez Przystępującego do postępowania cen ujemnych i ceny 0 zł, które to, zdaniem Odwołującego, są całkowicie „oderwane od rzeczywistych kosztów świadczenia”. Odwołujący nie kwestionuje przy tym sposobu dokonania przez Przystępującego do postępowania wyceny pozostałych elementów przedmiotu zamówienia. Nadto, Odwołujący wskazuje na określenie przez Przystępującego do postępowania w jego ofercie ceny za zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych na poziomie niższym niż cena oferowana innym podmiotom, w tym Odwołującemu, co ma także stanowić podstawę do przyjęcia, iż Przystępujący do postępowania w sposób nienależyty wykorzystuje udzieloną mu pomoc publiczną. Przechodząc do szczegółowego uzasadnienia podniesiono, że czyn nieuczciwej konkurencji, wskazany przez Odwołującego, polegający na naruszeniu normy art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, został uregulowany następująco „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów łub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców". Przepis ten dotyczy zatem tzw. zaniżania cen. Zaniżaniem cen jest zjawisko gospodarcze, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, czyli takie zaniżanie cen, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę straty, czyli tzw. sprzedaż ze stratą. Chodzi tutaj o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym segmencie, a nie o stratę na każdej sztuce towaru czy też każdej usłudze (por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz pod red, Prof. J. Szwaji 2. Wydanie, C.H. Beck, Warszawa, 2000r, str. 551 i nast.). Przystępujący do postępowania nie ponosi strat w związku z koniecznością tzw. doczyszczenia odpadów zebranych w sposób selektywny, niemniej jednak, nawet gdyby straty takie ponosił, Odwołujący nie wykazał, by sytuacja ta przekładała się na niedoszacowanie ceny ofertowej jako takiej, tj. by Przystępujący miał osiągnąć negatywny wynik finansowy na realizacji całości zamówienia. Takie oczekiwanie względem Odwołującego jest tym bardziej zasadne, jeśli uwzględni się, jak niewielka jest różnica pomiędzy ceną ofertową Przystępującego do postępowania a ceną Odwołującego, Na marginesie powyższego, warto przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie o sygnaturze akt XXIII GA475/09, w którym czytamy: „Sąd nie znalazł także przesłanek świadczących o tym, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w z w. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez przyjęcie, że upust w cenie biletów lotniczych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten wymagał udowodnienia przez skarżącego, że zastosowany przez X Sp. z o.o. i pozostałych wykonawców upust cenowy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a to wiązało się z koniecznością dokonania przez skarżącego przekonywującej i wystarczająco pogłębionej analizy rynku sprzedaży biletów lotniczych, która dopiero wykazałaby słuszność omawianego zarzutu. Taka analiza nie została jednak w niniejszym postępowaniu przeprowadzona. Skarżący Jedynie w sposób wybiórczy powołał się dla poparcia swojego stanowiska na pisma kilku przewoźników, co nie oddaje faktycznych stosunków rynkowych, W konsekwencji należało uznać, że omawiany zarzut nie został przez skarżcjcego udowodniony". A zatem, konkludując, należy wskazać, że samo postawienie zarzutu dokonania czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wskazanie, że „poszczególne elementy oferty MZK Stalowa Woła, jak i w konsekwencji oferta tego wykonawcy jako całość i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji" to stanowczo za zbyt ogólne postawienie zarzutu, będące jedynie hipotetycznym stwierdzeniem. Aby wykazać, że rzeczywiście doszło do dokonania czynu nieuczciwej konkurencji należało w sferze dowodowej wykazać, że cena ofertowa MZK, była ceną zaoferowaną poniżej kosztów, w celu eliminacji konkurencji. Dowód taki nie został tymczasem przez Odwołującego przeprowadzony. Odnosząc się do kwestii zaoferowania przez Przystępującego do postępowania ceny za zagospodarowanie 1 Mg zmieszanych odpadów wskazanej na poziomie 183 zl neito, w sytuacji gdy w korespondencji z innymi podmiotami Przystępujący wskazywał jako cenę obowiązującą cenę 210 zł netto, wskazano, że przepisem wskazywanym przez Odwołującego stanowiącym, według odwołującego, podstawę prawną dla tegoż naruszenia, ma być art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.

[... tekst skrócony ...]