KIO 92/16

Sygn. akt KIO 92/16 WYROK z dnia 4 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 25 stycznia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4, ul. dra K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. Olga Perlińska, ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa i nakazuje: zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 92/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. dra K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa profesjonalnych środków czystościowych«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18.12.2016 r. pod nrem 347392-2015 . Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 20.01.2016 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy H. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Kolejowa 3, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce; 2) odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – po 200 praniach ścierka strzępi się na brzegach. Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 25.01.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 5 na odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust 1, art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez niezgodne z prawem dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 5. W zakresie zadania nr 5 odwołujący wniósł o: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty H. K. jako najkorzystniejszej; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie nakazania zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego W przedmiotowym postępowaniu treść oferty i sposób jej przygotowania zostały określone w części V SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”. Zgodnie z tym, zamawiający wymagał w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, aby: „2. Do formularza „Oferty Wykonawcy” dołączyć dokumenty wymagane od wykonawców stosownie do pkt III.B-D [dokumenty podmiotowe – przyp. odwołującego] specyfikacji a także: 1) kosztorys ofertowy wyrażony w PLN wskazujący co najmniej na: a) nazwę przedmiotu zamówienia, a także producenta wyrobu oraz (jeżeli jest wprowadzone) nazwę własną (handlową) i numer katalogowy, b) wielkość zamówienia – wyrażoną w sztukach lub pełnych opakowaniach o wskazanej przez Wykonawcę w kosztorysie wielkości (zabezpieczających co najmniej zapotrzebowanie Szpitala), c) cena jednostkowa netto sztuki / opakowania, d) stawka podatku VAT, e) wartość netto i brutto poszczególnych pozycji oraz oferty ogółem w zadaniu; 2) dotyczy wyłącznie zadania nr 1-3: oświadczenie, iż oferowane produkty posiadają właściwe im atesty i/lub zgłoszenia i są dopuszczone do obrotu i stosowania w Polsce, oraz, iż na żądanie Zamawiającego zostaną przedstawione kopie tych dokumentów; 3) ulotki informacyjne, foldery lub strony katalogowe produktów stanowiących przedmiot zamówienia w zadaniu nr 1-6 – nie zawierające informacji sprzecznych niż wymagane przez Zamawiającego (wymóg nie dotyczy butelek, pompek, dozowników, kart, pasków testowych, koszy, stojaków); 4) oświadczenie, iż proponowany asortyment spełnia cechy wymagane przez Zamawiającego podane w odpowiednich załącznikach do SIWZ; 5) dotyczy wyłącznie zadania nr 1 – oświadczenie producenta preparatu z pozycji nr 1, iż produkt ten jest kompatybilny z systemem TASK OMNI”. Analogiczną treść zawierało ogłoszenie o zamówieniu w sekcji III.6 „Inne dokumenty”. Oferta odwołującego spełniała wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ, tak pod względem zakresu zobowiązania odnośnie parametrów technicznych oferowanego produktu, jak również pod względem sposobu ich opisania i przedstawienia. Odwołujący złożył wszystkie wymagane przez SIWZ dokumenty, a w ich treści zaoferował produkt odpowiadający wymaganiom zamawiającego. Odwołujący nie był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, jak również do złożenia wyjaśnień odnośnie jej treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, pismem z 11.01.2016 r. (znak pisma: EDZ/19/16), zwrócił się do odwołującego z prośbą o przesłanie próbek w postaci 2 sztuk asortymentu zaproponowanego w zakresie zadania nr 5. Jako podstawę tego wezwania zamawiający wskazał części X ust. 2 SIWZ, w której zamawiający zastrzegł, że w przypadku wątpliwości przy badaniu i ocenie ofert może wezwać wykonawców do złożenia próbek oferowanego przedmiotu. Następnie, w dniu 20.01.2016 r. zamawiający przesłał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu (znak pisma: EDZ/42/16). Zgodnie z treścią przekazanej informacji, w zakresie zadania nr 5 pn. „Ścierki do czyszczenia powierzchni” oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść – w ocenie zamawiającego – nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie zaproponowanego przedmiotu zamówienia w zakresie parametru 5 wymaganego w załączniku nr 5 do SIWZ tj. gwarantowanej wytrzymałości, bez zmiany właściwości materiału, po co najmniej 200 cyklach prania przeprowadzonych w profesjonalnej pralnicy, w temperaturze między 80-95°C. Jako uzasadnienie takiej decyzji zamawiający wskazał wynik przeprowadzonej próby prania, w wyniku której stwierdzono postrzępienia brzegów zaproponowanego w ofercie produktu. W ocenie odwołującego, opisana powyżej czynność tj. odrzucenie oferty, została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, gdyż zamawiający nie miał prawa uznać, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ na podstawie wskazanej w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie mógł uznać, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ na podstawie dokumentów niewymaganych w toku postępowania oraz nie stanowiących treści oferty. Zamawiający chcąc oceniać parametry, cechy techniczne oferowanych przez wykonawców zamówień ma możliwość ich zweryfikowania na podstawie żądanych wcześniej specyfikacją dokumentów. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów jakimi będzie kierował się zamawiający przy ocenie złożonych ofert (wyrok KIO z 22 października 2010 r. sygn. KIO 2196/10). Ponadto wykonawcy winni wiedzieć jak zamawiający będzie oceniał oferowane przez nich zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy ocenie i jakie dokumenty potwierdzające postawione przez zamawiającego wymagania należy złożyć wraz z ofertą, a konsekwencje ewentualnych niejasności w tym zakresie nie mogą powodować negatywnych skutków w odniesieniu do wykonawców. Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert Jeżeli zatem zamawiający chciał w oceniać oferty wykonawców przy wykorzystaniu badania próbek produktów, winien wymaganie ich załączenia do oferty wyraźnie zakomunikować w SIWZ. Należy bowiem podkreślić, iż zgodnie z treścią § 6 ust 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), próbka stanowi jeden z rodzajów dokumentów, których może wymagać zamawiający. W przedmiotowym postępowaniu katalog dokumentów wymaganych przez zamawiającego i składających się na treść ofert, a zatem podlegających ocenie i badaniu został określony w części V SIWZ. Te zostały przez odwołującego złożone i zamawiający nie zgłaszał w odniesieniu do nich żadnych zastrzeżeń. Należy zatem stwierdzić, że jeśli zamawiający nie wymagał złożenia próbek wraz z ofertą, to w konsekwencji nie powinien oceniać złożonej przez odwołującego oferty na podstawie dokumentów nie wymaganych obligatoryjnie treścią SIWZ, a tym bardziej dokonywać czynności odrzucenia w oparciu o ocenę dokumentu, który nie stanowił treści oferty. W ocenie odwołującego o zamkniętym charakterze katalogu dokumentów obligatoryjnie wymaganych przez zamawiającego w toku postępowania świadczy również fakt, że zamawiający wskazuje w końcowym fragmencie części V SIWZ, że jedynie w odniesieniu do dokumentów wymienionych w tej części uruchamiana będzie procedura opisana w art. 26 ust 3 Pzp. W ocenie odwołującego bez znaczenia dla przedstawionej powyżej argumentacji pozostaje postanowienie części X.2 SIWZ. Po pierwsze, jak wskazano powyżej próbka stanowi jeden z dokumentów, których – zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – zamawiający może wymagać, jeśli uzna, że jest to niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Kwestia jaki charakter ma próbka oraz kwestia konieczności jej przedłożenia, nie powinna pozostawać w kwestii oceny zamawiającego, lecz być wyraźnie i jednoznacznie określona w SIWZ, a w wypadku wątpliwości – nie mogą być w związku z powyższymi wątpliwościami wyciągane negatywne konsekwencje wobec Wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2015 r., KIO 506/15). Ponadto w swoim orzecznictwie Izba podkreśla, że w przypadku wymagania złożenia próbek (z czym w przedmiotowej sprawie nie mieliśmy do czynienia) ocena zgodności złożonych próbek z wymogami SIWZ musi opierać się na czynnikach obiektywnych wynikających wprost z treści specyfikacji, a nie na subiektywnym odczuciu zamawiającego (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 stycznia 2012 r., KIO 95/12), zaś sposób badania złożonej próbki winien być szczegółowo i precyzyjnie opisany w SIWZ (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2014 r., KIO 1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14). W badanym przypadku prawo wezwania do przedłożenia dodatkowego dokumentu w postaci próbki, jak również decyzja od których Wykonawców ten rodzaj dokumentu będzie wymagany, została pozostawiona arbitralnej decyzji zamawiającego. W żaden sposób nie zostało również w SIWZ, nawet w przybliżony sposób określone, w jaki sposób będzie przebiegała ocena przedłożonych próbek. Niezależnie zatem od podnoszonej wcześniej argumentacji, wskazującej na konieczność pominięcia w toku badania i oceny ofert próbki przedłożonej na skutek arbitralnej decyzji zamawiającego, należy stwierdzić, że akceptacja powyższych działań zamawiającego prowadzi do możliwości nierównego traktowania poszczególnych wykonawców w toku postępowania, gdyż dopuszcza możliwość wymagania – na mocy takiej arbitralnej decyzji – przedstawienia przez niektórych wykonawców dokumentów, niewymaganych od innych wykonawców oraz oceny złożonych ofert według różnych kryteriów. To zaś stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego czynność odrzucenia oferty została dokonana niezgodnie z przepisami ustawy, gdyż została dokonana na podstawie oceny elementu, który wykracza poza zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie. Treść oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy złożone zamawiającemu, w którym wykonawca wyraża chęć zawarcia umowy na realizację ściśle określonego w SIWZ świadczenia i na określonych w SIWZ zasadach. Zmiana treści tego oświadczenia, z wyjątkiem przypadków określonych w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, jest po złożeniu oferty niedopuszczalne. Tymczasem zamawiający – na skutek wezwania do przedłożenia niewymaganej w SIWZ próbki, a następnie przeprowadzając jej ocenę jako części oferty – dokonał de facto zmiany treści oświadczenia woli odwołującego wyrażonego w złożonej ofercie przez wprowadzenie do niej elementu, który nie był objęty oświadczeniem woli złożonym przez odwołującego. Tym samym należy uznać, że działanie zamawiającego stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż spowodowało niedopuszczalną na tym etapie zmianę oferty. W konsekwencji zaś, należy bezsprzecznie uznać, że czynność odrzucenia oferty została dokonana z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż ocenie nie została poddana oferta w brzmieniu i formie złożonej przez odwołującego. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.01.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.01.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust 1, art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp – przez niezgodne z prawem dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 5 – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający ustanowił w części X ust. 2 zdanie piąte i zdanie dziewiąte SIWZ możliwość zażądania próbek od wykonawców i zamawiający oznajmił, że próbki te będą podlegać testom. Ze względu na brak scharakteryzowania tych testów należało przyjąć, że będą to badania wytrzymałości określone w zał. nr 5 do SIWZ. Wszelkie inne testy mogłyby być uznane za przeprowadzone bezpodstawnie, ale o czymś takim odwołujący nie sygnalizował. Również zamawiający miał prawo do żądania odpowiednich próbek na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i to uczynił, chociaż nie w standardowy sposób. Art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie [...] przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«. Zamawiający zwrócił się o dostarczenie tych próbek po upływie terminu składania ofert, co zamawiający sygnalizował wcześniej w przytoczonym postanowieniu części X ust. 2 zdanie piąte SIWZ. Odwołujący nie wykazał jakiemu przepisowi uchybił zamawiający przez żądanie dostarczenia próbek po upływie terminu składania ofert. Na marginesie Izba zaznacza, że to żądanie dostarczenia próbek zostało wystosowane do obu wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia w części 5 zamówienia. Obaj wykonawcy spełnili to żądanie i próbki obu wykonawców zostały poddane testom. Izba stwierdza, że zamawiający żądając próbek i przeprowadzając na nich testy nie wprowadziła do ofert nowych elementów, gdyż o takich swoich działaniach powiadomił uczestników postępowania zamówieniowego w specyfikacji przed terminem składania ofert (części X ust. 2 zdanie piąte i zdanie dziewiąte SIWZ). Nie jest rozszerzeniem oferty żądanie złożenia próbek i ich badanie, bo było to wcześniej przewidziane w specyfikacji. Izba stwierdza również, że test przeprowadzony przez zamawiającego na próbkach nie odbiegał od warunków, w których zamawiający zamierzał użytkować przedmiot zamówienia – test polegał na wielokrotnym praniu próbek, co również było bezsporne. Jak wynika z oceny ściereczek kolorowych sporządzonej przez zamawiającego 18.01.2016 r. (znak pisma EDG 320-1/16) cyt. »Już po 3 cyklu prania ścierka firmy P.W.C.E.G. postrzępiła się na obszyciach, a z jednego brzegu obrębiony fragment oddzielił się od materiału ścierki. Zauważono również zmianę wymiarów ścierki (Skurczyła się o ponad 1 cm z każdego wymiaru)«. Zgodnie z pkt 5 zał. nr 5 do specyfikacji »gwarantowana wytrzymałość bez zmiany właściwości materiału, po co najmniej 200 cyklach prania [...]«. Zamawiający odstąpił od testu już po 3 cyklu prania, gdyż już w tym momencie próbki nie spełniały wymagań zamawiającego. Zdaniem Izby wymaga zauważenia, że zamawiający badając oferty musi posługiwać się wiedzą uzyskaną nie tylko z ofert, ale całą swoją wiedzą. Odwołujący podniósł, że zbyt szczegółowe informacji dotyczące ściereczek spowodowały, że zamawiający zażądał próbek do testowania, jednak ten czynnik nie miał wpływu na wynik postępowania, tym bardziej, że odwołujący nie wskazał naruszenia tą czynnością jakichkolwiek przepisów ustawy. Jednak Izba stwierdza, że w swoich działaniach zamawiający nie powoływał się na konkretne przepisy ustawy czy rozporządzeń ani nie odnosił się do postanowień specyfikacji. Jednak odwołujący nie wykazał, że takim działaniem zamawiający naruszył jakiekolwiek przepisy. Z wyżej przytoczonych powodów w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust 1, art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp – przez niezgodne z prawem dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego – nie może zasługiwać na uwzględnienie. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ………………………………