KIO 906/16 Sygn. akt: KIO 917/16 Sygn. akt: KIO 929/16

Sygn. akt: KIO 906/16 Sygn. akt: KIO 917/16 Sygn. akt: KIO 929/16 WYROK z dnia 27 czerwca 2016 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 14, 20 i 22 czerwca 2016 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 roku przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wiertnicza 131, 02-952 Warszawa, 2) Per Aarsleff A/S z siedzibą w Ăabyhøj w Danii, Lokesvej 15, 8230 Ăabyhøj, Dania, (sygn. akt: KIO 906/16), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu, ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz, (sygn. akt: KIO 917/16), C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Transportowa 1, 70-715 Szczecin, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów, (sygn. akt: KIO 929/16), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Transportowa 1, 70-715 Szczecin, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 906/16 oraz KIO 917/16 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. Budowlana 5G, 40-301 Katowice, 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu, ul. Piłsudskiego 57A, 32-340 Wolbrom, 3) Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-164 Poznań, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 906/16, KIO 917/16 oraz KIO 929/16 po stronie zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu, ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 929/16 po stronie zamawiającego, orzeka: 1A. Oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 906/16. 1B. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 917/16 i nakazuje zamawiającemu - Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu oraz unieważnienia czynności odrzucenia złożonej przez nich oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu. 1C. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 929/16 i nakazuje zamawiającemu - Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odtajnienie, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, treści załączników do wyjaśnień z dnia 18 kwietnia 2016 roku, dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę (kalkulacji ceny oraz oferty na panele GRP), a złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu, 3) Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; b) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu, 3) Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Prawo zamówień publicznych wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie: waluty rozliczeniowej dla prac wykonywanych przez SMU oraz terminów realizacji robót wykonywanych przez SMU na rzecz Per Aarsleff A/S a wykazanych w poz. 1 wykazu robót; c) powtórzenie (uzupełnienie) czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu do wyjaśnienia wysokości ceny na podstawie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie dokonanie powtórnej oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych; d) wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Prawo zamówień publicznych wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie odnoszącym się do wartości robót wykonanych przez OCIDE w technologii wymaganej przez zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 5.1.2. IDW. W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Per Aarsleff A/S z siedzibą w Ăabyhøj w Danii (sygn. akt: KIO 906/16); zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 917/16), a także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu, 3) Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt: KIO 929/16) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2) Per Aarsleff A/S z siedzibą w Ăabyhøj w Danii (sygn. akt: KIO 906/16); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu (sygn. akt: KIO 917/16); a także przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 929/16), tytułem wpisów od odwołań. 2.2. W sprawie o sygn. akt: KIO 906/16: zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Per Aarsleff A/S z siedzibą w Ăabyhøj w Danii na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), a także na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu, 3) Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3. W sprawie o sygn. akt: KIO 917/16: zasądza od zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 2.4. W sprawie o sygn. akt: KIO 929/16: zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu oraz od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu, 3) Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie: - kwoty po 12 007 zł 50 gr (słownie dwanaście tysięcy siedem złotych pięćdziesiąt groszy), jako równowartość kwoty 24 015 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące piętnaście złotych zero groszy), stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawy, oraz B. na rzecz zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie - kwoty po 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy), jako równowartość kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….…... Sygn. akt KIO 906/16 Sygn. akt KIO 917/16 Sygn. akt KIO 929/16 UZASADNIENIE Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie [zwane dalej: „zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - w trybie przetargu nieograniczonego - na realizację zadania pn.: Modernizacja sieci kanalizacyjnej w Al. Krakowskiej. Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164], zwanej dalej „ustawą Pzp”. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2016 roku pod numerem 2016/S 041-068165. W dniu 20 maja 2016 roku wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali poinformowani o wyborze najkorzystniejszej oferty, ofertach odrzuconych oraz o wykonawcach wykluczonych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 30 maja 2016 roku odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wnieśli następujący wykonawcy: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Per Aarsleff A/S z siedzibą w Ăabyhøj w Danii [zwani dalej łącznie: „odwołującym I”] - sygn. akt: KIO 906/16; B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu [zwani dalej łącznie: „odwołującym II”] - sygn. akt: KIO 917/16; C. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [zwani dalej łącznie: „odwołującym III”] - sygn. akt: KIO 929/16, Sygn. akt: KIO 906/16 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Per Aarsleff Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) Per Aarsleff A/S z siedzibą w Ăabyhøj w Dani [zwani dalej łącznie: „odwołującym I”], wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; 2) zaniechania czynności polegającej na wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, pomimo, że złożona przez nich oferta nie spełniała warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3) zaniechania czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, pomimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia tych wykonawców, gdyż złożona przez nich oferta nie spełniała warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez nich oferty; 4) czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego I, pomimo braku przesłanek do jej odrzucenia; 5) czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego I od udziału w prowadzonym postępowaniu pomimo braku przesłanek do wykluczenia. Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; 2) art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp poprzez uznanie, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wykazali, iż posiadają wiedzę i doświadczenie; 3) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo niewykazania spełniania przez tych wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez złożenie nierzetelnych referencji; 4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu pomimo, iż złożona została przez wykonawców podlegających wykluczeniu z udziału w postępowania; 5) art 90 ust. 3 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego I pomimo braku przesłanek do odrzucenia oferty tego wykonawcy i wykluczenia go od udziału w postępowaniu; 6) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący I wnosił o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego I; 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i odrzucenia oferty złożonej przez tych wykonawców; 4) zwrot kosztów postępowania, według udokumentowanego wniosku złożonego na rozprawie. Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i odrzucenia oferty złożonej przez tych wykonawców, odwołujący I podnosił, co następuje. Odwołujący I wskazywał, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia wskazał – w sekcji III 2.3) ogłoszenia punkt 1.2 posiadanie wiedzy i doświadczenia - że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonawcy, którzy w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty budowlane polegające na modernizacji sieci kanalizacyjnej polegającej na renowacji kanalizacji ściekowej w technologii modułów renowacyjnych, o wartości każdej z nich równiej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 10 000 000 PLN bez podatku VAT. Odwołujący I podniósł, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wskazali w złożonej ofercie, że spełniają warunek wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie przez spółkę SMU - 22 Sp. z o.o. dwóch robót w Odessie każdej o wartości większej niż 10 000 000 PLN bez podatku VAT. Dalej, odwołujący I zauważył, że pod numerem 1 na stronie 27 oferty wskazano „Renowację sekcji głębokiego kolektora tunelu od MH nr 1 do nr 2 w Odessie”, przy czym roboty te miały być wykonane na rzecz spółki Per Aarsleff A/S, a na dowód wykonania tych robót przedstawiona została referencja, z której miało wynikać, że SMU – 22 Sp. z o.o. wykonała prace podwykonawcze z następującego zakresu: przejęcie, utworzenie i przywracanie tymczasowych obszarów roboczych w MH Nr 1, MH Nr 2 i lokalizacja szybów wentylacyjnych do wykorzystania podczas realizacji zamówienia; ogólne przygotowanie prac budowlanych w tym czyszczenie tunelu, usuwanie zanieczyszczenia z sektora MH Nr 1A i z innych miejsc w tunelu; wypełnienie przestrzeni pomiędzy zewnętrzną okładziną segmentową i odkrytą powierzchnią tunelu, w tym wiercenie otworów wiertniczych; wmurowanie i wypełnianie starych wyrobisk górniczych, katakumb i podziemnych chodników, które są w kontakcie z tunelem i mogą być niebezpieczne dla stabilności okładzin lub może prowadzić do niekontrolowanego odpływu zaprawy; renowacji istniejącego tunelu w wewnętrznej powierzchni segmentami GRP DN1670/21 mm i 1320x1320x21mm o całkowitej długości 1670 metrów; budowa trzech szybów wentylacyjnych o głębokości 30 - 38 m, zawierających prace konstrukcyjne i łączenie szybów z tunelem; prace na rzecz odbudowy i wykończenia (włączając w to instalacje odpowiedniego sprzętu) do włazu Nr 1A. Zdaniem odwołującego I powołanie się w treści oferty złożonej przez ww. wykonawców na referencję wskazującą na posiadanie wiedzy i doświadczenia w związku z wykonaniem przez SMU - 22 Sp. z o.o. robót, o których była mowa powyżej, w celu wykazania wiedzy i doświadczenia jest niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ spółka SMU - 22 Sp. z o.o. nie wykonywała w ramach robót podwykonawczych realizowanych na rzecz Per Aarsleff S/A robót polegających na renowacji istniejącego tunelu w wewnętrznej powierzchni segmentami GRP DNI670/21 mm i 1320x1320x21mm o całkowitej długości 1670 metrów w ramach kontraktu „Zakończenie i renowacja sekcji głębokiego kolektora tunelu od MH nr 1 do Nr 2” i nie nabyła w tym zakresie żadnej wiedzy i doświadczenia jako podwykonawca Per Aarsleff A/S. Odwołujący I stwierdził, iż w ramach Miejskiego Projektu Infrastrukturalnego w Odessie, finansowanego przez Bank Światowy Biuro Przedstawicielstwa duńskiej firmy Per Aarsleff A/S zatrudniło SMU - 22 Sp. z o.o. w charakterze podwykonawcy robót w zakresie: przejęcie, utworzenie i przywracanie tymczasowych obszarów roboczych w MH Nr 1, MH Nr 2 i lokalizacja szybów wentylacyjnych do wykorzystania podczas realizacji zamówienia; ogólne przygotowanie prac budowlanych w tym czyszczenie tunelu, usuwanie zanieczyszczenia z sektora MH Nr 1A i z innych miejsc w tunelu; wypełnienie przestrzeni pomiędzy zewnętrzną okładziną segmentową i odkrytą powierzchnią tunelu, w tym wiercenie otworów wiertniczych; wmurowanie i wypełnianie starych wyrobisk górniczych, katakumb i podziemnych chodników, które są w kontakcie z tunelem i mogą być niebezpieczne dla stabilności okładzin lub może prowadzić do niekontrolowanego odpływu zaprawy; budowa trzech szybów wentylacyjnych o głębokości 30 - 38 m, zawierających prace konstrukcyjne i łączenie szybów z tunelem; prace na rzecz odbudowy i wykończenia (włączając w to instalacje odpowiedniego sprzętu) do włazu Nr 1A. Odwołujący I wskazał, że cały zakres robót polegających na renowacji istniejącego tunelu został wykonany przez Per Aarsleff A/S jej własnymi siłami, natomiast umieszczenie robót opisanych jako „Renowacja istniejącego tunelu w wewnętrznej powierzchni segmentami GRP DNI670/21 mm i 1320x1320x2lmm o całkowitej długości 1670 metrów” w treści referencji udzielonych podwykonawcy SMU – 22 Sp. z o.o. nastąpiło w wyniku błędu, który polegał na wpisaniu do treści referencji całości robót kontraktowych. Zdaniem odwołującego I roboty wykonane przez SMU - 22 Sp. z o.o. miały znacząco mniejszy zakres oraz wykonane zostały za znacznie niższe wynagrodzenie. Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący I przedstawił oświadczenie dyrektora generalnego biura przedstawicielstwa Per Aarsleff A/S na Ukrainie, umowy podwykonawcze zawarte pomiędzy Per Aarsleff A/S i SMU-22 Sp. z o.o., jak również umowę zawartą pomiędzy Per Aarsleff A/S i Agencją Programu Rozwojowego miasta Odessa. Wobec powyższego, w ocenie odwołującego I, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Metro Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu; Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, powinni być wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zaś oferta przez nich złożona powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W dalszej kolejności, odwołujący I odnosząc się do odrzucenia złożonej przez siebie oferty podnosił, iż zamawiający w dniu 12 kwietnia 2016 roku zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień w celu ustalenia czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący I stwierdził, iż w dniu 19 kwietnia 2016 roku przesłał do zamawiającego odpowiedź na przedmiotowe wezwanie, w której wskazał, że zaproponowana przez niego cena zawiera wszelkie elementy robót kontraktowych oraz podał szczegółowo ujęte przez niego elementy składające się na całościową cenę kontraktową. Ponadto, wskazał, iż w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp przedkłada w załączeniu do odwołania kalkulację całości robót objętych zamówieniem: „Modernizacja sieci kanalizacyjnej w Al. Krakowskiej”. Zauważył też, że zamawiający uznał, iż odwołujący I nie udowodnił, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i na tej podstawie odrzucił tą ofertę i wykluczył odwołującego I z udziału w postępowaniu. Następnie odwołujący I podnosił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może zwrócić się o udzielnie wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej, gdy cena ofertowa budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. Ponadto, zwrócił uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu złożone zostały cztery oferty zamykające się w granicach od 14 479 763,13 zł do 19 421 700,00 zł z podatkiem VAT, zaś średnia arytmetyczna wyniosła 16 421 534,78 zł wraz z podatkiem VAT i jest to cena wyższa o 12 000 zł od ceny ofertowej zaproponowanej przez odwołującego I, przy czym cena zawarta w ofercie wybranej w wyniku przeprowadzonego postępowania jest o ponad milion złotych niższa od ceny jego oferty. Odwołujący I powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 1441/07, KIO/UZP 19/08, KIO/UZP 231/08) wskazujące, iż za cenę rażąco niską należy uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu wszyscy czterej oferenci, zajmujący się wykonywaniem analogicznych do przedmiotu zamówienia robót, zaoferowali ceny na podobnym poziomie, znacząco odbiegając od ceny szacowanej przez zamawiającego, a zatem według podmiotów wykonawczych, realizujących tego rodzaju prace na rynku realistyczne ceny rynkowe kształtowały się na takim poziomie. Odwołujący I wskazywał również, że miał pełne prawo przypuszczać, że złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej są pełne i za takie zostaną uznane przez zamawiającego, ponieważ zakres udzielonych wyjaśnień był analogiczny do wyjaśnień udzielonych przez niego w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, a dotyczącym zadania pod nazwą: „Renowacja bezwykopowa kanału kl. „0” odprowadzającego ścieki z dzielnicy Wawer w ul. Szpotańskiego, ul. Patriotów, ul. Wydawniczej Lca 5080 m wraz z wykonaniem renowacji przyłączy poprzez zainstalowanie długich kształtek kapeluszowych Lca 15 m”, w którym to postępowaniu zamawiający przyjął wyjaśnienia odwołującego za pełne i wystarczające, i nie odrzucił jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę. W ocenie odwołującego I, w takiej sytuacji, miał on wysoce uzasadnione przekonanie, że zarówno forma, jak i treść złożonych przez niego wyjaśnień odpowiadają w pełni żądaniu zamawiającego i zostaną uznane za pełne i wystarczające dla rozwiania wszelkich wątpliwości co do uznania zaproponowanej przez niego ceny ofertowej za rynkową i w konsekwencji za nie rażąco niską. Zdaniem odwołującego I nie może budzić wątpliwości, iż w toku postępowania doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, co wypełnia dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, jak również czyni odwołanie słusznym i uzasadnionym. W oparciu o powyższe odwołujący I wnosił jak w petitum odwołania. Sygn. akt: KIO 917/16 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu [zwani dalej łącznie: „odwołującym II”] wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na nieuprawnionym wykluczeniu ich z postępowania i odrzuceniu ich oferty, a w konsekwencji dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z dokonaniem wykluczenia odwołującego II z postępowania na skutek stwierdzenia braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia; 2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z uznaniem, że doszło do zmiany treści oferty; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z nieuprawnionym odrzuceniem oferty odwołującego II, w tym również brakiem podania uzasadnienia faktycznego w zakresie tego przepisu, a także ewentualnym naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku zaniechaniem poprawienia niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty; 4) art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z brakiem podania uzasadnienia faktycznego w związku z uznaniem, że oferta odwołującego II podlega odrzuceniu, w tym w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący II wnosił o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego II z postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; 2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która w związku z wadliwie podjętą czynnością zaskarżoną odwołaniem (wykluczenie i odrzucenie) została dokonana z naruszeniem prawa; 3) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego II i wyboru oferty najkorzystniejszej w konsekwencji uwzględnienia odwołania; 4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz zastępstwa prawnego na posiedzeniu i rozprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, że w dniu 20.05.2016 roku zamawiający poinformował go o wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, iż uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp realizacje pochodzące od podmiotów trzecich nie potwierdzają spełniania postawionych w SIWZ warunków, gdyż powodują zmianę oświadczenia w zakresie samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zmianę treści oferty. Zdaniem odwołującego II stanowisko zamawiającego jest nieuprawnione, gdyż zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 3.5.) zamawiający dopuścił udział podwykonawców w postępowaniu, nie ograniczając żadnego obszaru przedmiotu zamówienia do realizacji jedynie przez wykonawców. Odwołujący II powołał się ponadto na pkt 6.1.7. SIWZ dotyczący możliwości udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący II przyznał, iż potwierdzenie przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu nastąpiło w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a jednocześnie podkreślił, iż nie ma żadnych ograniczeń prawnych, aby w wyniku uzupełnienia dokumentów dokonana została zmiana całości informacji, tj. rodzaju realizacji, dokumentu potwierdzającego należyte jej wykonanie, jak i zobowiązania. Następnie wskazał, że skoro ustawodawca dopuszcza taką możliwość, to uzupełnienie informacji dotyczących spełnienia warunków po terminie składania ofert nie może powodować jakichkolwiek ograniczeń w zakresie oceny spełnienia tych warunków. W ocenie odwołującego II stanowisko zamawiającego, iż doszło do zmiany treści oferty w zakresie wprowadzenia podwykonawcy w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia jest nieuprawnione. Ponadto, odwołujący II poddał w wątpliwość to czy dokumenty składane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowią treść oferty w rozumieniu przepisów art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, iż treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość oświadczenia woli, zaś dokumenty podmiotowe nie odnoszą się do merytorycznej zawartości oferty. Odwołujący II zauważył też, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji, przy czym niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego II, w odniesieniu do uzupełnieniowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma zastosowania przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dalszej kolejności odwołujący II wskazywał, że w żadnym momencie nie doszło do zmiany oświadczenia, iż zamierza on w części wykonać przedmiot zamówienia przez podwykonawców, co znalazło odzwierciedlenie w treści formularza oferty. Zdaniem odwołującego II potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego i złożenie zobowiązań, z których treści wynika, udział tych podmiotów w realizacji części zamówienia nie zmienia sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast taka sytuacja mogłaby mieć miejsce jedynie wówczas, gdyby w treści formularza ofertowego w punkcie 8 nieskreślone zostało oświadczenie w brzmieniu: „Nie zamierzamy powierzyć do wykonania żadnej części niniejszego zamówienia”. Odwołujący II podnosił również, że nawet jeśli zamawiający kwestię dotyczącą informacji na temat podwykonawcy na którego zasoby wykonawca się powołuje uznaje za treść oferty, to powinien mieć na uwadze przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego II, w sytuacji, gdy doszło do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to przyjmując sposób rozumienia tych dokumentów jako oferty, w chwili ich dostarczenia w wymaganym terminie stały się one częścią oferty i tym samym „oferta” ta zawiera informacje o nazwach podmiotów na których zasoby powołuje się wykonawca. W konsekwencji, skoro w „ofercie” znajdują się wymagane informacje, to nie ma przeszkód, aby formalne uchybienie polegające w tym momencie na niewpisaniu nazw podwykonawców, nie poprawić jako omyłki w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący II podkreślił, że uzupełnione dokumenty nie budziły żadnych wątpliwości zamawiającego i potwierdzają one spełnienie postawionych warunków udziału w postępowaniu. Podniósł także, iż zamawiający posiada pełną wiedzę co do treści jaka jedynie formalnie nie została wpisana w drugą tabelę w pkt 8 formularza ofertowego. W ocenie odwołującego II inna interpretacja przedstawionych okoliczności stanowiłoby naruszenie art 26 ust. 2b i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem pierwszy z tych przepisów daje swobodne prawo do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, a drugi swobodę decyzji co do tego jakie dokumenty i w jakim zakresie należy uzupełnić, aby potwierdzić warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego II czynności podjęte przez zamawiającego cechują się formalizmem, sprzecznym z intencją ustawodawcy co do rozumienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślił, iż przepisy ustawy zobowiązują do wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków i jednocześnie dopuszczają prawo w zakresie przedstawienia zupełnie nowych realizacji w miejsce poprzednich, a dodatkowo nie zabraniają, aby te nowe realizacje pochodziły od podmiotu trzeciego. Reasumując swoją argumentację w powyższym zakresie odwołujący II stwierdził, że jeśli zamawiający powołuje się na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – to uznać należy, że nie doszło do zmiany treści oferty w związku ze zmianą oświadczenia co do sposobu realizacji zamówienia samodzielnie i brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem informacje o spełnieniu warunków nie stanowią „treści oferty" w rozumieniu tego przepisu, a dodatkowo jeśli zamawiający twierdzi, że stanowią one treść oferty, to w wyniku uzupełnienia dokumentów w tym w szczególności zobowiązania, w ofercie znajdują się żądane przez zamawiającego informacje dotyczące podwykonawcy, na którego zasoby wykonawca się powołuje, co oznacza, że samodzielnie zamawiający może dokonać poprawienia omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (brak wskazania nazw (firm) podwykonawców na których zasoby wykonawca się powołuje, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). W dalszej kolejności odwołujący II wskazywał, że zgodnie z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu wykonawca miał legitymować się doświadczeniem w postaci dwóch realizacji. Odwołujący II podnosił, że stanowisko zamawiającego, iż odwołujący powołuje się na doświadczenie dwóch różnych podmiotów, przy czym żaden z tych podmiotów samodzielnie nie spełniał warunku wiedzy i doświadczenia do realizacji inwestycji, jest nieuprawnione. Wskazał, iż zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego oferty, powołując się na pkt. 6.1.8. lit. c) SIWZ, podaje, że dopuścił możliwość przedstawienia inwestycji realizowanych przez różne podmioty, jednakże wyłącznie w przypadku, gdy oferta składana jest przez te podmioty jako przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Podniósł, iż zamawiający wprost dopuścił prawo do skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego celem wykazania się, że wykonawca (a nie podmiot trzeci) spełnia warunki udziału w postępowaniu, w związku z czym przedstawił stosowne zobowiązania podmiotów trzecich w zakresie udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. W jego ocenie z treści SIWZ nie wynikają żadne ograniczenia w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym np. w ten sposób, że albo jeden z podmiotów składających ofertę wspólnie albo podmiot z którego zasobów na zasadach określnych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp korzysta wykonawca w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, musi wykazać się wymaganym doświadczeniem w postaci dwóch realizacji. Wskazał, że nie ma też żadnych odmiennych zastrzeżeń zarówno co do konsorcjum, jak i podmiotu trzeciego w części 6 SIWZ, określającej zakres wymaganych dokumentów i sposób ich oceny, jak i np. w treści załącznika nr 5, którym należało się posłużyć wykazując wiedzę i doświadczenie. Odwołujący II stwierdził, że jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego, w przypadku konsorcjum, co do zasady, mogą być spełnione łącznie, co wynika z samej istoty konsorcjum, dlatego też potencjały te, co do zasady, podlegają sumowaniu. Zatem, jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum, warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp. Następnie odwołujący II zauważył, że inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj.: zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący II podniósł również, iż postanowienia SIWZ jako podstawowego dokumentu są wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego, a żaden zapis SIWZ nie zakazywał sumowania i łącznej oceny doświadczenia. Stwierdził, że na tym etapie postępowania niedopuszczalne jest wprowadzanie jakichkolwiek zmian, a w szczególności przypisywanie intencji zamawiającemu, które nie wynikają wprost z dokumentacji postępowania przetargowego. Reasumując, odwołujący II podnosił, że zamawiający dokonał czynności wykluczenia i odrzucenia jego oferty z naruszeniem przepisów prawa, a nadto dokonał zmiany SIWZ po terminie składania ofert. Sygn. akt: KIO 929/16 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [zwani dalej łącznie: „odwołującym III”] wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu, 3) Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [zwanych dalej łącznie: „Konsorcjum PRI METRO”]; 2) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu załączonych do złożonych przez Konsorcjum PRI METRO z dnia 18 kwietnia 2016 r. wyjaśnień w sprawie elementów oferty mających wpływ na cenę załączników w postaci kalkulacji ceny oraz oferty na panele GRP; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PRI METRO jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 4) zaniechaniu wezwania Konsorcjum PRI METRO do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2 IDW; 5) zaniechaniu wezwania Konsorcjum PRI METRO do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2 IDW oraz zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności określonych w § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane w zakresie całości doświadczenia wskazanego przez Konsorcjum PRI METRO; 6) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu [zwanych dalej łącznie: „Konsorcjum Molewski”] jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 7) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Molewski z postępowania oraz odrzucenia jego oferty ze względu na fakt, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2 IDW (z innych przyczyn niż wskazane w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), tj. wskutek tego, że: - oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmioty trzecie tj. IDS-BUD S.A. [dalej jako: ,,IDS”] oraz Ocide Construccion SA [dalej jako: „Ocide"] nie zapewniają realnego udostępnienia wiedzy i doświadczenia, - doświadczenie wskazane w poz. 4 uzupełnionego wykazu wykonanych robót budowalnych nie spełnia wymogów określonej w pkt 5.1.2 IDW technologii wykonania prac, - Konsorcjum Molewski nie złożył dokumentów dotyczących Ocide poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Ocide (osobę uprawnioną do reprezentowania Ocide), względnie nie złożył oświadczenia o udostępnieniu zasobów w oryginale podpisanego przez osobę uprawnioną do reprezentowania Ocide, - Konsorcjum Molewski nie wykazał, aby osoba podpisująca oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez Ocide była upoważniona do reprezentacji Ocide; 8) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Molewski z postępowania oraz odrzucenia jego oferty ze względu na fakt, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie udostępnienia mu zasobu przez Ocide lub w zakresie udzielenia p. K.K. pełnomocnictwa do reprezentowania Ocide. Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum PRI METRO, a zawarte w załącznikach do wyjaśnień Konsorcjum PRI METRO stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień, pomimo, że Konsorcjum PRI METRO nie wykazał, że zawarte tam informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę złożonych przez Konsorcjum PRI METRO wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a złożonych w trybie art. ustawy 90 ust. 1 ustawy Pzp; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty Konsorcjum PRI METRO i wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec Konsorcjum PRI METRO i wezwania go do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadana wiedzy i doświadczenia pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt 5.1.2 IDW; 5) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania wobec Konsorcjum PRI METRO i wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych w celu wykazania, spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał bezspornie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w pkt. 5.1.2 IDW oraz § 1 ust. 5 Rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów w zakresie całości doświadczenia wskazanego przez Konsorcjum PRI METRO poprzez zaniechanie podjęcia czynności weryfikujących informacje zawarte w złożonych przez to Konsorcjum dokumentach; 6) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych dnia 19 kwietnia 2016 r. przez Konsorcjum Molewski w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; 7) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty Konsorcjum Molewski i wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 8) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Molewski oraz odrzucenia jego oferty wskutek niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2 IDW (z innych przyczyn niż wskazane w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty); 9) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Molewski oraz odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący III wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum PRI METRO; 2) odtajnienia i udostępnienia odwołującemu załączonych do złożonych przez Konsorcjum PRI METRO z dnia 18 kwietnia 2016 r. wyjaśnień w sprawie elementów oferty mających wpływ na cenę załączników w postaci kalkulacji ceny oraz oferty na panele GRP wraz z jednoczesnym nakazaniem dokonania ponownej oceny ofert, 3) dokonania ponownej oceny ofert i: a) odrzucenia oferty Konsorcjum PRI METRO jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, b) wezwania Konsorcjum PRI METRO do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2 IDW, c) wezwania Konsorcjum PRI METRO do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2 IDW tj. w zakresie: i) danych osoby reprezentującej SMU-22 Sp. z o.o., ii) waluty rozliczeniowej dla prac wykonywanych przez SMU-22 Sp. z o.o., iii) terminów realizacji robót wykonywanych przez SMU-22 Sp. z o.o. i charakteru prawnego realizacji tych robot przez SMU-22 Sp. z o.o. na rzecz Per Aarsleff A/S a wykazanych w poz. 1 wykazu robót Konsorcjum PRI METRO; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum Molewski jako oferty zawierającej rażąco niska cenę; 5) wykluczenia Konsorcjum Molewski oraz odrzucenia jego oferty wskutek nie wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2 IDW; 6) wykluczenia Konsorcjum Molewski oraz odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący III podnosił, że zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że Konsorcjum PRI METRO w sposób dostateczny zastrzegł, że załączniki do wyjaśnień (ich treść) stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zwrócił uwagę na zasadę jawności postępowania, jak również na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, przytaczając w tym zakresie liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Jego zdaniem, zamawiający powinien odtajnić wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum PRI METRO w całości, z uwagi na brak udowodnienia przez tego wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, iż Konsorcjum PRI METRO ograniczyło się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów, powołując się jedynie na orzeczenie KIO, dopuszczające możliwość zastrzeżenia kalkulacji ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w żaden sposób nie odnosząc się jednak do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy, w szczególności Konsorcjum nie wykazało, aby w odniesieniu do informacji zostały podjęte jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności informacji, bądź też, by nie zostały one udostępnione do wiadomości publicznej. Ponadto, odwołujący III stwierdził, iż zamawiający bezkrytycznie przyjął zastrzeżenie tajemnicy przez Konsorcjum PRI METRO, woląc nie narażać się na ewentualne zarzuty naruszenia rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa i ewentualnie pozostawić sprawę rozstrzygnięciu pomiędzy wykonawcami. Podkreślił, że wadliwa ocena dokonana przez zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym na skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący III ponadto zauważył, iż uwzględnienie przedmiotowego zarzutu powinno skutkować unieważnieniem czynności oceny ofert, bez rozpatrywania pozostałych zarzutów merytorycznych, a dotyczących kwestii rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum PRI METRO. Następnie odwołujący III z ostrożności odniósł się również do kwestii rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Konsorcjum PRI METRO, wskazując, iż wyjaśnienia Konsorcjum PRI METRO nie potwierdzają, że zaoferowana przez niego cena nie ma znamion rażąco niskiej. Również w tym zakresie odwołujący III przytoczył bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych. Stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum PRI METRO składają się z dwóch części, tj. części ogólnej (jawnej) i załączników w postaci kalkulacji cenowej i oferty na panele GRP (części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa), przy czym część ogólna jest bardzo ogólna i nic nie wnosząca do obalenia domniemania występowania w ofercie rażąco niskiej ceny, a odnosi się jedynie do cen innych ofert oraz wskazuje na orzecznictwo KIO. Odwołujący III zauważył, że w części ogólnej wyjaśnień wykonawca powołuje się na to, że wycena została sporządzona z uwzględnieniem własnego znacznego doświadczenia wszystkich konsorcjantów, co w żaden sposób nie obala domniemania rażąco niskiej ceny. Podniósł, iż chociaż to na Konsorcjum PRI METRO spoczywał ciężar wykazania swych twierdzeń i złożenia dowodów, to wykonawca ten załączył do wyjaśnień tylko ofertę na panele GRP, która odpowiada jedynie za ok. 30% całości kosztów, a nie przedstawił ofert na inne niezbędne grupy materiałowe. Odwołujący III zwrócił uwagę na fakt, że Konsorcjum PRI METRO w formularzu oferty wskazało, iż zamierza powierzyć podwykonawcom określone części zamówienia oraz, że zamierza korzystać z zasobu podmiotu trzeciego, tj. SMU, a mimo to nie została załączona do wyjaśnień oferta od tego podmiotu na wykonanie robót w charakterze podwykonawcy. Wskazał, że części zamówienia jakie według oferty Konsorcjum PRI METRO zamierzało powierzyć podwykonawcom stanowią około 60-70% wartości całości zamówienia, zaś w wyjaśnieniach Konsorcjum podało, iż znaczny zakres zamówienia wykonany zostanie siłami własnymi Konsorcjum, która to sprzeczność budzi bardzo poważne wątpliwości co do rzetelności tych wyjaśnień. Podniósł, że choć na Konsorcjum PRI METRO spoczywał ciężar wykazania, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i w tym celu Konsorcjum powinno złożyć nie tylko wyjaśnienia, ale i potwierdzające to dowody, to poza ofertą na panele GRP, wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie swoich wyliczeń. Zdaniem odwołującego III nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę niższą niż zaoferowana przez niego, co wynika z faktu, iż jest on zdecydowanym liderem rynku usług modernizacji kanalizacji w kilku ostatnich latach i osiągnął z tego rodzaju działalności bardzo wysokie przychody i zyski, a tym samym wypracował najwyższe rabaty i najniższe ceny od kontrahentów. Reasumując stwierdził, że zamawiający błędnie ocenił, iż wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum PRI METRO obalają domniemanie rażąco niskiej ceny, a wykonawca ten wykazał, że jego cena nie jest ceną rażąco niską, albowiem pismo tego wykonawcy nie wskazuje na żadne elementy opisane w art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, a ogólnikowość i lakoniczność wyjaśnień, nie pozwala na obalenie powyższego domniemania. W dalszej kolejności uzasadniając zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum PRI METRO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia odwołujący III wskazywał, że Konsorcjum PRI METRO nie wykazało, aby spełniło określony w pkt 5.1.2 IDW warunek posiadania wiedzy i doświadczenia z uwagi na brak realności udostępnienia zasobu podmiotu trzeciego wskutek nie wykazania właściwej reprezentacji SMU-22 Sp. z o.o. Podkreślił, iż w ramach badania realności udostępnienia zasobu mieści się także badanie czy zasób został udostępniony w sposób prawidłowy, tj. przez osoby właściwie umocowane do reprezentowania podmiotu udostępniającego. Zauważył, że brak jest jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego, że osoba podpisująca oświadczenie o udostępnieniu zasobów jest upoważniona do reprezentowania SMU-22 Sp. z o.o., a nadto zamawiający nie zweryfikował nawet kto (z imienia i nazwiska) reprezentował ten podmiot przy podpisaniu oświadczenia o udostępnieniu zasobów, zaś brak imiennej pieczątki tej osoby lub choćby czytelnego podpisu nie pozwala na to. W ocenie odwołującego III brak jest również złożenia w prawidłowej formie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót przez SMU-22 Sp. z o.o., ponieważ referencje dotyczące zadania wskazanego pod poz. 2 wykazu robót, tj. od Promburbud Sp. z o.o. w ogóle nie zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez SMU-22 Sp. z o.o. Ponadto, zdaniem odwołującego III Konsorcjum PRI METRO nie wykazało realności udostępnienia zasobu wskutek niewystarczającego określenia sposobu udostępnienia zasobu, ponieważ określiło go jedynie poprzez ogólnikowe wskazanie podwykonawstwa, co w żaden sposób nie zapewnia realności przekazania wiedzy i doświadczenia. Jego zdaniem nie jest wystarczające wskazanie podwykonawstwa bez określenia, choćby przybliżonego, czego to podwykonawstwo będzie dotyczyć i jaki będzie mieć zakres, przy czym określenie przedmiotu i zakresu podwykonawstwa powinno nastąpić co najmniej przez przybliżone określenie rodzaju i kategorii prac jakie wykonać ma podwykonawca lub choćby ogólnej wartości prac powierzonych do wykonania podwykonawcy. Dodatkowo wskazał, że brak realności udostępnienia potwierdzają także wyjaśnienia Konsorcjum PRI METRO dotyczące elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, w których to wykonawca kładzie nacisk na samodzielną realizację zamówienia. W jego ocenie zamawiający zaniechał dokonania rzeczywistej analizy złożonego oświadczenia o udostępnieniu zasobu. Odwołujący III przytoczył również liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do kwestii badania realności udostępnienia zasobów podmiotów trzecich. Następnie, odwołujący III podnosił, że zadania wskazane przez Konsorcjum PRI METRO nie spełniają wymogów określonych w pkt 5.1.2 IDW. Stwierdził, że zgodnie z opisem sposobu dokonania oceny warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt 5.1.2 IDW) jednym z warunków koniecznych do jego spełnienia była wartość robót, która wyznaczona została na poziomie co najmniej 10 mln PLN netto. Jednocześnie w pkt 5.3 IDW zamawiający wskazał, że wartości podane w innych walutach przeliczać będzie na PLN wg średniego kursu NBP aktualnego na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Zauważył, że z referencji wydanych dla zadania wykazanego w poz. 2 wykazu robót budowlanych wynika, że zadanie to było denominowane w walucie lokalnej czyli hrywnach (i jedynie w referencji przeliczonej na EURO), przy czym wartość prac określono na kwotę 36,4 mln UAH. Tym samym, jego zdaniem, należało dokonać przeliczenia wartości prac z waluty kontraktu (UAH), a nie z EURO, co oznacza, że przy zastosowaniu średniego kursu NBP dla hrywny z dnia 29 lutego 2016 r. (dnia 27.02.2016 roku kurs nie był publikowany przez NBP), tj. 1 UAH - 0,1471 PLN, wartość robót zostałaby określona na poziomie 5.3544 min PLN brutto. Odnosząc się zaś do zadania wykazanego w poz. 1 wykazu robót budowlanych, stwierdził, iż jak wynika z porównania oferty Konsorcjum PRI METRO i oferty Per Aarsleff poz. 1 z wykazu Konsorcjum PRI METRO dotyczy tej samej inwestycji co inwestycja wskazana przez Per Aarsleff pod poz. 2 jego wykazu robót. Kontrakt ten denominowany był w hrywnach i jego całościowa wartość opiewała na kwotę 59.924.102,75 UAH brutto, a dokonując przeliczenia tej kwoty wg sposobu określonego powyżej otrzymana zostanie kwota kwotę 8.814.835,51 PLN brutto. Dodał, że Konsorcjum PRI METRO było podwykonawcą Per Aarsleff, a więc wykonało ograniczony zakres prac. Odwołujący III zakwestionował także prawdziwość doświadczenia wykazanego przez Konsorcjum PRI METRO pod poz. 1 wykazu robót wskazując na istotne sprzeczności dotyczące dat wykonania robót a określonych w wykazach robót złożonych przez to Konsorcjum oraz przez Per Aarsleff, mimo, że oba wykazy odnoszą się do tej samej inwestycji. Zauważył, że całkowicie nierealne i niemożliwe jest wcześniejsze rozpoczęcie wykonywania tej samej pracy przez podwykonawcę niż przez generalnego wykonawcę. Reasumując stwierdził, że powyższe okoliczności budzą bardzo poważne wątpliwości co do prawdziwości danych podanych przez Konsorcjum PRI METRO, dlatego też należy zdyskwalifikować wykaz robót tego wykonawcy, co oznacza konieczność zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na wypadek jednak gdyby w ocenie Izby konieczne było uprzednie wyjaśnienie tych okoliczności w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odwołujący III stwierdził, iż podnosi zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum PRI METRO do złożenia takich wyjaśnień, w szczególności w zakresie: danych osoby reprezentującej SMU-22 Sp. z o.o.; waluty rozliczeniowej dla prac wykonywanych przez SMU-22 Sp. z o.o.; terminów realizacji robót wykonywanych przez SMU-22 Sp. z o.o. i charakteru prawnego realizacji tych robót przez SMU-22 Sp. z o.o. na rzecz Per Aarsleff A/S a wykazanych w poz. 1 wykazu robót. Odwołujący III wskazywał ponadto, iż zamawiający zaniechał podjęcia czynności wyjaśniających, a dotyczących dokumentów złożonych przez Konsorcjum PRI METRO w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Zauważył, iż zgodnie z § 1 ust. 5 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zamawiający ma prawo zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Jednocześnie podkreślił, iż ze względu na zasadę uczciwej konkurencji oraz należytej staranności zamawiający zawsze powinien korzystać ze swego uprawnienia, gdy przy zachowaniu należytej staranności ma lub powinien mieć tego rodzaju wątpliwości. Zwrócił również uwagę na okoliczność, że w orzecznictwie Izby przyjęło się, że korzystanie z wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp czy też art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, a nie jego swobodnym uprawnieniem. Jego zdaniem tego rodzaju interpretacja powinna znaleźć zastosowanie również do przepisu § 1 ust. 5 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, a zatem zamawiający winien zażądać od odbiorców Renowacji kolektora oraz Modernizacji magistrali dodatkowych informacji, a także dokumentów wskazujących na wykonanie robót i zakres prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby na rzecz Konsorcjum PRI METRO. W dalszej kolejności odwołujący III odniósł się do oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Molewski i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę jako zawierającej rażąco niską cenę. Jednocześnie podał, że zgadza się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum Molewski i odrzuceniu jego oferty popierając zawartą w tej decyzji argumentację prawną i faktyczną, jednakże, w jego ocenie, zamawiający nie wskazał wszystkich przyczyn, które powinny skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, jak i odrzuceniem jego oferty. Podkreślił, że w przypadku uruchomienia procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody, przy czym jego zdaniem Konsorcjum Molewski temu wymogowi nie sprostało. Wskazał, że zamawiający nie udostępnił mu zasadniczej części wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Molewski, jednak już ogólna wiedza odwołującego pozwala mu stwierdzić, że wyjaśnienia te nie są wystarczające, dlatego też wnosi o dogłębną analizę przez Izbę tych wyjaśnień, pod kątem tego, czy zawierają one wszystkie wymagane oświadczenia i dowody na ich potwierdzenie. W ocenie odwołującego III, wyjaśnienia Konsorcjum Molewski nie zawierają wszystkich elementów niezbędnych do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, w tym wszystkich niezbędnych dowodów. W szczególności zakwestionował realność tych wyjaśnień w odniesieniu do załączonych przez wykonawcę ofert podwykonawców, stwierdzając, iż w oświadczeniach o udostępnieniu zasobów przez podmioty trzecie na rzecz Konsorcjum Molewski wskazano, że podmioty te zobowiązały się wykonać część robót związanych z przedmiotem zamówienia, a wynagrodzenie należne podmiotom udostępniającym stanowi - zgodnie z doświadczeniem życiowym - istotną część wynagrodzenia wykonawcy. Jego zdaniem, w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny powinny się znaleźć oferty tych dwóch podmiotów na wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy, a jeżeli ich tam nie ma to znaczy, że Konsorcjum Molewski nie ujął tych kosztów przy szacowaniu swojej ceny, co musi dyskwalifikować jego wyjaśnienia oraz wskazuje na brak realności zaoferowanej ceny. Odwołujący ponadto podniósł zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Molewski i odrzucenia jego oferty ze względu na niewykazanie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności wskazywał na brak udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przez podmioty trzecie w dacie składania ofert, tj. na dzień na dzień 11 kwietnia 2016 roku. Zauważył, że pierwotny termin składania ofert upływał w dniu 8 kwietnia 2016 roku, a następnie został wydłużony do dnia 11 kwietnia 2016 roku. Podkreślił, iż oba oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmioty trzecie zostały rzekomo złożone dnia 8 kwietnia 2016 roku (tj. już po upływie pierwotnego terminu składania ofert), który to dzień przypadał w piątek. Jego zdaniem, sprzeczne z doświadczeniem życiowym jest, aby tak kluczowe dokumenty jak oświadczenie o udostępnieniu zasobów były uzyskiwane przez wykonawcę na jeden dzień roboczy przed upływem terminu składania ofert. W jego ocenie jest to tym bardziej mało realne, w sytuacji, gdy dokumenty te muszą być składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, co oznacza konieczność dysponowania oryginałem, a w sytuacji, gdy jeden z podmiotów udostępniających zasoby - OCIDE - ma swoją siedzibę w Hiszpanii (Walencji) to mało prawdopodobnym jest, by oświadczenie podpisane przez niego w piątek dotarło do siedziby Konsorcjum Molewski - we Włocławku - w poniedziałek i to jeszcze w takim czasie, by podmiot ten w razie potrzeby mógł złożyć to oświadczenie razem z ofertą w Warszawie. Ponadto, przeciwko dysponowaniu przez Konsorcjum Molewski oświadczeniami w dniu składania ofert świadczy też fakt, że wykonawca ten nie przedłożył umów z tymi podmiotami (względnie ich ofert) do wyjaśnień złożonych w dniu 19 kwietnia 2016 roku dotyczących rażąco niskiej ceny. W jego ocenie całkowicie nielogiczne i nieracjonalne jest także to, aby Konsorcjum Molewski dysponując oświadczeniami o udostępnieniu zasobów na dzień składania ofert (tj. na dzień 11.04.2016 r.) nie załączył ich do oferty i nie wskazywał tego wykonawcy w formularzu ofertowym. Ponadto, Konsorcjum Molewski zwracał się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu złożenia uzupełnienia dokumentów, czego, zdaniem odwołującego III, z pewnością nie musiałby czynić, gdyby posiadał już dokumenty od OCIDE i IDS. W ocenie odwołującego III powyższe okoliczności bezsprzecznie wskazują na to, że w dniu 11 kwietnia 2016 r. Konsorcjum Molewski nie dysponowało zasobami udostępnionymi przez IDS i OCIDE. Następnie odwołujący III wskazywał na brak realnego udostępnienia wiedzy i doświadczenia, powołując się jednocześnie na argumentację przedstawioną w odniesieniu do zarzutów stawianych Konsorcjum PRI METRO w tym zakresie. Podkreślił, że zarówno w oświadczeniu o udostępnieniu zasobów IDS, jak i w oświadczeniu OCIDE wskazane jest, że podmioty te obowiązały się wykonać część robót związanych z przedmiotem zamówienia (roboty budowlane, sanitarne) na podstawie umowy podwykonawczej - umowy o roboty budowlane, a takie określenie sposobu udostępnienia nie jest wystarczające, gdyż w oświadczeniu nie został określony zakres tego podwykonawstwa, nie wiadomo też jaki zakres prac będzie wykonany przez OCIDE, a jaki przez IDS. Ponadto zwrócił uwagę, że jeśli w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Molewski nie przedłożyło umów lub ofert tych podmiotów, które wskazywałyby na to, że faktycznie IDS i OCIDE będą podwykonawcami, to potwierdzać to będzie, że rzeczywisty udział tych podmiotów w realizacji zamówienia nie został przewidziany, co skutkuje brakiem realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia. Podniósł, że Konsorcjum Molewski było już wzywane do uzupełnienia oferty w kwestionowanym zakresie, stąd brak możliwości ponownego uzupełnienia. Dodatkowo odwołujący III zwracał uwagę na brak spełniania wymogów technologicznych przez roboty wykonane przez OCIDE, a mianowicie stwierdził, iż z treści zobowiązania o udostępnieniu zasobów złożonym przez OCIDE wynika, że podmiot ten wykonywał „renowacje i odbudowę sieci dystrybucji i systemu kanalizacji oraz oczyszczalni ścieków komunalnych w Caideo i Moieciu”, a z samego opisu powyższych prac wynika, że prace te nie były wykonywane w technologii modułowej, jakiej oczekiwał zamawiający. Stwierdził, że technologia renowacji za pomocą modułów jest całkowicie inną technologią niż renowacja za pomocą rur. Wyjaśniał, iż technologia montażu modułów wymaga m.in., aby kanał w czasie renowacji był wolny od mediów, więc na czas trwania prac należy przygotować system przepompowania zapewniający stały przepływ ścieków i technologia ta nie wymaga wykopu starych rur czym różni się np. od renowacji poprzez wymianę dotychczasowej sieci. Jego zdaniem z załączonego zobowiązania nie wynika fakt zastosowania technologii z użyciem modułów. Ponadto, wskazał, że z załączonych dokumentów przez Konsorcjum Molewski nie wynika aby roboty miały wartość wymaganą przez zamawiającego, tj. 10,000.000,00 zł bez podatku VAT, a co więcej z samego zobowiązania wynika, że prace w ramach tego zadania obejmowały także oczyszczalnie ścieków co nie było związane z wymogiem stawianym przez zamawiającego. Stwierdził, że nawet jeśli wartość kontraktu jako całości spełnia wymogi kwotowe stawiane w IDW to obejmuje zapewne także kwestie oczyszczalni ścieków, co nie może być brane pod uwagę przy ocenie spełniania postawionego warunku wiedzy i doświadczenia. Reasumując stwierdził, że z uwagi na powyższe wykonawca Konsorcjum Molewski nie wykazało spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Dalej, odwołujący III podnosił, że w ramach badania realności udostępnienia zasobu mieści się także badanie czy zasób został udostępniony w sposób prawidłowy, tj. przez osoby właściwie umocowane do reprezentowania podmiotu udostępniającego. W jego ocenie Konsorcjum Molewski nie spełnił tego wymogu, albowiem nie wykazał, aby osoba podpisująca zobowiązanie w imieniu OCIDE, tj. p. R.C.O., był upoważniony do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby. Odwołujący III wskazał, że Konsorcjum Molewski celem wykazania umocowania przedłożyło wyciąg z rejestru handlowego dla OCIDE, przetłumaczony na język polski, jednak jego zdaniem, przedłożone tłumaczenie nie jest wierne oryginałowi, lub wręcz jest to tłumaczenie innego dokumentu. Odwołujący III w uzasadnieniu odwołania przywołał owe rozbieżności. Stwierdził, że skoro oryginał tego dokumentu powinien być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski to zaniechanie powyższego musi skutkować uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby p. R.C.O. był uprawniony do podpisania oświadczenia o udostępnieniu zasobu. Dodatkowo zauważył, że z oryginalnej wersji językowej odpisu z rejestru handlowego wynika jedynie, iż p. R.C.O. jest członkiem zarządu OCIDE, ale nie wynika, aby sam był uprawniony do reprezentowania tej spółki, ponieważ bycie członkiem zarządu spółki kapitałowej nie jest równoznaczne z prawem do jej jednoosobowej reprezentacji. Odwołujący III podnosił również zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Molewski z postępowania oraz odrzucenia jego oferty ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji, co potwierdzać miały okoliczności opisane w pkt 10 uzasadnienia odwołania, jednak w tym zakresie odwołujący III cofnął zarzut w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 czerwca 2016 roku. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 906/16 oraz KIO 917/16 po stronie zamawiającego [zwanych dalej łącznie: „Przystępującym I” lub „Konsorcjum Blejkan”]; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu, 3) Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 906/16, KIO 917/16 oraz KIO 929/16 po stronie zamawiającego [zwanych dalej łącznie: „Przystępującym II” lub „Konsorcjum PRI METRO”]; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Molewski Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, 2) Molewski S.A. z siedzibą w Chodczu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 929/16 po stronie zamawiającego [zwanych dalej łącznie: „Przystępującym III” lub „Konsorcjum Molewski”]. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 30 maja 2016 roku przekazał wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu, zawiadomienie o wniesieniu odwołań, wniesionych odpowiednio w sprawach: KIO 906/16, KIO 917/16 oraz 929/16 wraz z kopiami tych odwołań. Zatem, termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 3 czerwca 2016 roku. Pisma, zawierające zgłoszenia przystąpienia, o którym mowa powyżej, doręczone zostały - w formie pisemnej lub w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowo określonym terminie (tj. w dniach 1 czerwca 2016 roku – Konsorcjum Blejkan, 2 czerwca 2016 roku – Konsorcjum Molewski oraz 3 czerwca 2016 roku – Konsorcjum PRI METRO), przy czym zgłaszający przystąpienie wskazali stronę, do której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony oraz załączyli do przystąpienia dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia. Odwołujący I zgłosił do protokołu zastrzeżenie co do skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez Konsorcjum Blejkan podnosząc, iż wykonawca ten nie przesłał mu kopii zgłoszenia przystąpienia w terminie określonym w art. 185 ust 2 ustawy Pzp (tj. w terminie 3 dni), a uczynił to dopiero w dniu 13 czerwca 2016 roku, a nadto przesłana kopia zgłoszenia przystąpienia nie zawierała załącznika wskazanego w pkt 6 pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia, tj. dowodów nadania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. Izba uznała zgłoszone zastrzeżenie za bezzasadne, stwierdzając, iż do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego Konsorcjum Blejkan załączyło dowód przesłania odwołującemu I – za pośrednictwem poczty elektronicznej - kopii zgłoszenia przystąpienia, na adres e-mailowy, wskazany w odwołaniu, z którego wynikało, że kopia zgłoszenia została przesłana w dniu 1 czerwca 2016 roku. Absurdalny okazał się też argument dotyczący przesłania niepełnej kopii zgłoszenia przystąpienia, albowiem załączniki, których rzekomo nie przekazało Konsorcjum Blejkan w postaci dowodów przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia nie mają charakteru merytorycznego, a stanowią jedynie dowód potwierdzający przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia w przypadku zaistnienia wątpliwości w tym zakresie, co w konsekwencji może wpłynąć na ocenę kwestii skuteczności przystąpienia danego wykonawcy do postępowania odwoławczego dokonywaną przez Izbę. Co więcej trudno oczekiwać, aby do kopii zgłoszenia przystąpienia przesyłanej odwołującemu został jednocześnie dołączony dowód przekazania takiej kopii temu podmiotowi i za nieuzasadnione też należy uznać oczekiwanie, iż odwołującemu winien zostać przesłany dowód przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu. Z tych też względów Izba uznała, że Przystępujący I skutecznie dokonał zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zarówno w sprawie o sygn. akt: KIO 906/16, jak i KIO 917/16, a tym samym stał się uczestnikiem tych postępowań. Ponadto, zarówno odwołujący II, jak i odwołujący III wnosili o niedopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego Przystępującego II – Konsorcjum PRI METRO wskazując m.in., że pełnomocnictwo dla osoby podpisującej pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, tj. dla pana A. K., zostało udzielone wcześniej niż pełnomocnictwo konsorcjalne dla lidera – Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o., co oznacza, że pełnomocnictwo udzielone panu A. K. dnia 08.02.2016 r. upoważniało go wyłącznie do reprezentowania Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o., lecz już nie jego konsorcjantów. Ponadto, wskazano, że pełnomocnictwo udzielone panu A. K. nie obejmuje swoim zakresem reprezentowania Konsorcjum PRI METRO w postępowaniu odwoławczym, w tym czynności zgłoszenia przystąpienia. Dodatkowo zauważono, że wykonawca zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego Prezesowi Izby winien wykazać swoje umocowanie do zgłoszenia przystąpienia, zaś wykonawca uczynił to dopiero w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego składając uchwałę w zakresie powołania pana A. K. na członka zarządu. Zwrócono również uwagę, że przystąpienie zostało podpisane przez pana A. K. jako pełnomocnika a nie jako prezesa zarządu spółki PRI Metro Sp. z o.o. a różne są zakresy umocowania zarówno pełnomocnika, jak i członka zarządu i pan A. K. mając świadomość swojej funkcji nie wziął na siebie odpowiedzialności i nie podpisał zgłoszenia przystąpienia jako prezes zarządu. Izba uznała zgłoszone zastrzeżenia za bezzasadne, stwierdzając, iż zgłoszenie przystąpienia dokonane w imieniu Konsorcjum PRI METRO zostało podpisane przez osobę uprawnioną do występowania w imieniu tego Konsorcjum. Otóż, zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pana A. K.. Jak wynikało z przedłożonych w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 czerwca 2016 roku przez Konsorcjum PRI METRO dokumentów, tj. protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z dnia 25 maja 2016 roku oraz uchwały nr 1 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z dnia 25 maja 2016 roku w sprawie zmian w składzie zarządu, członkiem zarządu w związku z rezygnacją dotychczasowego Prezesa Zarządu został powołany pan A. K.. Dodatkowo Konsorcjum PRI METRO złożyło potwierdzenie złożenia wniosku do KRS o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców. Mając na uwadze fakt, iż pan A. K. podpisując zgłoszenie przestąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu Konsorcjum PRI METRO pełnił funkcję Prezesa Zarządu, a zatem był uprawniony do występowania w imieniu lidera Konsorcjum to działając na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 15 marca 2015 roku był uprawniony do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu Konsorcjum PRI METRO. Bez znaczenia także dla oceny prawidłowości umocowania osoby podpisującej zgłoszenie przystąpienia w niniejszej sprawie była okoliczność podnoszona przez odwołującego III, iż w innym postępowaniu, wszczętym już po dokonanych zmianach w składzie zarządu, pan A. K. w dalszym ciągu podpisuje oferty nie jako Prezes Zarządu, lecz jako pełnomocnik, działający na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez Panią K.D.. Z tych też względów Izba uznała, że Przystępujący II skutecznie dokonał zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zarówno w sprawie o sygn. akt: KIO 906/16, KIO 917/16, jak i KIO 929/16, a tym samym stał się uczestnikiem tych postępowań. Nie zgłoszono żadnych zastrzeżeń ani opozycji względem przystąpienia Przystępującego III – Konsorcjum Molewski do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 929/16 po stronie zamawiającego. Izba również uznała, że Przystępujący III skutecznie dokonał zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 929/16 po stronie zamawiającego, a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania. Następnie Izba ustaliła, że w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym nie ma podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w oparciu o przesłanki, określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 13 czerwca 2016 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne odpowiedzi na odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 906/16 oraz 929/16, w których oświadczył, iż uwzględnia w całości odwołania wniesione w sprawach o sygn. akt KIO 906/16 i o sygn. akt: KIO 929/16. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 czerwca 2016 roku Przystępujący I – Konsorcjum Blejkan oraz Przystępujący II – Konsorcjum PRI METRO, działając na podstawie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp wnieśli – ustnie do protokołu – sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 906/16. Ponadto, działając w tym samym trybie Przystępujący II – Konsorcjum PRI METRO oraz Przystępujący III - Konsorcjum Molewski wnieśli - ustnie do protokołu - sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 929/16. Izba ustaliła również, że wszystkim odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania, ofert wykonawców, korespondencji zamawiającego z wykonawcami, a nadto z zawiadomienia o wynikach postępowania z dnia 20 maja 2016 r. Ponadto Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentów złożonych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego. Złożoną przez odwołującego w sprawie KIO 929/16 opinię sporządzoną przez Pana T.L. - Prezesa Zarządu Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców, Izba uwzględniła jako stanowisko własne strony, mając przede wszystkim na uwadze fakt, iż przedmiotowa opinia została sporządzona w oparciu o dokumenty co do których odwołujący nie przedłożył tłumaczenia na język polski, a nadto ze stanowiska odwołującego przedstawionego w toku rozprawy wynika, że osoba sporządzająca opinię opracowała ją w oparciu o wybiórczo tłumaczone fragmenty dokumentów sporządzone w języku obcym, sama nie posiadając stosownej wiedzy w zakresie języka rumuńskiego. W związku z powyższym przedmiotowy dokument Izba mogła wyłącznie uwzględnić jako stanowisko własne odwołującego. Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy odwołującego w sprawie KIO 929/16 o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa z udziałem biegłych tłumaczy języka rumuńskiego na okoliczność czy w ramach zamówienia wskazanego w poz. 4 wykazu robót złożonych przez Konsorcjum Molewski zostały wykonywane prace dotyczące renowacji kanalizacji ściekowej w technologii modułów renowacyjnych i jaka jest wartość tych prac z uwzględnieniem wszelkich dokumentów publicznie dostępnych oraz w oparciu o załączniki załączone do złożonej opinii Pana T.L., a także udostępnione przez spółkę APA Brasov S.A., jako powołany jedynie dla zwłoki. Zwrócić należy uwagę, że opinia miałaby zostać wydana m.in. na podstawie dokumentów złożonych przez odwołującego w języku rumuńskim bez tłumaczenia na język polski. Podkreślić należy, że to odwołujący był zobowiązany przedstawiać wszelkie dokumenty wraz z tłumaczeniem na język polski na potwierdzenie swoich wniosków i twierdzeń. Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób okoliczności uzasadniających powołanie biegłego w tej sprawie, a przede wszystkim powoływał się na dokumenty, co do których nie przedstawił tłumaczenia na język polski. Ponadto, z zakreślonego wniosku dowodowego wynika, że biegły byłby zobowiązany do uwzględnienia wszelkich dokumentów publicznie dostępnych, przy czym odwołujący nawet nie wskazał źródła, gdzie biegli mieliby poszukiwać tych dokumentów. Ponadto, Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy odwołującego w sprawie KIO 929/16 o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana D.B. na okoliczność wskazania ile prac było realizowanych w technologii modułów renowacyjnych oraz jaka była wartość prac wykonywanych w tej technologii, jako powołany jedynie dla zwłoki, stwierdzając, że okoliczności, na udowodnienie których miałby być powołany ten świadek zostały wskazane w korespondencji e-mailowej pochodzącej od tej osoby. Wskazać jednocześnie należy, że całkowicie niezrozumiałe jest, iż odwołujący w sprawie KIO 929/16 złożył wnioski dowodowe dopiero podczas trzeciego terminu na jaki została odroczona rozprawa. Nie pojawiły się bowiem w trakcie żadne nowe okoliczności, które uzasadniałyby tak późne sformułowanie tych wniosków dowodowych, a które nieznane byłyby wcześniej odwołującemu, sama zaś rozprawa odbywała się w dniach 14, 20 i 22 czerwca 2016 roku. Powyższe również wskazuje na to, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w pismach procesowych oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu rozprawy z dnia 14, 20 i 22 czerwca 2016 roku. Rozpatrując odwołania w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp – przy uwzględnieniu cofnięcia przez odwołującego w sprawie KIO 929/16 zarzutu opisanego szczegółowo w pkt 10 odwołania - Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Sygn. akt: KIO 906/16 W pierwszej kolejności odwołujący I podniósł zarzuty dotyczące wykonawców wspólne ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 2) LINTER S.A. z siedzibą w Wolbromiu, 3) Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych „REMKAN” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [zwanych dalej łącznie: „Konsorcjum PRI METRO”], a mianowicie: • zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż Konsorcjum PRI METRO spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; • zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp poprzez uznanie, iż Konsorcjum PRI METRO wykazało, iż posiada wiedzę i doświadczenie; • zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PRI METRO z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo niewykazania spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez złożenie nierzetelnych referencji; • zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PRI METRO pomimo, iż złożona została przez wykonawców podlegających wykluczeniu z udziału w postępowania. Wszystkie powyższe zarzuty zostały podniesione w związku z twierdzeniami odwołującego I, iż Konsorcjum PRI METRO nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, ponieważ polegało na zasobach podmiotu trzeciego - SMU – 22 Sp. z o.o., która w rzeczywistości, jako podwykonawca Per Aarsleff A/S nie wykonywała w żadnym zakresie robót polegających na: „Renowacji istniejącego tunelu w wewnętrznej powierzchni segmentami GRP DN1670/21 mm i 1320x1320x2lmm o całkowitej długości 1670 metrów”, zaś cały zakres robót polegających na renowacji został wykonany przez Per Aarsleff A/S. Ponadto, posłużenie się nierzetelnymi referencjami, wystawionymi przez Per Aarsleff A/S, która miała w wyniku błędu ująć w tych referencjach również prace polegające na renowacji istniejącego tunelu, zdaniem odwołującego I, świadczyło o złożeniu przez Konsorcjum PRI METRO nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający w Części I SIWZ - Instrukcji dla Wykonawców [zwanej dalej: „IDW”] – w pkt 5.1.2. wskazał, że: „O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: Wykonawcy którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali co najmniej 2 roboty budowlane polegające na modernizacji sieci kanalizacyjnej polegającej na renowacji kanalizacji ściekowej w technologii modułów renowacyjnych, o wartości każdej z nich (tj. roboty) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 10.000.000,00 zł bez podatku VAT”. Konsorcjum PRI METRO w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, o którym mowa powyżej, przedstawiło wraz z ofertą wykaz wykonanych robót budowlanych oraz referencje, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. SMU-22 Sp. z o.o., która wykonywała roboty budowlane jako podwykonawca Per Aarsleff A/S, a polegające na „Renowacji sekcji głębokiego kolektora tunelu od MH nr 1 do nr 2 w Odessie”. W treści referencji z dnia 7 marca 2016 roku, które zostały załączone do oferty Konsorcjum PRI METRO, Dyrektor Generalny Biura Przedstawicielstwa Per Aarsleff A/S poświadczył, iż Per Aarsleff A/S zatrudniło CMU-22 w celu wykonania prac podwykonawczych z zakresu: • Przejęcie, utworzenie i przywracanie tymczasowych obszarów roboczych w MH Nr 1, MH Nr 2 i lokalizacja szybów wentylacyjnych do wykorzystania podczas realizacji zamówienia, • Ogólne przygotowanie prac budowlanych w tym czyszczenie tunelu, usuwając zanieczyszczenia z sektora MH Nr 1A i z innych miejsc w tunelu, • Wypełnienie przestrzeni pomiędzy zewnętrzną okładziną segmentową i odkrytą powierzchnią tunelu, w tym wiercenie otworów wiertniczych, • Wmurowanie i wypełnianie starych wyrobisk górniczych, katakumb i podziemnych chodników, które są w kontakcie z tunelem i mogą być niebezpieczne dla stabilności okładzin lub może prowadzić do niekontrolowanego odpływu zaprawy, • Renowacji istniejącego tunelu w wewnętrznej powierzchni segmentami GRP DN1670/21 mm i 1320x1320x21mm o całkowitej długości 1670 metrów, • Budowa trzech szybów wentylacyjnych o głębokości 30 - 38 m, zawierających prace konstrukcyjne i łączenie szybów z tunelem, • Prace na rzecz odbudowy i wykończenia (włączając w to instalacje odpowiedniego sprzętu) do włazu Nr 1A. Odwołujący I zakwestionował zakres robót wynikających z przedłożonych referencji twierdząc, iż SMU-22 Sp. z o.o. w ramach robót wykonanych na rzecz Per Aarsleff A/S nie wykonywała robót polegających na renowacji istniejącego tunelu w wewnętrznej powierzchni segmentami GRP w ramach kontraktu „Zakończenie i renowacja sekcji głębokiego kolektora tunelu od MH nr 1 do Nr 2” i nie nabyła w tym zakresie żadnej wiedzy i doświadczenia jako podwykonawca Per Aarsleff A/S. Odwołujący I ponadto wskazywał, że wskazanie tych robót w treści referencji wystawionych przez Per Aarsleff A/S na rzecz podwykonawcy SMU – 22 Sp. z o.o. nastąpiło w wyniku błędu, który polegał na wpisaniu do treści referencji całości robót kontraktowych. Jako dowód odwołujący I złożył: - oświadczenie Per Aarsleff A/S z dnia 25 maja 2016 roku do Referencji nr 008/16 z dnia 7 marca 2016 roku (podpisane przez osobę, która podpisywała również referencje z dnia 7 marca 2016 roku), wskazujące na zakres robót do jakich Per Aarsleff A/S zatrudnił SMU-22 Sp. z o.o. w charakterze podwykonawcy oraz zawierające informację, że SMU-22 Sp. z o.o. nie wykonywało w żadnym zakresie robót polegających na renowacji istniejącego tunelu w wewnętrznej powierzchni segmentami GRP, które to roboty wykonane zostały przez Per Aarsleff A/S; - pismo Per Aarsleff A/S z dnia 25 maja 2016 roku (również podpisane przez osobę, która podpisywała referencje z dnia 7 marca 2016 roku) informujące SMU-22 o anulowaniu pisma z dnia 7 marca 2016 roku dotyczącego wykazu prac podwykonawczych wykonanych przez SMU-22 i stwierdzające, iż z powodu błędu technicznego, prace dot. rekonstrukcji wewnętrznej powierzchni istniejącego tunelu za pomocą segmentów z włókna szklanego (GRP), które w całości zostały wykonane przez specjalistów spółki Per Aarsleff A/S zostały wykazane w zakresie prac wykonanych przez SMU-22; - umowę kontraktową zawartą w dniu 19 października 2012 roku pomiędzy Przedsiębiorstwem Komunalnym „Agencja Programów Rozwoju Odessy” przy Radzie Miasta Odessa a spółką Per Aaersleff A/S na wykonanie: „Przebudowy tunelowego kolektora kanalizacyjnego głębokiego zalegania na odcinku od MH nr 1 do MH nr 2”; - umowę podwykonawstwa nr Od-01/13 z dnia 12 stycznia 2013 roku zawartą pomiędzy Per Aarsleff A/S a SMU-22 na wykonanie określonego zakresu zleconych prac oraz wyświadczenia usług towarzyszących dotyczące ukończenia i przebudowy tunelowego kolektora głębokiego zalegania na odcinku od MH nr 1 do MH nr 2 wraz z załącznikami; - umowę podwykonawstwa nr Od-02/13 z dnia 12 kwietnia 2013 roku zawartą pomiędzy Per Aarsleff A/S a SMU-22 na wykonanie określonego zakresu zleconych prac oraz wyświadczenia usług towarzyszących dotyczące wykonania węzła przecięcia pomiędzy istniejącym kolektorem i kolektorem deszczowym w rejonie MH1A wraz z załącznikami. Z kolei zgłaszający przystąpienie - Konsorcjum PRI METRO - przedstawił w toku postępowania odwoławczego list referencyjny z dnia 26 maja 2014 roku wystawiony przez zastępcę dyrektora Przedsiębiorstwa Gminnego Rady Miasta Odessa „Agencji ds. Programów Rozwoju Miasta Odessa” potwierdzający wykonanie przez SMU robót polegających m.in. na renowacji głębokiego kolektora ściekowego. Ponadto, Konsorcjum PRI METRO przedstawiło pozwolenie na wykonywanie robót budowlanych wydane Agencji Programów Rozwoju Odessy jako zamawiającemu oraz SMU-22 Sp. z o.o. jako generalnemu podwykonawcy dotyczące rekonstrukcji tunelowego kolektora głębokiego zalegania. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wynika, że: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie potwierdza w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że Konsorcjum PRI METRO złożyło nierzetelne referencje, a tym samym, że nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 5.1.2. IDW, czy też, że złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Na wstępie należy zwrócić uwagę, że wystawcą referencji z dnia 7 marca 2016 roku i podmiotem na rzecz którego SMU-22 Sp. z o.o. wykonywała roboty w ramach zawartych umów podwykonawstwa była spółka Per Aarsleff A/S, tj. wykonawca, który jest jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i jednocześnie wnoszących niniejsze odwołanie. Referencje, które zostały załączone do oferty Konsorcjum PRI METRO zostały wystawione 7 marca 2016 roku, natomiast pismo o cofnięciu referencji zostało sporządzone w dniu 25 maja 2016 roku, a zatem po zainicjowaniu postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie. Przede wszystkim zauważyć jednak należy, że zdaniem odwołującego I, przedstawione przez niego umowy podwykonawcze wraz z załącznikami miały potwierdzać zakres robót wykonanych w rzeczywistości przez SMU-22 Sp. z o.o. na rzecz Per Aarsleff A/S. Uczestnik postępowania odwoławczego - Konsorcjum PRI METRO w trakcie rozprawy podnosił, że odwołujący I nie przedstawił wszystkich umów podwykonawczych i wszystkich załączników, z których wynikałby rzeczywisty zakres prac wykonanych przez SMU-22 Sp. z o.o. na rzecz Per Aarsleff A/S. Jednocześnie podnieść należy, że już z zestawienia treści umów podwykonawczych i wynikającego z nich rzekomego zakresu prac wykonanych przez SMU-22 Sp. z o.o. z treścią oświadczenia Per Aarsleff A/S z dnia 25 maja 2016 roku do referencji, z którego wynika, że podmiot ten zatrudnił SMU-22 Sp. z o.o. w charakterze podwykonawcy robót w zakresie wymienionych w tym piśmie prac, wynika wniosek, iż zakres prac, które miał wykonywać SMU-22 Sp. z o.o., wskazany w tych dokumentach nie jest tożsamy, co budzi wątpliwości co do dokumentów przedłożonych przez odwołującego I. Mianowicie oświadczenie Per Aarsleff A/S z dnia 25 maja 2016 roku do referencji z dnia 7 marca 2016 roku, wskazuje na znacznie szerszy zakres prac niż wynikający z umów podwykonawczych i załączników do tych umów przedstawionych przez odwołującego I. Jako przykład można podać roboty w zakresie budowy trzech szybów wentylacyjnych, wmurowania i wypełnienia starych wyrobisk górniczych, katakumb i podziemnych chodników, wypełnienia przestrzeni między zewnętrzną okładziną segmentową i odkrytą powierzchnią tunelu, w tym wiercenie otworów wiertniczych, które zostały wskazane w ww. oświadczeniu do referencji jako roboty do wykonania, których Per Aarsleff A/S miało zatrudnić SMU- 22 Sp. z o.o. w charakterze podwykonawcy, a które to nie wynikają z przedłożonych przez odwołującego I umów podwykonawczych i załączników do tych umów, mających obrazować zakres prac rzeczywiście wykonanych przez SMU-22 Sp. z o.o. na rzecz Per Aarsleff A/S. Zatem, nawet w oświadczeniu z dnia 25 maja 2016 roku, po rzekomej weryfikacji referencji z dnia 7 marca 2016 roku, Per Aarsleff A/S wskazuje na szerszy zakres prac zleconych SMU- 22 Sp. z o.o. w ramach podwykonawstwa, niż wynikający z przedstawionych przez odwołującego I umów podwykonawczych i załączników do nich. Wątpliwości budzi też fakt, iż z zakresu prac potwierdzonego pierwotnymi referencjami z dnia 7 marca 2016 roku, wedle oświadczenia Per Aarsleff A/S z dnia 25 maja 2016 roku, SMU-22 Sp. z o.o., jako podwykonawca, miała nie wykonywać jedynie robót polegających na renowacji istniejącego tunelu w wewnętrznej powierzchni segmentami GRP, czyli robót potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, określonego w pkt 5.1.2 IDW. Powyżej przedstawione okoliczności mogą wskazywać na to, że wycofanie referencji przez Per Aarsleff A/S oświadczeniem z dnia 25 maja 2016 roku może stanowić element gry konkurencyjnej. Z kolei Konsorcjum PRI METRO w toku postępowania odwoławczego przedstawiło list referencyjny z dnia 26 m

[... tekst skrócony ...]