KIO 902/16

Sygn. akt: KIO 902/16 WYROK z dnia 15 czerwca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2016 r. przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73b, 44-207 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne, 26-900 Kozienice przy udziale: A. wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o., ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawcy GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73b, 44-207 Rybnik i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73b, 44-207 Rybnik tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73b, 44-207 Rybnik na rzecz ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne, 26-900 Kozienice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: …………… Sygn. akt: KIO 902/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie modernizacji turbozespołów bloków Nr 9 i 10 o mocy 560 MW”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 maja 2016 r. pod numerem 2016/S 094-168796. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w następującym zakresie: 1) pkt III.1.3 ppkt 7.1.2.2. oraz 7.1.2.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.1.2.2. oraz 7.1.2.3. (w Rozdziale VII ust. 7.1) w Części I SIWZ, określających warunki dotyczące posiadanej wiedzy i doświadczenia, których dotrzymanie stanowi jedno z kryteriów dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu, albowiem opis tych warunków jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieuzasadniony uniemożliwia dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (w tym Odwołującemu) i prowadzi do ograniczenia uczciwej konkurencji; 2) Części II - Zakres rzeczowy pkt 1 ppkt 1.1 Turbozespół bloku nr 9 tabela pkt III ppkt 5 i pkt IV ppkt 3 oraz pkt 1 ppkt 1.2 Turbozespół bloku nr 10 tabela pkt. III ppkt 5 i pkt IV ppkt 3, określających wymagania Zamawiającego odnośnie zakresu prac i wymagań technicznych, albowiem w rażący sposób ograniczają uczciwą konkurencję. Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, domagając się nakazania Zamawiającemu: 1) dokonania zmiany pkt III. 1.3 ppkt 7.1.2.2. oraz 7.1.2.3 ogłoszenia oraz pkt 7.1.2.2. oraz 7.1.2.3. (w Rozdziale VII ust. 7.1) w Części I SIWZ, poprzez nadanie im następującego brzmienia: „7.12.2. Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał zadanie polegające na dostawie i montażu łopatek dla turbozespołu o mocy minimum 560 MW. 7.1.2.3. Wykonawca w okresie ostatnich 20 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał prace na minimum 2 generatorach (stojan i wirnik) o mocy minimum 560 MW w zakresie minimum przeglądu pełnego lub przeglądu głównego”. 2) udostępnienia całej, niezbędnej do przygotowania ofert dokumentacji, w szczególności do udostępnienia danych (rysunków wykonawczych) dotyczących istniejącego układu przepływowego części SP i NP (dotyczy bloku nr 9 i 10), w tym danych (rysunków wykonawczych) aktualnie zabudowanych łopatek; 3) ewentualnie, w braku możliwości udostępnienia danych, o których mowa w pkt 2 powyżej, o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany Części II - Zakres rzeczowy pkt 1 ppkt 1.1 Turbozespół bloku nr 9 tabela pkt III ppkt 5 i pkt IV ppkt 3 oraz pkt 1 ppkt 1.2 Turbozespół bloku nr 10 tabela pkt III ppkt 5 i pkt IV ppkt 3, nadając im następujące brzmienie: 1.1 Turbozespół bloku nr 9 Lp. Wyszczególnienie III. Część przepływowa SP - Modernizacja 5. Zamawiający zapewnia dostawę wszystkich elementów niezbędnych do modernizacji części przepływowej - nowe elementy wirujące - łopatki wirnikowe i elementy statyczne - tarcze kierownicze oraz wszystkie pozostałe elementy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia modernizacji: • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień L) • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień P) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień L) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień P) • Nowe segmenty dyszowe SP • Elementy montażowe. W zakresie prac Wykonawcy jest: Badania wału SP - ocena żywotnościowa i określenie żywotności resztkowej. Odtworzenie przez napawanie tarczy wirnikowej Stopnia 9L. Wyważanie wysokoobrotowe wirnika SP. Ocena żywotnościowa kadłuba wewnętrznego i komór zaworowych SP Montaż wszystkich elementów dostarczonych przez Zamawiającego IV. Część przepływowa NP 3. Zamawiający zapewnia dostawę kompletu nowych zmodernizowanych łopatek L-0 odpowiednio odstrojonych (106 szt. prawych i 106 szt. lewych) oraz kompletu łopatek stacjonarnych stopnia G-0 dla NP1 i NP2 - oraz wszystkich elementów koniecznych do ponownego montażu łopatek. Zamawiający przekaże Wykonawcy projekt odstrojenia. W zakresie prac Wykonawcy jest: Montaż wszystkich elementów dostarczonych przez Zamawiającego; Badania wirników z uwzględnieniem połączeń jodełkowych łopatek. Do badań należy zdemontować i zamontować łopatki stopni L-0 i L-1; Wykonanie odstrojenia wg projektu dostarczonego, przez Zamawiającego 1.2 Turbozespół bloku nr 10 Lp. Wyszczególnienie III. Część przepływowa SP - Modernizacja 5. Zamawiający zapewnia dostawę wszystkich elementów niezbędnych do modernizacji części przepływowej - nowe elementy wirujące - łopatki wirnikowe i elementy statyczne - tarcze kierownicze oraz wszystkie pozostałe elementy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia modernizacji: • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień L) • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień P) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień L) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień P) • Nowe segmenty dyszowe SP • Elementy montażowe. W zakresie prac Wykonawcy jest: Badania wału SP - ocena żywotnościowa i określenie żywotności resztkowe; Odtworzenie przez napawanie tarcz wirnikowych stopni 5L i 9L.; Wyważanie wysokoobrotowe wirnika SP; Ocena żywotnościowa kadłuba wewnętrznego i komór zaworowych SP; Montaż wszystkich elementów dostarczonych przez Zamawiającego; IV. Część przepływowa NP 3. Zamawiający zapewnia dostawę kompletu nowych zmodernizowanych łopatek L-0 odpowiednio odstrojonych (106 szt. prawych i 106 szt. lewych) oraz kompletu łopatek stacjonarnych stopnia G-0 dla NP1 i NP2 – oraz wszystkich elementów koniecznych do ponownego montażu łopatek. Zamawiający przekaże Wykonawcy projekt odstrojenia. W zakresie prac Wykonawcy jest: Montaż wszystkich elementów dostarczonych przez Zamawiającego. Badania wirników z uwzględnieniem połączeń jodełkowych łopatek. Do badań należy zdemontować i zamontować łopatki stopni L-0 i L-1. Wykonanie odstrojenia wg projektu dostarczonego przez Zamawiającego. 4) dokonania zmiany Części II - Zakres rzeczowy pkt 2 ppkt 2.2. lit. a), będącej konsekwencją dokonania zmiany o której mowa w pkt. 2 powyżej nadając jej następujące brzmienie: „Elementy i wszystkie części zamienne do modernizacji wraz z dokumentacją jakościową dostarcza Wykonawca, za wyjątkiem elementów i części zamiennych wprost określonych w SIWZ jako dostarczane przez Zamawiającego.” 5) dokonania innych, koniecznych zmian w SIWZ, będących konsekwencją wprowadzenia zmian o których mowa w pkt 3) i 4) powyżej; 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że w pkt III.1.3 ppkt 7.1.2.1. - 7.1.2.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.1.2.2. - 7.1.2.3. (w Rozdziale VII ust. 7.1) w Części I SIWZ Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczące posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia zastrzegł, co następuje: „7.1.2.2. Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał zadanie polegające na dostawie i montażu kompletu łopatek typu ND41. 7.1.2.3. Wykonawca w okresie ostatnich 20 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał prace na minimum 2 generatorach (stojan i wirnik) typu GTHW 560 lub TWW 560 w zakresie minimum przeglądu pełnego lub przeglądu głównego”. Odwołujący zakwestionował powołane wyżej postanowienia ppkt 7.1.2.2. oraz 7.1.2.3. ogłoszenia i SIWZ. Tak postawione wymagania Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, są zbyt rygorystyczne i w sposób nieuzasadniony naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem ograniczają dostęp do zamówienia zdolnym do jego realizacji podmiotom. Zdaniem Odwołującego, wymaganie Zamawiającego wykazania się doświadczeniem w (i) dostawie i montażu konkretnego typu łopatek (ND41) oraz (ii) pracach na minimum 2 generatorach (stojan i wirnik) konkretnego typu (GTHW 560 lub TWW 560) jest zbyt daleko idące i nieuzasadnione, gdyż na rynku występują generatory różnych typów. Podanie typu łopatek ND41 wskazuje, w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający wymaga, aby wykazać się doświadczeniem w dostawie i montażu łopatek konkretnego producenta, tj. Alstom. Nie budzi zaś wątpliwości fakt, iż Alstom nie jest jedynym na rynku producentem łopatek, w związku z czym, tak postawiony warunek, zdaniem Odwołującego, w znacznym stopniu zawęża krąg podmiotów mogących złożyć ofertę w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w odniesieniu do doświadczenia w pracach na generatorach dodatkowo, przez dopisanie do każdego typu wartości „560" Zamawiający w jeszcze większym stopniu zawęził krąg podmiotów, mogących złożyć ofertę, gdyż wartość ta oznacza generator o mocy 560 MW, nie mniejszej i nie większej. Obecnie w Polsce znajdują się tylko dwa generatory o mocy dokładnie spełniającej wymaganie Zamawiającego - oba są przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż tak rygorystyczne określenie w ogłoszeniu oraz w SIWZ wymogów, dotyczących wiedzy i doświadczenia, nie znajduje merytorycznego uzasadnienia, jest wygórowane, nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Powyższe argumenty w niebudzący wątpliwości sposób dowodzą, zdaniem Odwołującego, iż w treści pkt 111.1.3 ppkt 7.1.2.2. oraz 7.1.2.3. ogłoszenia oraz pkt 7.1.2.2. oraz 7.1.2.3. (w Rozdziale VII ust. 7.1) w Części I SIWZ Zamawiający naruszył art. 22 ust. 4 Pzp. W ocenie Odwołującego, aby dotrzymać dyspozycję tego przepisu, Zamawiający winien był się kierować ostrożnością przy kształtowaniu opisu sposobu oceny warunku udziału, dotyczącego wiedzy i doświadczenia, tak by nie mógł on być oceniony jako wygórowany. Innymi słowy, Zamawiający winien był tak ów opis zredagować, by z jego treści wynikało, że zawarty w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunek, dotyczący wiedzy i doświadczenia był niezbędny dla osiągnięcia celów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do zabezpieczenia interesu publicznego (w tym ostatnim zakresie por. wyrok SO w Szczecinie z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt: VII Ga 58/09). Tym samym, w ocenie Odwołującego, zgłoszone na wstępie odwołania żądanie zmiany treści pkt III.1.3 ppkt 7.1.2.2. oraz 7.1.2.3. ogłoszenia oraz pkt 7.1.2.2. oraz 7.1.2.3. (w Rozdziale VII ust. 7.1) w Części I SIWZ pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia oraz mieści się w granicach proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego, naruszając art. 22 ust. 4 Pzp w sposób, o którym mowa wyżej, Zamawiający nie dotrzymał dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp, z którego wynika dyrektywa zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji podmiotom. Takim podmiotem niewątpliwie jest Odwołujący. Odwołujący zwrócił uwagę, że na temat sposobu określania przez Zamawiającego, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości UE. Wedle jego orzecznictwa, niezbędne jest tu zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym do osiągnięcia celów (wyrok z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio Stabile Edili Scrl vs. Comune di Milano, C-376/08). Niedopuszczalne jest także stawianie wymogu doświadczenia, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia (wyrok z dnia 25 października 2005r. w sprawie Gonste SA vs. Institute Nacional de Gestion Sanitaria, C-234/03). Z kolei z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2009 r. (KIO/UZP 641/09, KIO/UZP 646/09, LEX nr 508626) wynika, jak podaje Odwołujący, że niedopuszczalne jest uniemożliwienie z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Nadto, Odwołujący podał, że w wyroku z dnia 13 października 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko, wedle którego zamawiający tak ma dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania (KIO/UZP 2106/10, LEX nr 686611). Powyższy kierunek orzecznictwa Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w uchwale z dnia 12 sierpnia 2011 r. (KIO/KU 63/11, LEX nr 969605). Dalej Odwołujący podał, że w Części I SIWZ Rozdział IV Zamawiający przedstawił opis przedmiotu zamówienia. W pkt 4.6 wskazał, iż: „Wykonawca sporządzi ofertę techniczną w oparciu o warunki techniczne wykonania modernizacji turbozespołów bloków nr 9 i 10 określone w Części II SIWZ”, z kolei w pkt 4.7 wskazał, iż: „Zakres i wymagania techniczne wykonania znajdują się w Części II SIWZ”. Tym samym, jak zauważył Odwołujący, w kwestii dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający odsyła do Części II SIWZ. W Części II SIWZ - Zakres rzeczowy pkt 1 ppkt 1.1 Turbozespół bloku nr 9 tabela pkt III ppkt 5 i pkt IV ppkt 3 oraz pkt 1 ppkt 1.2 Turbozespół bloku nr 10 tabela pkt III ppkt 5 i pkt IV ppkt 3 Zamawiający wskazał, jako część zakresu prac Wykonawcy: 1.1 Turbozespół bloku nr 9 Lp. Wyszczególnienie III. Część przepływowa SP - Modernizacja 5. Dostawa wszystkich elementów niezbędnych do modernizacji części przepływowej - nowe elementy wirujące - łopatki wirnikowe i elementy statyczne - tarcze kierownicze oraz wszystkie pozostałe elementy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia modernizacji: • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień L) • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień P) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień L) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień P) • Nowe segmenty dyszowe SP • Elementy montażowe. Badania walu SP - ocena żywotnościowa i określenie żywotności resztkowej. Odtworzenie przez napawanie tarczy wirnikowej stopnia 9L. Wyważanie wysokoobrotowe wirnika SP. Ocena żywotnościowa kadłuba wewnętrznego i komór zaworowych SP IV. Część przepływowa NP 3. Badania wirników z uwzględnieniem połączeń jodełkowych łopatek. Dó badań należy zdemontować zamontować łopatki stopni L-0 i L-1. Dostawa i montaż kompletu nowych zmodernizowanych łopatek L-0 odpowiednio odstrojonych (106 szt. prawych i 106 szt. lewych) oraz kompletu łopatek stacjonarnych stopnia G-0 dla NP1 i NP2 - oraz wszystkich elementów koniecznych do ponownego montażu łopatek. Wykonawca w ofercie przedstawi koncepcję modernizacji łopatek L-0 wraz z istota procesu odstrojenia oraz 1.2 Turbozespół bloku nr 10 Lp. Wyszczególnienie III. Część przepływowa SP - Modernizacja 5. Dostawa wszystkich elementów niezbędnych do modernizacji części przepływowej - nowe elementy wirujące - łopatki wirnikowe i elementy statyczne - tarcze kierownicze oraz wszystkie pozostałe elementy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia modernizacji: • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień L) • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień P) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień L) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień P) • Nowe segmenty dyszowe SP • Elementy montażowe. Badania wału SP - ocena żywotnościowa i określenie żywotności resztkowej. Odtworzenie przez napawanie tarcz wirnikowych stopni 5L i 9L. Wyważanie wysokoobrotowe wirnika SP. Ocena żywotnościowa kadłuba wewnętrznego i komór zaworowych SP. IV. Część przepływowa NP 3. Badania wirników z uwzględnieniem połączeń jodełkowych łopatek. Do badań należy zdemontować zamontować łopatki stopni L-0 i L-1. Dostawa i montaż kompletu nowych zmodernizowanych łopatę! L-0 odpowiednio odstrojonych (106 szt. prawych i 106 szt. lewych) oraz kompletu łopatę! stacjonarnych stopnia G-0 dla NP1 i NP2 - oraz wszystkich elementów koniecznych do ponownego montażu łopatek. Wykonawca w ofercie przedstawi koncepcję modernizacji łopatek L-0 wraz z istota procesu odstrojenia Odwołujący zwrócił uwagę, że cały pkt 1 zakończony jest informacją od Zamawiającego: „Uwaga: Zamawiający na życzenie Wykonawcy udostępni projekty: • Modernizacji układu chłodzenia generatora wraz z wymianą pomp i chłodnic, • Modernizacji układu skroplin regeneracji XW polegającej na zabudowie nowych pomp. skroplin PX3,4 oraz układu rurociągów ssania oraz tłoczenia pomp - w wersji elektronicznej lub skanów w formacie pdf”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający do SIWZ nie dołączył żadnej innej dokumentacji, która dotyczy przedmiotu zamówienia. Dalej Odwołujący podał, że w ppkt 2.4 Części II SIWZ Zamawiający zawarł informację, iż: „W wyniku modernizacji turbiny jej moc elektryczna zwiększy się co najmniej o 4 MW i jednostkowe zużycie ciepła zmniejszy się co najmniej o 100 kJ/kWh. Wielkości te muszą być gwarantowane przez Wykonawcę modernizacji i osiągnięte bez względu na wielkość sprawności turbiny przed modernizacją". Wymaganie to dotyczy zarówno turbozespołu bloku nr 9, jak i turbozespołu bloku nr 10. Zdaniem Odwołującego, dane (rysunki wykonawcze), dotyczące istniejącego układu przepływowego części SP i NP (dotyczy bloku nr 9 i 10) ,w tym dane (rysunki wykonawcze) aktualnie zabudowanych łopatek są niezbędne, gdyż to te elementy mają bezpośredni wpływ na jednostkowe zużycie ciepła i moc elektryczną. Żeby w wyniku modernizacji dotrzymać wymagania Zamawiającego, przywołanego w ppkt 2.4 Części II SIWZ, każdy podmiot chcący złożyć rzetelną ofertę musi wiedzieć co należy „poprawić” w stosunku do stanu aktualnego, aby było „lepiej”, innymi słowy, nie znając stanu istniejącego nie wiadomo, co należy zmodernizować. W obecnym kształcie SIWZ, przy braku dokumentacji dotyczącej układu przepływowego, w tym istniejących łopatek, w ocenie Odwołującego, tylko jeden podmiot jest w stanie złożyć rzetelnie przygotowaną ofertę, gdyż jako jedyny posiada pełne dane na temat układu przepływowego, w tym łopatek, w związku z czym wie, jakie czynności należy wykonać, aby w wyniku modernizacji turbozespół nr 9 i 10 spełnił wymaganie Zamawiającego, o którym mowa w pkt 3 powyżej, gdyż jako jedyny dysponuje szczegółowymi danymi, które w niebudzący wątpliwości sposób wpływają na cenę oferty. Ze względu na brak w SIWZ danych (rysunków wykonawczych), dotyczących istniejącego układu przepływowego części SP i NP (dotyczy bloku nr 9 i 10), w tym danych (rysunków wykonawczych) aktualnie zabudowanych łopatek, zgłoszone na wstępie odwołania żądanie zmiany treści Części II SIWZ jest, zdaniem Odwołującego, w pełni zgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przedstawiony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie zawiera wszystkich informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. W opinii Odwołującego, Zamawiający poprzez takie sformułowanie SIWZ, świadomie ogranicza konkurencję, uniemożliwiając pozostałym wykonawcom rzetelne przygotowanie oferty, co w niebudzący wątpliwości sposób jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika dyrektywa zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem Zamawiający ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji podmiotom Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący GE Power sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przedłożył pismo procesowe z dnia 13 czerwca 2016 r., wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W pkt III.1.3 ppkt 7.1.2.1. - 7.1.2.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 7.1.2.2. - 7.1.2.3. (w Rozdziale VII ust. 7.1) w Części I SIWZ Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczące posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia zastrzegł, co następuje: „7.1.2.2. Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał zadanie polegające na dostawie i montażu kompletu łopatek typu ND41. 7.1.2.4. Wykonawca w okresie ostatnich 20 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał prace na minimum 2 generatorach (stojan i wirnik) typu GTHW 560 lub TWW 560 w zakresie minimum przeglądu pełnego lub przeglądu głównego”. W Części I SIWZ Rozdział IV Zamawiający przedstawił opis przedmiotu zamówienia. W pkt 4.6 wskazał, iż: „Wykonawca sporządzi ofertę techniczną w oparciu o warunki techniczne wykonania modernizacji turbozespołów bloków nr 9 i 10 określone w Części II SIWZ”, z kolei w pkt 4.7 podał, iż: „Zakres i wymagania techniczne wykonania znajdują się w Części II SIWZ”. W Części II SIWZ w pkt 1 Zamawiający określił zakres prac i warunki techniczne wykonania modernizacji turbozespołów bloków nr 9 i 10, wskazując w odniesieniu do obu turbozespołów odnośnie części przepływowej SP, m.in.: „Dostawa wszystkich elementów niezbędnych do modernizacji części przepływowej - nowe elementy wirujące - łopatki wirnikowe i elementy statyczne - tarcze kierownicze oraz wszystkie pozostałe elementy niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia modernizacji: • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień L) • Nowe łopatki wirnikowe stopni 1-11 (strumień P) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień L) • Nowe tarcze kierownicze stopni 2-11 (strumień P) • Nowe segmenty dyszowe SP • Elementy montażowe. Badania wału SP - ocena żywotnościowa i określenie żywotności resztkowej. Odtworzenie przez napawanie tarcz wirnikowych stopni 5L i 9L. Wyważanie wysokoobrotowe wirnika SP. Ocena żywotnościowa kadłuba wewnętrznego i komór zaworowych SP” (tabele cześć III pkt 5). Jeśli idzie zaś o część przepływową NP, to Zamawiający podał: „Badania wirników z uwzględnieniem połączeń jodełkowych łopatek. Do badań należy zdemontować i zamontować łopatki stopni L-0 i L-1. Dostawa i montaż kompletu nowych zmodernizowanych łopatek L-0 odpowiednio odstrojonych (106 szt. prawych i 106 szt. lewych) oraz kompletu łopatek stacjonarnych stopnia G-0 dla NP1 i NP2 - oraz wszystkich elementów koniecznych do ponownego montażu łopatek. Wykonawca w ofercie przedstawi koncepcję modernizacji łopatek L-0 wraz z istotą procesu odstrojenia” (tabele część IV pkt 3). Zamawiający wskazał również, że „na życzenie Wykonawcy udostępni projekty: • Modernizacji układu chłodzenia generatora wraz z wymianą pomp i chłodnic, • Modernizacji układu skroplin regeneracji XW polegającej na zabudowie nowych pomp. skroplin PX3,4 oraz układu rurociągów ssania oraz tłoczenia pomp - w wersji elektronicznej lub skanów w formacie pdf”. Jednocześnie w ppkt 2.4 Części II SIWZ Zamawiający zawarł informację, iż: „W wyniku modernizacji turbiny jej moc elektryczna zwiększy się co najmniej o 4 MW i jednostkowe zużycie ciepła zmniejszy się co najmniej o 100 kJ/kWh. Wielkości te muszą być gwarantowane przez Wykonawcę modernizacji i osiągnięte bez względu na wielkość sprawności turbiny przed modernizacją". Wymaganie to dotyczy zarówno turbozespołu bloku nr 9, jak i turbozespołu bloku nr 10. Nadto, Zamawiający wskazał, że prace dotyczyć będą generatora typu TWW-560 MW (Część II pkt 1 tabela część VI pkt 2 SIWZ). Dalej Zamawiający podał, że: „Zakres przedmiotu zamówienia winien być zrealizowany zgodnie z dokumentacją techniczną i według technologii własnej Wykonawcy. Wykonawca przedstawi opis techniczny modernizacji w Załączniku nr 21 pt: „Oferta techniczna” (Część II pkt 2 ppkt 2.1 lit. a i b SIWZ). „Oferta techniczna (Zał. Nr 21 do Formularza „oferta”) winna zawierać w swej treści krótki opis proponowanych rozwiązań modernizacyjnych a w szczególności: 1. Założenia projektowe modernizacji części przepływowej SP. 2. Koncepcję modernizacji łopatek L-0 wraz z istotą procesu odstrojenia. (...)”(Część II pkt 3 ppkt 1 i 2 SIWZ). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, zanim Izba odniesie się szczegółowo do postawionych przez Odwołującego zarzutów, wydaje się, że niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które jednocześnie będą rzutowały na ocenę przedstawioną poniżej. Przebieg rozprawy pokazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem wysoce specjalistycznym, ważnym dla zachowania bezpieczeństwa energetycznego kraju. Stąd też nie może budzić zdziwienia oczekiwanie i dążenie Zamawiającego do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, który legitymuje się wystarczającym doświadczeniem, aby temu zadaniu podołać. Zamawiający wskazywał bowiem, jak dalekosiężne skutki wiążą się z awarią dla przykładu łopatek, co miało miejsce u Zamawiającego, podał również, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że współpracował z Odwołującym przy modernizacji bloku nr 9 i do chwili obecnej modernizowany generator nie osiągnął oczekiwanej szczelności gazowej. Powyższe skłania do wniosku, że starannego rozważenia wymaga sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności tych, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W tym miejscu wypada zwrócić uwagę, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i winien on rozważyć, jakie doświadczenie jest niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Im zamówienie będzie miało bardziej specjalistyczny charakter tym wymagania, co oczywiste, będą wyższe. Zawsze postawienie pewnych wymogów, warunków brzegowych będzie wiązało się z ograniczeniem konkurencji, jednakże celem zamawiającego nie powinno być dopuszczenie do udziału w postępowaniu nieograniczonej liczby wykonawców w imię uczciwej konkurencji. Zapewnienie konkurencyjności w postępowaniu nie może być stawiane ponad potrzeby Zamawiającego. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że zamawiający ma prawo określić kompetencje i doświadczenie podmiotów, które mogą wziąć udział w postępowaniu przez pryzmat dobrze pojętego interesu publicznego, w tym bezpieczeństwa kraju na określonym poziomie, jak i celu postępowania. Nie można również tracić z pola widzenia, że szczególnego rozważenia wymagają warunki udziału w postępowaniu, które mają na celu zweryfikowanie wykonawcy pod kątem możliwości należytego wykonania zamówienia, które polega na wykonaniu modernizacji, a więc zmianie (ulepszeniu) pewnego stanu, który istnieje. Ważne zatem, aby wykonawca miał wiedzę i umiejętności adekwatne do aktualnej sytuacji, ale również tę, która pozwoli na pewne zmiany w ramach tego co funkcjonuje i to w taki sposób, aby osiągnąć zamierzony cel i nie narazić Zamawiającego na żadne niebezpieczeństwo w wymiarze czy to ludzkim czy to ekonomicznym. Postawienie pewnej granicy dla wykonawców nie jest łatwe i wymaga wszechstronnego rozważenia, jednakże zdaniem Izby, nie ma możliwości w tym konkretnym przypadku pominięcia, że chodzi o zamówienie o wysoko specjalistycznym charakterze, co sam Odwołujący przyznał stwierdzając, że bloki energetyczne o mocy 560 MW nie są powszechnie spotykane w polskich elektrowniach. Dodatkowo zaś, zamówienie ważne z punktu widzenia interesu publicznego. Zatem, należy zgodzić się z Zamawiającym, iż całkowicie zasadnym jest więc dążenie Zamawiającego do wybrania wykonawcy, który będzie legitymował się doświadczeniem w wykonywaniu prac w takim zakresie, jaki jest aktualnie zaplanowany na modernizowanych blokach nr 9 i 10. Okoliczność, że Odwołujący nie posiada wymaganego doświadczenia nie uzasadnia twierdzenia, że doszło do zachwiania uczciwej konkurencji. Specjalistyczny charakter zamówienia wymusza bowiem konieczność określenia wymagań odnośnie wiedzy i doświadczenia w danym przedmiocie na wysokim poziomie, który to poziom gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane należycie. Zaś, działanie Zamawiającego w tym zakresie nie jest wyrazem dążenia do ograniczenia konkurencji, ale dbałości o interes własny i publiczny. Trudno odmówić Zamawiającemu, który ma najszerszą wiedzę odnośnie funkcjonowania turbozespołów, prawa do ustalenia warunków udziału w postępowaniu na takim poziomie, który zapewni osiągnięcie celu zamówienia, założonego przez Zamawiającego. Powyższe stanowi wyraz, jak się wydaje, profesjonalizmu, a nie przeciwnie. Nie może też budzić wątpliwości, że intencją Zamawiającego jest powierzenie wykonawcy prac, polegających na modernizacji turbozespołów i przeprowadzenie postępowania w taki sposób, który w najszerszym możliwym zakresie pozwoli zweryfikować kompetencje wykonawców do realizacji tak specjalistycznych prac. Przechodząc do oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w dostawie i montażu łopatek typu ND41 stwierdzić należy, że nie może budzić wątpliwości, iż Zamawiający wskazał na konkretny typ łopatki, skoro łopatka ta stanowi element wirnika i podlega modernizacji. Nadto, jak wyjaśniono w toku rozprawy, łopatka ND41 jest specyficzną łopatką, ostatnią łopatką części niskoprężnej, która w wyniku przeprowadzonej modernizacji powinna być zmieniona poprzez odstrojenie na łopatkę tego samego typu. Zaś odstrojenie polega na dostosowaniu łopatki do turbiny. Jak przyznał Zamawiający, w istocie chodzi o zmianę drgań własnych łopatek, stąd też nie może dziwić, że w powołanych postanowieniach SIWZ mowa o nowych zmodernizowanych łopatkach L-0, które w istocie odpowiadają łopatkom ND41. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, uprawniony jest wymóg, a co więcej, jest związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, skoro jak ustalono, w istocie dostawa i modernizacja kwestionowanej łopatki będzie polegała na dostarczeniu takiej samej łopatki, jeśli nawet nie tej samej, biorąc pod uwagę, że dokładność wytworzenia łopatki to 1/100 mm. Nadto, mając na względzie, że długość łopatek wynosi ponad 1 m, łopatki umieszczone są na wirniku, który waży 50 ton i wykonuje 50 obr./s nie sposób sobie wyobrazić, aby dopuścić do realizacji zamówienia wykonawcę, który w dostawie i modernizacji tego konkretnego typu/rodzaju łopatek, doświadczenia nie posiada. Zdaniem Izby, okoliczność, że Alstom nie jest jedynym producentem łopatek nie uzasadnia jeszcze żądania Odwołującego. Należy zauważyć, że EthosEnergy sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu również nie jest producentem łopatek ND41, a doświadczenie w spornym zakresie posiada. W ocenie Izby, żądania i zarzuty Odwołującego można by uznać za usprawiedliwione, gdyby Odwołujący wykazał, że doświadczenie w dostawie i montażu jakichkolwiek łopatek będzie wystarczające dla realizacji przedmiotowego zamówienia, jednakże Odwołujący temu nie podołał. Stanowisko stron i uczestników postępowania oraz przebieg rozprawy zdaje się wskazywać, że doświadczenie w dostawie i montażu jakichkolwiek łopatek mogłoby się okazać niewystarczające i budzi poważnie obawy. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że żądanie Odwołującego („ Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał zadanie polegające na dostawie i montażu łopatek dla turbozespołu o mocy minimum 560 MW") jest również nieuzasadnione i z tej przyczyny, że jego uwzględnienie doprowadziłoby do znacznego ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie grona wykonawców tylko do wykonujących dostawy i wymiany łopatek na blokach o mocy co najmniej 560 MW. W Polsce takich bloków jest tylko 3. Powyższe pokazuje, że Odwołujący dąży wyłącznie do zabezpieczenia własnych interesów, proponując zmianę ogłoszenia i SIWZ w taki sposób, który zapewni udział mu w przedmiotowym postępowaniu, rola Zamawiającego jest jednakowoż inna. Dokonując oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegającego na wykonaniu prac na minimum 2 generatorach (stojan i wirnik) typu GTHW 560 lub TTW 560 nie sposób w tym zakresie pominąć wyjaśnień Zamawiającego, który wskazał, że na bloku nr 9 zainstalowany jest nowy stojan generatora typu TWW-560i wyprodukowany przez EthosEnergy Poland S.A. w latach 2008 - 2009 w oparciu o technologię firmy Westinghouse oraz wirnik typu GTHW-560 zmodernizowany w 1999 r. przez ALSTOM Power na bazie własnej dokumentacji (zmodernizowany wirnik generatora produkcji Elektrosiła). Na bloku nr 10 zamontowany jest stojan generatora typu GTHW-560 zmodernizowany przez firmę ALSTOM Power w 2001 r. (na bazie stojana TWW- 500) oraz wirnik typu GTHW-560 zmodernizowany w 2001 r, przez ALSTOM Power. W przedsiębiorstwie energetycznym prowadzonym przez Zamawiającego znajduje się również stojan rezerwowy typu GTHW-560 zmodernizowany w 200ł r. przez ALSTOM Power oraz wirnik rezerwowy typu TWW-560 zmodernizowany w latach 2014-2015 przez EthosEnergy Poland S.A. zgodnie z technologią Westinghouse. Są to jedyne na świecie tego typu konstrukcje. Jednocześnie dostrzec należy, że generatory są kluczowymi urządzeniami w procesie produkcji energii elektrycznej, a tym samym kluczowymi urządzeniami w kwestii zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego, a także przychodu z produkcji energii, która stanowi główny trzon działalności Zamawiającego. W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę unikalność konstrukcji i jej znaczenie nie tylko dla Zamawiającego, ale i interesu publicznego nie sposób odmówić Zamawiającemu prawa do sformułowania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który zapewnia należytą realizację zamówienia, a jednocześnie warunek ten pozostaje adekwatny i związany z przedmiotem zamówienia. Oceny tej nie zmienia i ten argument Odwołującego, że szacowana wartość prac na generatorze wynosi ok. 5% całej wartości prac, biorąc pod uwagę znaczenie tego typu urządzeń w procesie wytwarzania energii i bezpieczeństwa szeroko pojętego. Nadto, jak słusznie Zamawiający wskazał, a Odwołujący tej okoliczności nie zakwestionował, uwzględnienie żądania Odwołującego („Wykonawca w okresie ostatnich 20 lal, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał prace na minimum 2 generatorach (stojan i wirnik) o mocy minimum 560 MW w zakresie minimum przeglądu pełnego lub przeglądu głównego") nie pozwoliłoby na zweryfikowanie, czy wykonawca miał do czynienia z generatorami o typie tych funkcjonujących u Zamawiającego, a tym samym nie zagwarantuje, a przynajmniej może nie gwarantować wykonania prac w oczekiwanym przez Zamawiającego standardzie. Reasumując stwierdzić należy, że skomplikowany charakter zamówienia i jego znaczenie dla bezpieczeństwa energetycznego kraju uzasadnia treść kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność, że modernizację wykonawca winien zrealizować według własnej technologii nie zmienia faktu, zdaniem Izby, iż ta technologia musi być oparta o urządzenia już zastane, bez względu na to, jakie ostatecznie rozwiązanie Odwołujący przyjmie. Odwołujący nie uniknie sytuacji braku styczności z określonymi łopatkami czy też generatorami, którymi dysponuje Zamawiający, a zatem wiedza i doświadczenie w tym względzie, jak się wydaje, będą nie do przecenienia. W tym miejscu wypada również zauważyć, że Odwołujący kwestionując wspomniane warunki udziału w postępowaniu oparł się głównie na uzasadnieniu prawnym, poprzestając jedynie na konkluzji, że rzeczone warunki utrudniają konkurencję, bowiem Alstom nie jest jedynym producentem łopatek, zaś określenie mocy generatora na poziomie 560 MW, podczas gdy w Polsce znajdują się tylko dwa generatory o podanej mocy, zawęzi krąg wykonawców mogących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu. Zabieg ten nie mógł się powieść, ograniczenie rozważań w aspekcie faktycznym do niewielkiego elementu analizowanego problemu z pewnością nie mogło doprowadzić Izby do przekonania zgodnego ze stanowiskiem Odwołującego. Odwołujący co prawda na rozprawie starał się rozwinąć swoją argumentację faktyczną, ale pozostawała ona poza zakresem zarzutów sformułowanych w tym przedmiocie przez Odwołującego (zarzut rozumiany na gruncie Prawa zamówień publicznych, wedle ugruntowanego orzecznictwa, stanowi substrat okoliczności faktycznych i prawnych – art. 180 ust. 3 w zw. z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp) i jako tako nie podlegała rozpoznaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), jakkolwiek Izba na marginesie poczyniła rozważania i w tym przedmiocie. Przechodząc do oceny zarzutu nieopisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny poprzez nieudostępnienie dokumentacji (rysunków) wykonawczej istniejącego układu przepływowego części SP i NP oraz rysunków aktualnie zbudowanych łopatek, zwrócić należy uwagę na wyjaśnienia Zamawiającego, iż takowej dokumentacji nie posiada, a zatem przedmiotowemu żądaniu nie może zadośćuczynić. Jednocześnie, co istotne, nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, iż w przypadku braku udostępnienia rzeczonej dokumentacji ofertę jest w stanie złożyć tylko jeden podmiot. Odwołujący pominął istotną okoliczność, że prace prowadzone na turbozespołach wykonywane mogą być nie tylko w oparciu o dokumentację własną dotychczasowego wykonawcy, ale również na podstawie dokumentacji niejako odtworzonej metodą „reverse engineering”. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przekazanie przez Zamawiającego dokumentacji w żądanym przez Odwołującego zakresie, nie jest niezbędne dla realizacji przedmiotowego zamówienia, bowiem Odwołujący własnymi siłami może taką dokumentację sporządzić. Okoliczność, iż Odwołujący z tego rozwiązania nie chce skorzystać nie stanowi o trafności podniesionego zarzutu. Doskonałym przykładem skorzystania z tego rozwiązania jest EthosEnergy sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, który to wykonawca nie tylko w oparciu o podaną metodę opracował niezbędną dokumentację w ramach toczących się w przeszłości u Zamawiającego postępowań, ale i był w stanie, mimo zaangażowania dodatkowych sił i środków w porównaniu z producentem turbozespołów, złożyć ofertę najkorzystniejszą. Brak możliwości zapewnienia Odwołującemu oczekiwanej dokumentacji absolutnie nie uzasadnia żądania zapewnienia dostawy określonych elementów, niezbędnych do przeprowadzenia modernizacji turbozespołów. Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego określony jasno. Zamawiający oczekuje przeprowadzenia modernizacji turbozespołów, skutkiem której będzie uzyskanie maksymalnego ograniczenia jednostkowego zużycia ciepła. Zaś, w przypadku rozwiązania proponowanego przez Odwołującego, rola wykonawcy zostałaby wyłącznie ograniczona do montażu elementów, co doprowadziłby do zupełnej zmiany przedmiotu zamówienia i przekreślenia celu niniejszego postępowania, bowiem ryzyko nieosiągnięcia zakładanej poprawy parametrów technicznych turbozespołów (zwiększenia mocy i zmniejszenia zużycia ciepła) nie obciążałoby tylko Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że podniesione przez Odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł. Przewodniczący: ………………………