KIO 883/14 KIO 900/14 KIO 904/14 KIO 905/14

Sygn. akt: KIO 883/14 KIO 900/14 KIO 904/14 KIO 905/14 WYROK z dnia 26 maja 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Emil Kawa Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 i 20 maja 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2014 r. przez: A. wykonawcę Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7 (sygn. akt KIO 883/14), B. wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (31-864), przy al. Jana Pawła II 39a (sygn. akt KIO 900/14), C. wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (02-230), przy ul. Jutrzenki 116 (sygn. akt KIO 904/14), D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (31-421), przy ul. Reduta 5, Cezar sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (05-825), przy ul. Jaśminowej 1a (sygn. akt KIO 905/14), w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Generalną, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa, przy udziale: A. wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (31-864), przy al. Jana Pawła II 39a zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt: KIO 883/14 i KIO 905/14 po stronie Zamawiającego, a w sprawie o sygn. akt KIO 904/14 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (02-230), przy ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt: KIO 883/14, KIO 900/14 i KIO 905/14 po stronie Zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (03-654), przy ul. Mroźnej 27, Techsource sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (05-120), przy ul. Józefa Piłsudskiego 13, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt: KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14 i KIO 905/14 po stronie Zamawiającego D. wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7 zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt: KIO 900/14, KIO 904/14 i KIO 905/14 po stronie odwołujących, E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (31-421), przy ul. Reduta 5, Cezar sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (05-825), przy ul. Jaśminowej 1a zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt: KIO 900/14 i KIO 904/14 po stronie odwołujących, orzeka: 1A. oddala odwołanie wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7, 1B. oddala odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (31-864), przy al. Jana Pawła II 39a, 1C. oddala odwołanie wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (02-230), przy ul. Jutrzenki 116, 1D. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (31-421), przy ul. Reduta 5, Cezar sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (05-825), przy ul. Jaśminowej 1a i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (03-654), przy ul. Mroźnej 27, Techsource sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (05-120), przy ul. Józefa Piłsudskiego 13, - odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Computex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (03-654), przy ul. Mroźnej 27, Techsource sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (05-120), przy ul. Józefa Piłsudskiego 13 z uwagi na niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, - poprawienie omyłki w treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (31-421), przy ul. Reduta 5, Cezar sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (05-825), przy ul. Jaśminowej 1a, polegającej na niewskazaniu w załączniku nr 7 do SIWZ nazwy producenta i modelu szafy teletechnicznej typu rack, w sposób wynikający z uzasadnienia niniejszego orzeczenia, - dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (31-421), przy ul. Reduta 5, Cezar sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (05-825), przy ul. Jaśminowej 1a. 2. kosztami postępowania obciąża: - Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7, - Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (31-864), przy al. Jana Pawła II 39a, - Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (02-230), przy ul. Jutrzenki 116, - Prokuraturę Generalną, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 60.000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących – Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7, Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (31-864), przy al. Jana Pawła II 39a, Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (02-230), przy ul. Jutrzenki 116 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (31-421), przy ul. Reduta 5, Cezar sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (05-825), przy ul. Jaśminowej 1a tytułem wpisów od odwołań. 2.2. zasądza od wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7 na rzecz Zamawiającego – Prokuratury Generalnej, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.3. zasądza od wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (31-864), przy al. Jana Pawła II 39a na rzecz Zamawiającego – Prokuratury Generalnej, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.4. zasądza od wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (02-230), przy ul. Jutrzenki 116 na rzecz Zamawiającego – Prokuratury Generalnej, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.5. zasądza od Zamawiającego – Prokuratury Generalnej, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (31-421), przy ul. Reduta 5, Cezar sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (05-825), przy ul. Jaśminowej 1a kwotę 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 883/14 KIO 900/14 KIO 904/14 KIO 905/14 Uzasadnienie Zamawiający – Prokuratura Generalna, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę, montaż w szafie rack i uruchomienie serwerów, sprzętu komputerowego, skanerów i urządzeń sieciowych w ramach realizacji projektu Wdrożenie systemu digitalizacji akt postępowań przygotowawczych oraz utworzenie lokalnych i centralnego repozytorium akt w postaci cyfrowej w powszechnych jednostkach organizacyjnych prokuratury’’ (znak sprawy: PG XF 292/44/13), zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2013 r. pod numerem 2013/S 249-434872. W dniu 25 kwietnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Computex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (03-654), przy ul. Mroźnej 27, Techsource sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (05-120), przy ul. Józefa Piłsudskiego 13 (dalej: „Konsorcjum Computex”) oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – MAXTO sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (31-421), przy ul. Reduta 5, Cezar sp. z o.o., z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (05-825), przy ul. Jaśminowej 1a. Powyższe czynności zostały zaskarżone odwołaniami wniesionymi w dniu 5 maja 2014 r. przez: 1. wykonawcę Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7, zwanego dalej „Decsoft S.A.”, a w sprawie o sygn. akt KIO 883/14, „Odwołującym”, 2. wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (31-864), przy al. Jana Pawła II 41g, zwanego dalej „Comarch Polska S.A.”, a w sprawie o sygn. akt KIO 900/14, „Odwołującym”, 3. wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (02-230), przy ul. Jutrzenki 116, zwanego dalej „Comp S.A.”, a w sprawie o sygn. akt KIO 904/14, „Odwołującym”, 4. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – MAXTO sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (31-421), przy ul. Reduta 5, Cezar sp. z o.o., z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (05-825), przy ul. Jaśminowej 1a, zwanych dalej „Konsorcjum Maxto”, a w sprawie o sygn. akt KIO 905/14, „Odwołującym”. Sygn. akt: KIO 883/14 Odwołujący sformułował następujące zarzuty: 1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że oferty złożone przez: a) Konsorcjum Computex, b) Comp S.A., c) Comarch Polska S.A., nie podlegają odrzuceniu z Postępowania pomimo niezałączenia wraz z ofertą przez każdego z ww. szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanych serwerów (dalej: „SST oferowanego serwera”), 2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie, że oferty złożone przez Konsorcjum Computex i Comarch Polska S.A. nie podlegają odrzuceniu z Postępowania pomimo oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), 3. naruszenie przepisu art. 7 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez uznanie za ofertę najkorzystniejszą oferty€ złożonej przez Konsorcjum Computex, która jednak – z uwagi na niezałączenie do niej SST serwera – powinna zostać odrzucona z Postępowania, 4. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum Computex w zakresie wymiarów zaoferowanej obudowy, 5. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. w zakresie oferowanego oprogramowania, 6. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. potraktowanie w ten sam sposób Odwołującego, którego oferta jest zgodna z SIWZ oraz Konsorcjum Computex, Comp S.A. i Comarch Polska S.A., których oferty nie są zgodne z SIWZ. Wobec tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. unieważnienie czynności poprawienia omyłek w ofertach złożonych przez Konsorcjum Computex i Comarch Polska S.A., 3. dokonanie powtórnej oceny ofert, 4. odrzucenie z Postępowania ofert złożonych przez Konsorcjum Computex, Comp S.A. i Comarch Polska S.A., zgodnie z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, 5. uznanie za najkorzystniejszą – w wyniku powtórnej procedury badania i oceny ofert – oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że spełnia wymagania uprawniające go do wniesienia środka ochrony prawnej, o których mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia publicznego. W przypadku gdyby Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w Postępowaniu. Jednocześnie brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182 Pzp skutkuje – w ocenie Odwołującego – niemożnością podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych w niniejszym odwołaniu na późniejszym etapie Postępowania. Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego w wyniku rażącego naruszenia Pzp, które może skutkować unieważnieniem Postępowania, uchybiając jednocześnie zasadzie równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie oraz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp. Uzasadnienie zarzutu nr 1 Odwołujący przytoczył postanowienie pkt 1 ppkt 20 załącznika nr 7 do SIWZ (dalej: „OPZ”), zgodnie z którym obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia było załączenie do oferty SST serwera. Tymczasem, jak to wynika z treści oferty Konsorcjum Computex zaoferowało ono Zamawiającemu dostawę serwera ESPRIMO E720E85f, nie załączając do oferty wymaganego dokumentu. W odniesieniu do ofert Comp i Comarch Odwołujący wskazał, że są one wprawdzie utajnione w części dotyczącej OPZ, tym niemniej z jawnych fragmentów ofert ww. wykonawców oraz z adresowanej do nich korespondencji Zamawiającego, w której powoływał się na wykaz złożonych przez nich dokumentów wynika, że także oni nie załączyli do ofert SST serwera. Z uwagi na objęcie istotnej w tym zakresie części ofert Comp S.A. i Comarch Polska S.A. tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący wniósł o zweryfikowanie jego twierdzeń przez Izbę. Podkreślił przy tym, że SST jest elementem treści oferty, nie zaś oświadczeniem, czy dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp. SST jest bowiem dokumentem określającym parametry techniczne zaoferowanego Zamawiającemu sprzętu, czyli opisującym przedmiot oferty wykonawcy. Tym samym nie jest dokumentem, który wypełniałby dyspozycję przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Istotne jest bowiem, w ocenie Odwołującego, odróżnienie dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie przez określone dostawy wymagań SIWZ od treści samej oferty, w której wykonawcy wskazują m.in. jej przedmiot, sposób realizacji zamówienia, terminy i cenę. Tym samym Zamawiający – dokonując ewentualnego wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp – dopuściłby się nie tylko naruszenia tego przepisu, ale również zasad udzielania zamówień publicznych wynikających z treści art. 7 Pzp. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający, na etapie oceny ofert, związany jest postanowieniami SIWZ i nie może pomijać sprecyzowanych w niej wymogów, czy też dokonywać ich wykładni niezgodnej z jej treścią. Tym samym, po stwierdzeniu, że oferty Konsorcjum Computex, Comp S.A. i Comarch Polska S.A. nie zawierają SST, Zamawiający – z pominięciem procedury wskazanej w art. 26 ust. 3 Pzp – powinien uznać, że treść ofert ww. wykonawców nie odpowiada treści SIWZ i w konsekwencji – dokonać ich odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wsparł prezentowane stanowisko przeglądem orzecznictwa KIO. Uzasadnienie zarzutu nr 2 i 4 Odwołujący powołał się na brzmienie pkt 2 ppkt 13 i 3 ppkt 13 OPZ, zgodnie z którymi wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania komputerów stacjonarnych typ I i II, których obudowa charakteryzować miała się m.in. wymiarami nieprzekraczającymi łącznie 82 cm. Wykonawcy zobligowani byli do wypełnienia OPZ w części dotyczącej wymiarów obudowy. Konsorcjum Computex zaoferowało komputer stacjonarny typ I i typ II Fujitsu ESPRIMO E720 E85+, dla którego w odpowiednich miejscach OPZ podało następujące wymiary: długość – 419 mm, szerokość – 175 mm, wysokość – 395 mm. Oznacza to, że po przeliczeniu na cm suma długości wszystkich boków obudowy wynosi 98,9 cm, nie zaś wymagane przez Zamawiającego maksymalnie 82 cm. Wobec powyższego Odwołujący skonstatował, że oferta Konsorcjum Computex winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślił, że ww. sprzeczność nie podlega poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem ewentualne poprawienie oferty w tym zakresie musiałoby zostać poprzedzone niedopuszczalnymi negocjacjami z Konsorcjum Computex, które sprowadzałyby się de facto do złożenia przez nie nowego opisu zawierającego nowe wymiary boków obudowy. Tymczasem OPZ, jako stanowiący treść, oferty nie podlega uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca składając ofertę, nie może pomijać żadnego z wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku braku spełnienia wymagań określonych w SIWZ Zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w jednolitym orzecznictwie KIO i poglądach doktryny prawa zamówień publicznych. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wprawdzie potraktował opisaną niezgodność, jako tzw. inną omyłkę i poprawił ją w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zastępując wymiary podane przez Konsorcjum Computex wymiarami: 34 cm x 38,2 cm x 9,8 cm, o czym poinformował je pismem z dnia 7 marca 2014 r., tym niemniej uczynił to bezprawnie, wobec czego czynność ta winna zostać unieważniona. Podkreślił przy tym, że zarówno w orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się zgodnie, iż tzw. inne omyłki zamawiający powinien poprawiać samodzielnie (bez udziału wykonawcy), w oparciu o treść oferty. Tymczasem wymiary zaoferowanej obudowy, które zostały poprawione przez Zamawiającego nie zostały wskazane w żadnej innej części oferty Konsorcjum Computex. Dodał, że zaistniałe niezgodności nie są oczywiste i nie jest też możliwe ich poprawienie bez dodatkowego oświadczenia Konsorcjum Computex, które nota bene zostało Zamawiającemu złożone. Powyższe potwierdza z kolei, że Zamawiający przeprowadził z Konsorcjum Computex niedozwolone, w świetle art. 87 ust. 1 Pzp, negocjacje w zakresie parametrów zaoferowanych urządzeń, dokonując zmiany przemyślanego oświadczenia woli, którego wyraz stanowi wypełniony OPZ. Uzasadnienie zarzutu nr 2 i 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 2 ppkt 15 i pkt 3 ppkt 15 OPZ, wymogiem nałożonym na wykonawców była dostawa komputerów stacjonarnych typ I i II wyposażonych m.in. w oprogramowanie Microsoft Office 2013 Home&Business, wersja językowa PL 64 bit lub równoważny, preinstalowany fabrycznie przez producenta. Wykonawcy mieli wskazać oferowane rozwiązanie. W świetle powyższego Odwołujący stwierdził, że Comarch Polska S.A. w złożonym wraz z ofertą wypełnionym OPZ nie wskazał, że zaoferował oprogramowanie Microsoft Office 2013 Standard wersja językowa PL 64 bit. Wniosek taki Odwołujący wysnuł na podstawie treści pisma Zamawiającego z dnia 7 marca 2014 r., w którym powołana została ta okoliczność, bowiem nie mógł zweryfikować tej części oferty Comarch Polska S.A. z uwagi na objęcie jej tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący dokonał egzegezy użytego w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zwrotu „nie odpowiada” i stwierdził, że – wobec nie wskazania w danym fragmencie oferty rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego – w przedmiotowej sprawie zachodzi niezgodność treści ofert z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty w oparciu o powołany przepis. Odwołujący stwierdził również, że ww. sprzeczność nie może zostać poprawiona w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na ustawowy zakaz negocjowania treści oferty, płynący z art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślenia wymaga, że wykonawcy, poza oprogramowaniem Microsoft Office 2013 Standard wersja językowa PL 64 bit, mogli zaoferować Zamawiającemu oprogramowanie równoważne do tegoż oprogramowania. Tym samym Zamawiający nie mógł na podstawie treści oferty złożonej przez Comarch uznać, że niezaoferowanie żadnego oprogramowania w tych pozycjach OPZ oznacza, że wykonawca ten zaoferował oprogramowanie Microsoft Office 2013 Standard wersja językowa PL 64 bit. Wiedzę taką nabył Zamawiający po przeprowadzeniu niedopuszczalnej w ocenie Odwołującego procedury wyjaśnień, w ramach której wykonawca Comarch Polska S.A. stwierdził, że przez pomyłkę nie podał jakie oprogramowanie oferuje. Opisany sposób procedowania potwierdza, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający nie mógł poprawić samodzielnie treści oferty w tym zakresie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W konsekwencji doszło do niedopuszczalnego uzupełnienia przedmiotu oferty na etapie jej badania. Tym samym czynność Zamawiającego z dnia 7 marca 2014 r. polegająca na poprawieniu treści oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie oferowanego oprogramowania, podlega unieważnieniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał w pierwszeństwie na niespełnienie przez Odwołującego przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 Pzp, z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą, który upłynął w dniu 29 kwietnia 2014 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący miał możliwość przedłużenia terminu związania ofertą nawet po dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W zakresie zarzutu nr 1 wyjaśnił, że dane techniczne oferowanego przez Konsorcjum Computex serwera zawarte są nie tyle w odrębnym – jak chce tego Odwołujący – dokumencie, a w kol. 4 OPZ. Z kolei w przypadku ofert Comp S.A. i Comarch Polska S.A. przedmiotowe informacje zawierają się nie tylko w OPZ, ale również w dołączonych do oferty SST oferowanych serwerów, tym niemniej podkreślił, że nie wymagał od wykonawców załączania odrębnego dokumentu dotyczącego tych danych. Zaznaczył, że preferowaną formą wskazania parametrów technicznych oferowanego serwera było szczegółowe wypełnienie kol. 4 OPZ. Na odparcie opisanego powyżej zarzutu nr 2 i 4 Zamawiający wskazał, że miał możliwość samodzielnego poprawienia omyłki w zakresie wymiarów obudowy oferowanego przez Konsorcjum Computex komputera, od czego uzależniał on zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP. Źródłem wiedzy o tym była – zdaniem Zamawiającego – specyfikacja techniczna sprzętu dostępna na stronie internetowej jego producenta (Fujitsu). To z kolei skutkowało wezwaniem Konsorcjum Computex do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym zakresie i „[…]potwierdzenia woli złożenia oferty dostawy komputera o parametrach, wynikających ze specyfikacji technicznej sprzętu dostępnej na stronie internetowej producenta[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 8), które to Zamawiający otrzymał. Podkreślił, że posiadana przez niego wiedza odnośnie sposobu poprawienia omyłki wyklucza uznanie wzmiankowanej powyżej korespondencji za niedozwolone negocjacje dotyczące treści złożonej przez wykonawców oferty. W kwestii zarzutu opisanego pod nr 2 i 5 powyżej Zamawiający oświadczył, że także w tym przypadku mógł ustalić sposób poprawienia omyłki polegającej na niewskazaniu w OPZ przez Comarch Polska S.A. rodzaju oferowanego wraz z komputerami oprogramowania biurowego. Podkreślił, że z oferty ww. wykonawcy wynikała wola dostawy sprzętu wraz z niezbędnym oprogramowaniem biurowym, przy jednoczesnym braku w tym zakresie w jego ofercie treści świadczących o zaoferowaniu rozwiązań równoważnych do oczekiwanych przez Zamawiającego. Tu wskazał na postanowienie Rozdziału III pkt 11 SIWZ, zgodnie z którym tylko w przypadku powoływania się na rozwiązania równoważne obowiązkiem wykonawców było załączenie do ofert parafowanych lub podpisanych przez Wykonawcę specyfikacji technicznych dla oferowanych produktów równoważnych. A contrario Zamawiający wywiódł, że zamiarem Comarch Polska S.A. było zaoferowanie wskazanego w OPZ oprogramowania w postaci Microsoft Office 2013 Home&Business wersja językowa PL 64 bit. Powołał się dodatkowo na konstrukcję formularza OPZ, która mogła powodować mylne wyobrażenie co do sposobu wypełnienia omawianej pozycji. W pozycjach tabeli, w których wymagane było określenie nazwy oferowanego oprogramowania biurowego (pkt 2.15 i 3.15 OPZ) Zamawiający wymagał odniesienia się do dwóch niezależnych wymagań a w pozostałych przypadkach umieszczanie pojedynczych wymagań następowało wg zasady: jedno wymaganie w wierszu - na jeden opis oferowanych parametrów. Powyższe wskazywało, w ocenie Zamawiającego, na uzasadnioną możliwość omyłkowego przeoczenia konieczności odniesienia się do dwóch wymagań w jednym wierszu formularza. Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienia zgłosili Konsorcjum Computex, Comp S.A. i Comarch Polska S.A. Zgłoszenia przystąpień nastąpiły z zachowaniem wymogów, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania podkreślając prawidłowość postępowania Zamawiającego. W toku posiedzenia Odwołujący – wobec wniosku formalnego Comp S.A. o sprecyzowanie zarzutu dotyczącego niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ, opartego na braku dokumentu w postaci SST oferowanego serwera i dokonaniu przez Izbę sprawdzenia niejawnej części ofert zarówno Comp S.A., jak i Comarch Polska S.A., w wyniku którego potwierdziło się, że dokumenty takie zostały przez ww. złożone wraz z ofertą – cofnął odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w stosunku do Comp S.A. i Comarch Polska S.A. Na rozprawie strony i uczestnicy podtrzymali wyrażone uprzednio na piśmie stanowiska, z zastrzeżeniem Odwołującego, o czym mowa była w poprzednim akapicie uzasadnienia. W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego o braku interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą wskazał, że w Pzp brak jest przepisu nakładającego na wykonawcę obowiązek przedłużania terminu związania ofertą po wyborze oferty najkorzystniejszej. Stwierdził również, że wolę dalszego uczestnictwa w Postępowaniu i zawarcia z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego wyraził wniesieniem odwołania i potwierdzi ją poprzez wniesienie wadium, zgodnie z przepisem art. 46 ust. 3 Pzp, w sytuacji, gdy jego odwołanie zostanie uwzględnione. Podkreślił, że brak związania ofertą nie stanowi przeszkody do zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z kolei, na uzasadnienie zarzutu nr 1, argumentował uzupełniająco, że SST oferowanego serwera była Zamawiającemu niezbędna także z tego względu, że w kol. 4 OPZ wykonawcy w ogóle nie musieli podawać parametrów technicznych oferowanych urządzeń i w takim wypadku nie byłoby wiadome, co jest przedmiotem oferty danego wykonawcy. Zamawiający, w zakresie braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania, wywodził natomiast, że woli uzyskania zamówienia i zawarcia umowy, na którą to powołuje się Odwołujący, nie można w żadnym wypadku domniemywać. Podkreślił, że samo wniesienie odwołania świadczyć może nie tyle o zamiarze uzyskania zamówienia, ale przykładowo o dążeniu do unieważnienia Postępowania. Ponadto, w odniesieniu do zarzutu nr 1 argumentował, że pozostawił wykonawcom dowolność w podaniu parametrów technicznych oferowanych urządzeń – możliwe było albo szczegółowe wypełnienie kol. 4 OPZ, albo ogólne zadeklarowanie w niej spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych w SIWZ, z jednoczesnym załączeniem odpowiednich specyfikacji technicznych. Comarch Polska S.A. – na odparcie zarzutu nr 2 i 5 – wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści pisma producenta zaoferowanego sprzętu, z którego wynika, że jest on wyposażony w oprogramowanie zgodne z wymaganiami zamawiającego. Podkreślił również, że oprogramowanie którego nazwy omyłkowo nie podał miało być, zgodnie z wymogami OPZ (pkt 2 ppkt 15 i pkt 3 ppkt 15) preinstalowane fabrycznie przez producenta na zaoferowanych komputerach, co wyklucza dowolność w jego wyborze. Comp S.A. – wobec cofnięcia przez Odwołującego jedynego zarzutu dotyczącego jego oferty – jedynie z ostrożności zaprzeczył wszelkim twierdzeniom Odwołującego odnoszącym się do jego oferty. Konsorcjum Computex, w zakresie zarzutu nr 1 z odwołania wskazało, że zgodnie z Rozdziałem III SIWZ obowiązek załączenia do oferty szczegółowych specyfikacji technicznych ograniczał się do sytuacji oferowania rozwiązań równoważnych, o czym – w przypadku oferowanego przez nie serwera – nie mogło być mowy. Podkreśliło, że żądanie dodatkowego dokumentu w postaci SST oferowanego serwera, przy jednoczesnym dysponowaniu przez Zamawiającego szczegółowo wypełnionym OPZ, byłoby zbędnym powielaniem tych samych informacji. Wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści pisma producenta oferowanego sprzętu na okoliczność spełniania przez zaoferowany komputer wymagania w zakresie wymiarów jego obudowy. Sygn. akt: KIO 900/14 W odwołaniu sformułowano następujące zarzuty: 1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Computex z Postępowania pomimo, iż nie wykazało ono spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, 3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Computex, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 4. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Comp S.A. z przedmiotowego postępowania pomimo, iż nie wykazała ona spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, 5. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comp S.A., pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 6. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażające się dokonaniem wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Computex jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy Konsorcjum Computex powinno zostać wykluczone z Postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona, a także zaniechaniem wyboru oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na fakt, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, z Postępowania, jego oferta nie podlega odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 7. z ostrożności – naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Computex do uzupełnienia oferty o prawidłową polisę lub inny dokument określony w Rozdziale X ust. 5 lit. a) SIWZ potwierdzający, że jest ono ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 10.000.000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100), który to dokument miał potwierdzać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 7 lit. a) SIWZ, 8. z ostrożności – naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Comp S.A. do uzupełnienia oferty o prawidłową polisę lub inny dokument określony w rozdziale X ust. 5 lit. a) SIWZ potwierdzający, że jest ona ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 10.000.000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100), który to dokument miał potwierdzać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 7 lit. a) SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. powtórzenia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Computex jako oferty najkorzystniejszej, 3. wykluczenia Konsorcjum Computex na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z uwagi na to, że nie wykazało ono spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, 4. odrzucenia oferty Konsorcjum Computex na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, iż treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, 5. wykluczenia Comp S.A. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z uwagi na to, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, 6. odrzucenia oferty Comp S.A. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, iż treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, 7. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 9. z ostrożności – wezwania Konsorcjum Computex do uzupełnienia oferty o prawidłową polisę lub inny dokument określony w Rozdziale X ust. 5) lit. a) SIWZ potwierdzający, że jest ono ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 10.000.000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100), który to dokument miał potwierdzać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 7 lit. a) SIWZ, 10. z ostrożności – wezwania Comp S.A. do uzupełnienia oferty o prawidłową polisę lub inny dokument określony w Rozdziale X ust. 5) lit. a) SIWZ potwierdzający, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 10.000.000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100), który to dokument miał potwierdzać spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 7 lit. a) SIWZ. Odwołujący stwierdził, że jest legitymowany do wniesienia środka ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 Pzp), złożył bowiem ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę, gdyż jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza – pomimo iż jest taką ofertą. W konsekwencji Odwołujący poniósł szkodę polegającą na nie osiągnięciu korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Uzasadnienie zarzutu nr 2 i 7 Odwołujący powołał się na brzmienie postanowienia zawartego w Rozdziale IX pkt 7 lit. a) SIWZ, zgodnie z którym: „[…]7. W zakresie warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej (…) Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.: a) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 10.000.000,00 zł (dziesięć milionów złotych)[…]” Na potwierdzenie spełniania ww. warunku – zgodnie z Rozdziałem X ust. 5 lit. a) SIWZ – wykonawca zobowiązany był załączyć do oferty „[…]OPŁACONĄ POLISĘ, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.[…]”. Z przytoczonych powyżej zapisów SIWZ Odwołujący wywiódł, że Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania takiego ubezpieczenia, „[…]aby zakres ochrony ubezpieczeniowej dotyczył przedmiotu zamówienia (definiowanego przez Odwołującego, jako dostawa sprzętu, oprogramowania, instalacja, uruchomienie, świadczenie usług serwisu – przyp. Izby) i był objęty kwotą nie mniejszą niż 10.000.000,00 zł[…]” (odwołanie, str. 5), co miało zapobiegać przedstawianiu dokumentów gwarantujących tylko pozorną ochronę ubezpieczeniową. Tymczasem Konsorcjum Computex załączyło do oferty 3 polisy z różnym zakresem ochrony ubezpieczeniowej, przez co – zdaniem Odwołującego – zasadny jest wniosek, że zostały one złożone wyłącznie w celu zsumowania kwot stanowiących sumy ubezpieczenia. Polisy te nie obejmują bowiem działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W szczególności wyłączone są spod ochrony ubezpieczeniowej takie szkody, które mogłyby wyniknąć w przypadku realizacji przedmiotowego zamówienia. W polisie nr 014315 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (str. 85 oferty Konsorcjum Computex) wskazano: „[…]Podstawowy zakres ubezpieczenia w wariancie II (delikt + kontrakt)[…]”, natomiast w § 5 Ogólnych warunków ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zatwierdzonych uchwałą nr 98/2012 Zarządu InterRisk S.A. Vienna Insurance Group z dnia 9 października 2012 r. (dalej: „OWU InterRisk”) wskazano, że: „[…]Dodatkowe wyłączenia mające zastosowanie w Wariancie II (odpowiedzialność za produkt). Ubezpieczyciel nie ponosi odpowiedzialności za szkody: (…) 2) powstałe w wyniku nieterminowego dostarczenia produktów.[…]”. Ponadto do tego ubezpieczenia nie włącza się klauzul dodatkowych, w tym np.: klauzuli „Ubezpieczenie OC za podwykonawców”, a Konsorcjum Computex będzie z nich korzystał. Co równie istotne, zgodnie z § 4 OWU InterRisk umowa ubezpieczenia nie obejmuje i w związku z tym ubezpieczyciel nie ponosi odpowiedzialności za szkody: „[…] 1. wynikłe z naruszenia dóbr osobistych (z wyjątkiem zdrowia, za szkody za które Ubezpieczyciel odpowiada w ramach odpowiedzialności cywilnej za szkodę osobową), praw własności intelektualnej, praw autorskich, patentów, znaków towarowych lub nazw fabrycznych, czy innych praw własności przemysłowej, 2. w programach komputerowych i danych informatycznych oraz związane z tworzeniem, dostarczaniem lub wdrażaniem oprogramowania komputerowego, a także wyrządzone przez wszelkiego rodzaju wirusy komputerowe zakłócające prace systemu komputerowego lub sieci teleinformatycznej, […]”. Dodatkowo Konsorcjum Computex załączyło do oferty dwie polisy posiadane przez członka konsorcjum (Techsource sp. z o.o.) wystawione przez PZU S.A. obejmujące swym zakresem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Z analizy tych dwóch dokumentów przeprowadzonej przez Odwołującego wynika jednak, iż obie polisy obejmują swym zakresem jedynie podstawowe zakresy ubezpieczenia wynikające z właściwych im ogólnych warunków ubezpieczenia (dalej: „OWU PZU”). Z analizy tychże wynika z kolei, iż polisy przedstawione w ofercie przez Konsorcjum Computex nie potwierdzają spełniania postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ nie obejmują one elementów związanych z przedmiotem zamówienia. I tak, z § 9 pkt 11 OWU PZU wynika, iż ubezpieczyciel nie odpowiada za szkody związane z naruszeniem praw własności intelektualnej. Z § 9 pkt 4 OWU PZU wynika ponadto, iż ubezpieczyciel nie odpowiada także za szkody powstałe w mieniu powierzonym, które stanowiło przedmiot obróbki, naprawy, czyszczenia lub innych czynności w ramach usług o podobnym charakterze wykonywanych przez ubezpieczonego. Odwołujący wskazał dodatkowo, że polisy wystawione przez PZU S.A. nie obejmują dodatkowych klauzul wynikających z OWU PZU, a mających zastosowanie do przedmiotowego zamówienia: klauzuli 13 („Rozszerzenie zakresu odpowiedzialności o szkody wyrządzone przez podwykonawców bez prawa do regresu”), klauzuli 19 („Rozszerzenie zakresu odpowiedzialności o szkody poniesione przez producenta produktu finalnego wskutek wadliwości produktów dostarczonych przez ubezpieczonego”), klauzuli 20 („Rozszerzenie zakresu odpowiedzialności o szkody wyrządzone osobie trzeciej polegające na poniesieniu kosztów zlokalizowania, usunięcia, demontażu lub odsłonięcia wadliwych, produktów oraz na montaż, umocowanie lub położenie produktu bez wad”). Wobec powyższego Odwołujący skonstatował, że nie są spełnione wymagania Zamawiającego postawione w warunku udziału w Postępowaniu, zaś na poparcie takiego wniosku odwołał się do opinii UZP oraz orzecznictwa KIO. W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że naruszony został przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, bowiem Konsorcjum Computex – pomimo niewykazania, z wyżej wskazanych przyczyn, spełniania warunków udziału w Postępowaniu – nie zostało wykluczone. Jedynie z ostrożności, pomimo zakwestionowania przez Odwołującego możliwości zastosowania ad casum przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, zarzucił on Zamawiającemu naruszenie tej regulacji. Wyraża się ono – zdaniem Odwołującego – zaniechaniem wezwania Konsorcjum Computex do uzupełnienia oferty o prawidłową polisę lub inny dokument określony w Rozdziale X ust. 5 lit. a) SIWZ, potwierdzający spełnianie omawianego warunku udziału w Postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Odwołujący oświadczył, że Konsorcjum Computex zaoferowało w ofercie jako „Komputer stacjonarny typ I wyposażony w dwa monitory" urządzenia Fujitsu Esprimo E720 E85+, które są niezgodne z wymaganiami zawartymi w SIWZ. Zgodnie bowiem z pkt 2 ppkt 14 OPZ, odnoszącym się do tej kategorii sprzętu wymóg miał brzmienie: „[…]Zasilacz o mocy nie większej niż 250 W, wydajności minimum 85% (przy 50% obciążenia). Oferowany zasilacz musi spełniać wymogi specyfikacji technicznej normy Energy Star lub równoważne (**) – wystarczającym jest wypełnienie przez Wykonawcę pola w kolumnie obok, poprzez np. „tak” lub „spełnia”.[…]”. Tymczasem – w opinii Odwołującego – z załączonych do oferty Konsorcjum Computex dokumentów (str. 36 oferty) wynika, że wskazany powyżej model komputera oferowany jest wyłącznie z zasilaczem 280W, co ujawnia niezgodność z cytowanym powyżej wymogiem OPZ, w zakresie mocy tego urządzenia. Podobnie rzecz ma się z komputerem stacjonarnym typ II, gdyż postanowienie w odnoszącym się do niego pkt 3 ppkt 14 OPZ ma brzmienie identyczne, jak cytowany powyżej pkt 2 ppkt 14 OPZ. Powyższe znajduje, zdaniem Odwołującego, potwierdzenie również w treści pisma producenta sprzętu z dnia 18 kwietnia 2014 r. (załącznik do pisma Konsorcjum Computex z dnia 18 kwietnia 2014 r., stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty), przedłożonego przez Konsorcjum Computex, w którym stwierdzono, że maksymalna, ciągła moc zasilacza wynosi 250W, natomiast wartość 280W to moc chwilowa (przepięciowa), którą można utrzymać zaledwie przez 20 sekund. Tym samym stwierdzone zostało, że maksymalna moc zasilacza wynosi 280W, nie zaś 250W. Tożsamy wniosek płynie również, w przekonaniu Odwołującego, z oficjalnej karty produktowej ww. urządzeń (str. 5 karty), której fragment został przytoczony przez niego w treści odwołania. Następnie Odwołujący wskazał na treść pkt 11 ppkt 1 i OPZ zawierającego opis minimalnych wymagań konsoli TFT. Zaoferowane przez Konsorcjum Computex urządzenie (KSR-11708-LED-CF marki Broadrack) jest niezgodne z SIWZ, bowiem nie spełnia wymagania posiadania klawiatury 87-92 klawiszy oraz 2-przyciskowego touchpada z przewijaniem. Jest ono bowiem – zgodnie z kartą produktową – wyposażone w klawiaturę ze złączem PS/2 ze 106 przyciskami i touchpadem. Finalnie, w zakresie uzasadnienia omawianego zarzutu, Odwołujący stwierdził, że według jego najlepszej wiedzy Konsorcjum Computex – wbrew zobowiązaniu wynikającemu z pkt 1 ppkt 20 OPZ – dokumentu SST oferowanego serwera. Podkreślił przy tym, że wymaganie przedłożenia w ofercie tego dokumentu jest niezależne od wymagania załączenia do oferty wypełnionego OPZ. Treść oferty, rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (art. 66 § 1 K.c.), miała obejmować zarówno wypełniony OPZ, jak i SST oferowanego serwera. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że SST nie jest dokumentem, o którym mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, a swoje stanowisko wsparł orzecznictwem Izby. Stwierdził ponadto, że według jego najlepszej wiedzy Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Computex do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Nawet gdyby jednak tak uczynił, to takie uzupełnienie byłoby bezskuteczne, naruszałoby bowiem art. 26 ust. 3 Pzp i nie mogłoby być brane pod uwagę przy ocenie oferty. Oferta bez przedłożonej pierwotnie w jej treści SST oferowanego serwera powinna, w ocenie Odwołującego, zostać odrzucona. Zaniechanie przez Zamawiającego tej czynności jest niezrozumiałe tym bardziej, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu odrzucił ofertę innego wykonawcy opierając się na braku możliwości uzupełnienia treści oferty i wskazując w uzasadnieniu na wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt 1266/13, którego argumentacja potwierdza w istocie również konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum Computex. Odwołujący podsumował, że powyższe okoliczności uzasadniają zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadnienie zarzutu nr 4 i 8 Zdaniem Odwołującego także Comp S.A. nie wykazała spełnienia przytoczonych w niniejszym odwołaniu wymagań dotyczących ubezpieczenia (Rozdział IX pkt 7 lit. a) SIWZ, Rozdział X pkt 5 lit. a) SIWZ). Zwrócił uwagę na nie spełnianie ww. warunku w dwóch płaszczyznach. Z przedłożonych przez Comp S.A. dokumentów dotyczących ubezpieczenia wynika, iż ubezpieczenie: - nie obejmuje działalności związanej z przedmiotem zamówienia; - mimo, iż zamawiający określił wartość ubezpieczenia na poziomie nie mniejszym niż 10.000.000,00 zł, to polisa przedstawiona przez Comp S.A. posiada podlimity ograniczające wysokość ubezpieczenia, a odnoszą się one do podstawowej działalności i związanej ściśle z przedmiotem zamówienia. Na uzasadnienie pierwszej z ww. okoliczności Odwołujący podał, że zgodnie z § 4 Ogólnych warunków ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zatwierdzonych uchwałą Zarządu Allianz nr 86/2010 z (dalej: „OWU Allianz”) zakres ubezpieczenia nie obejmuje i ubezpieczyciel nie odpowiada za szkody: „[…] 17. wyrządzone przez wszelkiego rodzaju wirusy komputerowe lub innego rodzaju programy zakłócające pracę jakiegokolwiek programu, komputera, sieci, telefonu, niezależnie od przyczyn ich pojawienia się, w tym związanych z Internetem lub korzystaniem z Internetu; 18. bezpośrednie lub pośrednie, będące następstwem niemożności odczytania lub nieprawidłowego odczytania daty, wynikające z faktu, że w komputerach, systemach komputerowych, oprogramowaniu komputerowym, procesorach komputerowych, sprzęcie elektronicznym pola przechowujące liczbę roku są odtwarzane z niewystarczającą liczbą znaków, co prowadzi do braku możliwości znalezienia, zapamiętania, zapisywania lub przetwarzania jakichkolwiek danych będących następstwem przetwarzania daty; niniejsze wyłączenie dotyczy również produktów i usług, które mają na celu rozpoznawanie, usuwanie lub sprawdzanie potencjalnych i aktualnych zagrożeń mogących wystąpić w związku z opisanymi w tym punkcie problemami; […]”. W związku z drugą z okoliczności Odwołujący podał, że, co prawda, polisa Comp S.A. rozszerza zakres ubezpieczenia o dodatkowe klauzule względem wariantu podstawowego, określonego przez polisę oraz OWU Allianz, niemniej jednak, dla tych klauzul określone są podlimity niezgodne sumą ubezpieczenia określoną w SIWZ (nie mniej niż 10.000.000,00 zł). Powołał się na brzmienie klauzuli 4 („Włączenie odpowiedzialności za szkody w rzeczach stanowiących przedmiot obróbki, czyszczenia, naprawy, serwisu, pakowania lub innych czynności wykonywanych w ramach usług prowadzonych przez Ubezpieczonego”) z podlimitem 3.000.000,00 zł za jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia, klauzuli 11 („Włączenie odpowiedzialności za szkody poniesione przez osoby trzecie na dalsze przetworzenie lub dalszą obróbkę wadliwych produktów dostarczonych przez Ubezpieczonego bez ich łączenia lub mieszania z innymi wyrobami, jeżeli produkt końcowy powstający w wyniku przetworzenia lub dalszej obróbki nie może być sprzedany”) z podlimitem 3.000.000,00 zł za jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia i klauzuli nr 7 („Włączenie odpowiedzialności za czyste szkody majątkowe”) z podlimitem 200.000,00 zł za jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w omawianej polisie ustalono również podlimit 300.000,00 zł za jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia z tytułu naruszenia praw autorskich, licencji, znaków towarowych, nazw fabrycznych oraz danych osobowych. Zauważył ponadto, że dodatkowa klauzula rozszerzająca zakres ochrony ubezpieczeniowej o odpowiedzialność cywilną projektanta lub wykonawcę systemów komputerowych ograniczona jest o wyłączenia: „[…] 1. wynikłe z przekroczenia harmonogramu prac i kosztorysów wszelkiego rodzaju, (…) 4. wynikłe z niewykonywania właściwych testów lub prób oprogramowania, (…) 6. wynikłe z utraty danych lub informacji wskutek przypadkowego lub przedwczesnego ich usunięcia albo wysłania pod niewłaściwy adres w czasie ich wymiany; 7. wynikłe z wprowadzenia do systemu wirusów lub zmodyfikowanych programów przez osoby nieposiadających odpowiednich uprawnień, […]”. Odwołujący podsumował, że polisa przedstawiona przez Comp S.A. ma – z uwagi na omówione ograniczenia – pozorny charakter i nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu, co skutkować winno wykluczeniem tego wykonawcy. Generalnie zaprzeczył przy tym możliwości zastosowania do niej procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, wskazując – jedynie z ostrożności – na naruszenie tego przepisu, wyrażające się zaniechaniem wezwania Comp S.A. do uzupełnienia oferty o prawidłową polisę lub inny dokument, które zgodne byłyby z wymogami SIWZ i potwierdzałyby spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu nr 5: Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem wykonawców było nie tylko złożenie wypełnionego OPZ (na potwierdzenie, ze oferowane dostawy spełniają wymogi SIWZ), ale również – na podstawie pkt 1 ppkt 20 OPZ – SST oferowanych serwerów. Stwierdził, że wymaganie jej przedłożenia jest niezależne od konieczności wypełnienia i złożenia wraz z ofertą OPZ. Treść oferty miała bowiem obejmować oba te dokumenty. Tymczasem, według najlepszej wiedzy Odwołującego, Comp S.A. nie przedłożył do oferty ww. dokumentu, a nie może być on uzupełniany w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp z przyczyn, o których mowa była powyżej (zob. uzasadnienie zarzutu nr 3). Zamawiający – ustosunkowując się na piśmie do zarzutów odwołania – wniósł o jego oddalenie w oparciu o niżej wskazaną argumentację. W odniesieniu do zarzutu nr 2 i 9 dotyczącego polis przedłożonych przez Konsorcjum Computex wskazał na cel żądania tych dokumentów. Jest nim bowiem ocena, czy wykonawcę stać na ubezpieczenie działalności gospodarczej, nie zaś zapewnienie zamawiającemu ubezpieczenia kontraktu, o którego zawarcie ubiegają się wykonawcy. Wobec powyższego podkreślił, że przedmiotem jego badania były dwie kwestie: (1) czy wykonawca posiada ubezpieczenie obejmujące określony zakres działalności – czy zakres przedmiotowy ochrony ubezpieczeniowej obejmuje zakres prowadzonej działalności oraz (2) czy zakres działalności objęty ubezpieczeniem jest związany z przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem, Konsorcjum Computex taką działalnością się trudni i przedstawiło polisy dotyczące prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę łączną określoną w postanowieniach SIWZ, to warunek udziału w postępowaniu spełniło. Zamawiający w dalszej kolejności odniósł się do wyłączeń odpowiedzialności ubezpieczyciela opisanych szczegółowo w treści odwołania oceniając je, jako niestanowiące ograniczenia przedmiotowego zakresu ubezpieczenia (wyłączenia określonej części działalności ubezpieczonego spod zakresu ubezpieczenia). Dodał, że wymienione przez odwołującego wyłączenia ochrony ubezpieczeniowej mogłyby być ewentualnie rozpatrywane w kontekście braku dostatecznego ubezpieczenia kontraktu, a więc już na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na odparcie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że powziąwszy wątpliwość dotyczącą mocy zasilacza w oferowanych przez Konsorcjum Computex komputerach zwrócił się do niego z wnioskiem o wyjaśnienie tego aspektu treści oferty. W odpowiedzi uzyskał od ww. oświadczenie o zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami SIWZ oraz wyjaśnienie, że wskazana w ulotce producenta wartość 280W mocy zasilacza odnosi się do tzw. „mocy chwilowej (przepięciowej)”, która pojawia się na krótko, np. w momencie włączania komputera, natomiast moc maksymalna tego komponentu komputera wynosi 250W. Zamawiający podkreślił, że dokonując interpretacji postanowienia zawartego w pkt 2 ppkt 14 i pkt 3 ppkt 14 OPZ kierował się względami wykładni funkcjonalnej oraz koniecznością równego traktowania wykonawców przyjmując ostatecznie, że odnoszą się one do tzw. „mocy ciągłej”, na której pracuje zasilane urządzenie. Podkreślił, że taki sposób rozumowania uwzględnia również osiągnięcie przez niego założonego celu w postaci ograniczenia energochłonności przez zakupywane urządzenia. Powołał się również na brak standaryzacji w oznaczaniu przez producentów zasilaczy ich mocy co powoduje, że niektóre modele oznaczane są poprzez wskazanie w specyfikacji i na tabliczce znamionowej zarówno mocy przepięciowej jak również mocy ciągłej, niektóre przez wskazanie wyłącznie mocy przepięciowej a jeszcze inne poprzez podanie wyłącznie mocy ciągłej. Powoduje to niemożliwość ustalenia czy parametr określony przez producenta w specyfikacji technicznej komputera jako maksymalna moc zasilacza (ang. maximum power supply wattage) jest parametrem mocy chwilowej (przepięciowej) czy mocy ciągłej. Tak więc w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców, biorąc pod uwagę wpływ spełnienia danego wymagania na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego poprawnym jest przyjęcie, że warunek ten należy rozumieć jako maksymalną moc (ciągłą) zasilacza. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferowanej konsoli TFT z wymogami SIWZ Zamawiający nie zakwestionował okoliczności, że oferta Konsorcjum Computex dotyczy urządzenia z klawiaturą wyposażoną w 106 przycisków. Podkreślił jednak, że postanowienie pkt 11 ppkt 1 OPZ miało charakter wymagania minimalnego, wobec czego – biorąc pod uwagę chociażby preferencje przeciętnego użytkownika takiego urządzenia – większą funkcjonalność zapewnia klawiatura wyposażona w większą liczbę klawiszy (wynika ona najczęściej z wyposażenia klawiatury w część numeryczną). Odnosząc się do kwestii niezałączenia SST oferowanego serwera Zamawiający zasadniczo powielił argumentację zawartą w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 883/14 (podobnie w przypadku zarzutu nr 5 dotyczącego Comp S.A.). Tytułem repliki na zarzuty nr 4 i 8 Zamawiający ponownie podkreślił, że wymienione w treści odwołania ograniczenia zakresu ubezpieczenia i podlimity na poszczególne rodzaje wypadków ubezpieczeniowych w polisie przedstawionej przez Comp S.A. nie stanowią ograniczenia przedmiotowego zakresu ubezpieczenia (wyłączenia określonej części działalności ubezpieczonego spod zakresu ubezpieczenia). Zaznaczył, że Odwołujący błędnie utożsamia wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu z ubezpieczeniem realizacji zobowiązań wykonawcy wynikających z zawartej umowy. Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienia zgłosili Konsorcjum Computex i Comp S.A., natomiast po stronie Odwołującego – Decsoft S.A. i Konsorcjum Maxto. Zgłoszenia przystąpień nastąpiły z zachowaniem wymogów, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący poparli stanowisko strony, do której zgłosili przystąpienia. W toku posiedzenia Odwołujący – wobec wniosku formalnego Comp S.A. o sprecyzowanie zarzutu dotyczącego niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ, opartego na braku dokumentu w postaci SST oferowanego serwera i dokonaniu przez Izbę sprawdzenia niejawnej części oferty Comp S.A., w wyniku którego potwierdziło się, że dokumenty takie zostały przez ww. złożone wraz z ofertą – cofnął opisany powyżej zarzut nr 5. Na rozprawie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści OWU InterRisk (dot. Konsorcjum Computex) i OWU Allianz (dot. Comp S.A.) argumentując, że wskazane w ich treści wyłączenia i ograniczenia odpowiedzialności (w szczególności określone w § 4 pkt 21 i 22 oraz § 5 pkt 2 OWU InterRisk oraz § 4 ust. 1 pkt 17 i 18 OWU Allianz) czynią ochronę ubezpieczeniową, a w konsekwencji także spełnianie warunku udziału w postępowaniu, iluzorycznymi, jako że odnoszą się do zdarzeń, które związane są ściśle z przedmiotem zamówienia. W kwestii konsoli TFT Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści wydruku dokumentacji technicznej urządzenia zaoferowanego przez Konsorcjum Computex potwierdzającego, że jest ona wyposażona w klawiaturę ze 106 przyciskami Zaakcentował również, że wymóg ten był przedmiotem pytań wykonawców, a Zamawiający konsekwentnie go podtrzymywał, o czym świadczy odpowiedź na pytanie 15 (pismo z dnia 15 stycznia 2014 r.) i na pytanie 2 (pismo z dnia 24 stycznia 2014 r.). Zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu klawiatury konsoli TFT podkreślił dodatkowo, że wskazana w treści OPZ ilość klawiszy określona w przedziale 87-92 charakteryzuje standardową klawiaturę komputerową. Zamawiający w ten sposób interpretuje ten wymóg SIWZ, że każda klawiatura posiadająca więcej niż 92 przyciski jest lepsza o tyle, że staje się bardziej funkcjonalna dla jej użytkownika. Wskazał również, ze urządzenie owo występuje w dwóch wersjach, różniących się właśnie ilością przycisków na klawiaturze, tym niemniej Konsorcjum Computex zaoferowało mu tą wersję, która spełnia sporny wymóg wynikający z OPZ. Decsoft S.A. ograniczył się na rozprawie do poparcia argumentacji Odwołującego. Konsorcjum Maxto – uzupełniając niejako stanowisko Odwołującego – zasygnalizowało, że skoro zakwestionowane przez niego polisy ubezpieczeniowe miały potwierdzać spełnianie wymagania dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, to należałoby przyjąć, że zapewnienie sobie ochrony ubezpieczeniowej z licznymi ograniczeniami i podlimitami, na które w treści odwołania wskazał Odwołujący, nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu, chociażby z uwagi na niższą składkę ubezpieczeniową należną od takich umów. W zakresie konsoli TFT podkreśliło dodatkowo, że zgodnie z treścią OPZ ilość klawiszy klawiatury została określona w przedziale, którego wartości graniczne były sztywne. Comp S.A. wniósł o oddalenie odwołania wskazując, ze rozpoznanie stawianego mu zarzutu winno sprowadzać się do odpowiedzi na pytanie, czy posiada on polisę w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i związaną z przedmiotem zamówienia. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia TUiR Allianz Polska S.A. z dnia 16 maja 2014 r. na okoliczność wysokości sumy gwarancyjnej i brak zgłoszonych szkód w dacie wystawienia tego dokumentu. Konsorcjum Computex także wniosło o oddalenie odwołania. Odnosząc się do kwestii ubezpieczenia stwierdziło, że nie było intencją ustawodawcy formułowanie na etapie składania ofert wymogu posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia kontraktu. Wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia InterRisk Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. na okoliczność zakresu ochrony ubezpieczeniowej wynikającej z przedłożonej Zamawiającemu polisy. Odpierając zarzut dotyczący niewłaściwej mocy zasilacza zgłosiło wnioski dowodowe w postaci ekspertyzy Stowarzyszenia Elektryków Polskich z dnia 15 maja 2014 r. oraz Stowarzyszenia HL7 Polska na okoliczność posługiwania się przez producenta zaoferowanych przez Konsorcjum Computex komputerów dwoma wartościami w odniesieniu do mocy zasilacza oraz że moc ciągła zasilacza, o którą chodziło Zamawiającemu wynosi 250W. Ponadto, na potwierdzenie spełniania przez zaoferowaną konsolę TFT wymagań technicznych z OPZ wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia producenta konsoli datowanego na 14 maja 2014 r., na okoliczność stwierdzenia, że na potrzeby Postępowania wyprodukuje on konsolę zaopatrzoną w 88-klawiszową klawiaturę. Sygn. akt: KIO 904/14 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Computex do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Computex z Postępowania; 2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Computex do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Computex z Postępowania; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Computex pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 4. art. 92 ust 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Techelon sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Cube.ITG S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwanych dalej „Konsorcjum Techelon”) i tym samym zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, na podstawie których ww. wykonawca powinien zostać wykluczony, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona; 5. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Techelon na podstawie innych okoliczności faktycznych niż wskazane w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym zaniechanie wskazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, na podstawie których ww. oferta powinna zostać odrzucona; 6. art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów Pzp) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Techelon; 4. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Computex; ewentualnie, w przypadku nie podzielenia argumentacji dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Computex, 5. wezwania Konsorcjum Computex do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a w przypadku ich nieuzupełniania – wykluczenia Konsorcjum Computex z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty; 6. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została zakwalifikowana na piątym miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wytkniętych w petitum odwołania przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta złożona przez Konsorcjum Computex zostałaby odrzucona, a oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Computex – pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ – naruszył interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym, Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą i może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Uzasadnienie zarzutu nr 1 Odwołujący stwierdził, że zgodnie z sekcją III.2.1) pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu „[…]w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (ust. 2 pkt. 2) powyżej), Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) następujących głównych dostaw sprzętu, odpowiadającego przedmiotowi zamówienia: 1) wykonanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie, co najmniej 2 (dwóch) dostaw sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem serwisowym i biurowym o wartości minimum 2.000.000,00 zł (dwóch milionów złotych) netto (bez VAT) każda, przy czym: a) każda dostawa musi obejmować co najmniej dostarczenie i instalację w siedzibie Zamawiającego serwerów; b) przynajmniej jedna z dostaw obejmowała dostawę i instalację serwerów oraz dostawę sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem w co najmniej 20 lokalizacjach. Pod pojęciem 20 różnych lokalizacji Zamawiający rozumie 20 różnych miejscowości; c) w ramach każdej z dostaw wskazanych powyżej, Wykonawca zobowiązany był do świadczenia usług serwisu gwarancyjnego przez okres co najmniej jednego roku (wymaganie będzie uznane za spełnione również w przypadku gdy usługi serwisu gwarancyjnego świadczone były przez producenta sprzętu).[…]”. Następnie wskazał, że do oferty złożonej przez Konsorcjum Computex załączony został wykaz wykonanych dostaw, który nie potwierdza cytowanego powyżej warunku udziału w Postępowaniu, bowiem: 1. poz. nr 1 wykazu (dostawa zrealizowana dla One System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie): Zamawiający wymagał, aby w ramach każdej z dostaw wskazanych w wykazie, wykonawca zobowiązany był do świadczenia usług serwisu gwarancyjnego przez okres co najmniej jednego roku. W kolumnie 3 wykazu, jako dzień zakończenia dostawy, wskazano 31 grudnia 2013 r. Dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi został wystawiony w dniu 23 stycznia 2014 r., a zatem po upływie 23 dni od dnia zakończenia dostawy. Data zakończenia dostawy (31 grudnia 2013 r.) wskazuje, że do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 30 stycznia 2014. usługa serwis gwarancyjnego była świadczona przez okres krótszy niż jeden rok (pomiędzy datą zakończenia dostawy, a datą składania ofert upłynęło jedynie 30 dni). Załączony do wykazu list referencyjny nie potwierdza należytego świadczenia serwis gwarancyjnego przez okres co najmniej jednego roku. 2. poz. nr 2 wykazu (dostawa zrealizowana dla Konsorcjum: Maxto M………… S……… T……….. W…………… sp. j. i Asseco Poland sp. z o.o.) – z wykazu nie wynika, że w ramach dostawy Wykonawca zobowiązany był do świadczenia usług serwisu gwarancyjnego przez okres co najmniej jednego roku. Dostawa została wykonana 13 stycznia 2012 r., natomiast list referencyjny został wystawiony w dniu 30 stycznia 2012 r. co oznacza, że potwierdza on jedynie należyte wykonanie dostawy (nie obejmuje co najmniej rocznego serwisu gwarancyjnego). Odwołujący dodał, że z wykazu nie wynika ponadto, która z ww. dostaw obejmowała dostawę i instalację serwerów oraz dostawę sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem serwisowym i biurowym w co najmniej 20 lokalizacjach. Uzasadnienie zarzutu nr 2 Zgodnie z sekcją III.2.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu: „[…]W zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (ust. 2 pkt. 3) powyżej'), Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę dysponowaniem w czasie realizacji zamówienia: 1) zespołem osób zdolnych do wykonania prac montażowych, instalacyjnych oraz uruchomienia dostarczonego sprzętu i oprogramowania, w tym co najmniej trzema specjalistami, z których każdy spełnia łącznie następujące wymagania (pracownicy kluczowi): a) posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie montażu i instalacji serwerów, routerów, przełączników, urządzeń bezpieczeństwa; b) posiada wiedzę i kwalifikacje potwierdzone uzyskanymi certyfikatami lub zaświadczeniami o zdanym egzaminie, lub oświadczeniem producenta sprzętu - w zakresie sprzętu oferowanego przez Wykonawcę. Ocena spełnienia powyższego warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów, o których mowa w Rozdziale X ust. 4 SIWZ.[…]”. Odwołujący zauważył przy tym, że we wzorze wykazu (pkt 1 pod tabelą) Zamawiający zastrzegł, że w kolumnie 3 wykazu („Doświadczenie/kwalifikacje zawodowe/wyksztalcenie”) wykonawca powinien zamieścić „[…]Wskazanie usług, w realizacji których uczestniczyła dana osoba, w tym w szczególności wskazanie podmiotu, na rzecz którego świadczona była dana usługa, wartości przedmiotu usługi (w przypadku usług dotyczących doradztwa prawnego w zakresie zamówień publicznych przez wartość przedmiotu usługi rozumie się wartość zamówienia publicznego ustaloną przez Zamawiającego na podstawie art. 35 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w przypadku doradztwa prawnego, których przedmiotem było przygotowanie projektu umowy dotyczącej stworzenia i/lub wdrożenia programu komputerowego i/lub systemu informatycznego przez wartość przedmiotu usługi rozumie się wartość przedmiotu umowy oraz zakres czynności, jakie dokonywała wskazana osoba w ramach realizacji danej usługi.[…]”. Tymczasem, w stosunku do osób wskazanych w załączonym do oferty Konsorcjum Computex wykazie osób, w poz. 2 i poz. od 7-11, nie wskazano – w opinii Odwołującego – podmiotu, na rzecz którego świadczona była usługa, w realizacji której uczestniczyła dana osoba. Ponadto, w stosunku do żadnej ze wskazanych w wykazie osób nie podano przedmiotu usług, w realizacji których uczestniczyła dana osoba, wartości przedmiotu usługi oraz zakresu czynności, jakie dokonywała wskazana osoba w ramach realizacji danej usługi. Odwołujący podniósł, że tym samym Konsorcjum Computex nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, tj. dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, że Zamawiający – pismem z dnia 16 kwietnia 2014 r. – wezwał Konsorcjum Computex, na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że w załączonym do niej OPZ (pkt 2 oraz pkt 3 – odpowiednio: komputer stacjonarny typ I i II), Konsorcjum Computex zaoferowało urządzenie Fujitsu Esprimo E720 E85+. W OPZ (pkt 2 ppkt 14, pkt 3 ppkt 14) Zamawiający określił maksymalną moc dla zasilacza oferowanych urządzeń na nie większą niż 250W. W dostępnej na stronach internetowych producenta zaoferowanych komputerów specyfikacji technicznej określono wartość tego parametru zasilacza na 280W, podczas gdy Konsorcjum Computex oświadczyło w odpowiednich pozycjach OPZ, że spełnia wymóg dotyczący maksymalnej mocy zasilacza. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 18 kwietnia 2014 r., Konsorcjum Computex poinformowało, że „[…]zaoferowany model komputera Fujitsu Esprimo E720 E85+ zostanie dostarczony z zasilaczem spełniającym wymagania SIWZ, tj. o mocy nie większej niż 250W[…]”, na dowód czego do korespondencji załączono oświadczenie producenta wraz ze zdjęciem oferowanego zasilacza. We wspomnianym oświadczeniu producenta – Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wskazano, że „[…]zaoferowany przez konsorcjum firm Computex Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum) Techsource Sp. z o.o, (Członek Konsorcjum) w ww. postępowaniu model komputera Fujitsu Esprimo E720 E85+ spełnia wymagania SIWZ, ponieważ maksymalna moc zasilacza wynosi 250W. W załączeniu przedstawiamy zdjęcie zasilacza wraz z tabliczką znamionową, z której wynika jednoznacznie, że maksymalna ciągła moc zasilacza wynosi 250W („MAX CONTINUOUS OUTPUT POWER…”), a wartość 280W („MAX SURGE OUTPUT POWER…”) to moc chwilowa (przeciążeniowa), którą można utrzymać zaledwie przez 20 sekund. Chodzi głównie o chwilowe przeciążenie powstałe np. w momencie uruchomienia komputera.[…]”. Odwołujący skonstatował, że z przedłożonego przez Konsorcjum Computex oświadczenia producenta Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jednoznacznie wynika, że maksymalna moc dla zasilacza oferowanych urządzeń jest większa niż 250W, gdyż może wynosić maksymalnie 280W. W konsekwencji oferta Konsorcjum Computex winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, a skoro tak się nie stało, to zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadnienie zarzutu nr 4 i 5 Odwołujący podniósł, że Zamawiający – odrzucając ofertę złożoną przez Konsorcjum Techelon – nie wskazał wszystkich uchybień, które w niej występują, a ewentualna ponowna ocena ofert może uniemożliwić Odwołującemu ich wskazanie ze względu na uchybienie terminowi. Brak możliwości wskazania uchybień w ww. ofercie na późniejszym etapie Postępowania spowoduje, w przekonaniu Odwołującego, powstanie szkody po jego stronie, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że przedstawiona koncepcja znajduje wyraz w orzecznictwie Izby, wktórym akcentuje się konieczność odrzucania odwołań wykonawców pierwotnie wybranych z dalszych miejsc niż pierwsze (oferty wykonawców z wcześniejszych miejsc pierwotnie były odrzucone) na czynność wyboru ofert „wykonawcy przywróconego do postępowania”, wskazujących na inne uchybienia, niż w pierwotnej decyzji o odrzuceniu takiej oferty. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że odrzucił ofertę Konsorcjum Techelon na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ wykonawca ów nie załączył uzupełnionej tabeli parametrów środowiskowych wymaganej postanowieniami OPZ. Powyższy brak nie jest jednak jedynym uchybieniem występującym w ofercie Konsorcjum Techelon. Zaoferowało ono bowiem komputer Fujitsu Esprimo E720 E85+, czyli ten sam komputer, co Konsorcjum Computex. Zatem, tak jak w przypadku Konsorcjum Computex, zaoferowany przez Konsorcjum Techelon zasilacz ma moc większą niż 250W (jego maksymalna moc to w rzeczywistości 280W), a zatem nie odpowiada określonym przez Zamawiającego wymaganiom, co winno skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Ponadto, do oferty złożonej przez Konsorcjum Techelon załączony został wykaz wykonanych dostaw, który nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, z przyczyn wskazanych poniżej: 1. poz. nr 1 wykazu (dostawa zrealizowana dla Warmińsko-Mazurskiego Związku Pracodawców Prywatnych w Olsztynie): Zamawiający wymagał, aby w ramach w ramach każdej z dostaw wskazanych w wykazie, wykonawca zobowiązany był do świadczenia usług serwisu gwarancyjnego przez okres co najmniej jednego roku. Jako datę wykonania dostawy wskazano 10 maja 2011 r. – 20 czerwca 2011 r. Załączony do wykazu list referencyjny został wystawiony w dniu 28 czerwca 2011 r., czyli po upływie 8 dni od daty wykonania dostawy. List ten nie potwierdza zatem należytego świadczenia serwis gwarancyjny przez okres co najmniej jednego roku. 2. poz. nr 2 wykazu (dostawa zrealizowana dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego): Zamawiający wymagał, aby w ramach w ramach każdej z dostaw wskazanych w wykazie, wykonawca zobowiązany był do świadczenia usług serwisu gwarancyjnego przez okres co najmniej jednego roku. Jako datę wykonania dostawy wskazano 20 sierpnia 2012 r. – 19 marca 2013 r. Data zakończenia dostawy (19 marca 2013 r.) wskazuje, że do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 30 stycznia 2014 r. usługa serwisu gwarancyjnego była świadczona przez okres krótszy niż jeden rok, gdyż była ona świadczona jedynie przez 10 miesięcy. Ponadto, załączone do wykazu referencje zostały wystawione w dniu 20 maja 2013 r., czyli po upływie 2 miesięcy od daty wykonania dostawy. Referencje te nie potwierdzają zatem należytego świadczenia serwisu gwarancyjnego przez okres co najmniej jednego roku. Zamawiający – wnosząc o oddalenie odwołania w całości – argumentował w następujący sposób. Kwestionując zasadność zarzutu nr 1 wskazał, że zgodnie z literalną wykładnią cytowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ wymagane było, żeby wykonawca wykazał, że w ramach każdej z dostaw wskazanych w załączonym do oferty wykazie zobowiązany był do świadczenia usług serwisu gwarancyjnego przez okres co najmniej jednego roku. Podkreślił, że Odwołujący błędnie utożsamia ten wymóg z koniecznością zakończenia świadczenia usług gwarancyjnych trwających przynajmniej przez okres jednego roku w ramach każdej z dostaw. Co więcej, zarzut, że z załączonego przez Konsorcjum Computex wykazu dostaw nie wynika, która z nich obejmowała dostarczenie i instalację serwerów oraz sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem serwisowym i biurowym w co najmniej 20 lokalizacjach stoi w sprzeczności z treścią informacji zawartej pod poz. 1 wykazu, z której wynika, że wskazane tam zamówienie zrealizowane zostało w 35 lokalizacjach na terenie całego kraju. Wobec tego nie zaistniała – w ocenie Zamawiającego – konieczność wzywania Konsorcjum Computex do uzupełniania dokumentów przedmiotowych. W zakresie zarzutu odnoszącego się do potencjału kadrowego przedstawionego przez Konsorcjum Computex Zamawiający stwierdził, że Odwołujący błędnie utożsamia opis tego warunku (Rozdział XI pkt 6 SIWZ) ze wskazaniem przykładowego sposobu wypełnienia załącznika zawierającego wzór wykazu osób (załącznik nr 4 do SIWZ). Zamawiający ocenił, że przedstawione przez Konsorcjum Computex w wykazie osób informacje były wystarczające do uznania jego wymagań za spełnione. Argumentując z kolei bezzasadność zarzutu dotyczącego mocy zasilacza komputerowego powielił stanowisko zajęte w tej materii w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 900/14. W odpowiedzi na zarzuty dotyczące Konsorcjum Techelon Zamawiający stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu nie ma on obowiązku badania istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania. Dodał, że zarzuty Odwołującego podlegają oddaleniu z tych samych przyczyn, co omówione powyżej, w odniesieniu do zarzutów Konsorcjum Copmutex (spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia) oraz złożonej przez nie oferty (niezgodność mocy maksymalnej zasilacza z wymogiem wynikającym z treści OPZ). Na rozprawie Zamawiający dodał, że Odwołujący nie był legitymowany do wniesienia odwołania, z uwagi na upływ terminu związania ofertą. Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum Computex, natomiast po stronie Odwołującego – Comarch Polska S.A., Decsoft S.A. i Konsorcjum Maxto. Zgłoszenia przystąpień nastąpiły z zachowaniem wymogów, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący poparli stanowisko strony, do której zgłosili przystąpienia. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w odwołaniu, a nadto stwierdził, co następuje. W związku z zarzutem braku legitymacji oświadczył, że w przepisach Pzp brak jest podstaw do odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy, który nie przedłużył terminu związania ofertą. W odniesieniu do mocy zasilacza podkreślił, że dokumenty przedłożone przez Konsorcjum Computex do sprawy KIO 900/14 potwierdzają wniosek, że moc maksymalna zasilacza komputerowego Fujitsu przekracza maksymalną, określoną przez Zamawiającego, moc. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści pisma Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. z dnia 15 maja 2014 r. na okoliczność rozumienia postanowień SIWZ i konsekwencji posłużenia się w jej treści sformułowaniem „moc maksymalna”. Zaznaczył, że nie jest jego kompetencją analizowanie powodów zamieszczenia w treści SIWZ określonych wymogów, które – co ważne – znajdują racjonalne wytłumaczenie. Podkreślił, że gdyby SIWZ referowała do pojęć „mocy znamionowa”, „moc nominalna”, to przełożyłoby się to na ceny ofert. Konsorcjum Maxto, wnosząc o uwzględnienie odwołania, podkreśliło, że zamawiający odstąpił od własnych wymagań dotyczących sposobu wypełnienia tabeli z wykazem osób. Wskazało, że wykonawcy mieli obowiązek zastosowania się do instrukcji zawartej pod wzorem tabeli, nawet jeśli informacje tam wymienione nie dotyczyły spełniania warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ służyły one uwiarygodnieniu wykonawcy w oczach Zamawiającego. W zakresie wykazu dostaw przedłożonego przez Konsorcjum Computex podkreśliło dodatkowo, że jeżeli przyjąć zapatrywanie Zamawiającego odnośnie braku konieczności wykonania usługi serwisowej w całości, to należało potraktować ją jak usługę ciągłą z konsekwencjami w kwestii terminu wystawienia poświadczenia jej należytego wykonywania, wynikającymi z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). Comarch Polska S.A. i Decsoft S.A. ograniczyli wsparcie stanowiska Odwołującego do podtrzymania wniosku o uwzględnienie odwołania. Konsorcjum Computex – kwestionując zasadność zarzutów dotyczących przedłożonego wykazu dostaw stwierdziło, że wymóg dotyczący usług gwarancyjnych uważał za spełniony wyłącznie przez zawarcie samej umowy na świadczenie takich usług na okres 12 miesięcy. Wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczeń osoby reprezentującej Dell sp. z o.o. na okoliczność spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Co zaś dotyczy drugiego warunku podmiotowego (potencjał kadrowy) przedstawił szereg oświadczeń mających potwierdzać, że osoby wskazane w wykazie osób spełniają wymagania wyszczególnione w pouczeniu znajdującym się pod treścią wzoru wspomnianego wykazu. Sygn. akt: KIO 905/14 W dowołaniu sformułowano następujące zarzuty względem czynności Zamawiającego: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż oferta jest zgodna z treścią SIWZ, a Odwołujący wykazał, iż oferowany przedmiot spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, ewentualnie – art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wypełnionego i podpisanego przez Wykonawcę uzupełnionego OPZ, służącego potwierdzeniu zgodności oferowanych produktów (oprogramowania) z wymaganiami technicznymi określonymi przez Zamawiającego, zaś z ostrożności – art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty złożonej przez Konsorcjum Computex odpowiada treści SIWZ; 3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z odrzuceniem odwołania; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. odrzucenia oferty Konsorcjum Computex, 4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący, w zakresie przesłanek wniesienia odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, stwierdził że złożył w Postępowaniu ofertę, która nie podlegała odrzuceniu. Mimo to, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Computex, pomimo, iż treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ. Na skutek wskazanych czynności podjętych przez Zamawiającego, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty korzyści związanych z realizacją zamówienia publicznego. W interesie Odwołującego pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, które pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie. Uzasadnienie zarzutu nr 1 Na wstępie Odwołujący powołał się na postanowienie Rozdziału III pkt 11 SIWZ, zgodnie z którym „[…]Na podstawie art 25 ust 1 pkt 2 Ustawy, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego przez Wykonawcę uzupełnionego Załącznika nr 7 do niniejszej SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, który ma służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych produktów (oprogramowania) z wymaganiami technicznymi zawartymi w „Opisie przedmiotu zamówienia" lub podpisanego przez Wykonawcę formularza w innej formie, opisanej w pkt 9 lit d Rozdziału X SIWZ.[…]”. Zgodnie z powyższym wymaganiem, Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełniony OPZ potwierdzający, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie techniczne wymagania Zamawiającego, w tym wymagania odnośnie szaf teletechnicznych typu rack (pkt 6 OPZ, str. 25 i nast. Oferty Odwołującego). W dokumencie tym Odwołujący rzeczywiście omyłkowo nie wskazał producenta i modelu ofertowanych szaf. Zamawiający, w dniu 18 lutego 2014 r., wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący – pismem z dnia 20 lutego 2014 r. – wyjaśnił, iż omyłkowo nie podał powyższych informacji, a także wskazał prawidłową nazwę zarówno producenta, jak i modelu oferowanych szaf. Odwołujący podkreślił, że wypełniony OPZ, jak wskazał na to Zamawiający w Rozdziale III pkt 11 SIWZ, jest jednym z dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. dokumentem składanym celem potwierdzenia spełniania przez oferowany przedmiot wymagań Zamawiającego. Dokument ten nie stanowi więc sensu stricto treści oferty, a zatem wyjaśnienie jego treści powinno nastąpić, zdaniem Odwołującego, w oparciu o art. 26 ust. 4 Pzp, nie zaś – jak to uczynił Zamawiający – w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający, co prawda, w piśmie z dnia 25 kwietnia 2014 r. (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykluczonych wykonawcach i ofertach odrzuconych) zmienił stanowisko zawarte uprzednio w SIWZ, zaprezentowane przez niego argumenty są jednak całkowicie niezasadne. Dokument OPZ zawiera bowiem jedynie opis techniczny oferowanych urządzeń, stanowiący powtórzenie specyfikacji technicznych producentów sprzętu. Dokument ten nie zawiera zatem żadnego elementu właściwego dla oferty w rozumieniu K.c. Nie zawiera bowiem elementów o charakterze oświadczenia woli, czyli np. specjalnej, kreowanej na potrzeby oferty, konfiguracji, a jedynie deklaratoryjne powtórzenie elementów specyfikowanych przez producentów. Nie można również uznać, iż dokument ten zawiera zapisy dookreślające, czy uszczegóławiające zakres przyszłego zobowiązania Odwołującego czy też sposób wykonania zamówienia, a zawiera jedynie informacje potwierdzające spełnianie, szczegółowo opisanych przez Zamawiającego, parametrów. Ewidentnie zatem, OPZ należy do grupy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, należało uznać jego wyjaśnienia w zakresie wskazania producenta i modelu oferowanych szaf za wystarczające, zaś dokumenty złożone wraz z ofertą – za potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego. Istotą OPZ było bowiem wskazanie parametrów technicznych oferowanych urządzeń, natomiast sama nazwa producenta i modelu pozostaje informacją irrelewantną z punktu widzenia oceny zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego, szczególnie, iż wskazanie tych nazw nie prowadzi do zmiany parametrów opisanego uprzednio modelu szafy. W przypadku uznania jednak, iż informacje dotyczące nazwy producenta i modelu oferowanych szaf, były niezbędne celem ustalenia czy oferta jest zgodna z SIWZ, należało wezwać Odwołującego do uzupełnienia kompletnego, zawierającego wszystkie niezbędne informacje, dokumentu OPZ. Jedynie z ostrożności, w razie uznania, iż dokument OPZ stanowi element oferty, nie zaś dokument z katalogu określonego w art. 25 ust. 1 Pzp, Odwołujący stwierdził, iż – w takiej sytuacji, wbrew twierdzeniom Zamawiającego – należało zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić brak nazwy producenta modelu zaoferowanych szaf, jako tzw. inną omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Odwołujący zakwestionował przy tym twierdzenie, iż uzupełnienie ww. informacji stanowiłoby istotną zmianę treści oferty, bowiem wskazanie ww. nazw nie doprowadziło w żaden sposób do zmiany parametrów technicznych oferowanych urządzeń, a z punktu widzenia wymagań Zamawiającego istotne znaczenie mają właśnie parametry techniczne, nie zaś sama nazwa producenta i modelu, które mają w takiej sytuacji znaczenie jedynie wtórne. Poprawienie przedmiotowej omyłki, polegającej jedynie na braku podania nazw, przy jednoczesnym określeniu parametrów technicznych oferowanego urządzenia, nie prowadzi w żaden sposób do zmiany treści oferty. Przytaczając orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2707/12 (wyrok z dnia 8 stycznia 2013 r.) wskazał, że stwierdzenie istotnej zmiany treści oferty może bowiem nastąpić tylko w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że można byłoby mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy. Dodał również, że nie ma żadnych przeszkód, aby poprawienie takiej omyłki nastąpiło dopiero w następstwie uzyskania od wykonawcy informacji przez Zamawiającego, jako że taka praktyka znajduje akceptację w orzecznictwie KIO. Z uwagi na powyższe Odwołujący stwierdził, że zarzut opisany w pkt 1 petitum odwołania był uzasadniony i konieczny. Uzasadnienie zarzutu nr 2 Odwołujący przywołał wymóg zawarty w OPZ, zgodnie z którym moc zasilacza oferowanych komputerów (typ I i II) nie może przekraczać 250W (pkt 2 ppkt 14 i pkt 3 ppkt 14 OPZ). W złożonej ofercie Konsorcjum Computex podało, iż oferuje komputer Fujitsu Esprimo E720E85+. Jednocześnie, w kol. 4 OPZ („Parametry techniczne oferowanego sprzętu…"), w pkt 2 ppkt 14 (komputer stacjonarny typ I) i pkt 3 ppkt 14 (komputer stacjonarny typ II) wykonawca wpisał stwierdzenie „spełnia". Deklaracja ta nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistości, w szczególności nie pokrywa się z podawanymi do publicznej wiadomości informacjami producenta. Zamawiający – pismem z dnia 16 kwietnia 2014 r. – zwrócił się do Konsorcjum Computex o złożenie wyjaśnień w związku z rozbieżnością. Wykonawca ten, w piśmie z dnia 18 kwietnia 2014 r., wyjaśnił, że oferowane komputery spełniają wymagania Zamawiającego, jednocześnie załączając oświadczenie polskiego przedstawicielstwa producenta sprzętu, że oferowany przez Konsorcjum Computex model komputera jest wyposażony w zasilacz, którego moc maksymalna wynosi 250W, a wartość 280W to moc chwilowa (przepięciowa). Zdaniem Odwołującego jest to próba wytłumaczenia błędu wykonawcy, z powodu którego jego oferta powinna zostać odrzucona. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż w dostępnej na stronach internetowych producenta komputerów specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, wszelkich dokumentach technicznych i deklaracjach producent – firma Fujitsu – dla parametru mocy zasilacza komputera Esprimo E720 E85+ podaje wartość 280W. Co więcej, w przygotowywanym przez Fujitsu konfiguratorze, umożliwiającym własne konfigurowanie produktów z udostępnianych przez producenta opcji, nie ma możliwości wyboru opcji zasilacza innego niż podawany 280W. Jeśli nawet Konsorcjum Computex jakimś sposobem chciało zainstalować inne niż podaje producent zasilacze, spełniające jakoby wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ, to wówczas jego oferta w dalszym ciągu podlega odrzuceniu. Zamontowanie zasilaczy innych niż dedykowanych i podawanych przez producenta powoduje bowiem, że komputery nie będą spełniać innych wymogów, mianowicie: 1. nie spełniony wymóg deklaracji CE dla komputera, zgodnie z danymi producenta (dane techniczne producenta, część „Compliances") certyfikowany był komputer ze standardowym zasilaczem 280W, 2. nie spełniony wymóg certyfikatu Energy Star – na dołączonych w wyjaśnieniach zdjęciach zasilacza nie widać oznakowania Energy Star, testowany był komputer z zasilaczem 280W (stosowne odnośniki są w dokumentacji technicznej, np. Compliance link http://globalsp.ts.fujitsu.com/sites/certificates), 3. analogicznie nie spełniony wymóg poziomu głośności, gdyż producent podaje wartości dla konfiguracji ze standardowym zasilaczem, a nie zasilaczem oferowanym przez Computex. Brak jest również, w ocenie Odwołującego, jakiegokolwiek potwierdzenia dla zawartego w SIWZ wymaganego parametru, iż oferowany zasilacz wykazuje się sprawnością minimum 85% przy 50% obciążeniu – producent takich informacji nie podaje w dostępnej dokumentacji, zaś Konsorcjum Computex spełniania przez oferowany sprzęt tego wymogu również nie udowodniło. Odwołujący zaznaczył, że to producent deklaruje, jakie certyfikaty są wystawiane dla poszczególnych urządzeń, a według wszelkich danych, dostępnych nie tylko powszechnie, ale nawet dla zarejestrowanych partnerów Fujitsu, zarówno na stronach polskich, jak i międzynarodowych, certyfikowane urządzenie jest wyposażone w zasilacz 280W. Nie ma informacji o certyfikatach z innymi zasilaczami, przez co należy przyjąć, że Konsorcjum Computex zaoferowało sprzęt niespełniający wymagań SIWZ. Oferuje ono albo komputer Esprimo E720 85+ z zasilaczem 280W i spełnia wymogi odnośnie posiadanych certyfikatów, nie spełniając jednak wymogu poziomu mocy, albo komputer z innym zasilaczem, o zgodnej z SIWZ wartości mocy, ale, w takim przypadku, deklarowane certyfikaty nie odnoszą się do oferowanego komputera. Wspomniane powyżej oświadczenie producenta, przedłożone przez Konsorcjum Computex w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, odnosi się tylko i wyłącznie do mocy zasilacza, nie potwierdza natomiast spełniania innych parametrów. Powyższe, w ocenie Odwołującego, uzasadniać miało postawienie omówionego zarzutu. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Odwołujący oświadczył, że w okolicznościach sprawy zachodzi sytuacja, w której Zamawiający nie dokonał właściwej oceny zarówno oferty Odwołującego jak i oferty Konsorcjum Computex, dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy. Takie działanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie z następujących przyczyn. W jego ocenie wypełniony OPZ stanowił element oświadczenia woli wykonawcy, bowiem zawierał opis konkretnych parametrów sprzętu i oferowanych modeli urządzeń. W związku z tym stwierdził, że dokumentów ów nie podlegał wyjaśnieniom (art. 26 ust. 4 Pzp), ani uzupełnieniom (art. 26 ust. 3 Pzp). Niedopuszczalność poprawienia omyłki oparł z kolei na braku podstaw do określenia sposobu dokonania tej czynności w innych elementach treści oferty Odwołującego. Odnosząc się do kwestii braku odrzucenia oferty Konsorcjum Computex powtórzył argumentację dotyczącą mocy zasilacza komputerowego ze sprawy o sygn. akt KIO 900/14 i KIO 904/14. Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienia zgłosili: Konsorcjum Computex, Comp S.A., Comarch Polska S.A. i Decsoft S.A. Zgłoszenia przystąpień nastąpiły z zachowaniem wymogów, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania podkreślając prawidłowość postępowania Zamawiającego. Odwołujący podtrzymał na rozprawie zarzuty i wnioski zawarte w treści odwołania. Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści specyfikacji technicznej komputera zaoferowanego przez Konsorcjum Computex komputera na okoliczność, że montowany w nim zasilacz ma wyższą moc maksymalną niż dopuszczona przez Zamawiającego. W odniesieniu do kwestii możliwości poprawienia omyłki w treści jego oferty wskazał, że Zamawiający dokonał takiego zabiegu w odniesieniu do oferty Comarch Polska S.A., pomimo tego, że także ona nie zawierała informacji, na podstawie której omyłka mogłaby zostać poprawiona. Zamawiający podtrzymał zajęte w odpowiedzi na odwołanie stanowisko. Podkreślił, że wyjaśnienia Odwołującego ze wskazaniem na konkretnego producenta i model szafy typu rack potraktował jako kreowanie treści oferty. Przyznał również, że wskazane w nich urządzenie spełnia wymagania określone w OPZ, zaznaczył jednakże, że na rynku jest dostępnych kilkanaście rodzajów szaf teletechnicznych, które spełniają wymagania opisane przez Odwołującego w OPZ. Comp S.A., Comarch Polska S.A. i Konsorcjum Computex podtrzymali stanowiska zawarte w zgłoszonych przystąpieniach wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowań odwoławczych, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy (Izba uwzględniła wszystkie wymienione powyżej wnioski dowodowe stron i uczestników postępowań odwoławczych przeprowadzając dowody z treści dokumentów na okoliczności sprecyzowane w tezach dowodowych), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Comp S.A., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 883/14 Odwołanie podlegało oddaleniu z uwagi na nieziszczenie się po stronie Odwołującego przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z jego treścią odwołanie przysługuje wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazane przesłanki muszą zaistnieć kumulatywnie, a ich badanie jest dokonywane przez Izbę obligatoryjnie. Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Izba stwierdziła, że brak jest po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia z dwóch niżej opisanych przyczyn. Po pierwsze – oferta Odwołującego, jak to wynika z dokumentacji Postępowania (vide Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty – pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2014 r.), sklasyfikowana została na czwartej pozycji (za ofertą Konsorcjum Computex, która została uznana za najkorzystniejszą, a także ofertami Comp S.A. i Comarch Polska S.A.). Mając na względzie okoliczność, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej zmierzającym do umożliwienia wykonawcy korzystającemu z niego uzyskanie zamówienia publicznego, nie zaś stanowiącym li tylko przejaw jego niezadowolenia wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należało zauważyć, że w sytuacji Odwołującego wiązać musiało się to z obowiązkiem nie tylko zakwestionowania wyboru oferty Konsorcjum Computex, ale także oceny ofert Comp S.A. i Comarch Polska S.A. Innymi słowy – aby Odwołujący zachował szansę na uzyskanie zamówienia, a tym samym wykazał posiadanie interesu, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp – musiał podnieść skuteczne zarzuty względem wszystkich wyżej sklasyfikowanych ofert. Tymczasem pełnomocnik Odwołującego złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części, tj. w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty Comp S.A. i Comarch Polska S.A. z treścią SIWZ z uwagi na nieprzedłożenie przez ww. wykonawców dokumentów w postaci SST oferowanych serwerów, które to – w ocenie Odwołującego – były przez Zamawiającego wymagane na mocy postanowienia pkt 1 ppkt 20 OPZ. Pomijając na tym etapie ocenę prawną wzmiankowanej treści OPZ i związaną z nią kwestię istnienia po stronie wykonawców obowiązku załączenia do składanych ofert takich dokumentów oraz ich znaczenia w Postępowaniu Izba stwierdziła, że uważna lektura wniesionego odwołania prowadzi do wniosku, że był to jedyny zarzut w odniesieniu do oferty Comp S.A. (tiret pierwszy odwołania, str. 2). W petitum odwołania sformułowany został jeszcze wprawdzie zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, który dotyczył również ww. wykonawcy, tym niemniej samodzielne podnoszenie takiego zarzutu nie może wywoływać skutków prawnych. Należy mieć bowiem na względzie, że przepis art. 7 ust. 1 Pzp konstytuuje jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych, tym niemniej opieranie zasadności odwołania tylko na jej podstawie jest chybione. Reguły udzielania zamówień publicznych znajdują, co do zasady, konkretyzację w innych przepisach Pzp i obowiązkiem odwołującego się wykonawcy jest prawidłowe zidentyfikowanie tych regulacji i powiązanie ich z odpowiednią zasadą udzielania zamówień publicznych. Biorąc

[... tekst skrócony ...]