KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12

Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Sygn. akt: KIO 800/12 Sygn. akt: KIO 803/12 Sygn. akt: KIO 804/12 Sygn. akt: KIO 807/12 WYROK z dnia 15 maja 2012r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Agnieszka Trojanowska Bogdan Artymowicz Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 2,7,10 maja 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez: 1. wykonawcę: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa o Sygn. akt KIO 800/12, 2. konsorcjum wykonawców: Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (lider konsorcjum) Grosse Neugasse 8, 1040 Wiedeń Austria, Erbud S.A. ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa o Sygn. akt KIO 803/12, 3. wykonawcę: Rafako S.A. ul. Łąkowa 33; 47-400 Racibórz o Sygn. akt KIO 804/12, 4. konsorcjum wykonawców: Warbud S.A. (lider konsorcjum) Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa, Vinci Environnement SAS Rueil–Malmaison 1, Cours Ferdinand de Lesseps 92500 Rueil-Malmaison, Francja, Vinci Environnement Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa o Sygn. akt KIO 807/12, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów sp. z o.o. ul. Czesława 9; 71-504 Szczecin przy udziale: 1. konsorcjum wykonawców: Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (lider konsorcjum) Grosse Neugasse 8, 1040 Wiedeń Austria, Erbud S.A. ul. Puławska 300 Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 A, 02-819 Warszawa i wykonawcy: Rafako S.A. ul. Łąkowa 33; 47-400 Racibórz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz konsorcjum wykonawców: Warbud S.A. (lider konsorcjum) Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa, Vinci Environnement SAS Rueil–Malmaison 1, Cours Ferdinand de Lesseps 92500 Rueil-Malmaison, Francja, Vinci Environnement Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego sprawie o Sygn. akt KIO 800/12; 2. wykonawcy: Rafako S.A. ul. Łąkowa 33; 47-400 Racibórz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz konsorcjum wykonawców: Warbud S.A. (lider konsorcjum) Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa, Vinci Environnement SAS Rueil–Malmaison 1, Cours Ferdinand de Lesseps 92500 Rueil-Malmaison, Francja, Vinci Environnement Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa i wykonawca: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt KIO 803/12; 3. konsorcjum wykonawców: Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (lider konsorcjum) Grosse Neugasse 8, 1040 Wiedeń Austria, Erbud S.A. ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawca: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa i konsorcjum wykonawców: Warbud S.A. (lider konsorcjum) Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa, Vinci Environnement SAS Rueil–Malmaison 1, Cours Ferdinand de Lesseps 92500 Rueil- Malmaison, Francja, Vinci Environnement Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt KIO 804/12; 4. konsorcjum wykonawców: Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (lider konsorcjum) Grosse Neugasse 8, 1040 Wiedeń Austria, Erbud S.A. ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa i wykonawca: Rafako S.A. ul. Łąkowa 33; 47-400 Racibórz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o Sygn. akt KIO 807/12; Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 orzeka: 1. oddala odwołania 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa, konsorcjum wykonawców: Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (lider konsorcjum) Grosse Neugasse 8, 1040 Wiedeń Austria, Erbud S.A. ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa, wykonawcę: Rafako S.A. ul. Łąkowa 33; 47-400 Racibórz, konsorcjum wykonawców: Warbud S.A. (lider konsorcjum) Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa, Vinci Environnement SAS Rueil–Malmaison 1, Cours Ferdinand de Lesseps 92500 Rueil- Malmaison, Francja, Vinci Environnement Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80.000 zł (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa, konsorcjum wykonawców: Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (lider konsorcjum) Grosse Neugasse 8, 1040 Wiedeń Austria, Erbud S.A. ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa, wykonawcę: Rafako S.A. ul. Łąkowa 33; 47-400 Racibórz, konsorcjum wykonawców: Warbud S.A. (lider konsorcjum) Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa, Vinci Environnement SAS Rueil–Malmaison 1, Cours Ferdinand de Lesseps 92500 Rueil-Malmaison, Francja, Vinci Environnement Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów sp. z o.o. ul. Czesława 9; 71-504 Szczecin kwotę 16.571zł,40gr (słownie: szesnaście tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych i czterdzieści groszy) poniesioną z tytułu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego od: 2.2.1. wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11 A; 02-673 Warszawa kwotę 4.142zł.85gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści dwa złote i osiemdziesiąt pięć groszy); 2.2.2. konsorcjum wykonawców: Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (lider konsorcjum) Grosse Neugasse 8, 1040 Wiedeń Austria, Erbud S.A. ul. Puławska 300 A, 02-819 Warszawa kwotę 4.142zł.85gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści dwa złote i osiemdziesiąt pięć groszy); 2.2.3. wykonawcy: Rafako S.A. ul. Łąkowa 33; 47-400 Racibórz kwotę 4.142zł.85gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści dwa złote i osiemdziesiąt pięć groszy); 2.2.4. konsorcjum wykonawców: Warbud S.A. (lider konsorcjum) Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa, Vinci Environnement SAS Rueil–Malmaison 1, Cours Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Ferdinand de Lesseps 92500 Rueil-Malmaison, Francja, Vinci Environnement Polska Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa kwotę 4.142zł.85gr (słownie: cztery tysiące sto czterdzieści dwa złote i osiemdziesiąt pięć groszy); Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie Przewodniczący: …………… …………… …………… Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Uzasadnienie Sygn. akt KIO 800/12; Sygn. akt 803/12; Sygn. akt 804/12; Sygn. akt 807/12 Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2011 r. pod nr 2011/S 163-269197. Biorący udział w postępowaniu wykonawcy podnieśli zarzut wobec czynności oraz braku czynności zamawiającego, którym jest Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o. o. ul. Czesława 9, 71 - 504 Szczecin zwany dalej „Zamawiającym”. Odwołania wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1) w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm), zwanej dalej „ustawą Pzp", wobec czynności oraz braku czynności po stronie Zamawiającego. Dnia 20 kwietnia 2012 r. zostały wniesione odwołania przez: 1. Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 11A 02 - 673 Warszawa zwany dalej „Mostostal Warszawa” oznaczone Sygn. akt KIO 800/12”, 2. Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (Lider konsorcjum) Grosse Neugasse 81040 Wiedeń Austria oraz ERBUD S.A. (Partner konsorcjum) ul. Puławska 300 A 02-819 Warszawa zwany dalej „Konsorcjum Integral-Erbud" zwane dalej konsorcjum „Integral Erbud” oznaczone Sygn. akt KIO 803/12, 3. RAFAKO S.A. z siedzibą 47- 400 Racibórz ul. Łąkowa nr 33 zwany dalej „RAFAKO” oznaczone Sygn. akt KIO 804/12, 4. Warbud S.A. – Pełnomocnik Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa, VINCI Environnement SAS Rueil-Malmaison 1, Cours Ferdinand de Lesseps, 92500 Rueil- Malmaison, Francja i VINCI Environnement Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa zwane dalej konsorcjum Warbud Vinci oznaczone Sygn. akt KIO 807/12, Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Przyczyną zarzutów było pismo z dnia 11 kwietnia 2012r. wystosowane do wykonawców na podstawie art. 92 ust.1 ustawy Pzp, w którym zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych. Zamawiający dokonał następującego rozstrzygnięcia przetargu. Za ofertę najkorzystniejszą uznał ofertę Mostostal Warszawa przyznając jej 86,1081 punktów, ofertę konsorcjum wykonawców Warbud Vinci zakwalifikował na drugim miejscu przyznając jej 84,5630 punktów. Pozostałe dwie oferty: konsorcjum Integral Erbud oraz spółki Rafako zostały odrzucone. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej połączono wyżej wymienione odwołania do wspólnego rozpoznania (zarządzenie Prezesa KIO w aktach sprawy). Odwołanie Mostostal Warszawa S.A. o Sygn. akt KIO 800/12 Odwołujący Mostostal Warszawa zarzucił zmawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Warbud Vinci ewentualnie dokonanie nieprawidłowej jej oceny w świetle kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym odwołujący Mostostal Warszawa wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Warbud Vinci, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu, 2. naruszenie art. 91 w związku z art. 36 ust 1 pkt 13 poprzez dokonanie oceny oferty Warbud Vinci z naruszeniem kryteriów podanych w SIWZ, 3. naruszenie art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez poinformowanie wykonawców o nieprawidłowo dokonanej ocenie oferty Warbud Vinci. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty Warbud Vinci, dokonania ponownej oceny oferty Warbud Vinci i odrzucenia oferty Warbud Vinci, ewentualnie przyznanie jej mniejszej ilości punktów w kryteriach oceny ofert. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Odwołujący wniósł odwołanie pomimo, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a wykonawca Warbud Vinci zajął drugą pozycję w rankingu ofert. Uzasadniając swoje prawo do wniesienia odwołania Odwołujący powołał się na interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, a zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Warbud, naruszające przepisy ustawy Pzp, może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 11 kwietnia 2012 r. zamawiający przesłał informację o wyborze oferty odwołującego Mostostal Warszawa jako najkorzystniejszej i o zakwalifikowaniu konsorcjum firm: Warbud Vinci na drugim miejscu. Pozostałe dwie oferty: konsorcjum Integral Erbud oraz spółki Rafako zostały odrzucone. 1. Interes do wniesienia odwołania Odwołujący w szczególności uzasadnił swój interes do wniesienia odwołania, ponieważ jego oferta została wybrana, a oferta konsorcjum Warbud Vinci którą zaskarżył niniejszym odwołaniem została sklasyfikowana poniżej jego oferty to jest na drugim miejscu. Odwołujący wskazał pomimo, iż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu, nie oznacza jeszcze, że Mostostal S.A. uzyskał zamówienie. Istnieje bowiem ryzyko, że konsorcjum Warbud S.A., sklasyfikowane na drugiej pozycji w rankingu ofert, które uzyskało o ok.1,5 pkt mniej od Odwołującego, złoży odwołanie, którym doprowadzi do zmiany rankingu ofert. Oferta konsorcjum Warbud Vinci jest tańsza od oferty odwołującego. Cena i koszty jako kryterium oceny ofert miało wagę 55%, pozostałe kryteria dotyczyły kwestii technicznych. Znaczna liczba kryteriów i podkryteriów powoduje, że ewentualna zmiana oceny oferty Mostostal chociażby w niektórych z nich, może spowodować szkodę po stronie odwołującego, polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ocena ofert dokonana przez zamawiającego powinna być kompleksowa. Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu lub jego oferta odrzuceniu. O wszystkich podstawach odrzucenia/wykluczenia każdy uczestnik powinien być powiadomiony. W niniejszym postępowaniu zamawiający odrzucił oferty dwóch wykonawców, jednakże niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Warbud („Warbud Vinci”). Takie zaniechanie może narazić odwołującego na szkodę, w przypadku gdyby konsorcjum Warbud Vinci złożyło odwołanie i skutecznie podważyło punktację przyznaną odwołującemu. W dniu 11 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu informację, że uznał ofertę konsorcjum Warbud za niepodlegającą Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 odrzuceniu i sklasyfikował na drugim miejscu. W ten sposób Odwołujący otrzymał informację o zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego wadliwej oferty konsorcjum Warbud, co zdaniem Odwołującego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i o przyznaniu jej nieprawidłowej ilości punktów w kryteriach oceny ofert. Ze względu na zasadę koncentracji środków odwoławczych Odwołującemu nie pozostało nic innego, jak tylko złożyć niniejsze odwołanie. Na potwierdzenie swojej legitymacji do wniesienia odwołania na tym etapie postępowania, Odwołujący przytoczył następujące orzeczenia KIO: 1. postanowienie KIO z dnia 20.06.2011 r.Sygn. akt KIO 1237/11: „Nie podziela się poglądu, iż odwołujący się nie ma interesu w skarżeniu zaniechań zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego oferta. Jeśli wybór ten nie miał charakteru ostatecznego, odwołujący winien się liczyć z tym, że konkurent, który złożył ofertę z korzystniejszą ceną, może skorzystać ze środków zaskarżenia i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko odrzuceniu jego oferty. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. (...) Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone w zasadzie po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art. 182, art. 185, art. 186 ust. 4, art. 189 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. (...) Nie do pogodzenia z celami szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, coraz to nowe powody i wady oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań"; 2. postanowienie KIO z dnia 27.04.2011 r., sygn. akt KIO 792/11: „Każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego zamówienia może być zagrożony oraz który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p., jest legitymowany, aby skutecznie skorzystać ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p. (...) Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. (...) Zasada koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat, szybkiego i Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, coraz to nowe powody i wady tej samej oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań"; 3. postanowienie KIO z dnia 30.12.2010 r., sygn. akt KIO 2734/10: „Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...) Zasada koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat, szybkiego, sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie oceny co raz to nowe powody i wady tej samej oferty, stwarzające powody do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny jeden termin na odwołanie od czynności czy zaniechań zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania powiadomienia o pierwszej ocenie ofert"; 4. postanowienie KIO z dnia 23.12.2010 r., sygn. akt KIO 2716/10: „Zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, wykonawca powinien zgłaszać wszelkie zarzuty wobec każdej "nieprawomocnej" czynności lub zaniechania zamawiającego, która może spowodować poniesienie przez wykonawcę szkody"; 5. wyrok KIO z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1434/08, KIO/UZP1451/08: „Niepełne badanie oferty należy kwalifikować jako zaniechanie Zamawiającego, które upoważnia innych wykonawców, mogących wykazać interes prawny w uzyskaniu zamówienia, do złożenia protestu. (...) Ustawodawca po to podniósł do rangi zasady, koncentrację wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, aby od razu kwestionowane były wszelkie możliwe do ustalenia usterki ofert, a wszystkie zarzuty rozpatrywane w jednym terminie". Podsumowując interes do wniesienia odwołania odwołujący stwierdza, że niezłożenie niniejszego odwołania, przeczyłoby zasadzie koncentracji środków odwoławczych, zaś jego rozpatrzenie przyczyni się do sprawnego i szybkiego rozpatrzenia wszystkich zarzutów, jakie mogą dotyczyć oceny ofert w niniejszym postępowaniu. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 2. Wadliwość oferty konsorcjum Warbud Vinci. W pierwszej kolejności Odwołujący Mostostal Warszawa zarzucił ofercie konsorcjum Warbud Vinci niezgodność z cz.III SIWZ Programu Funkcjonalno-Użytkowego cz.A I pkt. 8.8 w zw. z cz. B pkt 3.1.1 ppkt 1 i 6. W części Al pkt 8.8 Programu Funkcjonalno-Użytkowego Zamawiający poinformował wykonawców, iż dla wskazanej lokalizacji uchwalono miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego - Uchwałą Nr XLII/1055/09 Rady Miasta Szczecina z dnia 14.12.2009 r. w sprawie Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego „Międzyodrze Port" w Szczecinie. W § 17 pkt 2 „kształtowanie zabudowy i zagospodarowania terenu" w ppkt 3 wskazano, iż „wysokości budowli, urządzeń i obiektów wg potrzeb technologicznych, wysokość zabudowy do 30,0 m n.p.t.". Tymczasem Warbud Vinci na stronie 435 swojej oferty (rysunek) przedstawił, iż wysokość proponowanych rozwiązań będzie wynosiła ok. 47 m n.p.t., a więc niezgodnie z § 17 pkt 2 ppkt 3) Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego „Międzyodrze Port" w Szczecinie. Zamawiający wymagał zgodności oferty z przepisami prawa. W części B Programu Funkcjonalno-Użytkowego pkt 3.1.1 ppkt 1 i 6 Zamawiający wymagał zgodności oferty m.in. z przepisami ustaw: z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 243, poz. 1623 z t.j) oraz z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80poz. 717 z późniejszymi zmianami). Jak stanowi art. 4 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo budowlane przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak wynika z art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane w razie stwierdzenia niezgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Zmiana projektu budowlanego w zakresie wysokości zabudowy wymagałaby zmiany oferty konsorcjum Warbud, co jest niedopuszczalne. Tego błędu w ofercie Warbud nie da się poprawić w trybie poprawy omyłek oferty z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W świetle powyższego, ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego „Międzyodrze Port" w Szczecinie są wiążące dla wykonawców, a Zamawiający nałożył obowiązek ich przestrzegania w treści oferty. Brak spełnienia wymogów planu powoduje niezgodność treści oferty konsorcjum Warbud z treścią specyfikacji i jako taka, oferta konsorcjum Warbud podlega odrzuceniu. Odrzucenie oferty konsorcjum Warbud nie budzi w ocenie Odwołującego wątpliwości. Gdyby jednak nawet wbrew stanowisku odwołującego przyjąć, że odrzucenie nie musi mieć miejsca należy wskazać, że oferta otrzymała nieprawidłową liczbę punktów w kryterium „ocena techniczna" podkryterium 2b) - koncepcja, podpunkt koncepcja architektoniczna opisane na stronie I 50 SIWZ. Ze względu na to, że rozwiązania zaproponowane przez konsorcjum Warbud w ocenianym zakresie są niemożliwe do zrealizowania powinny zostać ocenione na zero punktów. W drugiej kolejności odwołujący zarzucił brak wyszczególnionych zużyć poszczególnych reagentów wykorzystywanych w procesie zestalania i stabilizacji. Zamawiający oczekiwał od oferentów podania w Załączniku nr 1b do Oferty kosztów zużycia wszystkich reagentów w procesach przetwarzania i przygotowania do składowania/unieszkodliwiania pozostałości poprocesowych z oczyszczania spalin. Warbud wskazał na stronie 010 Oferty (załącznik 1b, tabela nr 1, wiersz [7] kolumna [2]), że jako reagent do stabilizowania i zestalania odpadów procesowych będzie wykorzystywać suchą mieszankę reagentów na bazie technologii Geodur Recycling AG. Na stronie 366 Oferty, Warbud wymienia, że będzie wykorzystywać spoiwa hydrauliczne do procesu zestalania tj. cement i wapno. Warbud w wierszu 7 ww. tabeli nie podał: 1. jednostkowego zużycia wody potrzebnej do wykonania mieszanki reagentów, która jest niezbędnym jej składnikiem, 2. jednostkowego zużycia oraz ceny substancji wykorzystywanej do procesu stabilizacji, 3. jednostkowego zużycia, ceny oraz rodzaju substancji wykorzystywanej do procesu zestalania Warbud ukrywając zużycia oraz ceny reagentów w „mieszance" nie podał Zamawiającemu rzetelnej informacji o faktycznych zużyciach, rodzaju ani cenach wykorzystywanych reagentów w procesie zestalania i stabilizacji. Zamawiający nie ma pełnej wiedzy czy zastosowane w mieszance reagenty są trudno dostępne na polskim rynku oraz jaki koszt poniesie w przyszłości związany z ich zakupem oraz ewentualnym sprowadzaniem do kraju. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Jest to także informacja niezgodna z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w ustalonym przez siebie wzorze dokumentu wyraźnie wskazał na obowiązek podania zużycia „reagentu nr 1", reagentu nr 2" itd. - oznacza to, że obowiązkiem wykonawcy było podanie zużycia poszczególnych reagentów, nie zaś ich mieszaniny, co przeczy celowości żądania zamawiającego polegającego na domaganiu się odrębnej informacji dot. kolejnych reagentów. Oznacza to, że oferta konsorcjum Warbud powinna ulec odrzuceniu z powodu niezgodności z żądaniem wyrażonym treścią załącznika do SIWZ stanowiącego jej integralną część. Poprawienie tej nieścisłości w ofercie jest niemożliwe na podstawie art. 87 ust 2, gdyż jest brakiem informacji nie omyłką, a ponadto nie sposób z innych danych oferty ustalić z czego (jakich reagentów) składa się mieszanka wykazywana w ofercie Warbud. Tym samym ustalenie tego faktu musiałoby doprowadzić do uzupełnienia treści oferty, co jest czynnością zabronioną w świetle art. 87 ust 1 ustawy. Ponadto gdyby nawet kontrfaktycznie przyjąć, że odrzucenie nie musi mieć miejsca otrzymała nieprawidłową liczbę punktów w podkryterium „koszty eksploatacyjne". Zgodnie z pkt 25.2 SIWZ, wielkości podane w załączniku 1b były kosztami gwarantowanymi. Nie sposób zagwarantować kosztów, nie podając czego koszty te dotyczą. Nie sposób też aby zamawiający miał szansę zweryfikowania prawdziwości podawanych kosztów jeśli nie podano czego dotyczą (ukrywając je pod pojęciem „mieszanka reagentów" zamiast spełnienia żądania podania konkretnego reagentu). Punkty przyznane za podkryterium 1b) - koszty eksploatacyjne, zostały więc przyznane bez możliwości obliczenia faktycznych kosztów gwarantowanych. Tym samym oferta w tym podkryterium powinna otrzymać zero punktów. Argumentując jak powyżej odwołujący Mostostal Warszawa wniósł o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpili następujący wykonawcy. Pismem z dnia 23 kwietnia 2012r. przystąpił po stronie odwołującego wykonawca konsorcjum Integral Erbud domagając się uwzględnienia odwołania w zakresie wszelkich podniesionych zarzutów. Pismem z dnia 23 kwietnia 2012r. przystąpił po stronie odwołującego wykonawca Rafako wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Pismem z dnia 23 kwietnia 2012r. przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca konsorcjum Warbud Vinci wnosząc o oddalenie odwołania. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje Co do zgłoszonych przystąpień wykonawców do niniejszego postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających się wykonawców jak wskazano powyżej zarówno po stronie odwołującego jak i zamawiającego, których przystąpienie spełnia przesłanki ustawowe z art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp w zakresie trzydniowego terminu zgłoszenia przystąpienia, wskazania strony do której przystępuje, wniesienia pisma w formie pisemnej, przesłania kopii przystąpień zamawiającemu i odwołującemu oraz co do interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępują. Interes do wniesienia odwołania Wobec nie stwierdzenia wystąpienia przesłanek ustawowych z art.189 ust.2 ustawy Pzp, do odrzucenia odwołania, Izba postanowiła w myśl art.189 ust.4 ustawy Pzp skierować sprawę na rozprawę. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp, pomimo że jego oferta została wybrana, ponieważ w przypadku wniesienia odwołania odnoszącego się do jego oferty, może ponieść szkodę przez utratę zamówienia. Za uznaniem posiadania interesu odwołującego, mimo wyboru jego oferty, przemawia obowiązek po stronie zamawiającego rozpatrzenia wszystkich ofert z uwzględnieniem obowiązujących przepisów i obligujących go do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty oraz wynikającą z nich zasadą koncentracji środka odwoławczego, którą należy wywieść z treści art. 92, art.179 ust.1, art.180 ust.1, art.182, art.183, art.186ust.1i ust.4, art.189 ust.1, ust.2, ust.3ustawyPzp. Co do zarzutu wadliwości oferty konsorcjum Warbud Vinci (Warbud) 1. wysokość zabudowy Bezspornym w sprawie jest, że koncepcja architektoniczno budowlana oferty Warbud przewiduje w najwyższym jej punkcie 47 m.n.p.t. ( budowla w kształcie fali). Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Zarzut odwołującego przekroczenia dopuszczalnej wysokości obiektu n.p.t. wywiedziony został z uregulowania planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała Nr XLII/1055/09 Rady Miasta Szczecina z dnia 14.12.2009r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego „Międzyodrze Port” w Szczecinie), w którym § 17 przewiduje „wysokość budowli, urządzeń i obiektów wg. potrzeb technologicznych, wysokość zabudowy do 30,0 m.n.p.t., z uwzględnieniem § 6 ust.2 pkt15”. Według odwołującego skoro zamawiający rozwiązania architektoniczne uczynił jednym z kryteriów oceny ofert to przekroczenie wysokości obiektu Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów (ZTUO) powinno powodować odrzucenie oferty, a jeżeli nie to co najmniej przyznanie w kryterium oceny ofert (ocena techniczna podkryterium 2 b- koncepcja, podpunkt koncepcja architektoniczna) zero punktu. Izba rozpoznając powyższy zarzut przeprowadziła dowód z SIWZ w tym z pkt-u 25 kryteria oceny ofert kryterium 2b) Koncepcja, która obejmuje koncepcję architektoniczną (2)b1, – str.50, pkt-30 odrzucenie oferty str. 53, pkt-u 31 wybór str.53, pkt39 wykaz załączników do SIWZ załącznik 1c kryterium 2)b ocena koncepcji str.72, Część III SIWZ PFU Część B część informacyjna PFU spis załączników zał. nr1 dokumenty potwierdzające zgodność zamierzenia z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów zał. nr 1 §17 w.w. uchwały w sprawie planu zagospodarowania przestrzennego. Izba również zapoznała się z treścią oferty Warbud w tym rysunkiem 1 i rysunkiem 2, pismem z dnia 5.11.2010r. Biura Planowania Przestrzennego Miasta w Szczecinie L.dz. BPPM/VIII-JNT/3752/10 dotyczącym interpretacji ustaleń wysokości zabudowy, użytych w Planie miejscowym zagospodarowania przestrzennego Międzyodrze Port pismem z 2011.11.15 Wydziału Urbanistyki i Administracji Budowlanej Urzędu Miasta Szczecina w sprawie jak powyżej, pismem Warbud z dnia 22 października 2010r. skierowanym do U.M. Szczecin W. Urbanistyki i Administracji Budowlanej dotyczącym Budowy Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitarnego, zlokalizowanego przy ul. Przejazd-Ostrów Grabowski działka nr 4/7 obręb 1084. Izba również zapoznała się z argumentacją odwołania, odpowiedzią na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2012r., argumentacją stron i uczestników w sprawie przedstawionymi na rozprawie oraz stanowiskiem przystępującego konsorcjum Integral Erbud z dnia 10 maja 2012r.wraz ze stanowiskiem dr hab. inż. P.Janusza Mikuły członka Krajowej Komisji Ocen Oddziaływania na środowisko, profesora Politechniki Krakowskiej. W świetle powyższego Izba, po zapoznaniu się ze stanowiskiem stron i uczestników oraz po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, nie uznała zarzutu odwołania co do naruszenia obowiązujących przepisów w ofercie Warbud Vinci, przy przedstawieniu w Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Koncepcji Architektoniczno Budowlanej wysokości 47 m.n.p.t. dla obiektu technicznego jakim jest Zakład Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów. Bowiem z literalnego brzmienia § 17 przywołanej uchwały w sprawie planu zagospodarowania przestrzennego nie wynika, że obiekty techniczne są ograniczone w zakresie wysokości do 30 m.n.p.t., ponieważ ograniczenie takie dotyczy zabudowy ale z pominięciem obiektów technicznych których wysokość jest warunkowana potrzebami technologicznymi (§ 17 teren elementarny Ostrów Grabowski powierzchnia 17,04 ha l.p. 2 kształtowanie zabudowy i zagospodarowanie terenu pkt 3 „wysokości budowli, urządzeń i obiektów wg. potrzeb technologicznych, wysokość zabudowy do 30,0 m.n.p.t., z uwzględnieniem § 6 ust.2 pkt15”.). Powyższe stanowisko Izby, co do nie uznania zarzutu odwołania w zakresie wysokości obiektu ZTUO w ofercie Warbud Vinci, jest zbieżne z interpretacją uprawnionych w tym zakresie instytucji i organów M. Szczecina jakimi są Biuro Planowania Przestrzennego w Szczecinie oraz Wydziału Urbanistyki i Administracji Budowlanej U.M. Szczecin. 2. brak wyszczególnionych zużyć poszczególnych reagentów wykorzystywanych w procesie zestalania i stabilizacji. Zgodnie z zarzutem sformułowanym w odwołaniu, zamawiający oczekiwał od oferentów podania w załączniku nr 1 b do oferty kosztów zużycia wszystkich reagentów w procesach przetwarzania i przygotowania do składowania/unieszkodliwiania pozostałości poprocesowych z oczyszczania spalin. Na dowód zarzutu odwołujący wskazał stronę 10 oferty (załącznik nr 1b, tabela nr 1 wiersz (7) kolumna (2), gdzie jako reagent do stabilizowania i zestalania odpadów procesowych Warbud będzie wykorzystywał suchą mieszankę reagentów na bazie technologii Geodur Recycling AG. Na stronie 366 oferty Warbud wymienia, że będzie wykorzystywać spoiwa hydrauliczne do zestalania tj. cement i wodę. Według odwołującego Warbud w wierszu 7 ww. tabeli nie podał: jednostkowego zużycia wody potrzebnej do wykonania mieszanki reagentów, która jest niezbędnym jej składnikiem, jednostkowego zużycia oraz ceny substancji wykorzystywanej do procesu stabilizacji jednostkowego zużycia, ceny oraz rodzaju substancji wykorzystywanej do procesu zestalania. Według odwołującego Warbud ukrywając zużycia oraz ceny reagentów w „mieszance" nie podał zamawiającemu rzetelnej informacji o faktycznych zużyciach, rodzaju ani cenach wykorzystywanych reagentów w procesie zestalania i stabilizacji. Zamawiający nie ma pełnej wiedzy czy zastosowane w mieszance reagenty są trudno dostępne na polskim rynku oraz jaki koszt poniesie w przyszłości związany z ich zakupem oraz ewentualnym sprowadzaniem do kraju. Jest to także informacja niezgodna z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w ustalonym przez siebie wzorze dokumentu wyraźnie wskazał na obowiązek podania zużycia Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 „reagentu nr 1", reagentu nr 2" itd. - oznacza to, że obowiązkiem wykonawcy było podanie zużycia poszczególnych reagentów, nie zaś ich mieszaniny, co przeczy celowości żądania zamawiającego polegającego na domaganiu się odrębnej informacji dot. kolejnych reagentów. Tak argumentował swoje stanowisko odwołujący Mostostal Warszawa. Izba przeprowadziła dowód z pkt 25 pn.Kryteria oceny ofert SIWZ w tym zapisu ze str.25 SIWZ w części zał. nr 1) b1.2. „Koszty zużycia reagentów do redukcji kwaśnych składników zanieczyszczeń w spalinach – łącznie z kosztami przygotowania reagenta do procesu (o ile wystąpią). (…) Maksymalny koszt zużycia reagentów w zł/rok gwarantowane przez Wykonawcę „i”(w przypadku zastosowania np. mleczka wapiennego jako reagenta należy również uwzględnić koszty jego przygotowania w zależności od surowca „wyjściowego”) 1)b.1.7. Koszt zużycia wszystkich reagentów w procesach przetwarzania i przygotowania do składowania/unieszkodliwiania pozostałości poprocesowych z oczyszczania spalin i produktów oczyszczania ścieków technologicznych (popiół lotny z kotłowni, pyły z odpylania na elektrofiltrze + produkty z oczyszczania ścieków technologicznych oraz zużyty węgiel aktywny) (…) Oferta z najwyższym kosztem zużycia wszystkich reagentów wśród wszystkich ważnych i nieodrzuconych ofert otrzyma (…). Strona 64 SIWZ Załącznik nr 1 b Tabela nr 1 Koszty eksploatacyjne zmienne poz.7 Koszty zużycia wszystkich reagentów w procesach przetwarzania i przygotowania do składowania/unieszkodliwiania pozostałości podprocesowych z oczyszczania spalin; reagent 1,reagent 2, reagent 3, reagent… Z kolei oferta Warbud w zakresie zał. nr 1 b przedstawia się następująco: Reagent 1 kwas chlorowodorowy HCL 33% Brenntag, Reagent 2 Chlorek żelaza FeCL3 41%/Brenntag, kwas Azotowy HNO3 55%ZAK,reagent 4 TMT 15/Brenntag, Reagent 5 Flokulanty/ Kemipol, Reagent 6 Tlenek wapna/Brenntag, Reagent 7 mieszanka reagentów i koszty przygotowania do stabilizacji odpadów (sucha mieszanka z wyłączeniem wody/Geodur). Podano koszt zużycia wszystkich reagentów w procesach przetwarzania i przygotowania do składowania /unieszkodliwiania pozostałości podprocesowych z oczyszczania spalin na kwotę 1.820.135zł. Na rozprawie zamawiający okazał opis patentowy Pl 192267 B1 z 02.08.200Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej Kompozycji do obróbki materiałów odpadowych, jej zastosowanie oraz sposób obróbki materiałów odpadowych uprawniony z patentu Geodur CIS AG,Zug,CH. Z opisu patentowego wynika, że jest to kompozycja do obróbki materiałów odpadowych charakteryzująca się tym, że zawiera określone składniki chemiczne z podaniem ich nazw i procentowych ich zawartości. Z opisu wynika, że wynalazek dotyczy kompozycji do obróbki materiałów odpadowych i sposobu obróbki materiałów odpadowych Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 oraz zastosowania kompozycji do obróbki materiałów odpadowych. Warbud wniósł o przeprowadzenie dowodu z jego oferty ze str.377 na dowód, iż w pozycji 7 znajdują się koszty nie tylko substancji stabilizującej ale również zestalającej z czego wynika, iż w załączniku nr 1 b podano nie tylko koszt Trace-Lock ale również cementu. Według odwołującego z porównania kosztów w jego ofercie koszt roczny Trace –Lock wynosi 2 mln.570 tys., a koszt cementu 760.000zł. Natomiast w ofercie Warbud reagent 7 wynosi 1 mln.400tys.Konkludując odwołujący uważa, że z porównania kwot wynika, że Warbud Vinci nie jest w stanie zapewnić właściwego procesu stabilizacji. Z kolei zamawiający oświadczył na rozprawie, iż w spornym załączniku 1 b wymieniono 7 reagentów z nazwy jedynie w pkt.7 użyto sformułowania mieszanka reagentów i koszty przygotowania do stabilizacji odpadów sucha mieszanka z wyłączeniem wody/Geodur ale podano tam zużycie na tonę i na rok o co chodziło zamawiającemu. W ocenie Izby skoro przedmiotem zarzutu było nie podanie kosztów zużycia wszystkich reagentów w procesach przetwarzania i przygotowania do składowania/unieszkodliwiania pozostałości poprocesowych z oczyszczania spalin, to zarzut dotyczący reagenta w poz. 7 (mieszanka reagentów i koszty przygotowania do stabilizacji odpadów sucha mieszanka z wyłączeniem wody/Geodur) nie świadczy o nieprawidłowym wypełnieniu kosztu zużycia poszczególnych reagentów. Podano nazwę reagenta w formie mieszanki reagentów o nazwie producenta Geodur, a zamawiający oświadczył, że firmy Geodur jest jeden reagent o nazwie Trace-Lock, a odwołujący temu nie zaprzeczył. W związku z powyższym Izba uznała, że pod nazwą Geodur znajduje się mieszanka reagentów służąca do obróbki materiałów odpadowych co wynika z przedłożonego w poczet dowodu opisu patentowego. Tym samym podanie w poz.7 kosztu mieszanki reagentów firmy Geodur, wypełnia żądania zamawiającego podania kosztów zużycia wszystkich reagentów Reasumując zarzut jest niezasadny, ponieważ jak wynika z samego zarzutu koszty zużycia reagentów były oceniane zbiorczo, a nie indywidualnie. Koszt w kolumnie 7 był podany i jest kosztem gwarantowanym przez oferenta (zał. nr 1d5). W ocenie Izby podanie mieszanki reagentów wypełnia obowiązek wykonawcy podania zużycia poszczególnych reagentów, a przez fakt podania ceny mieszanki reagentów Geodur nie ukryto informacji o faktycznych zużyciach, rodzaju ani cenach wykorzystywanych reagentów w procesie zestalania i stabilizacji. Należy również zaznaczyć, że celem zał. Nr 1b było podanie kosztu wszystkich reagentów, przez podanie kosztów poszczególnych reagentów co Warbud spełnił. W związku z powyższym, że zarzuty odwołującego co do wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów ustawy Pzp, przepisów ogólnie obowiązujących oraz regulacji zamawiającego to Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 jest SIWZ i PFU przy badaniu i ocenie oferty konsorcjum Warbud Vinci nie potwierdziły się odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 i § 5 ust.3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę 20.000,00zł wniesioną jako wpis od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4.142,85zł. tytułem uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego obejmującą kwotę 3600zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 542,85 zł tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Odwołanie konsorcjum Integral Erbud o Sygn. akt KIO 803/12 W dniu 20 kwietnia 2012 r. odwołanie wnieśli wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego: Integral Engineering und Umwelttechnik GmbH (Lider konsorcjum) Grosse Neugasse 81040 Wiedeń Austria oraz ERBUD S.A. (Partner konsorcjum) ul. Puławska 300 A 02-819 Warszawa zwany dalej „Konsorcjum Integral-Erbud". Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) poprzez ich wadliwe zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum Integral-Erbud, podczas gdy ww. oferta nie podlega odrzuceniu, a także zaniechanie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP w stosunku do ofert wykonawców: a) Konsorcjum Warbud Vinci, b) Mostostal Warszawa, pomimo, że treść ofert ww. wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ("SIWZ"), a stwierdzonych wad nie można sanować w trybie art. 87 ust.1, ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, co winno skutkować ich bezwzględnym odrzuceniem; 2. art. 87 ust.1 poprzez jego wadliwe zastosowanie i nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnienia, a następnie swobodne poprawienie treści ofert wykonawców: Konsorcjum Warbud Vinci i Mostostal Warszawa pomimo, że przepis art. 87 nie znajdował zastosowania, gdyż ww. wykonawcy celowo złożyli oferty zawierające informacje, za które chcieli uzyskać większą liczbę punktów niż wynikałoby z treści Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 ofert, a dodatkowo nie popełnili omyłek czy błędów, które podlegały poprawieniu na podstawie ww. przepisu - w konsekwencji ich oferty są niezgodne z treścią SIWZ w sposób skutkujący koniecznością ich bezwzględnego odrzucenia, 3. art. 7 ust. 1. art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5) poprzez wadliwe ich zastosowanie i błędne, dowolne przyznanie punktów poszczególnym wykonawcom - w sposób niezgodny z określonymi postanowieniami SIWZ przy nierównym potraktowaniu wykonawców, 4. art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie ich zastosowania, względnie art. 24 ust. 2 pkt 3) lub 4) poprzez zaniechanie ich zastosowania w stosunku do wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania lub nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Formułując powyższe zarzuty zgłoszono następujące żądania: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przyznania określonej liczby punktów wskazanym wyżej wykonawcom oraz odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej w wyniku nierównego potraktowania wykonawców i z wadliwym zastosowaniem przepisów prawa, 2. ponownego dokonania badania i oceny ofert, w tym przeliczenia przyznanych punktów przy prawidłowym zastosowaniu przyjętych kryteriów oceny ofert, 3. uznania, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, 4. uznania, że oferty: Konsorcjum Warbud Vinci, Mostostal Warszawa podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 24 ust. 4, po ewentualnym zastosowaniu art. 26 ust. 3 lub 4, 5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a ponadto przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania 1. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż domaga się przeprowadzenia badania i oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Jednocześnie oferta odwołującego ma szanse zostać uznana za najkorzystniejszą. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania: Pierwszy zarzut dotyczący wykonawcy Mostostal Warszawa Zaniechanie odrzucenia oferty lub wykluczenia lub wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów Mostostal: Na stronie 235 oferty Mostostal znajduje się nieprawdziwe oświadczenie, zatytułowane: "Wyjaśnienie dot. zaświadczeń o niezaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne". Z jego treści wynika, że tylko raz w roku podatkowym istnieje możliwość uzyskania zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczeniem stosownych składek. Wbrew jednak treści ww. oświadczenia we Francji istnieje od 1960 roku, stanowiący odpowiednik polskiego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, organ odpowiedzialny za pobieranie składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, który nazywa się: "Unions de Recouvrement des Cotisations de Securite Sociale et d'Allocations Familiales", w skrócie "URSSAF", w tłumaczeniu: "Związek Poboru Składek na Ubezpieczenie Społeczne oraz Zasiłków Rodzinnych" i wydaje zaświadczenia dotyczące zalegania bądź niezalegania w uiszczeniu opłat i składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne: - w ciągu danego roku (w terminie kilku dni), - w systemie informatycznym (niezwłocznie, bez okresu oczekiwania na wystawienie dokumentu w formie pisemnej). Jeżeli więc istnieje możliwość uzyskania określonego dokumentu w ciągu roku, to nie można zastąpić go oświadczeniem złożonym przed notariuszem, dodatkowo oświadczeniem zawierającym wady prawne i błędnie przetłumaczonym. Złożone na stronach 241 - 244 oświadczenie przed notariuszem opatrzone jest datą: "L'AN DEUX MILLE UN" co wskazuje na 2001 rok jako datę jego złożenia. Prawidłowo oznaczona data wskazująca na 2011 rok, to: "L'AN DEUX MILLE ONZE". W tłumaczeniu jednak (str. 246) pojawia się data: "W ROKU DWA TYSIĄCE JEDENASTYM". Świadczy to zarówno o wadzie prawnej samego aktu notarialnego jak i o kreatywnym tłumaczeniu ww. aktu notarialnego, którego dodatkowo nic zaopatrzono w Apostille, czyli poświadczenie dokumentu urzędowego przeznaczonego do obrotu prawnego za granicą w państwach, które są stroną konwencji haskiej z 1961 r. o zniesieniu wymogu legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz. U. z 2005 r. Nr 112, poz. 938) - stąd nie jest przesądzone, że złożony dokument zawiera faktycznie oświadczenie sporządzone przed notariuszem i jako taki, ma moc dokumentu urzędowego. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Kolejnym dokumentem, którego brak w ofercie Mostostal jest dokument potwierdzający, że nie orzeczono wobec określonego podmiotu zakazu ubiegania się o zamówienie (art. 24 ust. 1 pkt 9) ustawy PZP). Z treści nieprawdziwego oświadczenia na stronie 254 oferty Mostostal wynika, że we Francji nie ma możliwości uzyskania dokumentu potwierdzającego brak zakazu ubiegania się o zamówienie. Tym czasem takie dokumenty są wystawiane, co zostanie udowodnione podczas rozprawy, stosownymi środkami dowodowymi. W sytuacji opisanej w niniejszym punkcie odwołania, nie można zastąpić dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec określonego podmiotu zakazu ubiegania się o zamówienie notarialnym oświadczeniem, co wynika wprost z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817). Złożone dokumenty i oświadczenia winny być zweryfikowane przez zamawiającego, który winien zażądać ich wyjaśnienia lub uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 lub 4, a po bezskutecznych wyjaśnieniach lub wobec braku możliwości ich uzupełnienia - wykluczyć ww. wykonawców z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego . Drugi zarzut dotyczący wykonawcy Mostostal Warszawa Zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP, pomimo, że treść oferty ww. wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a stwierdzonych wad nie można sanować w trybie art. 87 ustawy PZP, co winno skutkować jej bezwzględnym odrzuceniem: Oferta Mostostal dotknięta jest następującymi wadami, które stanowią nie dającą się wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp przesłankę odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp: W tym miejscu odwołujący w ujęciu tabelarycznym wskazał pozycje SIWZ to jest: program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) str.27 pkt 7.1.2. Układ hali wyładunkowej i bunkra oraz jego pojemność. 1. Bunkier na odpady dostarczane do instalacji powinien posiadać pojemność zapewniającą zapas odpadów na maksymalnie pięć dni nieprzerwanego funkcjonowania instalacji, przy uwzględnieniu eksploatacji dwóch linii ZTUO o wydajności nominalnej 10Mg/h każda. 7.1.3.Stanowiska rozładunkowe w hali wyładunkowej i ich liczba. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 2. Stanowiska rozładowywania samochodów wykonać tak, by rozładowywane odpady zsuwały się do bunkra po odpowiednio ukształtowanej zsuwni w posadzce hali wyładunkowej. Nie dopuszcza się takiego sposobu rozładowywania odpadów do bunkra, aby podczas rozładunku tył rozładowywanego samochodu znajdował się w przestrzeni bunkra i w obszarze pracy suwnicy w bunkrze odpadowym. Odwołujący wskazał pozycje oferty Mostostal, które nie są zgodne z SIWZ to jest str. 341- Segment przyjęcia i załadunku odpadów. Pojemność bunkra. Pojemność bunkra wynosić będzie PBi=8.000m3. Całkowita pojemność bunkra 6 dni. W ocenie odwołującego całkowita pojemność bunkra nie będzie wynosiła 6 dni, ponieważ odpady będą mogły wypełniać bunkier jedynie do wysokości górnej krawędzi bunkra, a w bunkrze brak zsypni, która trzeba będzie ostatecznie wykonać, co zmniejsza objętość bunkra i jest dodatkowo niezgodne z PFU. Albo będzie konieczne doprojektowanie zsypni, której na aktualnym etapie nie przewidziano, co obniży górną krawędź bunkra albo zwiększenie głębokości bunkra, czego na aktualnym etapie również nie przewidziano. Powyższe w ocenie odwołującego oznacza zasadnicza zmianę parametru na etapie wykonawstwa w stosunku do podanego w ofercie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, ponieważ oferta nie spełnia wymagań 7.1.2. i 7.1.3. PFU. Wykonawca wnosi o przeprowadzenie dowodu z utajnionej strony oferty Mostostal. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z oferty Warbud, odwołującego oraz Rafako dla porównania. Kolejny zarzut to brak hali wyładowczej ze „stanowiskami wyładowczymi” zamiast tego „luki wyładowcze” co powinno skutkować odrzuceniem oferty. Dla porównania odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z utajnionej strony oferty Mostostal, przyrównując rysunki w ofercie Warbud i w ofercie odwołującego. Według odwołującego w ofercie Mostostal zaprojektowano „5 luków wyładowczych”, zamiast zamkniętej bramami hali wyładunkowej wyposażonej w „stanowiska wyładowcze”. Co do oferty konsorcjum Warbud Vinci Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorjcum Warbud, wobec faktu, że treść ofert Konsorcjum Warbud nie odpowiada treści SIWZ, a stwierdzonych wad nie można sanować w trybie art. 87 ustawy PZP, co winno skutkować bezwzględnym odrzuceniem ww. oferty oraz zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud wobec podania nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania: Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Zarzut nr 1: zaniechanie odrzucenia oferty pomimo zaoferowania w pozycji: "Zużycie energii elektrycznej ZTUO" zużycia opisanego jako: "nie dotyczy", co jest niezgodne z treścią SIWZ i przepisami prawa (casus ASTALDI - wyrok KIO 19/12 z dnia 23 stycznia 2012 roku): W ocenie odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zachodzi przypadek, który miał miejsce w bliźniaczym (praktycznie takim samym pod względem analizowanego kryterium oceny ofert i powstałego problemu) postępowaniu na budowę w systemie "zaprojektuj i wybuduj" spalarni odpadów pn: "Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych (ZTPOK) dla Bydgosko-Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego", prowadzonym przez zamawiającego - Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. (85-893 Bydgoszcz, ul. Prądocińska 28). W ww. postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Włochy i TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia z siedzibą w Mediolanie, Włochy (dalej: "Astaldi") złożyli ofertę, która dotknięta była identyczną (nie: "zbliżoną", czy "podobną", ale wprost identyczną) wadą jak wada, którą dotknięta jest oferta Konsorjcum Warbud. W ww. postępowaniu oferta Przystępującego nie wskazywała w Załączniku Nr 7 do Formularza Oferty "kosztów eksploatacyjnych" w postaci "kosztów energii elektrycznej zużywanej w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych (ZTPOK)". Wartość liczbowa kosztów zużycia energii elektrycznej została określona na 0 zł. Jak z powyższego wynika przypadek zachodzący w obydwu postępowaniach jest identyczny, dotyczy bowiem obowiązku podania następującego kosztu i następującego sposobu jego podania: W ofercie Warbud parametr zużycie energii elektrycznej ZTUO podano nie dotyczy. Również w casus ASTALDI w ZTPOK Bydgoszcz Parametr: "kosztów energii elektrycznej zużywanej w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych Podano: "0 zł" Chodzi więc dokładnie o ten sam rodzaj kosztu w bardzo podobnie skonstruowanym pod względem kryteriów oceny ofert postępowaniu, a w zakresie analizowanego kryterium - sformułowanie było co do zasady identyczne - oceniany był koszt zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne zakładu i w obydwu przypadkach wykonawcy zastosowali ten sam sposób postępowania. Niemniej jednak, ze względu na praktycznie taki sam przedmiot sporu w postępowaniu dotyczącego praktycznie takiego samego przedmiotu zamówienia wydano już orzeczenie o sygnaturze: KIO 19/12 z dnia 23 stycznia 2012 roku, z którego treści jednoznacznie wynika, że postępowanie Konsorcjum Warbud jest niezgodne z przepisami ustawy PZP, i jako takie winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Warbud na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy PZP. Ze względu na powyższe okoliczności Odwołujący przytoczy obszerne Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 fragmenty z treści ww. orzeczenia jako tezy i argumenty, które w pełni znajdują zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Odwołujący także, podobnie jak skład orzekający Izby w wydanym wyroku z dnia 23 stycznia 2012 roku, uważa, że: Zamawiający postanowił w SIWZ, iż wszystkie dane przekazywane w załącznikach do oferty będą traktowane przez Zamawiającego jako wielkości gwarantowane. Z powyższego, i sposobu przygotowania załącznika nr Ib i ld.5 (gdzie wykonawcy mieli wymienić odpowiednio: wszystkie składowe kosztów eksploatacji i gwarancje), należy wnosić, że każdy składnik kosztów eksploatacji miał być wielkością gwarantowaną, a tym samym stanowił treść oferty (kryterium oceny ofert stanowiła suma kosztów eksploatacji). Reasumując, wobec ustalenia, że treść oferty Konsorcjum Warbud jest niezgodna z treścią SIWZ, a niezgodność ta nie może być w żaden sposób naprawiona - zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP, dlatego konieczne jest powtórzenie badania i oceny ofert. Aktualnie prowadzone w kraju postępowania na wykonanie zakładów termicznego przekształcania odpadów są innowacyjne, specyficzne ze względu na przedmiot i prowadzone w podobny sposób. Do tej pory w Polsce praktycznie nie budowało się zakładów termicznego przekształcania odpadów. Na uwagę zasługuje fakt, że w realiach postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie, zachodzą praktycznie takie same okoliczności faktyczne i prawne, jak w casusie Astaldi. W ocenie odwołującego, zamawiający postępował niezgodnie z prawem zadając pismem z dnia 22 lutego 2012 roku Konsorcjum Warbud zapytanie dotyczące zaoferowanego parametru w następujący sposób: "Zgodnie z wymaganiami IDW Wykonawca wraz z ofertą miał złożyć Wykaz kosztów eksploatacyjnych sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1b, w którym m.in. miał wskazać zużycie jednostkowe energii elektrycznej ZTUO podane w jednostce kWh/Mg spalonych odpadów. Wykonawca w załączonym do oferty wykazie jako wartość zużycia jednostkowego wpisał: "nie dotyczy". Wobec powyższego Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o wskazanie: w której części oferty wykonawca podał zużycie jednostkowe energii elektrycznej wyrażone w jednostce energii na jednostkę spalonych odpadów." Na tak postawione pytanie, sugerujące praktycznie sposób udzielenia odpowiedzi - Konsorcjum Warbud - znając dodatkowo treść przytoczonego wyżej orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2012 roku mogło udzielić jedynie odpowiedzi, która pozwoliłaby na utrzymanie parametrów gwarantowanych, gdyż ich zmniejszenie groziłoby karami i znalezienie wymaganych parametrów w treści załącznika nr 1 d.5 oferty i stosowne Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 naprawienie popełnionego błędu, co - jak wynika z powyższego orzeczenia - jest działaniem pozbawionym podstaw prawnych, a dodatkowo w niedozwolony sposób modyfikującym treść złożonej oferty. Udzielona pismem z dnia 5 marca 2012 roku odpowiedź była następująca: "Ad. Pkt 111.4 Zużycie jednostkowe energii elektrycznej wyrażone w jednostce energii na jednostkę spalonych odpadów zostało podane w sposób jednoznaczny w Załączniku 1.d.5 "Gwarancja zużycia mediów, chemikaliów i paliwa wspomagającego oraz energii elektrycznej na potrzeby własne ZTUO" (strona 29) i wynosi 133 kWh/Mg spalonych odpadów (tabelka Zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne ZTUO)." Następnie Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2012 roku, także pomimo braku podstawy prawnej, oświadczył: "Działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający informuje o poprawieniu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie: 1) w załączniku nr Ib do oferty - Wykaz kosztów eksploatacyjnych, w tabeli nr 1 – Koszty eksploatacyjne zmienne, w poz. nr 1 - Zużycie energii elektrycznej ZTUO, kolumna 4 - Zużycie jednostkowe fj.m./Mg]: Przed poprawieniem omyłki: "Nie dotyczy" Po poprawieniu omyłki: "133"." Oczywiście pismem z dnia 22 marca 2012 roku Konsorcjum Warbud wyraziło zgodę na dokonanie poprawienia omyłek, opisanych w pkt. II. pisma z dnia 21 marca 2012 roku. W przedmiotowej sprawie jednak poprawienia omyłki dokonano bezpodstawnie. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w wyniku celowego działania, wzorowanego wyraźnie na rozwiązaniu zastosowanym w ofercie Astaldi w bydgoskim postępowaniu w okresie, kiedy jeszcze nie była przesądzona orzeczeniem KIO jego bezprawność, Konsorcjum Warbud uzyskałoby nieprawdopodobny koszt "Łącznych kosztów eksploatacyjnych" na poziomie 6.781.871,29 zł. Po poprawieniu tej i pozostałych omyłek rachunkowych w treści Załącznika nr Ib wartość "Łącznych kosztów eksploatacyjnych" ustalono na poziomie aż 12.469.529,96 zł. Jak z powyższego wynika - zmiana polegająca na świadomym podaniu nieprawdziwych informacji w celu zaniżeniu wartości "Łącznych kosztów eksploatacyjnych" praktycznie o połowę w celu uzyskania za przedmiotowe kryterium oceny ofert 9 punktów i zdeklasowania pozostałych konkurentów, których wartości kwotowe wynosiły odpowiednio: 1. Mostostal -16.148.955,40 zł, 2. Odwołujący - 17.195.057,23 zł, 3. Rafako -16.145.955,40 zł. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 - nie może zostać potraktowane jako podlegające wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 lub poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2. Nie jest to w szczególności poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 - jak bezpodstawnie przyjął Zamawiający). Wzrost wartości "Łącznych kosztów eksploatacyjnych" z około 6,7 miliona do około 12,5 milionów, czyli praktycznie dwukrotnie, bez wątpienia uznać należy za błąd, do którego nie stosuje się dyspozycji ww. artykułu. Zarzut nr 2: celowe podanie nieprawdziwej informacji w załączniku nr 1c w pkt 2)a.4.3. (str. 015 oferty) w kolumnie: "Wartość ocenianego kryterium, do uzupełnienia przez Wykonawcę" w wierszu dotyczącym kryterium: "Odległość pokonywana przez spaliny wewnątrz paleniska" w celu uzyskania 1,9 punktu za ww. kryterium i zdeklasowania konkurentów: W załączniku nr lc w pkt 2)a.4.3. (str. 015 oferty) w kolumnie: "Wartość ocenianego kryterium, do uzupełnienia przez Wykonawcę" w wierszu dotyczącym kryterium: "Odległość pokonywana przez spaliny wewnątrz paleniska" w celu uzyskania 1,9 punktu za ww. kryterium podano, że odległość ta wynosi 12 610 mm. Jednak z załączonego na stronie 298 oferty rysunku wynika, że odległość ta wynosi faktycznie jedynie połowę podanej wartości, tj. 6305 mm. Dla porównania zaznaczyć należy, że konkurenci w tym parametrze racjonalnie podawali: Rafako: 4976 mm, Mostostal: 6369 mm, Odwołujący: 5910 mm. Natomiast Konsorcjum Warbud podało wartość nieprawdopodobną i zawyżoną -12610 mm - czyli dwukrotność w celu uzyskania w sposób nieuprawniony dodatkowych punktów i zdeklasowania konkurentów, którzy za to kryterium oceny ofert otrzymywaliby 0 punktów. Powyższe jest kolejnym przykładem świadomego działania ww. wykonawcy zmierzającym do uzyskania zamówienia w sposób nie licujący z renomą firmy i uczciwą konkurencją. Wykonawca liczył na to, że ze względu na stopień skomplikowania inwestycji konkurencja nie zorientuje się, że podane dane są nie prawdziwe. 2.4. Odrzucenie oferty Konsorcjum Integral-Erbud: Odnosząc się do przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego wskazać należy następujące okoliczności: Ad.l. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (Woda jako substancja stabilizująca popiół i stałe pozostałości z oczyszczania spalin): W punkcie 11.3.1 lit c) Instrukcji Dla Wykonawców, zawierającym opis: "Gwarancji zużycia mediów, chemikaliów i paliwa wspomagającego oraz energii elektrycznej na potrzeby własne Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 ZTUO - załącznik nr 1d.5 - Zamawiający wymagał podania przez Wykonawcę "gwarancji zużycia substancji stabilizującej popiół i pozostałości z oczyszczania spalin". Odwołujący w załączonej do oferty gwarancji nie podał wymaganej wartości. Natomiast w złożonym wyjaśnieniu wskazał, że wymagana wartość została uwzględniona w załączniku nr ld.5 w pozycji p.n. „woda". Zgodnie z treścią punktu 19,1.2.1.2 oferty - „Magazynowanie stabilizatora" Wykonawca podał, że stabilizator będzie m.in., magazynowany w silosie i podawany przenośnikiem ślimakowym. Ponadto w punkcie 19.1.2.2 oferty - „Mieszalnik", wskazał: „mieszalnik służy do mieszania popiołu z cementem, stabilizatorem i wodą." W ocenie Zamawiającego, z niniejszych zapisów jednoznacznie wynika, że Wykonawca będzie stosował stałą substancję stabilizującą popiół i stałe pozostałości z oczyszczania spalin. W konsekwencji Zamawiający uznał, że oferta Wykonawcy nie zawiera gwarancji zużycia substancji stabilizującej popiół i stałe pozostałości z oczyszczania spalin w "Gwarancji zużycia mediów, chemikaliów i paliwa wspomagającego oraz energii elektrycznej na potrzeby własne ZTUO", wymaganej zgodnie z treścią punktu 11.3.1 lit. c) Instrukcji Dla Wykonawców. Wykonawca wyjaśnia, że podobnie jak wskazał na etapie badania i oceny ofert podtrzymuje stanowisko, że informację na temat maksymalnego zużycia: „Substancji stabilizującej popiół i stałe pozostałości z oczyszczania spalin" podał w załączniku nr ld.5. do formularza ofertowego w pozycji o nazwie: „woda". W pozycji 19.1.2.1.2 oraz pozycji 19.1.2.2. opisu technicznego oferty - wbrew sugestii Zamawiającego, zawarta jest woda, jako substancja stabilizująca. Jej zużycie na określonym poziomie zostało podane wprost na stronie 53 oferty. Ad.2. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (Usytuowanie filtra złóż nieruchomych węgla aktywnego poza wentylatorem spalin): W punkcie 7.6.1 podpunkcie 3 Programu Funkcjonalno Użytkowego zawarte jest zdanie: „Wentylator ciągu (o zmiennej wydajności, regulowanej falownikiem) musi zapewnić, że zarówno segmenty spalania i odzysku ciepła oraz obieg oczyszczania spalin muszą być utrzymywane w podciśnieniu." W ocenie Zamawiającego: a) z załączonego do oferty schematu technologicznego nie wynika, że wszystkie urządzenia segmentu oczyszczania spalin pracują w podciśnieniu, b) dodatkowo Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że za wentylatorem spalin na nadciśnieniu zainstalowany został filtr złóż nieruchomych węgla aktywnego co dodatkowo pokazuje rysunek P0066-E-11-001, Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 c) w wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził, że w jego ofercie filtr złóż nieruchomych węgla aktywnego został usytuowany za wentylatorem ciągu głównego, to jest po stronie wentylatora, na której będzie panowało nadciśnienie, w każdym stanie pracy instalacji. Zamawiający uznał, że powyższe potwierdza, że zastosowane przez Odwołującego rozwiązania nie są zgodne z wymaganiami SIWZ, a treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu, gdyż filtr złóż nieruchomych węgla aktywnego zamontowano za wentylatorem ciągu głównego - co narusza wymagania punktu 7.6.1 podpunktu 3 PFU nakładającego obowiązek aby wszystkie urządzenia segmentu oczyszczania spalin pracowały w podciśnieniu. Odwołujący ponownie oświadcza i potwierdza, że ma pełną świadomość, że instalacja ma być utrzymywana w podciśnieniu, które jest wytwarzane przed wentylatorem i złożył ofertę uwzględniającą ww. wymaganie. Za wentylatorem natomiast musi panować nadciśnienie, które powoduje, że oczyszczone spaliny są kierowane do komina i emitowane na zewnątrz. Zaproponowany system oczyszczania spalin jest więc w pełni zgodny z SIWZ, gdyż ulokowany poza wentylatorem filtr złóż nieruchomych węgla aktywnego nie wchodzi bezpośrednio w skład segmentów spalania i odzysku ciepła oraz obiegu oczyszczania spalin, ale stanowi element dodatkowy, który jest jednak zamontowany w miejscu zgodnym z technologią jego montażu (za wentylatorem) i stanowi rozwiązanie powszechnie stosowane w systemie mokrego oczyszczania spalin. Nie ma natomiast technicznej możliwości umieszczenia filtra złóż nieruchomych węgla aktywnego przed wentylatorem, gdyż ulokowany w tym miejscu nie spełni swojej funkcji. Jest to więc jedyne możliwe miejsce ulokowania tego filtru w systemie, co nie czyni oferty niezgodną ze stosowaną mokrą technologią oczyszczania spalin wymaganą w SIWZ. Ww. filtr jest rozwiązaniem oczyszczania spalin na mokro, spełniającym wymogi dodatkowej redukcji. Nie ma bowiem innej możliwości redukcji zanieczyszczeń w spalinach. Zamawiający, określając wymóg pracy instalacji na podciśnieniu kierował się założeniem, że aby w czasie pracy instalacji odory były zasysane przez wentylator do systemu oczyszczania spalin, w segmencie spalania i odzysku ciepła oraz obiegu oczyszczania spalin musi panować podciśnienie. W ofercie Odwołującego segmenty spalania i odzysku ciepła oraz obieg oczyszczania spalin są utrzymywane w podciśnieniu, co czyni zaoferowane rozwiązanie w pełni zgodnym z SIWZ. Natomiast wspomniany filtr złóż nieruchomych węgla aktywnego jest elementem dodatkowym, który nie był wymagany wprost w SIWZ, stąd też jego zaoferowanie nie stanowi o sprzeczności oferty z SIWZ. Ww. dodatkowy filtr w znaczący sposób obniży emisję zanieczyszczeń i spowoduje, że w przyszłości będzie istniała możliwość redukcji spalin i spełnienie zmienionych wymogów co do obniżenia wartości granicznych emisji zanieczyszczeń do atmosfery o około 50%, wobec Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 dziś wymaganych i to bez konieczności dodatkowej przebudowy całej instalacji obiegu spalin. Zastosowanie ww. filtra czyni więc ofertę Odwołującego ofertą gwarantującą najwyższy poziom zabezpieczenia interesów inwestora, który na etapie realizacji inwestycji nie będzie musiał już dodatkowo zapłacić za zmianę rozwiązań gwarantującą redukcję zanieczyszczeń w razie zmiany unijnych dyrektyw nakładających bardziej rygorystyczne wymagania co do jakości spalin. SIWZ, a precyzyjnie PFU wymaga natomiast w pkt 7.6.6. PFU aby w projekcie uwzględnić możliwość obniżenia emisji do poziomów wymaganych ww. przepisami, w przypadku zmiany dyrektyw ograniczających poziom emisji: "Warunki prowadzenia procesu spalania muszą być zgodne i spełniać wymagania, wynikające z treści aktów prawnych wymienionych w pkt. 1 rozdziału 7.6 niniejszej części Programu Funkcjonalno Użytkowego. Wielkości dopuszczalnych emisji do powietrza z instalacji termicznego przekształcania odpadów, będące parametrami gwarantowanymi przez Wykonawcę, przedstawiono w rozdziale 7.12 niniejszej części PFU. Biorąc pod uwagę uwarunkowania społeczne związane z budową instalacji ZTUO Zamawiający wymagać będzie jednak określenia przez Wykonawcę własnych gwarantowanych parametrów stężeń emisji do powietrza dla poszczególnych składników zanieczyszczeń, niższych od wartości granicznych, określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 22 kwietnia 2011 r. w sprawie standardów emisyjnych z instalacji (Dz. U. nr 95,poz.558)." Z tego względu w przypadku kontraktu "zaprojektuj i wybuduj" to rozwiązanie jest najkorzystniejsze i będzie szczegółowo doprecyzowane na etapie projektu technologicznego, kiedy dokładnie będzie można przewidzieć wielkość poszczególnych urządzeń i ich charakterystyczne parametry techniczne i technologiczne. Zgodnie z kontraktem odbędzie się to po dokładnym zaprojektowaniu instalacji. Ad.3. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego (Grubość ścianek rur przegrzewacza): W punkcie 11.3. podpunkcie 1 literze a) Instrukcji Dla Wykonawców Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu kosztów eksploatacyjnych (załącznik nr 1b). Zgodnie z treścią załącznika nr 1b, tabelą nr 2 - Naprawy i wymiana części, w kryterium 1)b.2.3 Wykonawca miał podać wyrażony w % uśredniony ubytek grubości ścianek rur przegrzewacza na ostatnim stopniu po 7 500 godz. eksploatacji. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Odwołujący w załączonym do oferty załączniku Ib w ww. zakresie podał, że wartość uśrednionego ubytku grubości rur przegrzewacza na ostatnim stopniu po 7 500 godzin eksploatacji wynosić będzie 0%. W ocenie Zamawiającego zaoferowanie takiej wartości ww. parametru stanowi zobowiązanie się do świadczenia niemożliwego. Zamawiający wywodzi powyższe z faktu, że uśrednione ubytki podane w innych ofertach wahają się w granicach 10 - 25 % w ciągu 7 500 godzin eksploatacji. Ponadto uśrednione ubytki powierzchni claddingowej po 15 000 godzinach eksploatacji wśród pozostałych Wykonawców zostały określone w granicach 25 -46,6 % (a w ofercie Konsorcjum Integral - Erbud podano 27,5 %). Odwołujący wyjaśnia więc, że SIWZ początkowo zawierała wymaganie dotyczące zabezpieczenia wiązek przegrzewacza okładziną (część III SIWZ (PFU) część A I, rozdział 7.2.4-7). Wymóg ten został potwierdzony w odpowiedzi na zapytanie nr 31 jednego z wykonawców. Jednakże w odpowiedzi na zapytanie nr 120 określenie zakresu zamontowania okładziny przegrzewacza zostało pozostawione dla decyzji wykonawcy. Z tego też powodu inni wykonawcy zapewne zrezygnowali z ujęcia w opisach i cenach swoich ofert okładziny Inconel, która jest bardzo drogim materiałem. Odwołujący natomiast zadecydował, by utrzymać oryginalnie proponowany projekt zakładający zastosowanie okładziny Inconel na wszystkich powierzchniach grzewczych przegrzewacza, a w szczególności w przegrzewaczu końcowym. Okładzina Inconel montowana jest na rurkach przegrzewacza poprzez przyspawanie jej podczas dodatkowego etapu fabrykacji. Okładzina sama w sobie nie stanowi elementu rurek przegrzewacza i musi być rozpatrywana jako osobny element dodatkowo zabezpieczający (porównywalny do wyłożenia ogniotrwałego pierwszej wężownicy). Okładzina chroni powierzchnie wiązki przegrzewacza w taki sposób, że materiał z którego wykonane są rurki nie ulega zużyciu. Mimo faktu, że okładzina w pierwszym roku eksploatacji ulegnie częściowej erozji, grubość ścian rurek pod okładziną nie zmniejszy się dzięki zastosowaniu okładziny Inconel. Dlatego właśnie jest to możliwe i całkowicie poprawne, że nie nastąpi zmiana grubości ścian rurek przegrzewacza w pierwszym roku (wyniesie praktycznie wartość 0 mm). Natomiast w następnych latach postępujące procesy erozji, jak i zużywanie się okładziny Inconel spowodują powstawanie ubytku grubości ścianek rur przegrzewacza na ostatnim stopniu o podany przez Odwołującego procent Tym samym oferta Odwołującego nie zawiera w przedmiotowym punkcie zobowiązania do świadczenia niemożliwego ani niezgodności z SIWZ. Zaoferowane rozwiązanie jest natomiast zgodne z pierwotną wersją SIWZ. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Pismem z dnia 23.04.2012r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca Rafako wnosząc o rozstrzygnięcie na korzyść strony, do której przystąpił. Pismem z dnia 23.04.2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum Warbud Vinci wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 23.04.2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa wnosząc o oddalenie odwołania. Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje Co do zgłoszonych przystąpień Izba ustaliła Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających się wykonawców jak wskazano powyżej zarówno po stronie odwołującego jak i zamawiającego, których przystąpienie spełnia przesłanki ustawowe z art. 185 ust.2 i 3 ustawy Pzp w zakresie trzydniowego terminu zgłoszenia przystąpienia, wskazania strony do której przystępuje, wniesienia pisma w formie pisemnej, przesłania kopii przystąpień zamawiającemu i odwołującemu oraz co do interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępują. Co do interesu do wniesienia odwołania Izba ustaliła Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ złożył ofertę a w wyniku wniesionego odwołania zaskarżył czynności zamawiającego odrzucenia jego oferty oraz pozostawienia jako ważne oferty wykonawców to jest oferty wybranego Mostostal Warszawa oraz konsorcjum Warbud Vinci, których oferty w jego ocenie podlegają odrzuceniu a wykonawcy wykluczeni lub wezwani do uzupełnienia dokumentów. Przez naruszenie przepisów ustawy odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia co naraża go na poniesienie szkody. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Co do zarzutów dotyczących wykonawcy oferty Mostostal. Odwołujący alternatywnie sformułował zarzuty wobec zamawiającego jako zaniechanie odrzucenia oferty lub wykluczenia bądź wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów Mostostal: Co do zarzutu pierwszego dotyczącego złożenia oświadczeń przed notariuszem zamiast prawidłowego złożenia zaświadczeń stosownych organów. Izba ustaliła Pierwszy z zarzutów dotyczył oświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne złożonego przed notariuszem w związku z tym, że we Francji istnieje możliwość uzyskania zaświadczenia o niezaleganiu z opłatami na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne nie częściej niż jeden raz w roku, za rok poprzedni. Odwołujący zakwestionował złożone oświadczenie przed notariuszem jako spełnienie wymogu potwierdzenia o niezaleganiu z opłatami na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego twierdząc, że istnieje możliwość na bieżąco uzyskiwania takowych zaświadczeń w ciągu roku w związku z funkcjonowaniem we Francji odpowiednika instytucji ZUS w Polsce o nazwie URSSAF("Unions de Recouvrement des Cotisations de Securite Sociale et d'Allocations Familiales"). Z kolei co do złożonego tłumaczenia z języka francuskiego na język polski oświadczenia złożonego na tę okoliczność przed notariuszem, to zakwestionował prawidłowość tłumaczenia w części odnoszącej się do daty. Z tekstu oryginalnego w języku francuskim wynika data 2001r. a z tłumaczenia na język polski wynika data 2011r.` Poza tym odwołujący zakwestionował prawdziwość oświadczenia znajdującego się na stronie 235 oferty Mostostal zatytułowane: "Wyjaśnienie dot. zaświadczeń o niezaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne". Według odwołującego Integral Erbud istnieje możliwość otrzymywania zaświadczeń o niezaleganiu z opłatami i składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na bieżąco, w przeciągu kilku dniu w formie pisemnej bądź bez oczekiwania w formie elektronicznej. Odwołujący zakwestionował złożone oświadczenie przed notariuszem również pod względem formalnym to jest brakiem zaopatrzenia dokumentu notarialnego w Apostille, czyli poświadczenia dokumentu urzędowego przeznaczonego do obrotu prawnego za granicą w państwach, które są stroną konwencji haskiej z 1961 r. o zniesieniu wymogu legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych (Dz. U. z 2005 r. Nr 112, poz. 938). Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Jako kolejne nieprawdziwe oświadczenie w ofercie Mostostalu, odwołujący przywołuje str. 254 oferty, gdzie znajduje się oświadczenie o nie wystawianiu wykonawcom zaświadczeń potwierdzających brak zakazu ubiegania się o zamówienie przez podmiot zbiorowy. Zamawiający pismem z dnia 30 kwietnia 2012r. przedłożonym na rozprawie wniósł o oddalenie zarzutu w całości załączając dokumenty przywołane przez odwołującego i znajdujące się w ofercie wykonawcy Mostostal. Izba rozpoznając zarzut przyjęła w poczet dowodów następujące dokumenty. Wyjaśnienie dot. zaświadczeń o niezaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne udostępniającego zasoby Constructions Industrielles de la Medterranee CNIM S.A. Paris wystawione przez P.Gerarda Hue Dyrektora na Europę Centralną ( karta 235 oferty Mostostal). Z przedłożonego wyjaśnienia wynika, że zgodnie z prawem francuskim zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wydaje się tylko raz w roku kalendarzowym, po zakończeniu roku w m-cu styczniu. W związku z terminem składania ofert t.j. 5 stycznia 2012r. CNIM nie był w stanie złożyć zaświadczenia za rok 2011. Niemniej dniu 2 stycznia 2012r. złożył wnioski o wydanie zaświadczeń, ale na dzień składania oferty ich nie uzyskał. W związku z tym do oferty złożył oświadczenia przed notariuszem kraju w którym ma siedzibę to jest w Kancelarii Notarialnej 14 Pyramides Paris z dnia 6 października 2011r. W ofercie znajduje się akt notarialny z dnia 06.10.2011r. (w wersji francuskiej i tłumaczeniu na język polski), w którym stawający przed notariuszem P. Nicolas Dmitrieff prezes spółki CNIM powołując się na dokument DC7 Ministerstwa Gospodarki i Finansów Francji dotyczący rocznego stanu opłacania podatków i składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wystawiany jest jeden raz w roku i ważny jest przez jeden rok stwierdził, że spółka CNIM nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (str. od 241 do 248 oferty Mostostal). Na str. od 249 do 252 oferty Mostostal znajduje się zaświadczenie o wpłaceniu składek i dostarczeniu deklaracji kandydata wykonawcy zamówień publicznych wystawione przez URSSAF w dniu 07.02.2011r. z którego wynika, że CNIM na dzień 31.12.2010r. wypełnił względem ubezpieczenia społecznego oraz zdrowotnego wszelkie swoje obowiązki na dzień 31.12.2010r. Z kolei na rozprawie w poczet dowodów na potwierdzenie swoich zarzutów pełnomocnik odwołującego złożył pismo z m-ca luty 2001r. pn. Raport Nr 188 wybrane problemy systemów informacyjnych ubezpieczeń społecznych we Francji, Niemczech i Irlandii. Kancelaria Sejmu Biuro Studiów i Ekspertyz. Izba stwierdza, że w Raporcie nie ma informacji Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 na temat objęty przedmiotem zarzutu to jest co do częstotliwości wystawiania zaświadczeń o stanie płatności podatków i składek na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne. Co do dalszej części zarzutów wobec spółki CNIM S.A. odnoszących się do wykluczenia z postępowania podmiotu zbiorowego z ubiegania się o udzielenie zamówienia na podstawie niżej przywołanych dokumentów oraz oświadczeń Izba ustaliła co następuje. Na stronie 254 oferty Mostostal znajduje się wyjaśnienie dot. nie karalności spółki CNIM S.A. z którego wynika, że we Francji dany podmiot nie ma możliwości ubiegania się o wydanie zaświadczenia dot. niekaralności podmiotu zbiorowego. W piśmie przywołuje się na tę okoliczność pismo Ministerstwa Sprawiedliwości i Wolności Republiki Francuskiej wraz z opinią kancelarii prawnej SELARL Moureu Associes z siedzibą w Paryżu. Dlatego spółka złożyła stosowne oświadczenie przed notariuszem. Na stronach 255 – 258 oferty Mostostal znajduje się opinia prawna z dnia 22 lipca 2011r. ww. kancelarii z której wynika, że właściwym jest złożenie oświadczenia przed notariuszem, w zakresie ustalenia zdolności prawnej spółki CNIM do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Polsce. Na stronach 259 – 262 oferty Mostostal znajduje się pismo Ministerstwa Sprawiedliwości i Wolności Republiki Francuskiej z dnia 22 lipca 2011r. skierowane do ww kancelarii prawnej z którego wynika, że wypis z rejestru nr 2 osoby prawnej nigdy nie jest wydawany danej osobie prawnej i wyłącznie jednostka wymieniona w artykule 776-12 kodeksu procedury karnej może wystąpić o rejestr nr 2 i w takiej sytuacji rejestr będzie wysłany bezpośrednio do tej jednostki. W piśmie tym stwierdza się, że nie ma możliwości wydania przedmiotowego dokumentu spółce CNIM. Na stronach 263 -272 oferty Mostostal znajdują się oświadczenia złożone przed notariuszem w dniu 6 października 2012r. w Kancelarii Notarialnej 14 Pyramides w Paryżu. Oświadczenie złożył P.Nicolas Dmitrieff prezes spółki CNIM na okoliczność, że spółka CNIM nie jest wykluczona ani nie ma zakazu ubiegania się i zakazu występowania, zgodnie z art.43 i 44 Kodeksu Zamówień Publicznych i artykułem 8 i 38 zarządzenia nr 2005-649 z dnia 6 czerwca 2005r. dotyczącego zamówień publicznych niektórym osobom publicznym lub prywatnym nie podlegającym kodeksowi zamówień publicznych, i że w związku z powyższym: a) nie była skazana prawomocnym wyrokiem za wymienione literalnie wykroczenia Kodeksu Karnego, b) nie była skazana prawomocnym wyrokiem za wykroczenie przewidziane art.1741 Ogólnego Kodeksu Podatkowego, c) nie była skazana wyrokiem wpisanym do części 2 rejestru sądowego za wykroczenia literalnie wymienione Kodeksu pracy i nie została skazana za wykroczenia takiej samej natury w innym państwie Unii Europejskiej, d) nie jest w stanie likwidacji w myśl artykułu L.640- 1 Kodeksu Handlowego, w stanie procedury upadłości osobistej zgodnej z artykułami L653-1 do L.653-8 tego samego Kodeksu lub równorzędnej procedury Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 regulowanej prawem zagranicznym, e) nie jest w trakcie realizacji procedury upadłościowej w myśl art. L.631 -1 kodeksu handlowego lub równorzędnej procedury regulowanej prawem zagranicznym, f) nie została objęta procedurą upadłości osobistej lub równorzędnej procedury regulowanej prawem zagranicznym, g) nie jest przedmiotem procedury naprawczej lub równorzędnej procedury regulowanej prawem zagranicznym, g)nie jest przedmiotem procedury naprawczej lub równorzędnej procedury regulowanej prawem zagranicznym, bez możliwości prowadzenia działalności w okresie niezbędnym do realizacji zamówienia, h) złożyła na dzień 31 grudnia poprzedniego roku podpisane deklaracje w zakresie podatkowym i socjalnym oraz zapłaciła podatki i składki przed rozpoczęciem procedury konsultacji, i) wywiązała się z obowiązków nałożonych Kodeksem pracy dotyczącymi zatrudnienia osób niepełnosprawnych, j) prace realizuje przez pracowników zatrudnionych zgodnie z literalnie wymienionymi artykułami Kodeku Pracy, k) dostarcza pracownikom informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia. Izba zważyła co następuje Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że podmiot udostępniający zasoby i przewidujący uczestnictwo w realizacji zamówienia CNIM S.A. Paris karta 114 oferty Mostostal) wypełnił obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających nie zaleganie z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne przedkładając powyżej przywołane dokumenty i oświadczenia w tym oświadczenie z dnia 6 października 2011 złożone przed notariuszem w Paryżu. W związku z powyższym oraz faktem, że odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń zarzut nie został uznany. W ocenie Izby powyżej przywołane dokumenty i oświadczenia potwierdzają skuteczność wykazania przez spółkę CNIM S.A. z siedzibą w Paryżu spełnienie wymogu co do nie podlegania wykluczeniu z postępowania, w związku z zakazem ubiegania się o zamówienie na podstawie odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary ( art.24 ust.1 pkt 9 ustawy Pzp). Tym samym zarzut odwołującego nie został uwzględniony. Co do błędu w akcie notarialnym w dacie roku „2001r.” zamiast „2011r.” (str.242 oferta Mostostal) to Izba zakwalifikowała ten fakt do oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ w aktach notarialnych w innych miejscach ( 241, 263,264 strony oferty Mostostal) użyto Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 oznaczenia właściwego roku to jest „2011r.”. Wobec powyższego w ocenie Izby dokument notarialny nie budzi zastrzeżeń co do roku jego sporządzenia w 2011r. a nie w 2001r. Odwołujący postawił zarzut braku zaopatrzenia w Apostille oświadczenia złożonego przed notariuszem w Kancelarii Notarialnej w Paryżu przywołując konwencję haską z 1961r. o zniesieniu wymogu legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych ( Dz.U z 2005r. nr 112, poz. 938). W ocenie Izby obowiązek nie dotyczy oświadczeń przed notariuszem składanych zgodnie z wymogiem §2 ust.2 i § 4 ust.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz.U Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów” w związku z treścią art.1 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów urzędowych z dnia 5 października 1961 r. (Dz.U. 2005 Nr 112, poz. 938). Powyżej wymienione rozporządzenie w sprawie dokumentów w sposób wyczerpujący reguluje zasady przedstawiania w postępowaniach przetargowych oświadczeń składanych przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób (§ 2 ust.2 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Dokumenty takie składane są w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, przy czym dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski (§ 6 ust.1 i ust.4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci oferty Mostostal S.A. to jest załączonych dokumentów w formie wyjaśnień spółki CNIM, opinii prawnej oraz odpowiedzi Ministerstwa Sprawiedliwości i Wolności Republiki Francuskiej uznała je za przekonywujące i wiarygodne co do nie wystawiania częściej niż raz w roku zaświadczeń o nie zaleganiu z podatkami, opłatami oraz nie wystawiania podmiotom zbiorowym, których to dotyczy zaświadczeń o zakazie ubiegania się o zamówienie publiczne. W związku z tym przedłożenie oświadczeń przed notariuszem zamiast zaświadczeń Izba uznała za usprawiedliwione. Tym bardziej, że odwołujący poza twierdzeniem, iż spółka CNIM powinna złożyć zaświadczenia nie przedłożył na potwierdzenie swoich twierdzeń żadnych dowodów. Reasumując Izba stwierdziła, że przedłożone do oferty oświadczenia przed francuskim notariuszem przez spółkę CNIM są właściwe i nie wystąpiły przesłanki do wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust 3 ustawy Pzp lub na postawie 26 ust.4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień a tym bardziej do wykluczenia Mostostal Warszawa z postępowania, jak wnioskował odwołujący. Złożenie oświadczeń przed notariuszem, w kontekście zgromadzonego materiału w sprawie, zamiast zaświadczeń znajduje Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 usprawiedliwienie w treści § 2 ust.2 i § 4 ust.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz.U nr 226, poz. 1817). Tym samym zarzut odwołującego Integral Erbud co do zaniechania odrzucenia oferty oraz wykluczenia lub wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów Mostostal Warszawa nie potwierdził się. W związku z powyższym zarzut odwołującego, że Mostostal Warszawa przedłożył nieprawdziwe informacje w ofercie jest bezzasadny. Odnosząc się formalnie, do sprecyzowanych w odwołaniu naruszeń przepisów ustawy Pzp, Izba stwierdza, że wzajemnie się wykluczają, ponieważ albo naruszone zostały przepisy art.26 ust.3 i 4 albo art.24 ust.2 pkt 3 albo art.24 ust.2 pkt 4. Bowiem w pierwszym wypadku wykonawca powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentów lub także do złożenia wyjaśnień (art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp), czyli nie może być jednocześnie wykluczony z postępowania (art.24 ust.2) skoro zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów lub także do złożenia wyjaśnień. W kolejnych wskazanych naruszeniach ustawy Pzp wykonawca jest wykluczany jeżeli poda nieprawdziwe informacje albo nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Każda z dwóch powyżej wskazanych okoliczności stanowi samodzielną podstawę wykluczenia z postępowania co oznacza, że jeżeli złożono nieprawdziwe informacje to wykazano spełnienie warunków, a jeżeli nie spełniono warunków to nie podano nieprawdziwych informacji, w rozumieniu celu ustawy, dla którego te przepisy uregulowano, a które stanowią odrębną podstawę wykluczenia. W związku z powyższym także z przyczyn formalno - prawnych co do wskazanych naruszeń zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Co do zarzutu drugiego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp pomimo, że treść oferty ww. wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a stwierdzonych wad nie można naprawić w trybie art. 87 ustawy Pzp, co winno skutkować jej bezwzględnym odrzuceniem. Izba ustaliła Istotnym dla rozstrzygnięcia podniesionego zarzutu są następujące pozycje SIWZ w szczególności Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) jego str.27 regulacja zawarta w pkt 7.1.2. układ hali wyładunkowej i bunkra oraz jego pojemność. 1. Bunkier na odpady dostarczane do instalacji powinien posiadać pojemność zapewniającą zapas odpadów na maksymalnie pięć dni nieprzerwanego funkcjonowania instalacji, przy uwzględnieniu eksploatacji dwóch linii ZTUO o wydajności nominalnej 10Mg/h każda. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 7.1.3.Stanowiska rozładunkowe w hali wyładunkowej i ich liczba. 2. Stanowiska rozładowywania samochodów wykonać tak, by rozładowywane odpady zsuwały się do bunkra po odpowiednio ukształtowanej zsuwni w posadzce hali wyładunkowej. Nie dopuszcza się takiego sposobu rozładowywania odpadów do bunkra, aby podczas rozładunku tył rozładowywanego samochodu znajdował się w przestrzeni bunkra i w obszarze pracy suwnicy w bunkrze odpadowym. Odwołujący wskazując na sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ w tym zakresie wskazał na pozycję oferty Mostostal, która w jego ocenie nie jest zgodna z SIWZ to jest na str. oferty 341- Segment przyjęcia i załadunku odpadów. Pojemność bunkra. Pojemność bunkra wynosić będzie PBi=8.000m3. Całkowita pojemność bunkra 6 dni. W ocenie odwołującego całkowita pojemność bunkra nie będzie wynosiła 6 dni, ponieważ odpady będą mogły wypełniać bunkier jedynie do wysokości górnej krawędzi bunkra, a w bunkrze brak zsypni, którą trzeba będzie ostatecznie wykonać, co zmniejsza objętość bunkra i jest dodatkowo niezgodne z PFU. Albo będzie konieczne doprojektowanie zsypni, której na aktualnym etapie nie przewidziano, co obniży górną krawędź bunkra albo zwiększenie głębokości bunkra, czego na aktualnym etapie również nie przewidziano. Pismem z dnia 30 kwietnia 2012r. zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie zajął stanowisko jak poniżej. Co do bunkra na odpady. Zgodnie z treścią oferty Mostostal Warszawa ( strona 341 oferty – część jawna) pojemność bunkra będzie wynosić 8000m3. Niniejsza pojemność zostanie uzyskana po uwzględnieniu podsypywania odpadów, dzięki czemu zostało zagwarantowane, że całkowita pojemność bunkra zapewnia zapas odpadów na 6 dni. Ponadto Mostostal na rysunku nr 62G010 ( strona 518 oferty Mostostal, rysunek stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa) przedstawił podział bunkra na komorę przyjęciową i magazynową. Komora przyjęciowa nie jest ograniczona wysokością położenia otworów rozładowczych. Pozwala to na podsypywanie odpadów w komorze magazynowej do wysokości 12,4m., zapewniając pojemność całkowitą bunkra o wielkości deklarowanej przez Mostostal. Zsuwnia na odpady. W związku z wątpliwościami w zakresie rysunku zamieszczonego na stronie 341 oferty Mostostal obrazującego przekrój bunkra w zakresie długości zsuwni i jej stopnia nachylenia, Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 zamawiający w dniu 21 marca 2012r. wystąpił do wykonawcy z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o potwierdzenie, czy jego oferta gwarantuje zgodność z pkt 7.1.3 część AI PFU, zgodnie z którym zamawiający oczekiwał, aby wykonawca w rozwiązaniu konstrukcyjnym „stanowiska rozładowywania samochodów wykonał tak, by rozładowywane odpady zsuwały się do bunkra po odpowiednio ukształtowanej zsuwni w posadzce hali wyładunkowej. Nie dopuszcza się takiego rozładowywania odpadów do bunkra, aby podczas rozładunku tył rozładowywanego samochodu znajdował się w przestrzeni bunkra i w obszarze pracy suwnicy w bunkrze odpadowym. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 marca 2012 w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp wykonawca Mostostal Warszawa wyjaśnił, że gwarantuje zastosowanie rozwiązania opisanego w punkcie 7.1.3. PFU, a mianowicie, iż w trakcie rozładunku samochodów z odpadami, odpady będą zsuwały się do bunkra po odpowiednio ukształtowanej zsuwni wykonanej w posadzce hali wyładunkowej. W trakcie rozładunku tył rozładowywanego samochodu nie będzie znajdował się w przestrzeni bunkra i w obszarze pracy suwnicy. Ponadto potwierdzenie spełnienia tego rozwiązania znajduje się na stronie 341 Części I Oferty w punkcie 2.1.1., gdzie w powiększeniu przedstawiono oferowane rozwiązanie bunkra. Podane na przedmiotowym przekroju wymiary bunkra i zsuwni mają na celu obliczenie pojemności magazynowej bunkra, do której nie wlicza się objętości zsypu. Stąd dla obliczeń przyjęto na rysunku wartości zerowe dla zsypu. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Mostostal jako gwarancję prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Układ hali wyładunkowej. Zagadnienie hali wyładunkowej reguluje pkt 7.1.2. ppkt 2 części AI PFU „Hala wyładunkowa musi być wykonana jako zamknięta budowla z zamykanymi bramami - wjazdową i wyjazdową, tak by strefę rozładowywania odpadów do bunkra odizolować od zewnętrznego otoczenia, co ma zapewnić zablokowanie rozprzestrzeniania się odorów jak i hałasu. Zamykanie i otwieranie hali powinno być sterowane sygnalizacją świetlną umieszczoną na zewnątrz bramy wjazdowej do hali wyładunkowej. Ppkt 5 Otwieranie i zamykanie bram/bramy wjazdowych/wyjazdowych do hali wyładunkowej ma być włączone w automatyczny system sterowania, z jednoczesną możliwością indywidualnego uruchamiania bram z poziomu wjazdu/wyjazdu. Na stronie 347 oferty Mostostal Warszawa pkt.2.5. System umożliwiający rozładunek bunkra (w trybie awaryjnym) widnieje zapis Hala wyładunkowa jest zaprojektowana jako w pełni Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 zamknięta konstrukcja z jednym wjazdem/wyjazdem przypadającym na każde stanowisko rozładunkowe. Izba zważyła Zarzuty są bezzasadne. Ogólnie co do przedstawionych w tej części odwołania zarzutów, to opierają się one na stwierdzeniu odwołującego, że zamawiający nie miał prawa w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dokonać poprawienia oferty. Zarzut ten jest nieuprawniony, ponieważ zamawiający w piśmie z dnia 21 marca 2012r. ( pkt III str.3 pisma) skierowanym do Mostostal Warszawa żądał wyjaśnień co do złożonej oferty ale w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp, a nie w trybie art.87 ust.2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z treścią art.87 ust.1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Natomiast zamawiający, nie wzywał Mostostal Warszawy, jak podnosi odwołujący, na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, gdzie to zamawiający dokonuje poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Co zbyt małej pojemności bunkra na odpady. SIWZ przewidywało, że „Bunkier, na odpady dostarczane do instalacji, powinien posiadać pojemność zapewniającą zapas odpadów na maksymalnie pięć dni nieprzerwanego funkcjonowania instalacji, przy uwzględnieniu eksploatacji dwóch linii ZTUO o wydajności nominalnej 10Mg/h każda. Z oferty Mostostal Warszawa str.341 wynika, że gwarantuje pojemność bunkra na odpady takiej wielkości, że zapas zgromadzonych w nim odpadów wystarczy na nieprzerwaną pracę instalacji co najmniej przez 6 dni, czyli o jeden dzień dłużej niż wymóg PFU. Stąd zarzut odwołującego, który brzmi „W ocenie odwołującego całkowita pojemność bunkra nie będzie wynosiła 6 dni, ponieważ odpady będą mogły wypełniać bunkier jedynie do wysokości górnej krawędzi bunkra, a w bunkrze brak zsypni, którą trzeba będzie ostatecznie wykonać, co zmniejsza objętość bunkra i jest dodatkowo niezgodne z PFU. Albo będzie konieczne doprojektowanie zsypni, której na aktualnym etapie nie przewidziano, co obniży górną krawędź bunkra albo zwiększenie głębokości bunkra, czego na aktualnym etapie również nie przewidziano”, jest nieuprawniony. Bowiem Mostostal na rozprawie podtrzymywał oświadczenie co do treści swojej oferty i wyjaśniał, że stosuje metodę „podsypywania odpadów”, która przy zaoferowanych parametrach bunkra daje całkowitą pojemność na 6 dni. Sygn. akt: KIO 800/12; KIO 803/12; KIO 804/12; KIO 807/12 Podsumowując zarzut odwołującego co do nie wystarczającej wielkości bunkra nie został uwzględniony, a był sformułowany w odwołaniu dosłownie ” całkowita pojemność bunkra nie będzie wynosiła 6 dni”. Co do braku zsuwni na odpady. Według odwołującego w ofercie Mostostal Warszawa nie przewidziano zsuwni w podsadzce hali rozładunkowej. Taką też wątpliwość podjął zamawiający, który w powyżej opisanym piśmie z dnia 21 marca 2012 zażądał w tym zakresie wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia wykonawca Mostostal potwierdził, że zsuwnia do bunkra na odpady jest przewidziana zgodnie z wymogiem pkt 7.1.3. Stanowiska rozładunkowe w hali wyładunkowej i ich liczba PFU ppkt 2 zgodnie z którym „stanowiska rozładowywania samochodów wykonać tak, by rozładowane odpady zsuwały się do bunkra po odpowiednio ukształtowanej zsuwni w posadzce hali wyładunkowej’ i potwierdził, że „W trakcie rozładunku tył rozładowywanego samochodu nie będzie znajdował się w przestrzeniu bunkra i w obszarze pracy suwnicy. Ponadto potwierdzenie spełnienia tego rozwiązania znajduje się na str.341 części oferty w pkt 2.1.1 gdzie przedstawiono w powiększeniu oferowane rozwiązanie bunkra. Jednocześnie zwracamy uwagę, iż podane na przedmiotowym przekroju wymiary bunkra i zsuwni mają na celu obliczenie pojemności magazynowej bunkra, do której nie wlicza się objętości zsypu. Stąd dla obliczeń przyjęto na rysunku wartości zerowe dla zsypu.” Wobec powyższego w ocenie Izby w 

[... tekst skrócony ...]