KIO 1177/17

Sygn. akt KIO 1177/17 Sygn. akt: KIO 1177/17 WYROK z dnia 4 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Katarzyna Brzeska Marek Koleśników Protokolant: Sylwia Muniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2017 r. przez odwołującego: S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto C. z siedzibą ul. (…) reprezentowana przez C. Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. z s. w S., S. ul. (…) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: R. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ul. (…), R. S. sp. z o.o. – Członek Konsorcjum ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części I, II i III zamówienia oraz nakazuje ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I, II i III zamówienia po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego w zakresie Części I, II i III zamówienia 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto C. z siedzibą ul. (…) reprezentowaną przez C. Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. z s. w S., S. ul. (…) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. P. Sp. z o.o. ul. (…) tytułem wpisu od odwołania 2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 30.000,00 złotych (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) na rzecz S. P. Sygn. akt KIO 1177/17 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. (…) jako kwoty nadpłaconego wpisu od odwołania 2.3. zasądza od Gminy Miasto C. z siedzibą ul. (…) reprezentowanej przez C. Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. z s. w S., S. ul. (…) kwotę 19.545,87 zł. (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych i osiemdziesiąt siedem groszy) na rzecz S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. (…) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: …………………………………. Członkowie: …………………………………. ………………………………….. Sygn. akt KIO 1177/17 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Odwołanie złożono w postępowaniu, którego zamówienie dotyczy przetargu nieograniczonego na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługa punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych." Podstawa wniesienia odwołania Jako podstawę wniesienia odwołania odwołujący wskazał art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „PZP” w związku z zaniechaniem przez zamawiającego odrzucenia wybranej oferty Konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. w sytuacji, w której z powodu okoliczności i faktów, podanych szczegółowo w treści odwołania poniżej, oferta Konsorcjum winna być odrzucona. 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Co do działań i zaniechań zamawiającego w zakresie Części I zamówienia 1. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 7b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. zwane dalej zamiennie „Konsorcjum” lub „Konsorcjum R.” i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, iż Konsorcjum wbrew obowiązującym przepisom prawa de facto nie wniosło skutecznie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a przynajmniej nie wniosło go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 PZP. Wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Oddział C. z siedzibą w C., zaś oferta została złożona przez Wykonawcę – Konsorcjum R., co bezsprzecznie i jednoznacznie potwierdza fakt, iż Konsorcjum nie wniosło wadium dla zabezpieczenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Sygn. akt KIO 1177/17 2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1,2 i art. 15 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (w szczególności sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców]. 3. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 98,104 kodeksu cywilnego oraz art 201,202 ksh i art. 7 ust 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę. 4. Naruszenie art. 32 ust. 1 PZP, art. 34 ust 1 pkt. 1) i ust. 2 PZP, a także art. 89 ust 1 pkt 4) PZP, art. 90 ust 1,2,3,4 PZP, art 35 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust, 1 PZP poprzez, dokonanie oszacowania w oparciu o nieaktualne dane, niedochowanie należytej staranności przy oszacowaniu zamówienia co doprowadziło do wskazania błędnej wartości szacunkowej Zamówienia i jego poszczególnych części, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty w/w Konsorcjum pomimo, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia. 5. Naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutów. Co do działań i zaniechań Zamawiającego w zakresie części II Zamówienia 6. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 7b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, iż Konsorcjum wbrew obowiązującym przepisom prawa de facto nie wniosło skutecznie wadium w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, a przynajmniej nie wniosło go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 PZP. Wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone w postępowaniu o udzielenie Zamówienia przez R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Oddział C. z siedzibą w C., zaś oferta została złożona przez Wykonawcę - Konsorcjum, co bezsprzecznie i jednoznacznie potwierdza fakt, iż Konsorcjum nie wniosło wadium dla zabezpieczenia złożonej przez Konsorcjum oferty. 7. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1,2 art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sygn. akt KIO 1177/17 Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (w szczególności sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców). 8. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 98,104 kodeksu cywilnego oraz art. 201,202 ksh i art 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm R. Sp. z o.o, z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę 9. Naruszenie art. 8 ust. 1,2,2a, 3 w zw z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. 2003r. Nr 153, poz. 1503) polegające na przeprowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady jawności czego wyrazem jest wyłączenie jawności dokumentów i informacji złożonych przez Konsorcjum w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, poprzez bezpodstawne i nieuprawnione przyjęcie, iż przedmiotowe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. obejmują dane i informacje podlegające utajnieniu, poprzez ograniczenie jawności postępowania w ww. zakresie (tj. pisma z dnia 30 maja 2017r. oraz pisma z dnia 31 maja 2017r.) oraz odmowę ich ujawnienia pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało, iż zastrzeżone w tych wyjaśnieniach informacje faktycznie są danymi chronionymi oraz zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy. 10. art. 90 ust 2 i 3 PZP, art. 89 ust 1 pkt. 4) PZP oraz art 7 ust 1 PZP poprzez uznanie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. w związku z żądaniem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, jako uzasadniających istnienie obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tj. jej rażąco niską wartość] oraz zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę. 11. Naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutów. Co do działań i zaniechań Zamawiającego w zakresie Części III Zamówienia 12. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, iż Konsorcjum wbrew obowiązującym przepisom prawa de facto nie wniosło skutecznie wadium w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, a przynajmniej nie wniosło go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 PZP. Wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone w postępowaniu o udzielenie Sygn. akt KIO 1177/17 Zamówienia przez R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Oddział C. z siedziba w C., zaś oferta została złożona przez Wykonawcę - Konsorcjum, co bezsprzecznie i jednoznacznie potwierdza fakt, iż Konsorcjum nie wniosło wadium dla zabezpieczenia złożonej przez Konsorcjum oferty. 13. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1,2 art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (w szczególności sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców]. 14. Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 98,104 kodeksu cywilnego oraz art. 201,202 ksh i art 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę. 15. Naruszenie art. 8 ust 1, 2,2a, 3 w zw z art. 7 ust 1 PZP oraz art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. 2003r. Nr 153, poz. 1503) polegające na przeprowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady jawności czego wyrazem jest wyłączenie jawności dokumentów i informacji złożonych przez Konsorcjum w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, poprzez bezpodstawne i nieuprawnione przyjęcie, iż przedmiotowe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa tj. obejmują dane i informacje podlegające utajnieniu, poprzez ograniczenie jawności postępowania w ww. zakresie (tj. pisma z dnia 30 maja 2017r. oraz pisma z dnia 31 maja 2017r.) oraz odmowę ich ujawnienia pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało, iż zastrzeżone w tych wyjaśnieniach informacje faktycznie są danymi chronionymi oraz zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy. 16. art. 90 ust 2 i 3 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez uznanie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. w związku z żądaniem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, jako uzasadniających istnienie obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tj. jej rażąco niską wartość) oraz zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę. 17. Naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutów. II. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o: Sygn. akt KIO 1177/17 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum w zakresie Części I, II i III Zamówienia jako oferty najkorzystniejszej i unieważnienie uznania za taką oferty złożonej przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. 2. odrzucenie oferty Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W.oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. w zakresie Części I, II i III Zamówienia. 3. dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie Części I, II i III Zamówienia. 4. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych III. Dodatkowe wnioski 1. Ze względu na treść zarzutów Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/biegłych (dopuszczając możliwość powołania spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa właściwego sądu okręgowego – W./C./Sąd Ochrony Konkurencji iKonsumentów/inny) ewentualnie instytutu naukowego lub naukowo-badawczego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, księgowości, finansów, ekonomii, rachunkowości z ewentualną wiedzą w zakresie gospodarki odpadami i przeprowadzenie dowodu z opinii na okoliczności: ustalenia prawidłowych wartości Zamówienia w zakresie każdej z części Zamówienia oraz ich wyliczenia, stosowania przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. w przedłożonej do Zamówienia ofercie cen sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, w wysokości nie dającej faktycznej i rzeczywistej możliwości należytego wykonania usług objętych Zamówieniem w celu eliminacji S. P. Sp. z o.o. z rynku oraz utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku stosowania przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. w przedłożonej do Zamówienia ofercie rażąco niskich cen co do prawidłowo ustalonej wartości zamówienia nieuwzględnienia w cenie oferty Konsorcjum jak i w wyjaśnieniach Konsorcjum wszystkich elementów niezbędnych do prawidłowego wykonania Zamówienia w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jako możliwą jednostkę naukową wskazuje się np C. B. i T. W. U. E. w K. ul. (…) 2. Niezależnie Odwołująca wnosi o podjęcie przez Izbę czynności na podstawie art. 190 ust. 4 PZP poprzez powołanie biegłego/biegłych spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa właściwego sądu okręgowego (W./C.Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów/inny) z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, księgowości, Sygn. akt KIO 1177/17 finansów, ekonomii, rachunkowości z ewentualną wiedzą w zakresie gospodarki odpadami i przeprowadzenie dowodu z opinii na okoliczności wskazane w pkt 1 powyżej. IV. Warunki formalne odwołania 1. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 31 maja 2017r. Załącznik nr 1 do protokołu z postępowania przetargowego zawierający „Oszacowanie wartości zamówienia" został przesłany w formie elektronicznej Odwołującemu pismem L.dz. 1320/2017/W w dniu 31 maja 2017r. Niniejsze odwołanie w zakresie wszystkich przedstawionych w nim zarzutów należy zatem uznać za złożone w terminie ustawowym. 2. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust 5 Ustawy przesłał kopię odwołania do Zamawiającego. V. INTERES I SZKODA 1. Odwołujący wyjaśnia, iż posiada interes w uzyskaniu pozytywnego rozstrzygnięcia wniesionego odwołania. Odwołujący jest profesjonalnym przedsiębiorcą prowadzącym od wielu lat działalność gospodarczą w dziedzinie gospodarowania i przetwarzania odpadów. Tym samym Odwołujący jako podmiot posiadający wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji usług objętych przedmiotem Zamówienia jest zainteresowany jego uzyskaniem i realizacją. Zamawiający dopuszczając się naruszeń podstawowych zasad i obowiązków wynikających z PZP, w sposób bezprawny i bezzasadny pozbawił Odwołującego możliwości realizacji Zamówienia. 2. Oferta złożona przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie Zamówienia jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów PZP i spełnia wymagania wskazane przez Zamawiającego. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały złożone dwie oferty. Oferta S. P. Sp. z o.o. zajęła drugie miejsce i w przypadku uwzględnienia odwołania Zamawiający wybierze ją jako najkorzystniejszą. Powyższe rozumienie wymagań dla korzystania ze środków ochrony prawnej jest zgodne ze stanowiskiem zaprezentowanym w opinii dotyczącej konstrukcji środków ochrony prawnej po nowelizacji ustawy, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r. wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych „legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp" (Środki ochrony prawnej Sygn. akt KIO 1177/17 w świetle nowelizacji prawa zamówień publicznych, opublikowana na stronie internetowej UZP]. Uzasadnienie odwołania Przedstawiono w szczególności następującą argumentację formalną i prawną. Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań zamawiającego dotyczących Części I. II i III Zamówienia tj. dotyczących wadium Ad zarzut 1,6,12 W dniu 31 maja 2017 r. Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację Zamówienia. W przedmiotowym piśmie zamawiający przekazał informację o wynikach przeprowadzonej oceny i analizy ofert złożonych w toku postępowania tj. o wyborze oferty Konsorcjum. Odwołujący nie zgadza się z wynikami przeprowadzonego badania i oceny ofert W konsekwencji powyższego składa w ustawowym terminie niniejsze odwołanie. 1. Zgodnie z brzmieniem punktu 9 SIWZ wykonawcy składający ofertę na realizację Zamówienia zobowiązani byli do wniesienia wadium w wysokości wskazanej przez zamawiającego tj. Część I Zamówienia - w wysokości 600 000,00 Cześć II Zamówienia w wysokości 80 000,00 Część III Zamówienia w wysokości 90 000,00 złotych. Wskazać przy tym należy, że zamawiający w tym zakresie powinien kierować się nad wyraz szczególną ostrożnością z tego względu, iż na dwa poprzednio ogłoszone przetargi na odbiór odpadów (2013-2015) raz zmuszony był do zatrzymania wadium jednego z oferentów, którego wartość wynosiła 800,000,00 zł. W związku z powyższym zamawiający zmuszony byt również do prowadzenia kilkuletniego procesu cywilnego związanego ze zwrotem wadium zakończonego wyrokami Sądu Apelacyjnego w K. z dnia 25 sierpnia 2015r, o sygn. akt V ACa 96/15 z możliwością dalszej kontynuacji w Sądzie Najwyższym. Jedną z dopuszczalnych form wniesienia wadium jest złożenie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Do oferty złożonej przez Konsorcjum został dołączony: •dokument nr 02GGD2/0168/17/0063 z dnia 16 maja 2016r. gwarancja ubezpieczeniowa jako wadium zabezpieczające ofertę złożoną w zakresie części I Zamówienia; Sygn. akt KIO 1177/17 •dokument nr 02GGD2/0168/17/0064 z dnia 16 maja 2016r. gwarancja ubezpieczeniowa jako wadium zabezpieczające ofertę złożoną w zakresie części II Zamówienia; •dokument nr 02GGD2/0168/17/0065 z dnia 16 maja 2016r. gwarancja ubezpieczeniowa jako wadium zabezpieczające ofertę złożoną w zakresie części III Zamówienia; zwane w dalszej części niniejszego odwołania każde z osobna jak i wszystkie łącznie „Gwarancja ubezpieczeniową" lub „Gwarancjami ubezpieczeniowymi" 3. Oferta w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, w zakresie Części I, II i III została złożona przez: • R. Sp. z o. o. z siedzibą w W., ul. (…)(KRS ..) • R. S. sp. z o.o. z siedzibą w C. działających w ramach konsorcjum. Z treści złożonych Gwarancji ubezpieczeniowych, zarówno w zakresie części I, II jak i III Zamówienia wynika wprost, iż przedmiotowy dokument został wystawiony dla zabezpieczenia zapłaty wadium przez R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., ul.(…), Oddział w C., ul. (…) Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna V. I. G. z siedzibą w W. udzieliło zabezpieczenia zapłaty wadium w postępowaniu o udzielenie Zamówienia - Część I, II, III na rzecz spółki R. Sp. z o.o. z siedziba w W., ul.(…), Oddział w C., ul.(…), C. zaś Wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu są dwa podmioty działające wspólnie tj. R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. Co więcej w takiej sytuacji zachodzi, niejasność w ogóle co do zakresu zabezpieczenia podejmowanych w ramach „Oddziału C.”, czy Zamawiający będzie uprawniony do wypłaty kwot z otrzymanych Gwarancji ubezpieczeniowych w przypadku działań lub zaniechań R. sp. z o.o. z siedzibą w W., czy działań lub zaniechań Oddziału C., czy w ogóle będzie miał prawo do użycia ww. zabezpieczenia w przypadku działań lub zaniechań R. S. sp. z o.o. z siedzibą w C. Jedynie na marginesie wskazać należy, że na dokumencie wadialnym widnieje, odmiennie jak na większości dokumentów przetargowych, pieczątka z oznaczeniem Dyrektor Oddziału w C. (na większości pozostałej dokumentacji przetargowej widnieje pieczątka „Pełnomocnik"). Natomiast nie ma w ogóle osobowości prawnej i nie jest jasne jaki jest zakres gwarancji - czy dotyczy tylko działań oddziału. W konsekwencji powyższego nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta Konsorcjum nie została na dzień składania ofert zabezpieczona wniesieniem wymaganego przez Zamawiającego wadium, a gdyby przyjąć, iż wadium zostało wniesione (z taką interpretacją nie zgadza się Sygn. akt KIO 1177/17 Odwołujący, czego wyrazem jest niniejsze odwołanie) bezsprzecznym jest fakt, iż wniesione zostało w sposób wadliwy. Załączone do oferty Konsorcjum dokumenty Gwarancji ubezpieczeniowych nie określają w sposób właściwy wykonawcy, którego działania lub zaniechania mogą stanowić podstawę roszczeń Zamawiającego o wypłatę kwot z Gwarancji ubezpieczeniowej. Dokument dotyczy wyłącznie podmiotu R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., ul.(…) , Oddział w C., ul. (…) , C., który de facto nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie Zamówienia w zakresie Części I, II, III. (ofertę złożyło Konsorcjum). W konsekwencji powyższego podnieść również należy, że w sytuacji działania lub zaniechania R. S. sp. z o.o. z siedzibą w C. stanowiącego co do zasady podstawę do żądania przez zamawiającego wypłaty z Gwarancji ubezpieczeniowej, w świetle brzmienia treści Gwarancji ubezpieczeniowych, zamawiający nie będzie miał podstaw do skorzystania z zabezpieczeń załączonych do oferty. W żadnym miejscu Gwarancje ubezpieczeniowe nie odnoszą się bowiem do R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. ani nie wskazują, iż zabezpieczenia zostały udzielone dla dwóch podmiotów łącznie tj. R. sp. z o.o. z siedzibą w W. i R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C.(pomimo, iż oferta została złożona łącznie, na podstawie art 23 PZP przez dwa podmioty gospodarcze, przez dwóch wykonawców). Rozszerzająca interpretacja treści Gwarancji ubezpieczeniowych polegająca na przyjęciu, iż wskazanie jednego z konsorcjantów w treści przedmiotowych dokumentów zabezpiecza interes Zamawiającego w toku postępowania jest niedopuszczalna, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia ani w obowiązujących przepisach prawa, ani tym bardziej w istocie i charakterze przedmiotowego dokumentu. 5.Tylko treść dokumentu gwarancji określa zakres zobowiązania gwaranta. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Rozszerzająca interpretacja gwarancji z uwagi na jej formalizm nie może mieć zastosowania, co zostało już wielokrotnie stwierdzone i podkreślone zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych jak i w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej [uchwała SN z dnia 16,04.1993 r., sygn. akt: III CZP16/93, Wyrok SN z dnia 07.01.1999 r., sygn. akt: / CKN37/96). „Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art. 353[1] KC). Najkrócej rzecz ujmując, jej treść sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpieczeń] na rzecz beneficjanta gwarancji (gwarantariusza) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym zwykle, tak jak w rozpoznawanym przypadku, charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego. W praktyce życia gospodarczego gwarancja ubezpieczeniowa udzielana Sygn. akt KIO 1177/17 jest zazwyczaj na zlecenie dłużnika (kontrahenta) w celu wzmocnienia węzła obligacyjnego. Dodać należy, że również ustawodawca wyraźnie rozróżnia umowę ubezpieczenia od gwarancji ubezpieczeniowej. Specyfika tego rodzaju gwarancji polega też na tym, że ma ona charakter zobowiązania abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji" (Wyrok Sądu Apelacyjnego w P. z dnia 11.01.2006 r.). Brak precyzyjnego określenia, w jakich okolicznościach zamawiającemu przysługiwać będzie skuteczne żądanie wypłaty kwoty wadium uzasadnia stwierdzenie, iż interes zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony. Zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę, który przedłożył taki dokument, na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.” (Wyrok KIO z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1525/11). Treść gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium musi ściśle korelować z tożsamością podmiotu zobowiązanego w gwarancji, a będącego jednocześnie wykonawcą zamówienia. Jakiekolwiek odstępstwo od tej ścisłości oznaczałoby niepomiernie większe ryzyko gwaranta, co wiązałoby się z koniecznością podwyższenia prowizji, z tytułu umowy gwarancji ubezpieczeniowej lub nawet z odmową udzielenia gwarancji. Istotą gwarancji jest to, że gwarant ma pełną wiedzę co do tego, kogo ubezpiecza i od czego ubezpiecza. Spełnienie się jakiegokolwiek innego zdarzenia niż to co jest zawarte w treści gwarancji (zarówno w sferze przedmiotowej jak i podmiotowej) pozwoliłoby gwarantowi na uchylenie się od wypełnienia zobowiązania gwarancyjnego. Każda forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. KIO 1251/15) Podkreślić w tym zakresie należy iż w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji wadialnej, dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść wynikająca z listu gwarancyjnego. W szczególności jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w Liście gwarancyjnym. Zdaniem Izby, dla wywiedzenia iż gwarant bierze także odpowiedzialność za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów, zamierzających realizować zamówienie, to dla prawidłowego zabezpieczenia interesu zamawiającego, stanowisko to winno znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego, np. przez wskazanie, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko wykonawcę oznaczonego, ale i wszystkich wykonawców, z którymi ten wykonawca zdecyduje się ostatecznie złożyć ofertę w oznaczonym postępowaniu. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 łipca 2016 r. KIO 1211/16) Podobnie Wyrok KIO z dnia 3 marca 2016 sygnatura KIO 219/16. Sygn. akt KIO 1177/17 Powyższe jednoznacznie wskazuje i przesądza, iż Gwarancje ubezpieczeniowe wydane na zlecenie R. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. (...) , Oddział w C., ul.(…), C. dla zabezpieczenia zapłaty wadium przez ww. podmiot nie stanowią zabezpieczenia zapłaty wadium Konsorcjum, które złożyło zamawiającemu ofertę w zamiarze uzyskania zamówienia. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium poprzez wypłatę kwot z Gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmują wszystkich zdarzeń, które mogą wystąpić i uzasadniać roszczenie o wypłatę wadium po stronie zamawiającego. Okoliczności uzasadniające wypłatę kwot na żądanie zamawiającego są niekompletne gdyż nie obejmują zachowań jednego z konsorcjantów tj. spółki R. S. sp. z o.o. z siedzibą w C. De facto wadia złożone przez Konsorcjum nie zabezpieczają złożonej przez nie oferty odwołujący dodatkowo zwraca uwagą na fakt i wskazuje, iż na etapie składania ofert i wnoszenia wadium dla zabezpieczenia interesu zamawiającego, w przypadkach wskazanych w art. 46 ust 4a i 5 PZP, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia nie ponoszą za swoje działania i zaniechania solidarnej odpowiedzialności wobec Zamawiającego. Solidarna odpowiedzialność Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wynika z PZP z art. 141, który stanowi wprost, iż jest to odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania (tj. zabezpieczenia udzielanego po wyborze oferty, w formie, wysokości i celu wskazanym w art. 147 - 150 PZP oraz w SIWZ), Solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie składających ofertę powstaje dopiero na późniejszym etapie postępowania tj. na etapie realizacji Zamówienia. Wyrok KIO z dnia 05.02.2016 r., sygn. akt: KIO 82/16). "Solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym w tym mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium." (Wyrok KIO z dnia 05.05.2015 r„ sygn. akt: KIO 813/15). „Wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie nie tworzą bytu mającego odrębną osobowość prawną, działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie wnoszą wkładów czy udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną odpowiedzialność, przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) normują stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, a nie pomiędzy zamawiającym, a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem trzecim jest bank gwarant, stąd przepis art. 23 ust 3 ustawy nie ma skutku dla banku jako wystawcy gwarancji. Przepis art. 141 wskazanej ustawy także nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, stąd nie może kreować solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. KIO 1251/15 ) rozstrzygnięciach: w Wyroku SO w K. z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Wyroku SO w G. z dnia 22 Sygn. akt KIO 1177/17 stycznia 2016 sygn. akt: XII Ga 697/15, w Wyroku SO w O. z 30 marca 2016 roku sygn. V Ga 205/15. Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań spółki Z. S.A., z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną (...). W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania zobowiązanego, którym jest spółka Z. SA. Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że wskazuje ona drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego zapewnia zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka Konsorcjum. Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. (...) Nie ulega żadnej wątpliwości ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Została zawarta, przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie, ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wpłaty sumy gwarancyjnej. (...). Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ZamPublU przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ZamPublU materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego." Reasumując, należy uznać, iż oferta Konsorcjum, z uwagi na zaniechanie wniesienia przez nie wadium podlegała odrzuceniu w zakresie Części I II i III Zamówienia. 10. Dodatkowo odwołujący zwraca uwagę Krajowej Izby Odwoławczej i zamawiającego na okoliczność istotną z perspektywy dochodzenia roszczeń tj. z perspektywy podjęcia działań mających na celu wypłatę kwot z Gwarancji ubezpieczeniowych przez Zamawiającego. Wątpliwa i niepewna jest bowiem możliwość skorzystania z załączonych do oferty Konsorcjum Gwarancji ubezpieczeniowych przez Zamawiającego także w przypadku działań i zaniechań R. sp. z o.o. z siedzibą w W. Brak jest bowiem w powyższych dokumentach jakichkolwiek indywidualnych danych identyfikujących w sposób jednoznaczny podmiot, którego działania czy zaniechania mają zabezpieczać załączone do oferty Konsorcjum Gwarancje ubezpieczeniowe. Zgodnie natomiast z tezą wyroku KIO z dnia 10 czerwca 2016r. „Gwarancja wadialna musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zarówno w zakresie przedmiotowym jak i Sygn. akt KIO 1177/17 podmiotowym. Nieustalenie zakresu podmiotowego powoduje nadwyrężenie pewności nieuchronności realizacji zabezpieczenia przez zamawiającego”. „Zgodnie z przepisami regulującymi sposób powstania i działania spółek kapitałowych tj. zgodnie z art. 206 KSH i art. 34 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, pisma składane przez spółki winny wskazywać m.in. oznaczenie sądu rejestrowego, w którym dostępne są jej akta, numer identyfikacji podatkowej tj. dane przypisane wyłącznie do jednego, konkretnego podmiotu, pozwalające na jego identyfikacje, rozpoznanie itd. „Celem powyższych regulacji jest ochrona osób trzecich wchodzących w stosunki ze spółką. Przepis ten zapewnia bowiem kontrahentom spółki minimum informacji na temat spółki, które umożliwiają jej pełną identyfikację przez sprawdzenie w rejestrze sądowym." (komentarz pod red. prof dok. hab. Janusz. A. Strzępka, rok 2015., wyd. 7).Powyższe wskazuje na istotność i wagę realizacji obowiązku wskazywania w obrocie gospodarczym danych identyfikujących podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Brak jednoznacznej i precyzyjnej identyfikacji podmiotu w treści Gwarancji ubezpieczeniowych nie powinien być bagatelizowany w szczególności, w sytuacji, w której chodzi o zabezpieczeniu interesu podmiotu publicznego dysponującego środkami publicznymi, zobowiązanego do ścisłego poszanowania obowiązujących przepisów prawa. 11. Uzasadniając powyższy zarzut należy również wskazać, że w Krajowym Rejestrze Sądowym widnieje ponad trzydzieści spółek, w nazwie których widnieje oznaczenie „R." i są to: 1] R. Sp. z o.o. 2) R. O. Sp. z o.o. 3) R. P. Sp. z o.o. 4) R. G. Ś. Sp. z o.o. 5) R. L. Sp. z o.o. 6) R. O. Sp. z o.o. 7) R. B. Sp. z o.o. 8) R. A. T. Sp. z o.o. 9) R. A. Sp. z o.o. 10) R. A. T. Sp. z o.o. 11) R. A. W. Sp. z o.o. 12) R. D. Sp. z o.o. 13) R. S. Sp. z o.o. 14) R. G. Sp. z o.o. 15) R. K. Sp. z o.o. 16) R. Ś. Sp. z o.o. 17) R. O. Sp. z o.o. Sygn. akt KIO 1177/17 18) R. T. G. Sp. z o.o. 19) R. L. Sp. z o.o. 20) R. P. Sp. z o.o. 21) R. S. P. Sp. z o.o. 22) R. M. Sp. z o.o. 23) R. D. Ś. Sp. z o.o. 24) R. M. Sp. z o.o. 25) R. E. Sp. z o.o. 26) R. O. Sp. z o.o. 27) R. O. Sp. z o.o. Sp. komandytowo-akcyjna 28) R. K. Sp. z o.o. 29) R. Ł. Sp. z o.o. 30) R. O. Sp. z o.o. 31) R. S. Sp. z o.o. W KRS nie jest natomiast zarejestrowany podmiot o nazwie R. C. Sp. z o.o. czy też o zbliżonej nazwie, natomiast widnieją podmioty o bardzo zbliżonej nazwie takiej jak R. A. T. Sp. z o.o., R. A. Sp. z o.o., R. A. T. Sp. z o.o. Dalej podnieść należy, że podmioty z grupy R. wielokrotnie dokonywały czynności zmiany nazwy. Dla przykładu należy wskazać, że oznaczona w ofercie Konsorcjum firma R. Sp. z o.o. o nr KRS … wcześniej nosiła nazwę R. R. Sp. z o.o., która następnie została zmieniona. Sama czynność zmiany nazwy nie jest czymś skomplikowanym i dla jej dokonania wystarczające jest podjęcie uchwały przez zgromadzenie wspólników spółki i rejestracja w KRS. Cała operacja przy sprawnej obsłudze może zostać przeprowadzona i zarejestrowana w niecały tydzień. Odwołujący podnosi również, że pięć spółek, które mają w nazwie „R." zarejestrowanych jest pod pierwszym z adresów podanych w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej tj. 02-981 W., Zawodzie 16. [np. R. P. Sp. z o.o.] oraz jedna pod drugim z adresów podanych w gwarancji ubezpieczeniowej tj. ul. (...). Dodatkowo pod adresem w. jest zarejestrowanych jeszcze sporo innych firm współpracujących z firmami z grupy R. np. S. P. Sp. z o.o. Wszystkie te okoliczności wskazują na niepewność co do oznaczenia podmiotu zobowiązanego z tytułu gwarancji ubezpieczeniowej. Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego dotyczących Części 1. II i III Zamówienia tj. dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji Ad zarzut 2,7,13 1. Wprowadzenie 1.1. Z dniem 1 lipca 2013r. na mocy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. 2012 r. poz. 391] na gminy nałożony Sygn. akt KIO 1177/17 został obowiązek zorganizowania gospodarki odpadami komunalnymi w ich obrębie. Wprowadzenie tzw. „rewolucji śmieciowej” skutkowało zmianą rynku odbioru i zagospodarowania odpadów w ten sposób, iż dotychczasowa struktura oparta na zawieraniu indywidualnych umów pomiędzy firmami zajmującymi się odbieraniem odpadów a klientami indywidualnymi została zastąpiona pełnym władztwem gmin nad gospodarką odpadami i koniecznością zorganizowania przez jednostki samorządu terytorialnego przetargu na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych dla wszystkich nieruchomości zamieszkałych i/lub niezamieszkałych na obszarze danej gminy (obowiązek przeprowadzenia przetargu potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt: K 17/12). 1.2. Nowe rozwiązanie w zakresie gospodarowania odpadami skutkowało, co do zasady, uregulowaniem typu w systemie „0" „1” tj. podmiot, który w wyniku przeprowadzonego przetargu zawiera umowę w trybie przetargu publicznego uprawniony jest do odbioru odpadów komunalnych z całej gminy z wyeliminowaniem innych przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego powyższe przemawia za okolicznością, iż działania w zakresie czynów nieuczciwej konkurencji winny być poddane szczególnej analizie i ochronie, gdyż charakter daje zakusy do działań zagrażającym i naruszającym konkurencję. Dodatkowym argumentem w tym zakresie jest fakt, iż przetargi zwyczajowo ogłaszane są na okres dwu letni co przy braku wyboru oferty danego przedsiębiorcy wymaga od niego utrzymania firmy bez realnych przychodów i zysków przez długi okres co przy normalnej strukturze przedsiębiorstwa jest praktycznie niemożliwe. 1.3. Odwołujący podnosi również, iż ustawodawca wprost w art 89 ust 1 pkt 3) PZP odnosi się do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co czyni zasadnym rzeczową właściwość Krajowej Izby Odwoławczej do rozpoznania naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niezależnie od właściwości Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 2. Struktura rynku dla Miasta C. 2.1. Dla uzasadnienia zarzutu Odwołujący pokrótce obrazuje sytuację na rynku odbioru odpadów komunalnych w mieście C. w kontekście podmiotów na nim działających pomimo, iż w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z roku 1926 obecna ustawa nie wymaga, aby sprawca czynu nieuczciwej konkurencji i dotknięty nim byli w stosunku do siebie konkurentami (por. wyr. SA w W. z 28.8.2008 r., I ACa 645/08, niepubl.; wyr. SA w G. z 12.7.1994 r., I ACR 477/94, OSA 1994, Nr 10, poz. 57 z tezą „na gruncie obowiązującej obecnie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odmiennie niż w ustawie poprzednio obowiązującej, rozłożone zostały akcenty świadczące o dopuszczaniu się nieuczciwej konkurencji. O ile bowiem w świetle art 2 ust 1 ustawy z dnia 2.08.1926 r. warunkiem, bez którego w ogóle nie można było rozważać kwestii Sygn. akt KIO 1177/17 zaistnienia nieuczciwej konkurencji, było to, żeby dwa przedsiębiorstwa były konkurencyjne (stąd w orzecznictwie i w doktrynie spierano się o to, jakie są w ogóle cechy konkurencji), o tyle w art. 3 ustawy z 16.04.1993 r. mowa jest tylko o przedsiębiorstwach, z których jedno swoim działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami narusza interes innego przedsiębiorstwa". Również w przypadku nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ZNKU] normatywną przesłanką tego czynu nie jest stosunek konkurencji między przedsiębiorcą utrudniającym dostęp do rynku a przedsiębiorcą dotkniętym tym utrudnianiem. 2.2. Pomimo powyższego Odwołujący wskazuje, że Gmina Miasto C. przeprowadziło dotychczas trzy postępowania na odbiór odpadów komunalnych z miasta. W roku 2013 ofertę złożyło czterech wykonawców tj.: 1) Konsorcjum firm: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. oraz Zakład Oczyszczania Miasta Z. S., 2] R. Sp. z o.o. 3) S. P. Sp. z o.o. [obecnie S. P. Sp. z o.o.] 4] Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W. S. Pierwszy z oferentów odmówił podpisania umowy w wyniku czego zatrzymane zostało jego wadium. Oferta czwartego z wykonawców została wykluczona i w konsekwencji odrzucona. Ostatecznie umowa realizowana była przez R. Sp. z o.o., którego częściowym podwykonawcą został S. P.Sp. z o.o. W roku 2015 ofertę złożyły trzy podmioty tj. 1] S. P. Sp. z o.o. (obecnie S. P. Sp. z o.o.] 2] Konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. oraz R. T. G. Sp. z o.o. 3] P. S. Sp. z o.o. Oferta trzeciego z wykonawców została odrzucona. Ostatecznie umowa realizowana jest przez S. Sp. z o.o. Obecnie, w trzecim przetargu, wystartowały jedynie dwie firmy R. Sp. z o.o. działający w konsorcjum oraz S. P. Sp. z o.o. Powyższe obrazuje obecną relację podmiotów na rynku odbioru odpadów komunalnych z terenu miasta C. Firmy te jako jedyne składały skuteczne oferty w przetargach i realizowały przedmiotowa usługę i jako takie potencjalnie pozostają jedynymi graczami na rynku. 3. Odwołująca podnosi, że utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom w drodze działań dyskryminacyjnych może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji również w drodze zastosowania funkcji uzupełniającej art. 3 ust. 1, tj. w oderwaniu od przesłanek wymienionych w art. 15 powoływanej ustawy w związku z czym S. zwraca się o rozpatrzenie zarzutu także w oparciu o powyższy przepis niezależnie od zarzutów konstruowanych na podstawie art. 15. W rzeczywistości gospodarczej występują bowiem Sygn. akt KIO 1177/17 stany faktyczne, które można kwalifikować równocześnie do więcej niż jednego doktrynalnego typu nieuczciwej konkurencji. Szczególnie często ma to miejsce w przypadku działań, które są jednocześnie przejawem przechwytywania klientów ("wdzierania się w cudzą klientelę”) i utrudniania konkurentom dostępu do rynku. 4.Niezależnie od powodów, dla których ustawodawca wprowadził nowelą do cytowanej ustawy przepisy art. 15 ust. 1 pkt 4 i 5 i ust. 2-5,] należy stwierdzić, że "utrudnianie dostępu do rynku" powinno być rozumiane szeroko. Także więc formy "utrudniania dostępu do rynku" powinny być interpretowane przez adresatów tego przepisu i składy orzekające na gruncie dorobku nauk ekonomicznych (uzasadnienie do powołania biegłego). Za szerokim zakresem zastosowania tego przepisu mocno przemawia fakt, że ustawodawca uznał w nim za nieuczciwe zaniżanie cen, które to pojęcie nie zostało jednak zdefiniowane w ustawie. Słusznie twierdzi się w literaturze, że stosowanie art. 15 ZNKU powinno odbywać się głównie w indywidualnym interesie konkurenta. 5. Przesłanka eliminacji innych przedsiębiorców 5.1. Co do powyższej przesłanki warto wskazać na najnowsze orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 14 października 2016r. sygn. akt: ICSK 651/15 wskazano, iż: „Przepis art. 15 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) określa jeden szczególny rodzaj (postaci czynu nieuczciwej konkurencji, którym z woli ustawodawcy jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez jedynie egzemplifikacyjnie określone zachowania wymienione w punktach 1-5 omawianego przepisu, Każde z tych przykładowo wskazanych zachowań zawsze utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Wykazanie, że którekolwiek z tych przykładowych zachowań (ich katalog jest otwarty) wystąpiło w stanie faktycznym sprawy nie wymaga już dowodzenia, że w wyniku takiego zachowania nastąpiło utrudnianie 5.2. Niezależnie od powyższego wskazać należy, zgodnie z tym co już zostało napisane, że regulacje prawne wprowadzone w 2013r. przez ustawodawcę w zakresie gospodarowania odpadami skutkowały, co do zasady, uregulowaniem rynku w systemie „0" „1" tj. podmiot, który w wyniku przeprowadzonego przetargu zawiera umowę w trybie przetargu publicznego uprawniony jest do odbioru odpadów komunalnych z całej gminy z wyeliminowaniem innych przedsiębiorców, w szczególności gdy przetargiem objęte są także nieruchomości niezamieszkałe tak jak ma to miejsce w C. Odnosząc to do sytuacji przedmiotowej sprawy wskazać należy, że złożenie oferty przez Konsorcjum z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji skutkować będzie automatycznie wyeliminowaniem S. z rynku odbioru odpadów komunalnych, w tym wykreowanego obecnie przez Zamawiającego rynku odbioru odpadów zielonych oraz remontowo budowalnych. Co do tych ostatnich Odwołująca podnosi, iż wobec wyodrębnienia odpadów zielonych i remontowo budowlanych w ramach przeprowadzonego Sygn. akt KIO 1177/17 przetargu w kontekście aspektu produktowego jako niesubstytucyjnego wobec innych usług tego typu stanowią one odrębne rynki. Dla S. rynkiem właściwym jest rynek miasta C., gdzie prowadzi swoją działalność. Wskazać przy tym należy, że w ramach kontraktu z miastem w S. zatrudnionych jest ok. 100 osób, które czekają na dalszy rozwój sytuacji niejednokrotnie mając całą rodzinę na utrzymaniu przy diametralnej różnicy rynku pracy w C. i W. 6. Eliminacja innego przedsiębiorcy jako cel Podjęte przez Konsorcjum działania zostały w celu eliminacji S., czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie cen na rynku. Konsorcjum składając ofertę po zaniżonych kosztach działało w celu eliminacji S. P. Sp. z o.o. na co duży wpływ miały wcześniejsze działania na rynku. Konsorcjum ze względu na uwarunkowania historyczne miało motyw w wygraniu przetargu za wszelką cenę, w tym składając zaniżoną ofertę cenową. Konsorcjum dysponuje również wiedzą o tym, iż rynek c. jest rynkiem właściwym dla S.. 7. Odwołujący podnosi, iż Konsorcjum, w szczególności ze względu na strukturę prowadzenia działalności gospodarczej, posiada potencjał ekonomiczny zdolny urzeczywistnić zamiar eliminacji konkurenta poprzez sprzedaż poniżej kosztów własnych. Zgodnie z załączonymi do oferty Konsorcjum dokumentami finansowymi R. Sp. z o.o. na koniec 2015r. posiadało aktywa o łącznej wartości ponad 400 mln. zł wobec blisko 350 mln na koniec 2014r. Zysk za rok 2015 wyniósł natomiast ponad 47 mln zł, a w roku 2014 ponad 36 mln. zł. Firma osiągała w roku 2013r. roczny obrót w wysokości 342 mln złotych, w 2014 roku 411mln. zł, w 2015 roku 431 mln. Wobec powyższych danych nie powinno ulegać wątpliwości, że Konsorcjum posiada potencjał ekonomiczny zdolny urzeczywistnić zamiar objęty czynem nieuczciwej konkurencji. Firma może pozwolić sonie na osiągnięcie straty na jednym kontrakcie co wobec przedstawionych danych nie będzie dla niej miało większego znaczenia. W takim stanie rzeczy perspektywa pozostania jako jednej firmy na rynku i następnie swobodnego dyktowania cen jest realna i pozwoli zrekompensować wcześniejszą stratę. 8. S. podnosi, że sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest takie "utrudnianie", które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, tj. głównie ceny usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. W takiej sytuacji pogorszenie sytuacji rynkowej innego przedsiębiorcy lub nawet jego wyparcie z rynku nie jest naturalnym efektem konkurencji; przeciwnie, jest rezultatem wykluczenia go z konfrontacji jakości i cen. Podejmujący takie działania przedsiębiorca poprawia swoją pozycję na rynku nie dzięki poprawie własnej oferty, lecz przez wyeliminowanie konkurenta. Odmiennie niż struktura R. Sp. z o.o., która w dużej Sygn. akt KIO 1177/17 mierze opiera się na oddziałach ulokowanych w całej Polsce, S. P. Sp. z o.o. jest odrębnym podmiotem. Już chociażby powyższa okoliczność potwierdza, że utrzymanie firmy o strukturze S., bez realnych przychodów i zysków, przez okres dwóch lat jest niemożliwe a działania Konsorcjum prowadzą do wykluczenia Odwołującego z rynku. 9. Przesłanka sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia Odwołująca podnosi, że jako samodzielny wykonawca usługi w latach 2015 - 2017 znane są jej realia rynku oraz faktyczne koszty związane z realizacją kontraktu. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu jest również dokonanie całkowicie błędnego oszacowania wartości Zamówienia przez Zamawiającego (patrz zarzut nr 4), który błędnie wycenił go na kwotę 21.707.268,56 zł netto wobec prawidłowej przekraczającej kwotę 29 mln zł (patrz uzasadnienie do zarzutu 4). W tym kontekście należy stwierdzić, że nie jest tak, iż wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, składając swoją ofertę ma pełną swobodę w kreowaniu cen, w szczególności ma możliwość oferowania cen usług poniżej cen ich zakupu, gdyż sytuacja taka prowadzi do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego dotyczących Części I. II i III Zamówienia tj. braku należytego umocowania Ad zarzut 3,8,14 1. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę w szczególności w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności. Ważność oferty należy badać przede wszystkim na podstawie Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Ł. z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). Oświadczenia woli w doktrynie są uznawane za jednostronne czynności prawne, do których mają zastosowanie przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej i in. KC. W praktyce oferta jest nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną. 2. Zgodnie z art. 202 KSH § 1. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. § 2. W przypadku powołania członka zarządu na okres dłuższy niż rok, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników, zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Sygn. akt KIO 1177/17 § 3. Jeżeli umowa spółki przewiduje, że członków zarządu powołuje się na okres wspólnej kadencji mandat członka zarządu powołanego przed upływem danej kadencji zarządu wygasa równocześnie z wygaśnięciem mandatów pozostałych członków zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. § 4. Mandat członka zarządu wygasa również wskutek śmierci rezygnacji albo odwołania ze składu zarządu. § 5. Do złożenia rezygnacji przez członka zarządu stosuje się odpowiednio przepisy o wypowiedzeniu zlecenia przez przyjmującego zlecenie. Powyższa regulacja prawna określa m.in. zasady kadencyjności wspólnej członków zarządu oraz okresy wygaśnięcia mandatów członków zarządu. W tym kontekście umocowanie osoby składającej ofertę należy uznać za wadliwe. Wskazać należy, że tekst jednolity umowy spółki R. Sp. z o.o. (KRS …) z dnia 11 marca 2010r. w § 14 przewiduje, że „Kadencja Zarządu trwa 5 /pięć/ lat co oznacza wprowadzenie wspólnej kadencji dla wszystkich członków zarządu. W tym przypadku kadencja ma jeden bieg, przez co mandat członka zarządu powołanego w trakcie trwania danej kadencji zarządu wygasa równocześnie z wygaśnięciem mandatów pozostałych członków zarządu. Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego dotyczących Części 1 Zamówienia tj. wartość zamówienia, rażąco niska cena Ad zarzut 4 1. Pismem z dnia 31 maja 2017r. Odwołujący został poinformowany o sposobie wyliczenia wartości zamówienia. W załączeniu do pisma został przekazany przez Zamawiającego załącznik nr 1 do protokołu postępowania przetargowego zawierający oszacowanie kosztów odbioru odpadów od mieszkańców miasta C. 2017 - 2019 na warunkach określonych w SIWZ 07/2017. Przedłożony dokument kalkulacyjny zawiera istotne błędy tak w zakresie danych liczbowych jak i metodologii dokonanych wyliczeń. Wskazuje się przy tym, iż w sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale rożni się w sposób rażący od cen innych oferentów, zamawiający powinien przede wszystkim rozważyć, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że nie była, nie powinien brać tej wartości pod uwagę jako podstawy kwalifikacji oferowanej ceny za rażąco niską. Powinien natomiast dokonać ponownego ustalenia wartości przedmiotu zamówienia dla rozstrzygnięcia kwestii rażąco niskiej ceny wykonawcy. 2. Pierwszym istotnym błędem jest przyjęcie w tabeli nr 5 pozycja pierwsza (pierwsza strona oszacowania) kwoty 169,35 zł/Mg jako stawki netto wynikającej z oszacowania 201 Sr. obowiązującej do 30.06.2017r. jako podstawy do dalszych wyliczeń. Przyjęcie takiej stawki stoi w sprzeczności z pierwszym założeniem przyjętej metodologii (tabela na samej górze na stronie 1 oszacowania), które stanowi, że „jako podstawę oszacowania przyjęto Sygn. akt KIO 1177/17 wartość usługi świadczonej do dnia 30.06.2017r. w związku z umową zawartą w 201 5 r. z firmą S. (obecnie S.) na odbiór odpadów od mieszkańców miasta C.". Wysokość stawki netto za odbiór odpadów wynikająca z umowy zawartej z firmą S. (S.) wynosi bowiem 179,00 zł netto i taką też stawkę powinien przyjąć Zamawiający zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt. 1) PZP do dokonywania dalszych wyliczeń (ewentualnie stawkę 206,00 zł netto o czym w dalszych punktach uzasadnienia zarzutu). 3. Dalszym błędnym założeniem jest skorygowanie błędnie przyjętej stawki 169,35 zł o pozycje zawarte w tabeli nr 6 (pierwsza strona oszacowania kosztów). 3.1. Uzasadniając powyższe należy odnieść się do poprzednio ogłoszonego przez Zamawiającego postępowania przetargowego na obsługę miasta C. w zakresie tożsamym z zakresem przedmiotowym niniejszego postępowania. Zgodnie z poprzednią dokumentacją przedmiotem zamówienia był nie tylko odbiór, transport, zagospodarowanie odpadów ale także dostawa (przeniesienie własności) na rzecz Zamawiającego pojemników do zbierania odpadów komunalnych zgromadzonych na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych oraz ich wydanie na rzecz Zamawiającego w okresie 30 ostatnich dni obowiązywania umowy na podstawie protokołów zdawczo - odbiorczych zgodnie z postanowieniami Umowy (pkt. 3.3.11 poprzedniego SIWZ). Formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 10 do poprzedniego SIWZ zawierał odrębną pozycję cenową odnośnie dostawy pojemników, która była niezależna od kwoty zaoferowanej za odbiór odpadów tj. kwoty 179,00 zł netto. W związku z powyższym nie było podstaw do korekty o koszt dostawy pojemników skoro objęty on był odrębną pozycją kosztową. 3.2. Podnosząc powyższy zarzut w dalszej części należy wskazać na błędne założenie Zamawiającego wynikające z analizy nr 3 dotyczącej obniżenia wartości usługi z tytułu obowiązku Wykonawcy zakupu pojemników na odpady (w wyniku tej analizy obniżono wartość oszacowania o kwotę 3.222.469,80 zł). Należy podnieść, że Zamawiający do obliczenia wartości zakupu pojemników dokonał nieuprawnionego wyliczenia kosztu jednostkowego 11 pojemności pojemnika co sprzeczne jest z wyrokiem KIO z dnia 11 maja 2015r. sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 zapadłego pomiędzy S. P. Sp. z o.o. a Gminą Miasto C. Przytoczonym wyrokiem KIO uwzględniając odwołanie nakazało modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zastąpienie w formularzu ofertowym [załącznik nr 10 do siwz) w pkt C ilości litrów pojemników i ceny jednostkowej netto za litr - ilością i rodzajem [wielkością) pojemników stanowiących przedmiot dostawy [przeniesienia własności) i ceną jednostkową netto za sztukę. Bardziej istotną okolicznością jest jednak to, że Zamawiający założył, że Wykonawca zaliczył koszty związane z dostawą pojemników [3.222.469,80 zł) do ceny odbioru odpadów. Takie założenie już w samej konstrukcji jest sprzeczne z prawem zamówień publicznych. Skoro bowiem odrębnym przedmiotem zamówienia w roku 2015r. była dostawa pojemników Sygn. akt KIO 1177/17 to należy zakładać, że cena zaoferowana przez Wykonawcę za dostawę pojemników została skalkulowana w oparciu o wszystkie koszty z tym związane. Na marginesie można również dodać, że przyjęte do wyliczenia kwoty sprzeczne są również m.in. z ustaleniami dokonanymi przez KIO w wyroku z dnia 25 czerwca 2013r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1400/13 zapadłego pomiędzy Gminą Miasto C. a R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. 3.3. Dla uzasadnienia zarzutu w zakresie obniżenia kalkulacji objętych analizą nr 4 - obniżenia wartości usługi z tytułu braku obowiązku Wykonawcy rozstawienia pojemników w P., analizy nr 5 - obniżenia wartości usługi z tytułu braku obowiązku Wykonawcy wymiany pojemników z tytułu zmiany deklaracji oraz analizy nr 6 - obniżenia wartości usługi z tytułu braku obowiązku Wykonawcy wymiany pojemników z tytułu zmiany uszkodzeń technicznych istotne jest, iż zgodnie z poprzednią dokumentacją przetargową dostawa pojemników i przeniesienie ich własności miało nastąpić w okresie ostatnich 30 dni obowiązywania umowy [następnie ostatnich 3 miesięcy obowiązywania umowy tj. kwiecień - czerwiec 2017r.). Zamawiający de facto zatem zamówił również rozmieszczenie pojemników na mieście na czym mu zależało. Ponownie zatem dokonał operacji polegającej na doliczeniu kosztu rozstawienia pojemników do ceny odbioru odpadów a nie do dostawy pojemników. 4. Odwołująca podnosi również, że według pozycji 2 tabeli nr 2 (pierwsza strona oszacowania) koszt odbioru odpadów za lata 2015-2017 wyniesie 31.856.415,66 zł brutto co przy stawce 8% podatku od towarów i usług daje kwotę 29.496.681 zł netto. Wobec prognozowanej ilości odpadów przyjętej do wyliczenia - 149.981,37 daje to kwotę 206 zł/Mg netto i taka de facto kwota powinna być przyjęta do dalszych wyliczeń. 5. S. wskazuje następnie, że przyjmując abstrakcyjne i niczym nie poparte wyliczenie (które również Odwołująca kwestionuje) zakładające wzrost stawki wynikający z analizy nr 1 w wysokości jedynie 16,38 zł za odbiór odpadów oraz przyjmując stawkę 179,00 zł/Mg (choć właściwa stawka winna być 206,00 zł/Mg) to wartość oszacowania zamówienia winna wynosić: (179,00 + 16,38) x 149.981,37 = 29.303.360,07 zł a nie jak przyjął Zamawiający 21.707.268,56 zł Powyższą wartość wobec okoliczności, iż do oszacowania nie doliczono odpadów selektywnie zbieranych - część pierwsza zamówienia pozycja B formularza ofertowego (selektywna zbiórka 1.667,26 + 2.757,50 + 2.909,42 = 7.334,18 Mg) winna być skonfrontowana z ceną Konsorcjum w wysokości 19.835.036,18 zł netto. W takiej sytuacji cena Konsorcjum odbiega od prawidłowo ustalonej wartości zamówienia o 33% a Zamawiający zobligowany jest do wszczęcia postępowania związanego z rażąco niską ceną czego nie uczynił. 6. W konsekwencji powyższego bezsprzecznym pozostaje okoliczność, iż oferta cenowa Konsorcjum w zakresie części I Zamówienia zawiera rażąco niska cenę. Sygn. akt KIO 1177/17 Za ofertę z rażąco niską ceną w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, zgodnie z ugruntowanymi poglądami orzecznictwa i piśmiennictwa należy uznać taką, której cena pozostaje w znaczącej dysproporcji: do wartości szacunkowej obliczonej przez zamawiającego, do poziomu cenowego ofert złożonych w danym postępowaniu, czy znanego poziomu cen rynkowych usług z danej branży. Można mówić o cenie rażąco niskiej, wówczas jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, w sposób oczywisty narzucający takie wnioski - biorąc pod uwagę aktualne uwarunkowania rynkowe oraz racjonalne kalkulacje wykonawców składających oferty - umożliwiające należyte wywiązanie się z podjętych zobowiązań. Dokonując zatem analizy oferowanej ceny Konsorcjum w zakresie części I Zamówienia, przy uwzględnieniu wysokości szacunkowej wartości zamówienia w przedmiotowym zakresie ustalonej zgodnie z obowiązującymi przepisami PZP (a nie szacunkowej błędnie ustalonej zdaniem Odwołującego wartości zamówienia w rzeczonej części I) w stosunku do przedmiotu (wartości przedmiotu) zamówienia co jest jednym z podstawowych kryteriów oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę nie ulega wątpliwości, iż już na pierwszy rzut oka cena ofertowa Konsorcjum w zakresie części I jest rażąco niska. 7, Na potwierdzenie powyższych zarzutów nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w pozostałych częściach Zamówienia Konsorcjum również złożyło ofertę z cenami znacząco odbiegającymi od cen oszacowania co przemawia za stwierdzeniem, iż oferenci działają przy dużym niedoszacowaniu usługi a brak wszczęcie procedury dotyczącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynikał tylko i wyłącznie przez błędne oszacowanie Zamawiającego. 8. Na marginesie należy podnieść, iż błędem jest również założenie nr 8 przyjętej metodologii, że odbiór w okresie 2017 - 2019r. 7334,18 Mg odpadów z selektywnej zbiórki będzie się samofinansował z przychodów pochodzących ze sprzedaży surowców, zysk z tej działalności natomiast będzie rekompensował ewentualne skutki inflacji, jeżeli takie skutki wystąpią". Zgodnie bowiem z pozycją części I pozycja B formularza ofertowego odbiór odpadów 7.334,18 Mg z selektywnej zbiórki (1.667,26 + 2.757,50 + 2.909,42} objęty był przedmiotem zamówienia, której cena musi być większa od zera (przypis trzeci formularza} co oznacza, że Zamawiający nie mógł liczyć na żaden zysk z tej działalności. Ponadto nie można przyjmować założenia, że inflacja będzie zrekompensowana w związku ze sprzedażą surowców, które mają być zagospodarowane przez Wykonawcę (a nie Zamawiającego}. Dodatkowo założenie takie jest również błędne ze względu na proporcje zakładanych surowców 7.334,18 Mg w stosunku do 149.981,37 odpadów zmieszanych. Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego dotyczących Części II i III Zamówienia tj. dotyczących jawności postępowania Ad zarzut 9,15 Sygn. akt KIO 1177/17 1. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 PZP: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.(...)W związku z treścią przytoczonego przepisu czynność zamawiającego polegająca na uwzględnieniu wniosku o nieujawnianie części wyjaśnień wykonawcy stanowi bezpośrednie naruszenie art. 8 ust. 3 PZP jak również naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał podstaw poczynionego zastrzeżenia. Dla skutecznej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niewystarczające jest dokonanie zastrzeżenia tych informacji. Obok zastrzeżenia musi znaleźć się też wykazanie, że informacje te rzeczywiście stanowią taką tajemnicę, inaczej mówiąc, do zastrzeżenia powinno być dołączone uzasadnienie wyjaśniające, dlaczego wykonawca zastrzega konkretne informacje. Uzasadnienie to podlega ocenie, więc powinno w sposób wyczerpujący i przekonywujący podać przyczyny ochrony określonych informacji. (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, W. 2015). Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Tym samym to wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zgodnie z przepisami prawa zastrzeżone informacje zasługują na ochronę oraz, że wykonawca podjął przewidziane prawem działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Niespełnienie przez wykonawcę tego wymogu implikuje po stronie zamawiającego obowiązek nieuwzględnienia wniosku o zastrzeżenie informacji i to bez konieczności badania czy informacje te odpowiadają definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pomijając okoliczność obowiązku uzasadnienia takiego zabiegu (wskazaną powyżej) wykonawca nie ma podstaw do utajnienia Informacji mających kluczowe znaczenie dla oceny zgodności jego oferty z wymaganiami postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią uzasadnienia do Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2014 r. (KIO 2932/13): (...) ochronie w myśl art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające ramy danego postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty konkurującym wykonawcom, Sygn. akt KIO 1177/17 celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny jej zgodności z wymaganiami Ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie korzystanie z uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania. 2. Jedną z naczelnych zasad postępowań prowadzonych w trybie ustawy PZP jest zasada jawności. Zapewnia ona wszystkim uczestnikom postępowania dostęp do dokumentów zarówno tworzonych przez Zamawiającego jak i składanych przez pozostałych uczestników toczącego się postępowania, zapewnia wykonawcom możliwość weryfikacji i oceny poprawności działań zarówno Zamawiającego jak i pozostałych uczestników postępowania w zakresie przestrzegania obowiązujących przepisów prawa. "Zasady jawności i pisemności wymagają - zdaniem Izby - nie tylko dokumentowania przez zamawiającego swoich czynności w postępowaniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami, ale również przekazywania, stosownie do dopuszczonego przez zamawiającego sposobu porozumiewania się z wykonawcami, dokonanych w toku postępowania ocen i ustaleń niezbędnych dla oceny przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu oraz podjęcia niezbędnych działań dla ich ochrony. Obowiązek informowania przez zamawiającego wykonawców o czynnościach w postępowaniu umożliwia przeprowadzenie przez wykonawców oceny, czy czynności w postępowaniu były dokonane prawidłowo. Treść informacji zakreśla w znacznym stopniu ramy faktyczne i prawne, w jakich wykonawcy niezgadzający się z ustaleniami i oceną zamawiającego mogą je kwestionować przez wnoszenie środków ochrony prawnej. Formalny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej wymagają podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców, lecz nakładają też obowiązki na zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób wykonywania przypisanych mu powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę swoich praw w postępowaniu". 3. 0 roli zasady jawności procedur prowadzonych na podstawie PZP w sposób jednoznaczny wypowiada się także doktryna wskazując, iż Gwarancja powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców” (Stachowiak M. Komentarz do art. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014). Ograniczenie w zakresie stosowania zasady transparentności i jawności postępowania dopuszczalne jest wyłącznie w zakresie Sygn. akt KIO 1177/17 i na warunkach wskazanych w ustawie. Ograniczenie powyższe jako wyjątek od reguły, tj. warunki jego zastosowania, należy oceniać w sposób ścisły. 4. „Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)." (wyrok KIO z dnia 8.06.2016 r., sygn. akt: KIO 879/16). Na gruncie PZP Zamawiający, jako podmiot decydujący w pierwszej kolejności o wyłączeniu jawności dokumentów i informacji uzyskanych w toku prowadzonego postępowania, zobowiązany jest do rzetelnego i dokładnego przeanalizowania występowania skutecznych podstaw do ograniczenia dostępu do danych i dokumentów złożonych przez poszczególnych uczestników postępowania pozostałym jego uczestnikom. Zamawiający uprawniony jest do ograniczenia zasady jawności postępowania wyłącznie w przypadku, w którym: • wykonawca złoży stosowny wniosek o wyłączenie zasady jawności w stosunku do składanych przez niego dokumentów i informacji; • wykonawca wykaże, iż przedkłada informacje stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa; • wykonawca wykaże, iż podjął działania mające na celu zagwarantowanie tajności przekazywanych dokumentów i informacji w stosunku do podmiotów trzecich Ciężar wykazania (łącznego istnienia ww. elementów} powyższych okoliczności spoczywa na wykonawcy składającym wniosek o wyłączenie zasady jawności postępowania we wskazanym przez niego zakresie. Wykonawca już z chwilą złożenia ww. wniosku zobowiązany jest wykazać istnienie przedmiotowych okoliczności tj. przedłożyć stosowne dowody wskazujące zasadność i legalność ograniczenia jawności postępowania we wnioskowanym przez niego zakresie. „poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodiegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako Sygn. akt KIO 1177/17 nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art 11 ust 4 u.z.n.k, rozpatrywanego w oderwaniu od art 8 ust 3 P.z.p. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art 8 ust 3 P.z.p. oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art 11 ust 4 u.z,n.k.” (wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r„ sygn. akt: 907/15) „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji." (wyrok KIO z dnia 21.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1013/16) (wyrok KIO z dnia 13.06.2016 r., sygn. akt: 859/16). Enigmatyczne, lakoniczne, przedstawione w sposób ogólny uzasadnienie wniosku o ograniczenie jawności postępowania we wnioskowanym zakresie pozbawia Zamawiającego prawa do zastosowania ww. wyjątku. Taka sytuacja miała właśnie miejsce w toku toczącego się postępowania o udzielenie Zamówienia. W przekonaniu składu orzekającego również Konsorcjum M. nie uczyniło zadość wymaganiom art 8 ust 3 P.z.p., gdyż zamieszczone na wstępie wyjaśnień ogólnikowy i abstrakcyjny wywód dotyczący poszczególnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rzeczywistości nie wykazuje (wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt: 907/15) „Porównanie z poprzednim brzmieniem art 8 ust 3 P.z.p. jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w Sygn. akt KIO 1177/17 poprzednim stanie prawnym. Jednocześnie choć przepis literalnie odnosi się do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy uznać, że w razie pojawienia się takich informacji w związku z dalszymi czynnościami, nie podlegają ujawnieniu na analogicznej zasadzie, tzn. wraz z ich złożeniem wykonawca musi wykazać, że mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 7. Wykonawca musi wykazać, iż przedkładane dane są przez niego chronione w sposób szczególny co do zasady tj. nie wyłącznie dla potrzeb toczącego się postępowania w trybie PZP. Konsorcjum R. sp. z o.o. z siedzibą w W. i R. S. sp. z o.o. z siedzibą w C. nie wypełniło w toku postępowania o Zamówienie ustawowych przesłanek ograniczenia jawności postępowania w stosunku do danych przedkładanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. „Nie można uznać za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, co do których wykonawca jedynie oświadczył, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie podejmując działań, mających na celu ochronę tych informacji. „ (wyrok KIO z dnia 4.02.2016 r., sygn. akt: KIO 84/16). Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż poza formalnym złożeniem wniosku przez Konsorcjum o objęcie tajemnicą wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny nie zostały spełnione pozostałe ustawowe warunki ograniczenia jawności postępowania we wnioskowanym zakresie. Konsorcjum nie wykazało i nie przedstawiło (poza ogólnym i opisowym uzasadnieniem wniosku) żadnych dowodów na okoliczność faktycznego i rzeczywistego podejmowania działań mających na celu objęcie tajemnicą danych i informacji przedkładanych w wyjaśnieniach. Jakiekolwiek próby wykazania i przedłożenia dowodów w powyższym zakresie są już spóźnione i niedopuszczalne. „Wyjaśnienia, iż zastrzeżona tajemnicą część oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, składane przez wykonawcę na rozprawie nie mogą stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej wskazanej w przepisie art 8 ust 3 zd. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm,), skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.” Sygn. akt KIO 1177/17 „Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Wykazanie winno nastąpić poprzez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie konkretnych faktów czy okoliczności uzasadniających w tym postępowaniu objęcie wskazanych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa."(wyrok KIO z dnia 13.06.2016 r., sygn. akt: KIO 856/16) Powyższe wykazanie musi nastąpić nie później niż z chwilą złożenia wniosku o ograniczenie jawności postępowania. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może być dokonane, jednakże nie później niż w terminie składania ofert. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumencie stanowiącym część wyjaśnień, jest nieskuteczne.”(wyrok KIO z dnia 8,06.2016 r., sygn. akt: KIO 879/16) Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż brak jest ustawowych przesłanek do zastosowania ograniczenia zasady jawności postępowania. Zamawiający obejmując tajemnicą wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny postąpił wbrew art. 8 PZP jednocześnie dopuszczając się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, pozbawiając Odwołującego możliwości dokonania oceny i analizy czynności towarzyszących toczącemu się postępowaniu i obrony swoich praw i interesów. Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego dotyczących Części II i III Zamówienia tj. dotyczących rażąco niskiej ceny Ad zarzut 10,16 1. za ofertę z rażąco niską ceną w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, zgodnie z ugruntowanymi poglądami orzecznictwa i piśmiennictwa należy uznać taką, której cena pozostaje w znaczącej dysproporcji: do wartości szacunkowej obliczonej przez zamawiającego, do poziomu cenowego ofert złożonych w danym postępowaniu, czy znanego poziomu cen rynkowych usług z danej branży. Można mówić o cenie rażąco niskiej, wówczas jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, w sposób oczywisty narzucający takie wnioski - biorąc pod uwagę aktualne uwarunkowania rynkowe oraz racjonalne kalkulacje wykonawców składających oferty - umożliwiające należyte wywiązanie się z podjętych zobowiązań. Sygn. akt KIO 1177/17 2. W przedmiotowym postępowaniu szacunkowa wartość zamówienia netto ustalona przez Zamawiającego wyniosła odpowiednio dla II i III części Zamówienia: Część II - 3.069.494,91 zł netto przy oferowanej przez Konsorcjum cenie 1.168.151,26 zł (38% wartości Zamówienia) Część III * 3.340.183,35 zł netto przy oferowanej przez Konsorcjum cenie 1.082.522,88 zł (32% wartości Zamówienia) Dokonując zatem analizy oferowanej ceny Konsorcjum w stosunku do przedmiotu (wartości przedmiotu) zamówienia co jest jednym z podstawowych kryteriów oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę nie ulega wątpliwości, iż już na pierwszy rzut oka cena ta jest rażąco niska. 3. Drugi z oferentów złożył ofertę w kwotach; Część II - 2.688.302,08 zł netto przy oferowanej przez Konsorcjum cenie 1.168.151,26 zł (43 % ceny S.) Część III - 2.502.010,00 zł netto przy oferowanej przez Konsorcjum cenie 1.082.522,88 zł (43% ceny S.) Dokonując zatem analizy oferowanej ceny Konsorcjum w stosunku innych ofert co jest kolejnym z podstawowych kryteriów oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę również nie ulega wątpliwości, iż już na pierwszy rzut oka cena ta jest rażąco niska. 4. Kolejnym argumentem przemawiającym za uznaniem, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę jest zestawienie podstawowych kosztów realizacji zamówienia na terenie Miasta. Wskazać bowiem należy, że Odwołujący nadal realizuje usługę odbioru odpadów z miasta C., których to odbiór za jedną tonę wynosi 179,00 zł/Mg netto wobec zaoferowanych przez Konsorcjum 55,62 zł/Mg netto za odpady remontowo - budowlane oraz 53,65 zł/Mg netto za odpady zielone. Co do ceny rażąco niskiej zobacz m.in. wyrok KIO z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1549/13, z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1424/13, z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. KIO 1515/13, z dnia 30 grudnia 2014r. sygn. KIO 2657/14) 5. Regulacja art. 90 Ustawy ma na celu ochronę zamawiającego przed praktykami zaniżania przez wykonawców cen kosztem jakości zamówienia, ochroną należytego wykonania zamówienia w przyszłości, a ponadto wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak również dbałość o efektywne wydatkowanie środków publicznych. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia dysponuje możliwością zwrócenia się do wykonawcy o Sygn. akt KIO 1177/17 udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny co w świetle celu art. 90 Ustawy jest kwestią niezwykle istotną. 6. Ustęp 2 przytoczonego artykułu wskazuje na rozkład ciężaru dowodu w udowodnieniu prawidłowości ceny ofertowej w przypadku wezwania Wykonawcy o udzielenie określonych wyjaśnień. Wszczęcie procedury z art. 90 ustanawia domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu w przypadku braku konwalidacji takiego stanu rzeczy. Złożenie przez wezwanego Wykonawcę wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano wezwanie. Zatem ciężar udowodnienia poprawności zaoferowanej ceny spoczywa w całości na wykonawcy (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2011 r. KIO 657/11). 7. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 stanowi o „dowodach” na ich potwierdzenie (tak m.in. w wyroku Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia 2 lipca 2007 r. UZP/ZO/0-765/07). 8. Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach prawnych z nie złożeniem wyjaśnień w ogóle - prowadzi do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2010 r. KIO 2338/10. 9. Ze względu na okoliczność, iż Konsorcjum objęło tajemnicą wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stron nie ma na tym etapie możliwości odniesienia się do niego (zobacz zarzuty 9,15 Odwołania}. Niemniej jednak Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum nie uczyniło zadość wymaganiom wezwania do złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny i nie obalił domniemania jej wadliwości. Wykonawca w szczególności nie wykazał obiektywnych czynników Sygn. akt KIO 1177/17 wpływających na cenę, w tym oszczędnych metod wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy oraz wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W ocenie Odwołującego nie można, uznać, że w/w pismem wskazano i udowodniono obiektywne czynniki wpływające na cenę, która w sposób zasadniczy różni się od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego oraz oferowanej przez S.. Przedmiotowe pismo zawiera wyłącznie ogólne twierdzenia, nie wskazuje żadnych konkretnych faktów, które w sposób bezsprzeczny i jednoznaczny dowodzą, iż zaoferowane przez Konsorcjum ceny są cenami rzeczywistymi i dającymi gwarancję należytego wykonania Zamówienia. 10. Z uwagi na ograniczenie jawności postępowania i pozbawienie Odwołującego możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi przez Konsorcjum, Odwołujący zastrzega zgłaszanie dalszych zarzutów, argumentów w niniejszym zakresie stosownie do uzyskiwania informacji w ww. zakresie, w szczególności po odtajnieniu wyjaśnień Konsorcjum przez Krajowa Izbę Gospodarcza i umożliwieniu Odwołującemu zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania. czynności tj. już w odwołaniu. Odmowa przeprowadzenia dowodu skutkować będzie uniemożliwieniem Odwołującemu dochodzenia swych słusznych praw przez Izbą. 3. Dodatkowo S. wskazuje, że art. 190 ust. 4 PZP przyznaje składowi orzekającemu KIO kompetencję do powołania z urzędu lub na wniosek biegłego, wpisanego na listę biegłych sądowych ustanowionych przy sądach okręgowych. Konieczność powołania przedmiotowego środka dowodowego wystąpi wtedy, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych (por. wyr. SO we W. z 15.1.2010 r., X Ga 380/09, niepubl.). Podobnie jak w postępowaniu cywilnym, status dowodu z opinii biegłego uzyskuje jedynie opinia wydana przez biegłego powołanego przez skład orzekający KIO (za wyr. KIO z 19.3.2013 r., KIO 462/13). Uzasadnienie przeprowadzenia dowodów w postaci opinii oraz podjęcia działań przez Izbę w ramach art 190 usŁ 4 PZP 1. Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust 1 PZP gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania. Strony pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny Sygn. akt KIO 1177/17 przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 KC), rozwinięciem zaś jest właśnie art. 190 ust. 1 PZP. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. W postępowaniu odwoławczym nie mamy do czynienia z zamkniętym katalogiem dowodów. Wskazany katalog dowodów ma charakter przykładowy i strona lub uczestnik postępowania są uprawnieni do udowadniania swoich twierdzeń dowolnymi środkami dowodowymi (por. wyr. KIO z 8.6.2009 r., KIO/UZP 662/09). Skład orzekający KIO może odmówić przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeśli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone przy pomocy innych dowodów lub powołano je jedynie dla zwłoki. Prawo zamówień publicznych nie wymienia, jakie dowody należy uznać za powoływane dla zwłoki, w związku z czym należy się w tej kwestii odnieść do regulacji dotyczących procesu cywilnego. Dla zwłoki powoływane są więc dowody, które nie wnoszą nic do sprawy, dotyczą kwestii ubocznych i zbędnych dla rozstrzygnięcia (por. wyr. KIO z 16.12.2009 r., KIO/UZP 1553/09P 2. Odwołująca podnosi, iż wskazane dowody są istotne dla sprawy, nie są powołane w celu przedłużenia postępowania chociażby z tego względu, że zostały powołane przy pierwszej czynności. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z dnia 28 czerwca 2017roku. Odpowiadając na pismo z dnia 8 czerwca 2017 r. (data wskazana na piśmie - odwołania) wniesione przez Odwołującego (Wykonawcę) - S. P.Sp. z o.o. w C. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługę punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych" (nr sprawy 07/2017) wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ustosunkowując się do wszystkich zarzutów podniesionych w przedmiotowym odwołaniu wskazał, iż nie znajdują one uzasadnienia prawnego ani faktycznego i stąd nie ma podstaw do uznania, iż w sprawie zachodzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a więc odwołanie nie może zostać uwzględnione. Sygn. akt KIO 1177/17 Jednocześnie odnosząc się do okoliczności formalnych wniesionego odwołania wskazał, że zarzut oznaczony nr 4 (Co do działań i zaniechań Zamawiającego w zakresie części I Zamówienia) dotyczący naruszenia art. 31 ust. 1 PZP, art. 34 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 PZP, a także art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP, art. 90 ust. 1, 2, 3, 4 PZP, art. 35 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP „poprzez dokonanie oszacowania w oparciu o nieaktualne dane, niedochowanie należytej staranności przy oszacowaniu zamówienia, co doprowadziło do wskazania błędnej wartości szacunkowej Zamówienia i jego poszczególnych części, a w konsekwencji zaniechania wezwania Konsorcjum firm R. Sp. z o. o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o. o. z siedzibą w C. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty w/w Konsorcjum pomimo iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia " został zgłoszony po terminie zakreślonym w art. 182 §1 pkt. 1 i jako taki nie może być przedmiotem rozpatrywania przez Izbę. Nie wniósł zastrzeżeń formalnych odnośnie przystąpienia do postępowania Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp, tj. R. Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. (...) , 02-981 W. R. S. Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum ul. (…) (dalej zwani R. lub Przystępującą) po stronie zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w przewidzianym prawem terminie. Ponadto wniósł o oddalenie dowodu z opinii biegłego/biegłych ewentualnie instytutu naukowego lub naukowo-badawczego, o który odwołująca wnioskuje w pkt. III części wstępnej odwołania. Ustalenie okoliczności wskazanych przez odwołującą nie wymaga wiadomości specjalistycznych. zamawiająca wskazuje, że zawnioskowany dowód zmierza do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania oraz dotyczy okoliczności, co do których dowody znajdują się w aktach sprawy. W ocenie zamawiającego dla ustalenia czy doszło do naruszenia przepisów postępowania, których dotyczą wywiedzione zarzuty nie jest konieczne zasięganie opinii biegłego. Zamawiający w ramach niniejszego odwołania wyjaśnił wszystkie wątpliwości dotyczące oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Odpowiedzi udzielone przez Przystępującego co do rażącej niskiej ceny - w sposób dostateczny wyjaśniają w jaki sposób zrealizuje on zamówienie zgodnie z warunkami SIWZ. Zamawiający wskazał również w niniejszej odpowiedzi na odwołanie z czego wynikają różnice pomiędzy wartością oszacowania w ramach II i III części a ofertą Przystępującego. Jednocześnie z uwagi na zbieżność oszacowania wartości zamówienia w ramach części I i ofertą Przystępującego nie ma żadnych podstaw do kwestionowania przyjętych założeń finansowych. Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1177/17 I Ad. Zarzut nr 1 (Cześć I Zamówienia), Zarzut nr 6 (Część II Zamówienia), Zarzut nr 12 (Część III Zamówienia) 1.1. Odwołująca podnosi, że oferta złożona przez Przystępującą nie była należycie zabezpieczona wadium wniesionym w formie gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych z osobna w zakresie Części I, II i III zamówienia. Zdaniem Odwołującej wadium w ogóle nie było wniesione albo wniesiono je w sposób wadliwy. 1.2. Odwołująca podnosi, że ubezpieczeniowe gwarancje wadialne nie zostały wystawione wobec, żadnego z wykonawców składających ofertę tj. ani wobec R. Sp. z o. o. w W., jako Lidera Konsorcjum ani wobec R. S. Sp. z o. o. w C. - Członka Konsorcjum. Zgodnie bowiem z treścią złożonych gwarancji nr …, …, … (dalej w skrócie „gwarancje" - podmiotem składającym wniosek o wystawienie gwarancji i zobowiązanym z tych dokumentów był R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. (...) Oddział C. ul. (…) 1.3.Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującej jakoby, tak wystawione i złożone gwarancje nie dotyczyły i nie były wystawione wobec Przystępującego, a przez to nie zabezpieczały oferty albo wzbudzały wątpliwości, co do możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Zdaniem Zamawiającego zachodzi pełna tożsamość pomiędzy podmiotem oznaczonym jako Lider konsorcjum tj. R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, a podmiotem na którego wniosek wystawiono gwarancje i który jest zobowiązanym z tejże gwarancji, a więc widniejącym w ich treści R. Sp. z o. o. z siedzibą(…) , przy ul.(…), oddział C. ul. (…) 1.4. Zgodnie z art. 432 Kodeksu cywilnego przedsiębiorca działa pod firmą. Firma pełni funkcję identyfikującą przedsiębiorcę. Firmą przedsiębiorcy - osoby prawnej - jest nazwa, która dodatkowo winna zawierać oznaczenie formy prawnej (art. 435 KC). Bez wątpienia pomiędzy Liderem konsorcjum, a podmiotem wskazanym w treści gwarancji jako zobowiązanym zachodzi pełna tożsamość, co wynika właśnie z nazwy tj. R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Dodatkowo w obu przypadka wskazano tę samą siedzibę - W.. Faktem jest, iż w przypadku gwarancji po nazwie Zobowiązanego dodatkowo dookreślono, wskazano również -„... oddział C. ul. (…) C.". To dodatkowe oznaczenie wskazuje, iż czynności wystąpienia z wnioskiem o wydanie dokumentu gwarancyjnego R. Sp. z o.o. zrealizował w ramach oddziału C.. Przedsiębiorcy w tym zakresie często w dokumentach stanowiących później podstawę rozliczeń finansowych i podatkowych dodają do dodatkowe oznaczenia związane z Sygn. akt KIO 1177/17 oddziałem w celu prawidłowego przypisania i zakwalifikowania kosztów. Nie oznacza to jednak, iż dokument gwarancyjny nie dotyczy Lidera konsorcjum. Zgodnie z art. 5 pkt. 4) Ustawy z dnia 2 lipca 2014 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2016 poz. 1828 z późn. zm.) przez oddział należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Oddział nie jest więc samoistnym podmiotem, mimo że jest to struktura wyodrębniona i samodzielna. Jest on częścią działalności wykonywanej przez przedsiębiorcę wyodrębnioną organizacyjnie, ale nie podmiotowo. Nie ma osobowości prawnej i w sensie podmiotowości prawnej nie jest innym bytem niż sam przedsiębiorca, który go utworzył. Sprzeciwić się należy poglądom, które utożsamiają utworzenie oddziału przedsiębiorcy krajowego z utworzeniem jakby nowego przedsiębiorcy (tak. Postanowienie SN z dnia 8 maja 2013 sygn. akt ICZ 34/13). Wskazanie w treści gwarancji dodatkowego oznaczenia poprzez odwołanie do oddziału oznacza więc jedynie, że gwarancja ta została uzyskana w związku z działalnością Lidera konsorcjum realizowaną w ramach oddziału w C., co z racji na miejsce w którym zamówienie ma być realizowane - wydaje się oczywistym. Fakt posiadania takiego oddziału wynika z odpisu KRS Lidera konsorcjum załączonego do akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdzie figuruje w rubryce 3 poz. 5. Należy podnieść, że Oddział może działać (także w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) wyłącznie w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy. Oznacza to, że każde działanie podejmowane przez oddział przedsiębiorcy, tak samo jak każde oświadczenie woli składane przez taki oddział, o ile jest dokonane przez osoby prawidłowo umocowane do reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale, należy uznać za czynność bądź oświadczenia samego przedsiębiorcy. Czynności dokonywane przez oddział odbywają się w ramach szeroko pojętej podmiotowości spółki. Zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 163/09 nie jest uprawnione jakiekolwiek przypisywanie oddziałowi przedsiębiorcy (w przypadku stanu faktycznego w tym orzeczeniu -oddziałowi zagranicznego przedsiębiorcy - przy czym status prawny oddziału polskiego przedsiębiorcy jest identyczny, a więc stanowisko to powoływane jest per analogiam) odrębności zobowiązaniowej, w wyniku której oddział zaciąga inne zobowiązania niż sam przedsiębiorca. 1.8. Pismem z dnia 19 czerwca 2017 roku Konsorcjum złożyło do niniejszego postępowania oświadczenie pisemne I. T. SA z dnia 13 czerwca 2017 r. w którym ubezpieczyciel (wystawca gwarancji) potwierdził, że ponosi Sygn. akt KIO 1177/17 odpowiedzialność z tytułu wszystkich ubezpieczeniowych gwarancji wadialnych. Oświadczenie to potwierdza, iż gwarancja została wystawiona prawidłowo, a zobowiązanym z gwarancji jest R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. Zamawiający uznając powyższe uwarunkowanie prawne, doszedł więc do konstatacji, iż ubezpieczeniowe gwarancje wadialne załączone do oferty Przystępującego, zabezpieczają złożoną ofertę albowiem zostały wystawione w odniesieniu do Lidera konsorcjum i w przypadku gdyby spełniły się przesłanki wynikające z treści gwarancji, Zamawiający miałby pełne prawo dochodzenia roszczeń wadialnych z tychże gwarancji. 1.9. W odniesieniu do tej części wywodów Odwołującej, które dotyczą wystawienia gwarancji wadialnych wyłącznie w odniesieniu do Lidera konsorcjum, czyli tylko jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, Zamawiający także nie podziela wynikających z nich zarzutów. 1.10. Zamawiającemu, który dokonywał oceny ofert, znane są orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądowe, w ramach których wskazuje się, że gwarancje wadialne winny w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, odnosić się wprost do wszystkich wykonawców, co ma wpływać na pewność egzekucji wadium. Zamawiający wskazuje jednak, iż w tym zakresie można przywołać równie wiele orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej a także sądów, które wyrażają zdanie przeciwne. Z uwagi bowiem na abstrakcyjny oraz oderwany od stosunku podstawowego i przyczyn dla których gwarant udzielił gwarancji - charakter zobowiązania gwarancyjnego, nie jest wymagane wskazanie w treści gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum - tak np. Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 14 października 2015 roku XXIII Ga 1313/15 lub Sąd Okręgowy w S. z dnia 23 lipca 2015 roku IV Ca 357/15 z żadnego p

[... tekst skrócony ...]