KIO 799/11

Sygn. akt: KIO 799/11 WYROK z dnia 27 kwietnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Wamag S.A. (pełnomocnik), 2. Poland Investments 7 Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Prymasa S. Wyszyńskiego 1, 58- 309 Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój, przy udziale: - wykonawcy Sandvik Mining and Construction Sp. z o.o., ul. Strefowa 10, 43-100 Tychy zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego, - wykonawcy REMAG S.A., ul. T.B. śeleńskiego 105, 40-750 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Wamag S.A. (pełnomocnik), 2. Poland Investments 7 Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Prymasa S. Wyszyńskiego 1, 58-309 Wałbrzych i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Wamag S.A. (pełnomocnik), 2. Poland Investments 7 Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Prymasa S. Wyszyńskiego 1, 58-309 Wałbrzych tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Wamag S.A. (pełnomocnik), 2. Poland Investments 7 Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Prymasa S. Wyszyńskiego 1, 58-309 Wałbrzych na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ……………………… U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56; 44-330 Jastrzębie Zdrój prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę fabrycznie nowego kombajnu chodnikowego wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Borynia”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 grudnia 2010 r. pod numerem 2010/S 253-389798. Dnia 6 kwietnia 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę REMAG S.A., ul. T. Boya śeleńskiego 105; 40-750 Katowice (zwanego dalej „Remag”). Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: WAMAG S.A., ul. Prymasa S. Wyszyńskiego 1; 58-309 Wałbrzych (Lider), Poland Investments 7 sp. z o.o., ul. Prymasa S. Wyszyńskiego 1; 58-309 Wałbrzych (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 15 kwietnia 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie Remag do uzupełnienia dokumentu „Charakterystyka techniczna istotnych elementów oferowanego przedmiotu zamówienia", co doprowadziło do nieuprawionej zmiany treści oferty tego Wykonawcy, 2) art. 82 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remag pomimo, że jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp oraz nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zaoferowanie dwóch różnych kombajnów chodnikowych, 3) art. 83 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remag pomimo, że jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp oraz nieodpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez złożenie oferty wariantowej, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iż treść oferty złożonej przez Remag odpowiada treści s.i.w.z., a w rezultacie zaniechanie odrzucenia tej oferty i dokonanie jej wyboru, jako najkorzystniejszej, pomimo że jej treść nieodpowiada treści s.i.w.z., 5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, której treść nieodpowiada treści s.i.w.z. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Remag oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący poniósł bowiem szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Na skutek bowiem niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę zgodną z s.i.w.z., został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że jego oferta jest najkorzystniejsza cenowo spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje. Z treści oferty Remag nie wynika w sposób jednoznaczny, jaki kombajn zaoferował Wykonawca. W załączniku nr 2 do oferty (Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu zamówienia) w pkt. IV (Niezbędne wyposażenie) poz. 9 Remag nie wskazał wyraźnie, w jaką pompę będzie wyposażony oferowany kombajn, nie wykreślając pompy niewłaściwej. Powyższe wskazuje, że Wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu dwa rodzaje kombajnu - z pompą w konstrukcji kombajnu i z pompą poza konstrukcją kombajnu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu żądał dostarczenia 1 szt. kombajnu chodnikowego. W myśl zapisów siwz, Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania ujęte w Specyfikacji technicznej. Parametry i warunki techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia wykonawcy winni byli określić poprzez wypełnienie załącznika nr 3 do s.i.w.z. i załączenie go do oferty. W załączniku, wykonawcy musieli opisać oferowany przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, co do zastosowanych rozwiązań technicznych i wyposażenia (postanowienia rozdz. III - Opis przedmiotu zamówienia s.i.w.z.). Powyższe zostało potwierdzone również w rozdz. XIV (Opis sposobu przygotowania ofert) pkt. 16 s.i.w.z. W załączniku nr 3 do siwz po dokonanych zmianach pismem z dnia 25 stycznia 2011 r. w pkt. IV poz. 9 Zamawiający wpisał: Pompa do podnoszenia ciśnienia wody do zasilania systemu zraszania. Wydajność i ciśnienie pompy według zaleceń producenta kombajnu (1 szt). Rodzaj pompy winni byli wpisać wykonawcy. Zamawiający ukształtował zatem przedmiotowe postępowanie w ten sposób, że wykonawcy zobowiązani byli podać w załączniku nr 3 do s.i.w.z. dane oferowanego w postępowaniu przedmiotu (kombajnu chodnikowego). Pismem z dnia 3 marca 2011 roku Zamawiający wezwał REMAG w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia „Charakterystyki technicznej istotnych elementów oferowanego przedmiotu zamówienia" stanowiącej załącznik nr 3 do siwz w zakresie rodź. IV pkt 9 (pompy). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił nowy załącznik nr 3, w którym wykreślił „pompę w konstrukcji kombajnu". Zamawiający dokonał powyższej czynności w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Opis oferowanych urządzeń wraz z ich charakterystyką nie może podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Określenie parametrów oferowanego kombajnu stanowi treść oferty. Zamawiający naruszył powołany przepis, umożliwiając wykonawcy uzupełnienie oferty z naruszeniem prawa. Takie działanie jest niedopuszczalne, gdyż przedmiot dostawy, stanowiący treść oferty, winien być jednoznacznie określony w dacie złożenia oferty i nie może być w toku postępowania zmieniany ani określany z wykorzystaniem procedur określonych w art. 26 ust. 3, czy ust. 4 ustawy Pzp. Nawet, gdyby uznać, że Zamawiający miał prawo wezwać tego Wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu, to w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie może zmienić treści oferty, a w szczególności oferowanego kombajnu. Remag na str. 29 oferty, zaproponował dwa różne kombajny - jeden z pompą w konstrukcji kombajnu, drugi z pompą poza konstrukcją kombajnu, czym naruszył postanowienia s.i.w.z. oraz ustawy Pzp. Oznacza to, że de facto Zamawiający otrzymał kombajn, opisany w sposób niejednoznaczny i budzący wątpliwości. Remag nie tylko zaoferował dwa kombajny z dwoma różnymi pompami, ale również w innych miejscach oferty oferował dwa różne rozwiązania. I tak na stronie 35 i 49 oferty Remag wskazał na dwa różne wymiary szerokości pługa - na złożeniowym 3554 mm, na transportowym 3620 mm. Oznacza to, że Wykonawca ten oferuje dwa rozwiązania, z różną szerokością pługa. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku kształtu wózka gąsienicowego, bowiem inny kształt jest na rysunku złożeniowym na str. 35 i inny na str. 65 oferty. Kształt gwiazd na rysunku złożeniowym wygląda inaczej niż na stronie 49 i 51 oferty Remag. Rozbieżności pojawiły się również w załączniku nr 3 i załączniku nr 4 do ofert tego Wykonawcy. Mocowanie stołu ładowarki do ramy na zestawieniu w załączniku nr 3 jest szerokie, natomiast na rysunku p.4 i p.6 załącznika nr 4 wąskie. Gwiazda ładująca: w załączniku nr 3 ramiona załamane, fazowane o rzucie dwuliniowym, z kolei w załączniku nr 4 na rysunku p.6 ramiona są jednolite i nie fazowane. Przenośnik zgrzebłowy w załączniku nr 3 i 4 zawiera zupełnie różne elementy, w załączniku nr 4 dolna półka jest dłuższa niż w załączniku nr 3. Wózki jezdne podwozia gąsienicowego również zawierają różne elementy - w załączniku nr 3 przekładnia i gwiazda napędowa gąsienicy jest zabudowana, brak jest kół nośnych, zamiast kół ślizgi, w załączniku nr 4 przekładnia i gwiazda napędowa gąsienicy, koła nośne zamiast ślizgów. Korpus obudowy stacji sterowania elektrycznego w załączniku nr 3 jest nieregularny, w widoku z boku i z góry z dodatkowymi mniejszymi elementami niż prostopadłościenna część centralna, natomiast w załączniku nr 4 - regularny prostopadłościan. Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 15 kwietnia 2011 roku. Zamawiający, dnia 15 kwietnia 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Dnia 18 kwietnia 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: REMAG S.A., ul. T. Boya śeleńskiego 105; 40-750 Katowice (zwany dalej „Przystępującym Remag”). Dnia 18 kwietnia 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca: Sandvik Mining and Construction sp. z o.o., ul. Strefowa 10; 43-100 Tychy (zwany dalej „Przystępującym Sandvik”). Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dział III Parametry i warunki techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia wykonawca winien określić poprzez wypełnienie załącznika Nr 3 do s.i.w.z. Niniejszy załącznik wykonawca załączy do oferty. W niniejszym załączniku wykonawca musi opisać oferowany przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, co do zastosowanych rozwiązań technicznych i wyposażenia. Powyższe Zamawiający powtórzył również w dziale XIV ust. 14 s.i.w.z. Załącznik Nr 3 do s.i.w.z. precyzował charakterystykę techniczną istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Przystępujący Remag składając swoją ofertę, w załączniku Nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, iż oferuje kombajn chodnikowy typu R-2000. W dziale IV „Niezbędne wyposażenie” w/w załącznika w pkt 9 Przystępujący Remag podał, iż przedmiotem oferty jest pompa do podnoszenia ciśnienia wody do zasilania systemu zraszania. Wydajność pompy według zaleceń producenta kombajnu. Przystępujący Remag nie dokonał skreślenia sformułowania dotyczącego umiejscowienia pompy, tj. nie wskazał, czy oferowana pompa będzie znajdowała się w konstrukcji kombajnu czy poza konstrukcją kombajnu. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2011 roku wezwał Przystępującego Remag, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentu „Charakterystyki technicznej istotnych elementów oferowanego przedmiotu zamówienia”, gdyż w złożonej ofercie wykonawca nie dokonał stosownego skreślenia oświadczenia w zakresie umiejscowienia pompy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący Remag, pismem z dnia 7 marca 2011 roku wyjaśnił, iż w złożonej przez niego ofercie nastąpiła oczywista omyłka pisarska. W pkt.IV.9 winno być wykreślone sformułowanie „Pompa w konstrukcji kombajnu”. Do w/w wyjaśnienia Przystępujący Remag załączył nowy, bezbłędny dokument „Charakterystyka techniczna istotnych elementów oferowanego przedmiotu zamówienia”. Przepis art. 25 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817), w § 5 ust. 1 precyzuje, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: pkt 1) próbek, opisów lub fotografii, pkt 2) opisu urządzeń technicznych, (…). W ocenie Izby dokument – załącznik Nr 3 do s.i.w.z., żądany przez Zamawiającego, miał charakter dokumentu, w którym wykonawcy mieli obowiązek potwierdzić warunki przedmiotowe stawiane przez Zamawiającego w załączniku Nr 1 do s.i.w.z. Tym samym dokument powyższy wchodzi w zakres dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że objęty jest również uprawnieniem Zamawiającego, w przypadku jego wadliwości, do żądania jego uzupełnienia w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zwrócić również należy uwagę, że oświadczenie złożone przez Przystępującego Remag obejmuje swoim zakresem wymóg Zamawiającego, co do konieczności zaoferowania pompy, jednakże zawiera błąd, co do braku potwierdzenia określonego umiejscowienia tejże pompy. Odwołujący nie udowodnił, że fakt umiejscowienia pompy powoduje zmianę przedmiotu oferty, potwierdzając jednocześnie, że typ kombajnu podany jako R-2000 może pozostać jednolity, bez względu na oferowane rozwiązanie. Niejako na marginesie stwierdzić należy, że nawet w przypadku uznania przedmiotowego dokumentu (załącznik Nr 3 do s.i.w.z.), jako dokumentu zawierającego opis przedmiotu oferty, merytorycznie istotnego, to w ocenie Izby, Zamawiającemu przysługiwałoby prawo do wezwania Przystępującego Remag do złożenia wyjaśnień, co do treści złożonej oferty w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie, po uzyskaniu wyjaśnień analogicznych, jak uzyskanych w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż nie powoduje ona (omyłka) istotnych zmian w treści oferty. Przedmiot oferty pozostaje bowiem niezmienny, zmianie (poprawie) podlega jedynie doprecyzowanie umiejscowienia pompy. Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących wariantowości oferty Przystępującego Remag, w zakresie złożonego rozwiązania, na co wskazują rysunki załączone do oferty, Izba uznała zarzut powyższy za niezasadny. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w załączniku Nr 1 do s.i.w.z. wskazał na obowiązek złożenia przez wykonawców rysunków poglądowych kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami (dział VI pkt 1), oraz wykazu elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich mas i maksymalnych gabarytów szerokości/długości/wysokości (dział VI pkt 2). Przystępujący Remag odpowiedział na żądanie Zamawiającego przedstawiając stosowne rysunki oraz wykaz elementów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego Remag, gdyż zawiera ona rozwiązanie wariantowe, na co wskazują przedmiotowe rysunki, z których wynika, że przedmiot oferty zawiera zarówno rozwiązania wskazujące na kombajn typ R-200, jak i KR-150. Twierdzenia powyższe nie odnoszą się jednak do nowego rozwiązania, jakim jest kombajn chodnikowy, oferowany przez Przystępującego Remag, o symbolu R-2000, który jest rozwiązaniem nowym, bazującym na dotychczas posiadanych rozwiązaniach, korzystający z ich najlepszych elementów. Odwołujący nie udowodnił, iż oferowany przez Przystępującego Remag kombajn o symbolu R-2000 stanowi rozwiązanie wariantowe, gdyż takich rozwiązań nie wskazał, opierając się jedynie na rysunkach poglądowych innych typów kombajnów. Izba zwraca uwagę, że rysunki poglądowe, żądane przez Zamawiającego, to nie rysunki techniczne, wykonane przy użyciu odpowiedniej skali, wskazujące na szczegółowe rozwiązania techniczne, a jedynie rysunki ogólnikowe zawierające jedynie informacje, co do wymiarów oferowanego urządzenia i zawierające informacje, co do ich mas. Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów Odwołującego w zakresie zaniechania Zamawiającego dotyczącego odrzucenia oferty Przystępującego Remag z przedmiotowego postępowania. Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. Przewodniczący: …………………………