KIO 268/13, KIO 270/13

Sygn. akt: KIO 268/13 Sygn. akt: KIO 270/13 WYROK z dnia 11 marca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw Członkowie: Bogdan Artymowicz Barbara Bettman Protokolant: Radosław Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 lutego, 27 lutego i 6 marca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 7 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Planeta Sp. z o.o., A………. W……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wardex A………… W…………., PPUH Podkowa Sp.j. B…………., P………….., 03-289 Warszawa, ul. Zdziarska 21 B. w dniu 7 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., R………… R…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R…….. R…………., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 7 przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., R………. R………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R……….. R…………, 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 7 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 268/13 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o., Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo-Akcyjna, 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 5 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 268/13 oraz KIO 270/13 po stronie zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Planeta Sp. z o.o., A………. W…….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wardex A………. W………., PPUH Podkowa Sp.j. B…………, P…………., 03-289 Warszawa, ul. Zdziarska 21 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 270/13 po stronie zamawiającego. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25 orzeka: A. w sprawie o sygn. akt KIO 268/13: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SITA Polska Sp. z o.o., Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe MOSTY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo-Akcyjna, 02-981 Warszawa, ul. Zawodzie 5 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Planeta Sp. z o.o., A…………. W………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wardex A………….. W…………, PPUH Podkowa Sp.j. B………….., P…………., 03-289 Warszawa, ul. Zdziarska 21 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Planeta Sp. z o.o., A……….. W…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wardex A………… W…………., PPUH Podkowa Sp.j. B……………. P……………., 03-289 Warszawa, ul. Zdziarska 21kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. B. w sprawie o sygn. akt KIO 270/13: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., R………….. R……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R…………. R……….., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 7, ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., R……….. R……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R……… R…………., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 7, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., R………… R………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R……….. R……….., 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 7, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., POL-DRÓG Piła Sp. z o.o., R……….. R………….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "RAKARNIA" Skup Zwierząt Padłych oraz Odpadów Poprodukcyjnych R……….. R……………, 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 7, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa Praga. Przewodniczący: ……………….. Członkowie: ………………. ………………… Sygn. akt KIO 268/13 Sygn. akt KIO 270/13 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn. „Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2, na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi Nr 2 i drogą Nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą Nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2012 ÷ 2018.” Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę większą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 27 czerwca 2012 r. pod numerem 2012/S 121-200905. Sygn. akt KIO 268/13 W dniu 7 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum, w skład którego wchodzą: Planeta Sp. z o.o., ul. Zdziarska 21, 03-289 Warszawa (lider), A………… W………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wardex A………. W………., Słupno, ul. St. śeromskiego 54A, 05-250 Radzymin, Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „Podkowa” sp. j. B………… P…………, ul Srebrna 3/7, 00-810 Warszawa (dalej „Odwołujący Konsorcjum Planeta”). Odwołujący Konsorcjum Planeta wskazywał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślał, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum - Sita Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa (Lider Konsorcjum), Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna, ul. Marywilska 38/40, 03-228 Warszawa (Partner Konsorcjum) (dalej „Konsorcjum Sita"), pomimo, że Wykonawca ten złożył w ofercie i w uzupełnieniach nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a ponadto nie potwierdził warunków udziału w postępowaniu, jak również - oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Gdyby Zamawiający podjął niezbędne czynności w zakresie wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty a względnie - wyjaśnienia lub próby uzupełnienia dokumentów - nie doszłoby do wyboru tego Wykonawcy i wybrana zostałaby oferta Odwołującego Konsorcjum Planeta. Odnośnie kwestionowania zaniechania wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm „Pol - Dróg Warszawa sp. z o.o., ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa (Lider Konsorcjum), Pol - Dróg Piła sp. z o.o., ul. Wawelska 106, 64-920 Piła (Partner Konsorcjum) Rakarnia Skup Zwierząt Padłych i Odpadów Poprodukcyjnych R……… R………… (Partner Konsorcjum) (dalej "Konsorcjum Pol - Dróg") - interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przejawia się, jak poniżej. Należy podnieść, że zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Ponadto istotne jest, że zasada koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, co raz to nowe powody i wady tej samej oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny jeden termin na odwołanie od czynności czy zaniechań zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty (w jej pierwotnym kształcie), liczony od przesłania powiadomienia o pierwszej ocenie ofert." (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej 2011-04-27, KIO 792/11). Biorąc więc pod uwagę potencjalne zaskarżenie wyboru Zamawiającego oraz dyrektywy wynikające z zasady koncentracji środków prawnych należy dojść do wniosku, że Odwołujący Konsorcjum Planeta posiada interes we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Odwołujący Konsorcjum Planeta zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sita z postępowania: - pomimo zawarcia w dokumencie - wykazie wiedzy i doświadczenia - w poz. 4, 5 informacji nieprawdziwych, całkowicie sprzecznych z zasadami wiedzy technicznej i doświadczenia życiowego, - pomimo nieprawdziwych informacji dotyczących prac wykonanych w ramach pozycji 2 Wykazu wiedzy i doświadczenia, dotyczących utrzymania oznakowania pionowego i poziomego na kwotę 17 668, 86 zł (poz. 2 Wykazu 3.1), oraz kwotę 80 444, 95 zł (poz. 3 Wykazu 3.1), pomimo, że takie roboty w ogóle nie były wykonywane, - pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w wyjaśnieniach dla Zamawiającego, dotyczących robót w zakresie poboczy dróg i ogrodzeń drogowych, - pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w wyjaśnieniach dla Zamawiającego, mających przekonać Zamawiającego, jakoby wszystkie roboty wykonywane przez Wykonawcę - dotyczyły dróg klasy G, - pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w dokumentach - w poz. 6 załącznika nr 3.2 - wykazu wiedzy i doświadczenia oraz w referencjach dla WZRT Północ sp. z o.o. wystawionych przez M………. K……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Elsystem Instalacje elektryczne K………….. M…………, - pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w dokumencie - potencjał kadrowy, osoby zdolne do wykonywania zamówienia - dotyczących p. A……….. M……….. K……….. i pełnieniu przez niego funkcji kierownika robót/kierownika budowy w realizacji umów na terenie GDDKiA o/Warszawa Rejon Boża Wola, 2) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania, a względnie wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Sita, pomimo, że Wykonawca ten nie potwierdził warunków udziału w postępowaniu: - warunku wiedzy i doświadczenia - Wykonawca Konsorcjum Sita złożył wykaz wiedzy i doświadczenia (załącznik nr 3.1 do oferty) oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień w pozycjach 2, 3, 4 i 5 Wykaz (załącznika nr 3.1), pomimo, że roboty te nie stanowiły robót utrzymania dróg min. klasy G, ale mostów i obiektów mostowych, - Wykonawca Konsorcjum Sita złożył w wykazie wiedzy i doświadczenia (załącznik nr 3.1 do oferty) - w poz. 4, 5 informacje nieprawdziwe, całkowicie sprzeczne z zasadami wiedzy technicznej i doświadczenia życiowego, - Wykonawca Konsorcjum Sita nie potwierdził warunku udziału dotyczącego dysponowania osobą - kierownikiem robót). 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sita, pomimo, że jej złożenie wraz z dokumentem (referencjami M……… K……….. Elsystem Instalacje elektryczne) potwierdzającymi nieprawdę - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niepełną ocenę sytuacji i niepełne wykluczenie Wykonawcy - Konsorcjum Pol - Dróg, gdyż nie wzięto pod uwagę wszystkich nieprawdziwych elementów w dokumentach złożonych w ofercie tego wykonawcy, ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty - Konsorcjum Sita oraz wykluczenie wykonawcy - Konsorcjum Pol - Dróg z powodów wskazanych w uzasadnieniu. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest „Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2, na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi Nr 2 i drogą Nr 2 na odc. od skrzyżowania z drogą Nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2012 ÷2018." W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący Konsorcjum Planeta, Konsorcjum Sita i Konsorcjum Pol - Dróg. Zamawiający - po przeprowadzeniu wyjaśnień i uzupełnień m.in. w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawców - w dniu 28 stycznia 2013 r. zawiadomił o wyniku postępowania - tj. o wyborze oferty Konsorcjum Sita oraz o wykluczeniu wykonawcy - Konsorcjum Pol - Dróg. Przedstawiając szczegółowe uzasadnienie zarzutów, Odwołujący Konsorcjum Planeta podnosił, co następuje. I. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, a względnie wyjaśnienia lub uzupełnienia złożonych dokumentów - wykazu wiedzy i doświadczenia (załącznika nr 3.1 do oferty) oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień w pozycjach 2, 3, 4 i 5 Wykaz (załącznika nr 3.1), pomimo, że roboty te nie stanowiły robót utrzymania dróg min. klasy G, ale mostów i obiektów mostowych. Zamawiający w pkt 7.2.2 a) SIWZ postawił następujący warunek w postępowaniu : „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres których wchodziły: roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych, naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych za łączną kwotę minimum 10 000 000,00 zł brutto, - robót z zakresu utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń brd w tym naprawy powypadkowe na drogach klasy min. G za łączną kwotę minimum 5 000 000,00 zł brutto, - robót z zakresu utrzymania nawierzchni - remontów cząstkowych na drogach klasy min. G za łączną kwotę minimum 100 000,00 zł brutto". Wykonawca - Konsorcjum Sita - w poz. 2 załącznika nr 3.1 do oferty wykazał roboty na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, które były robotami z zakresu utrzymania mostów i obiektów mostowych - na łączną kwotę 16 221 900, 69 zł. Wykonawca - Konsorcjum Sita - w poz. 3 załącznika nr 3.1 do oferty wykazał roboty na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, które były robotami z zakresu utrzymania mostów i obiektów mostowych - na łączną kwotę 21 297 537, 81 zł. Wykonawca - Konsorcjum Sita - w poz. 4 załącznika nr 3.1 wykazał roboty na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, które były robotami z zakresu utrzymania mostów i obiektów mostowych - na łączną kwotę 19 130 042, 38 zł. Wykonawca - Konsorcjum Sita - w poz. 5 załącznika nr 3.1 wykazał roboty na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, które były robotami z zakresu utrzymania mostów i obiektów mostowych - na łączną kwotę 1 759 568, 35 zł. Odwołujący Konsorcjum Planeta podkreślał, że roboty te nie były robotami żądanymi przez Zamawiającego w SIWZ. Zakładając racjonalność działania Zamawiającego i zgodność jego działania z przepisami prawa - zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - stawia on warunki udziału w postępowaniu związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia na utrzymanie dróg - autostrad - a więc ciągów drogowych o długości kilkudziesięciu kilometrów - a nie „kilkuset mostów i obiektów inżynierskich". Podkreślenia wymaga, że roboty mostowe - nie mogą w żaden sposób być porównywalne z robotami drogowymi. W ramach wykonywania utrzymania mostów do obowiązków Wykonawcy należy wykonywanie zupełnie innych czynności niż przy utrzymaniu dróg tj. np. : - utrzymanie przestrzeni pomostowej oraz podpór, - utrzymanie przęseł (inne dla mostów stalowych a inne dla mostów betonowych), Utrzymanie nawierzchni - jest specyficzną czynnością dla mostów i wiaduktów, w ramach której wykonywane są kompleksowo czynności: - analizy nawierzchni mostów i elementów wyposażenia mostów oraz warunków utrzymania, - roboty związane z hydroizolacją mostów (nie mające nic wspólnego z utrzymaniem dróg) - dreny z geowłókniny, naprawy miejscowe izolacji z zastosowaniem tkanin technicznych, naprawy miejscowe izolacji na powierzchniach betonowych z zastosowaniem papy zgrzewalnej, naprawy miejscowe izolacji z zastosowaniem izolacji bitumicznej „na zimno" „na gorąco" asfaltowo - polimerowej, natryskowej. - roboty związane z wymianą wyposażenia mostów - wymiana gzymsów, naprawa balustrad, poręczy stalowych, utrzymanie elementów architektonicznych (np. wieżyc), Czynności, które mogą być zbliżone do utrzymania dróg - stanowią minimalny, niewielki element w danej robocie polegającej na utrzymaniu mostu lub wiaduktu (naprawy miejscowe nawierzchni jezdni bitumicznych, z asfaltu lanego) - niemniej jednak - Wykonawca Konsorcjum Sita - powinien był wykazać prawdziwe wartości, a nie wprowadzać w błąd Zamawiającego wskazując nieprawdziwe dane. Podkreślenia wymaga również, że roboty w zakresie utrzymania mostów są tak różne od utrzymania dróg, że zamawiający stawiają w SIWZ w zakresie jednych i drugich robót - zupełnie inne wymogi odnośnie wiedzy i doświadczenia wykonawców - przykładowo - aby wziąć udział w postępowaniu, którego przedmiotem było „wykonanie robót i czynności utrzymaniowych na obiektach inżynierskich w Warszawie w roku 2011" -Wykonawca musiał wykazać, że (w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert) : - wykonał lub wykonuje naprawy ubytków konstrukcji obiektów inżynierskich, w tym: płyty nośnej, dźwigarów głównych i podpór, - wykonywał lub wykonuje naprawy elementów wyposażenia, w tym: łożysk, urządzeń dylatacyjnych, izolacji, barier energochłonnych, balustrad i urządzeń odwadniających o łącznej wartości min. 10.000.000, 00 zł brutto, Należy zadać pytanie - dlaczego Zamawiający nic nie napisał o nawierzchniach drogowych? Z uwagi na to, że roboty w tym zakresie mają marginalne znaczenie. Reasumując - roboty w zakresie utrzymania mostów (i wiaduktów) - nie dają wykonawcy doświadczenia porównywalnego z doświadczeniem w utrzymaniu dróg (czyli wielokilometrowych ciągów jezdni). Wykonawca Konsorcjum Sita bezpodstawnie powołał się na doświadczenie w zakresie utrzymania mostów i wiaduktów oraz w konsekwencji złożył w wyjaśnieniach nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. II. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, a względnie wyjaśnienia lub uzupełnienia złożonych dokumentów - wykazu wiedzy i doświadczenia, pomimo zawarcia w dokumencie - wykazie wiedzy i doświadczenia - w poz. 4, 5 informacji nieprawdziwych, całkowicie sprzecznych z zasadami wiedzy technicznej i doświadczenia życiowego: Podkreślenia wymaga, że Wykonawca - Konsorcjum Sita - mając świadomość, że wykazywane przez niego w poz. 2, 3, 4 i 5 Wykazu robót (załącznik nr 3.1) roboty nie mają nic wspólnego z utrzymaniem dróg - używał w dokumentach informacji mających w konsekwencji wprowadzić w błąd Zamawiającego, a Zamawiający - pomimo że jest jednostką specjalistyczną, mającą fachową wiedzę na temat poszczególnych elementów robót - nie wyjaśnił kwestii, które powinny powodować jego wątpliwości. Należy wskazać na poz. 4 - gdzie wykonawca - w sposób bardzo ogólny określał „Wykonanie robót utrzymaniowych odcinka Alej Jerozolimskich (droga klasy G) w zakres których wchodziły : - „remont/wykonanie chodników - 5.965.892, 32 zł" - „remont cząstkowy nawierzchni -12.163.144, 34 zł" Tymczasem - po pierwsze - były to roboty utrzymaniowe Mostu Poniatowskiego (a nie roboty utrzymaniowe na drodze klasy min. G) - po drugie - zarówno „remont/ wykonanie chodników - nie mogły dotyczyć kwoty 5.965.892, 32 zł jak i „remonty cząstkowe nawierzchni" nie mogły dotyczyć kwoty 12.163.144, 34 zł, ale kwoty wielokrotnie mniejszej. Dla przykładu - należy wskazać, że ciąg jezdni i chodników na moście Poniatowskiego ma ok. 2 kilometry. Wymiana i remont chodników jak i „remont cząstkowy nawierzchni" na takiej długości - może maksymalnie wynosić kwotę wielokrotnie niższą, niż kwoty wykazywane przez Konsorcjum Sita. Być może Wykonawca - Konsorcjum Sita - specjalnie wpisywało wartości nie obok pozycji, ale pod nimi, żeby następnie móc się tłumaczyć z „błędu" ? Zamawiający powinien był jednak to wyjaśnić. Odnośnie pozycji 5 - Wykonawca użył pojęcia „Wymiana cząstkowa nawierzchni i izolacji na jezdni i chodnikach w ciągu ulic Łopuszańska - Hynka w Warszawie (klasa drogi G)" Po pierwsze - Wykonawca również w tym przypadku - powinien zgodnie z prawdą wskazać, że był to remont wiaduktu, a po drugie - powinien wskazać, jaką wartość miała wymiana nawierzchni chodników i jezdni, a nie używać ogólnego pojęcia „wymiana cząstkowa nawierzchni i izolacji". Zamawiający zaniechał wyjaśnienia powyższego (zapewne z uwagi na to, że wartość wynikająca z przedmiotowej pozycji nie miała dla niego znaczenia). III. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych informacji dotyczących prac wykonanych w ramach pozycji 2 Wykazu wiedzy i doświadczenia, dotyczących utrzymania oznakowania pionowego i poziomego na kwotę 17 668, 86 zł, pomimo, że takie roboty w ogóle nie były wykonywane. Tak samo Konsorcjum SITA wpisało w poz. 3 Wykazu wiedzy i doświadczenia - wskazując kwotę 80 444, 95 zł odnośnie robót dotyczących oznakowania pionowego i poziomego. Wykonawca - Konsorcjum Sita - w pozycji 2 Wykazu wiedzy i doświadczenia - załącznika nr 3.1 wykazał robotę na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na łączną kwotę 16 221 900, 59 zł. Abstrahując od tego, że roboty te nie dotyczyły robót utrzymania dróg, ale mostów - wykonawca ten wpisał w dokumencie, że wykonywał roboty utrzymania oznakowania pionowego i poziomego na kwotę 17 668, 86 zł. Identyczna sytuacja występuje w pozycji 3 Wykazu wiedzy i doświadczenia - Konsorcjum Sita wykazał się zamówieniem wykonywanym na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na łączną kwotę 21 297 537, 81 zł. Również to zamówienie nie dotyczyło robót w zakresie utrzymania dróg, ale było specjalistycznym zamówieniem dotyczącym wyłącznie utrzymania mostów. Pomimo to - wykonawca wpisał w poz. 3, że wykonywał roboty utrzymania oznakowania pionowego i poziomego na kwotę 80 444, 95 zł. Należy podkreślić, że informacja ta - stanowi nieprawdziwą informację, mającą wpływ na wynik postępowania - zgodnie z pismem z dnia 31.01.2013r. - Zarząd Dróg Miejskich poinformował Odwołującego, że w ramach umów dotyczących pozycji nr 2 i 3 z Wykazu wiedzy i doświadczenia nie były wykonywane prace związane z utrzymaniem oznakowania pionowego i poziomego na drogach samochodowych (w załączeniu przedkładam pismo z Zarządu Dróg Miejskich wraz z zapytaniem Wykonawcy). Oznacza to, że Wykonawca - Konsorcjum Sita - w sposób jednoznaczny, mając na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego - wpisał w Wykazie wiedzy i doświadczenia nieprawdziwą informację, mającą na celu wprowadzenie Zamawiającego i pozostałych Wykonawców w błąd. Tym samym - Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. IV. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w wyjaśnieniach dla Zamawiającego, dotyczących robót w zakresie poboczy dróg i ogrodzeń drogowych. W wyjaśnieniach z dnia 19 listopada 2012r. Wykonawca Konsorcjum Sita - wskazał Zamawiającemu w pkt II a, jakoby wykazywane przez niego : 1. Wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg klasy min. G w okresie 14.03.2007r. - 30.11.2009r. obejmowało „naprawy, uzupełnianie i wymiany ogrodzeń drogowych (13.036, 26 zł), remonty poboczy dróg (21.313, 00 zł)." 2. Wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg klasy min. G w okresie 01.01.2011 - 31.12.2011 obejmowało „naprawy, uzupełnianie i wymiany ogrodzeń drogowych (12.300, 00 zł), remonty poboczy dróg 24.149, 29 zł)." Należy podkreślić, że wykazywane roboty - nie obejmowały zarówno napraw, uzupełniania i wymiany ogrodzeń drogowych jak i remontów poboczy. Wynika to z analizy dokumentacji, jaką przeprowadził Odwołujący Konsorcjum Planeta dotyczącej wykonania przedmiotowych robót. W kosztorysie załączonym do umowy, określającym zakres robót - brak jest pozycji (nawet powiązanych) -dotyczących napraw, uzupełniania i wymiany ogrodzeń drogowych oraz remontów poboczy dróg. Ponadto - w załączeniu Odwołujący Konsorcjum Planeta przekazywał pismo z Zarządu Dróg Miejskich z dnia 5 lutego 2013r. wraz z zapytaniem Odwołującego - potwierdzające, że w ramach wykazanych przez Konsorcjum Sita robót - nie były wykonywane prace polegające na remoncie poboczy dróg oraz naprawie/uzupełnieniu ogrodzeń drogowych. V. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w wyjaśnieniach dla Zamawiającego, mających przekonać Zamawiającego, jakoby wszystkie roboty wykonywane przez Wykonawcę dotyczyły dróg klasy G. 1. Wykonawca - Konsorcjum Sita - w wyjaśnieniach z dnia 19 listopada 2012r. wskazał jednoznacznie, że wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg klasy min. G w okresie 14.03.2007 - 30.11.2009 dotyczyło następujących wartości 4.991.923, 16 zł - poz. 5 Naprawy wyposażenia, 395.431, 04 zł - poz. 6 Naprawy/remonty/wykonanie jezdni i chodników, 2. Wykonawca - Konsorcjum Sita - w wyjaśnieniach z dnia 19.11.2012 r. - wskazał jednoznacznie, że wykonanie robót i czynności utrzymaniowych w ciągu dróg klasy min. G w okresie 01.01.2011 - 31.12.2011 dotyczyły następujących wartości 8 314 345, 44 zł - poz. 6 Naprawy wyposażenia, 3 265 546, 59 zł- poz. 7 Naprawy/remonty/wykonanie jezdni i chodników. Podkreślenia wymaga, że stanowiło to nieprawdziwą informację -umyślne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, mającą go przekonać, jakoby wszystkie z robót dotyczyły ciągu dróg klasy G. Tymczasem tylko niektóre z wykazanych robót dotyczyło dróg klasy G. Abstrahując od tego, że były to roboty mostowe, nie mające charakteru robót utrzymania dróg - należy podkreślić, że wartości wskazane przez Konsorcjum Sita - nie wynikały z wykonania robót na drogach klasy G. Odwołujący dokonał analizy zakresu wykonanego zamówienia i przykładowo wskazuje na pozycje : - wiadukt Noworzeczna - odwodnienie, - most nad Kanałem śerańskim w ciągu ulicy Kobiałka - roboty mostowe, - tunel w ciągu ul. Złotej - naprawa zapadniętych płyt chodnikowych w tunelu, - tunel ul. Złota - naprawa uszkodzonych balustrad stalowych, - kładka „Górnośląska" (przy budynku Sejmu) - odwodnienie, - schody przy Agrykoli od strony południowej - wykonanie schodów, - przepust Zwoleńska - naprawa przepustu, - przepust pod ul. Białołęcką przy ul. Zdziarskiej (naprawa barier energochłonnych), - most nad kanałem śerańskim przy ul. Białołęckiej (naprawa odwodnień), - kładka Górnośląska - naprawa konstrukcji kładki. Roboty te nie są robotami w ciągu dróg klasy G, a pomimo to Konsorcjum Sita wykazało je jako roboty w ciągu dróg klasy G. VI. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w dokumentach w poz. 6 załącznika nr 3.2 - wykazu wiedzy i doświadczenia oraz w referencjach dla WZRT Północ sp. z o.o. wystawionych przez M………. K………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Elsystem Instalacje elektryczne K…………. M………. lub odrzucenia oferty Konsorcjum Sita na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo że zamieszczenie w ofercie nieprawdziwej referencji jest działaniem sprzecznym z prawem oraz z dobrymi obyczajami. Zamawiający w pkt 7.2.2 b) SIWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu : „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu/wykonywaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - usług z zakresu utrzymania oświetlenia drogowego i sygnalizacji świetlnej oraz konserwacji przepompowni na drogach klasy min. G, za łączną kwotą prac odebranych (wykonanych należycie) minimum 1 500 000,00 zł brutto, - usług z zakresu utrzymania zieleni - koszenia pasów drogowych dróg klasy min. G, za łączną kwotę prac odebranych (wykonanych należycie) minimum 1 000 000,00 zł brutto, - usług z zakresu sprzątania pasa drogowego na drogach klasy min. G za łączną kwotę prac odebranych (wykonanych należycie) minimum 1 000 000,00 zł brutto, - usług z zakresu likwidacji skutków zdarzeń na drogach klasy min. G za łączną kwotę prac odebranych (wykonanych należycie) minimum 700 000,00 zł brutto, - usług z zakresu utrzymania czystości obiektów mostowych i przepustów na drogach klasy min. G za łączną kwotę prac odebranych (wykonanych należycie) minimum 200 000,00 zł brutto, - usług z zakresu zimowego utrzymania dróg klasy minimum G w warunkach atmosferycznych zbliżonych do warunków panujących na Mazowszu tj. średnich na obszarze województwa mazowieckiego z występowaniem (w okresie 3 ostatnich lat) średnio rocznie minimum 100 dni z temperaturą poniżej 0°C i występowaniem rocznie minimum 60 dni z opadem śniegu oraz minimum 50 dni z przejściem temperatury przez izotermę 0 °C (liczba dni w roku z temperaturą minimalną poniżej 0 °C i temperaturą maksymalną powyżej 0 °C). za łączną kwotę prac odebranych (wykonanych należycie) w wysokości minimum 18 000 000,00 zł brutto, w których zawiera się, odśnieżanie i zwalczanie śliskości dróg i chodników oraz ustawienie i rozebranie zasłon przeciwśnieżnych.". Wykonawca - Konsorcjum Sita wykazało się w poz. 6 Wykazu wiedzy i doświadczenia (załącznik 3.2) - usługami, które miały być wykonane przez WZRT Północ sp. z o.o., ul. Siennicka 25, 80-758 Gdańsk - na rzecz Elsystem Instalacje elektryczne K………. M……….. Wykazano następujące usługi : 1. Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Jeżewo - Białystok, 2. Przebudowa i budowa oświetlenia drogowego oraz przebudowa linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia wraz z przyłączami i oświetleniem drogowym w ramach przebudowy drogi wojewódzkiego nr 617 relacji Przasnysz - Ciechanów na odcinku od ok. 0+0,00 do km 23+990,31, 3. Rewitalizacja Rynku Mariackiego w Węgrowie. Należy podkreślić, że zgodnie z wiedzą Odwołującego Konsorcjum Planeta - WZRT Północ sp. z o.o. nie wykonywał żadnych czynności na usługach z pozycji 2 i 3 - na potwierdzenie powyższych okoliczności Odwołujący Konsorcjum Planeta przedstawiał w załączeniu oświadczenia: - p. S………… S…………., pełniącego funkcję kierownika robót drogowych na inwestycji - Przebudowa i budowa oświetlenia drogowego oraz przebudowa linii elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia wraz z przyłączami i oświetleniem drogowym w ramach przebudowy drogi wojewódzkiej nr 617 relacji Przasnysz-Ciechanów na odcinku od ok. 0+0,00 do km 23+990,31" - p. W……….. S…………, pełniącego funkcję kierownika budowy na inwestycji - „Rewitalizacja Rynku Mariackiego w Węgrowie". Odwołujący Konsorcjum Planeta stwierdzał, iż posiada wiedzę na temat wykonywania przedmiotowych inwestycji, ponieważ był głównym wykonawcą robót. Działaniem skrajnie nieetycznym jest wykazywanie się robotami, które były wykonywane przez firmę konkurencyjną (Odwołującego Konsorcjum Planeta). W ocenie Odwołującego Konsorcjum Planeta - stanowi to czyn, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy - czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W niniejszej sytuacji - działanie Konsorcjum Sita było - sprzeczne z prawem (posługiwanie się dokumentem poświadczającym nieprawdę), sprzeczne z dobrymi obyczajami (przedstawianie dokumentu poświadczającego nieprawdę z inwestycji wykonanej przez konkurencję w jednym przetargu) oraz naruszyło interes Odwołującego Konsorcjum Planeta (Konsorcjum Sita przy użyciu takiego dokumentu usiłuje uzyskać zamówienie kosztem Odwołującego Konsorcjum Planeta). Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 14.10.2009r. sygn. V CSK 102/09 - Jeżeli przedsiębiorca dochodzi na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zaniechania niedozwolonych zachowań, sam sposób naruszenia dobrych obyczajów może wystarczyć do uznania, że zachowania te zagrażają interesom tego przedsiębiorcy. Należy również przytoczyć orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9.06.2009r. sygn.. akt II CSK 44/09 - „Artykuł 3 ust 1 ZNKU może stanowić -jak wskazano wyżej -także samodzielną podstawą zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji i to bez względu na to, czy zachowanie to stwarza możliwość wprowadzenia klienteli w błąd, m.in. co do pochodzenia usług. Z tego też względu zasadność roszczeń powoda podlegała ocenie przez pryzmat art. 3 ust. 1 ZNKU z uwzględnieniem jego funkcji uzupełniającej". Tym samym - w niniejszej sytuacji - art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - powinien znaleźć zastosowanie również w przedmiotowej sytuacji. VII. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sita, pomimo nieprawdziwych informacji złożonych w dokumencie - potencjał kadrowy, osoby zdolne do wykonywania zamówienia - dotyczących p. A………… M……….. K…………. i pełnieniu przez niego funkcji kierownika robót/kierownika budowy w realizacji umów na terenie GDDKiA o/Warszawa Rejon Boża Wola. Zamawiający żądał potwierdzenia następującego warunku dotyczącego osoby - Kierownika Robót: "Minimum 5 letnie doświadczenie w kierowaniu łub nadzorowaniu robot z zakresu utrzymania dróg na drogach klasy min. G w których zawierały się, roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych - należy wykazać czasokres (lata) oraz na jakim zadaniu (nr i odcinki dróg) i u jakiego zamawiającego były wykonywane". Wykonawca - Konsorcjum Sita - wskazał p. A……….. M………. K………. - a odnośnie jego doświadczenia - wskazał jego doświadczenie, związane z wykonywaniem czynności - m.in. w zakresie : - Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Bożej Woli - 25.07.2011r. - 31.12.2012r. (poz. 1) - tymczasem - zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego Konsorcjum Planeta - p. A………. M……….. K………. nie pełnił tych funkcji w tej pozycji, a ponadto nie pełnił funkcji w pozycjach 6-8 (Rejon Boża Wola, lata 2006-2007) wskazanych przy osobie p. K………… przez Konsorcjum Sita. - Należy podkreślić, że zgodnie z informacjami posiadanymi przez Odwołującego Konsorcjum Planeta – A………. M……….. K……….. nie pełnił funkcji kierownika robót/kierownika budowy w trakcie wykonywania tej usługi. - Należy również podkreślić, że wg informacji posiadanych przez Odwołującego Konsorcjum Planeta - p. A………. M……… K……….. nie pełnił również funkcji kierownika robót/kierownika budowy w zakresie : - Bieżącego utrzymania dróg krajowych GDDKiA o/Warszawa Rejon Boża Wola zadanie nr 1, Umowa nr 233/2009 z dnia 18.11.2009 r. - Bieżącego utrzymania dróg krajowych GDDKiA o/Warszawa, zadanie nr 1, Umowa nr 37/2008 z dnia 30.04.2008r. VIII. Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Sita z postępowania (a względnie - wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów), pomimo że nie potwierdził on warunku udziału dotyczącego dysponowania osobą - kierownikiem robót. Odnośnie p. A………. M……….. K………. - wskazanego na stanowisko kierownika robót - podkreślić należy, że Zamawiający żądał: "Minimum 5 letnie doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu robot z zakresu utrzymania dróg na drogach klasy min. G w których zawierały się, roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych - należy wykazać czasokres (lata) oraz na jakim zadaniu (nr i odcinki dróg) i u jakiego zamawiającego były wykonywane". Konsorcjum Sita - w poz. 1 odnośnie p. A……… M………. K……….. zawarło nieprawdziwą informację, natomiast w poz. 2 - wskazało bardzo ogólnie - niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego „Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Warszawie 18.11.2009 - obecnie". Nie wskazano - nr i odcinków dróg, dlatego - nie można uznać tego za potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu.mPoz. 3 - „Naprawa odwodnienia" - nie wskazano zamawiającego, Poz. 4 „Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych poz. 4 „Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Warszawie - nie wskazano nr i odcinków dróg. Poz. 5 - „Ścinki poboczy..." - nie wskazano zamawiającego. Konsorcjum Sita - nie wykazało, że p. A………. M……….. K………. - spełniał wymagania postawione przez Zamawiającego. IX. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Pol-Dróg pomimo nieprawdziwych informacji dotyczących prac wykonanych na terenie GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu : 1) W wykazie usług - załączniku nr 3.2 do oferty (poz. 3 od góry) - Konsorcjum Pol - Dróg złożyło nieprawdziwą informację dotyczącą wykonania usług z zakresu utrzymania nawierzchni, utrzymania oświetlenia drogowego i sygnalizacji świetlnej oraz konserwacji przepompowni, na drogach klasy min. G - dla GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu - pomimo, że z informacji, którą uzyskał Odwołujący od GDKKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu wynika jednoznacznie, że nie były wykonywane usługi w zakresie oświetlenia drogowego i przepompowni z uwagi na brak urządzeń w administracji Rejonu. 2) W wykazie usług - załączniku nr 3.2 do oferty w poz. 22 od góry - Konsorcjum Pol - Dróg złożyło nieprawdziwą informację, dotyczącą wykonania usług z zakresu „Bieżącego utrzymania dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Wieluniu - usług z zakresu utrzymania czystości obiektów mostowych i przepustów na drogach klasy min. G" - gdzie wskazano kwotę 232.421,49 zł. Odwołujący uzyskał od GDKKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu informację, z której wynika jednoznacznie, że usługi wykonywane w zakresie czystości obiektów mostowych i przepustów miały wartość 126 228, 89 zł. 3) W wykazie robót - załączniku nr 3.1 - poz. 4 - Konsorcjum Pol-Dróg złożyło nieprawdziwą informację, dotyczącą wykonania utrzymania oznakowania poziomego i pionowego oraz urządzeń brd, w tym naprawy powypadkowe - o wartości 1.730.094, 78 zł. Odwołujący uzyskał od GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu informację, z której wynika jednoznacznie, że usługi te były wykonywane na kwotę - 1.378.902, 87 zł. Zamawiający zaniechał wykluczenia tego wykonawcy z ww. powodów, w wyniku czego naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie. Reasumując - w niniejszej sytuacji Zamawiający powinien przeanalizować ofertę Wykonawcy Konsorcjum Sita ponownie i podjąć działania mające na celu wykluczenie tego wykonawcy i odrzucenie jego oferty. Należy podkreślić, że nieprawdziwe informacje są podstawą do wykluczenia z postępowania - niezależnie od tego, czy zostały złożone z zamiarem oszukania zamawiającego, czy bez takiego zamiaru. W tym zakresie należy wskazać na przykładowe orzeczenia KIO: Wyrok z dnia 6.04.2010r. KIO/372/10 - „Niecelowe jest badanie czy złożenie nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej Przystępującego. Taka interpretacja powyższego przepisu prowadziłaby do tego, iż w większości wypadków powyższy zapis byłby co do zasady martwy. Skoro Przystępujący jako podmiot profesjonalny zdecydował się przygotować i złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu oraz podać powyższe informacje w wykazie to należy uznać, iż zostały one podane przez niego celowo." Wyrok z dnia 6.08.2010r. KIO/1578/10 - „Zważyć należy że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że „musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy" Wyrok z dnia 15.09.2011r. KIO/1881/11 - „Fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie również miał znaczenia zamiar wykonawcy, stan jego świadomości lub stopień zawinienia. Jest to związane z tym, że zamawiający kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu do tych dokumentów" Wyrok z dnia 28.02.2011r. KIO/304/11 - „Bez znaczenia pozostaje kwestia, czy Przystępujący z winy umyślnej, czy też nieumyślnej, na skutek jakiegoś zaniedbania, dopuścił się przedłożenia w postępowaniu nieprawdziwych informacji. Art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wskazuje w tym przypadku na konieczność wykazania po stronie wykonawcy winy." Abstrahując od powyższego - w ocenie Odwołującego Konsorcjum Planeta zarówno Konsorcjum Sita jak i Konsorcjum Pol - Dróg działało w celu wprowadzenia Zamawiającego i innych Wykonawców w błąd - składając takie informacje w Wykazie robót i Wykazie usług. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca Konsorcjum Sita - jest specjalistą w innej branży i wykorzystując swoje doświadczenie z niej -wielokrotnie wprowadził w błąd Zamawiającego, mając od początku taki zamiar. W niniejszej sytuacji - warunki udziału postępowaniu zostały tak skonstruowane, że Zamawiający wymagał szczegółowych informacji o wykonaniu poszczególny elementów a Konsorcjum Sita - zawierało w wykazie robót i wykazie usług oraz w wyjaśnieniach - konkretne nieprawdziwe elementy, chcąc wprowadzić Zamawiającego w błąd. Z uwagi na powyższe Odwołujący Konsorcjum Planeta wnosił jak na wstępie. W dniu 8 lutego 2013 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopię odwołania. W dniu 11 lutego 2013 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie: - Konsorcjum Sita, - Konsorcjum Pol-Dróg, wnosząc o jego oddalenie. Konsorcjum Pol-dróg w treści przystąpienia wskazywało, że zarzuty i żądania dotyczące jego oferty zgłoszone przez Odwołującego Konsorcjum Planeta nie zasługują na uwzględnienie. Wykazane w ofercie Odwołującego Konsorcjum Planeta kontrakty wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy zostały przez Zamawiającego zweryfikowane i jak wynika z uzasadnienia decyzji o rozstrzygnięciu postępowania, poza danymi zakwestionowanymi, Zamawiający nie uznał aby w przypadku pozostałych wykazanych zamówień, były jakiekolwiek podstawy do ew. wykluczenia wykonawcy. Konsorcjum Pol-Dróg podkreślało, iż elementem koniecznym żądanego wykluczenia wykonawcy jest zarówno wykazanie, iż mamy do czynienia obiektywnie z podaniem informacji nieprawdziwych, ale również koniecznością wykazania przez twierdzącego, iż informacje te miały wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. W ocenie Konsorcjum Pol-Dróg żaden z powyższych elementów nie został przez Odwołującego Konsorcjum Planeta dowiedziony. Dodatkowo Konsorcjum Pol-Dróg wskazywało, iż w jego ocenie, uwzględniając fakt dokonania przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego Konsorcjum Planeta jako najkorzystniejszej (błędnie - wybór dotyczy Konsorcjum SITA - przyp. aut.) oraz wykluczenia Konsorcjum Pol-Dróg z postępowania, aktualnie wnosząc odwołanie i żądając wykluczenia Konsorcjum Pol-Dróg na dodatkowych przesłankach, nie wykazuje on koniecznego dla uwzględnienia odwołania, naruszenia interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, co z kolei winno skutkować oddaleniem tego odwołania. Odnosząc się do konkretnych zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w treści odwołania wobec Konsorcjum Pol-Dróg, wskazywano, co następuje. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niepełną ocenę sytuacji i niepełne wykluczenie Konsorcjum Pol - Dróg, gdyż, jak wskazuje, nie wzięto pod uwagę wszystkich nieprawdziwych elementów w dokumentach złożonych w ofercie tego wykonawcy. Jak podnosi dalej Odwołujący Konsorcjum Planeta zaniechanie wykluczenia dotyczy nieprawdziwych informacji dotyczących prac wykonanych na terenie GDDKiA Oddział w Łodzi - Rejon w Wieluniu. 1) W wykazie usług - załączniku nr 3.2 do oferty (poz. 3 od góry) - Konsorcjum Pol - Dróg złożyło nieprawdziwą informację dotyczącą wykonania usług z zakresu utrzymania nawierzchni, utrzymania oświetlenia drogowego i sygnalizacji świetlnej oraz konserwacji przepompowni, na drogach klasy min. G - dla GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu - pomimo, że z informacji, którą uzyskał Odwołujący od GDKKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu wynika jednoznacznie, że nie były wykonywane usługi w zakresie oświetlenia drogowego i przepompowni z uwagi na brak urządzeń w administracji Rejonu. Ad 1) Odnosząc się wobec tak sformułowanego zarzutu, Konsorcjum Pol-Dróg wskazywało, iż: Odwołujący Konsorcjum Planeta zarzuca złożenie nieprawdziwych informacji, powołując się na informacje uzyskane od GDDKiA Oddział w Łodzi, jakoby w Rejonie Wieluń nie były wykonywane usługi w zakresie oświetlenia drogowego i przepompowni z uwagi na brak urządzeń w administracji Rejonu. Kwestia ta została wyjaśniona Zamawiającemu w trakcie prowadzonego postępowania. Jak wynika z pisma wyjaśniającego Konsorcjum Pol-Dróg z dnia 20 listopada 2012 r. skierowanego do Zamawiającego m.in. wskazana pozycja załącznika 3.2 została wypełniona w sposób omyłkowy. Powyższe wynika wprost z treści pkt III pisma z dnia 20.11.2012, w którym wyjaśniono ,iż: „Informujemy, że w formularzu 3.2 pojawił się oczywisty błąd powielony z formularza 3.1. W kolumnie 3 umieszczono omyłkowy opis informacji potwierdzających spełnienie warunków określonych w pkt 7.2.2) IDW. Pojawiła się informacja o wykonywaniu robót z zakresu „bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego" przez różne podmioty na rzecz różnych oddziałów GDDKIA, co w oczywisty sposób nie koresponduje z załączonymi referencjami potwierdzającymi wykonanie robót. Zatem dla ostrożności w postępowaniu do niniejszego pisma załączamy właściwy formularz 3.2 wraz dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych prac." Zamawiający kwestię powyższą uznał za dostatecznie wyjaśnioną, wiarygodną i oczywistą zważywszy na treść Załącznika. Skutkiem powyższego było zaniechanie w tym zakresie czynności ew. wykluczenia z postępowania. Tymczasem Odwołujący Konsorcjum Planeta nie odnosi się do powyższej kwestii w treści odwołania, być może nie analizując treści załączników do protokołu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum Pol-Dróg wskazywało, iż Odwołujący Konsorcjum Planeta sformułował zarzut w powyższym zakresie, nie zadając sobie trudu by upewnić się, czy zadanie, na które powołuje się zostało poprawnie umieszczone w załączniku 3.2. Oczywistym było zarówno dla Zamawiającego oraz Konsorcjum Pol-Dróg jak i dla profesjonalisty działającego na rynku budownictwa drogowego, że Zadanie, które zostało umieszczone w treści Załącznika tj. "Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego - robót z zakresu utrzymania nawierzchni - utrzymanie oświetlenia drogowego oraz konserwacja przepompowni na drogach klasy min. G na kwotę 174.876,10 zł brutto" nie mogło być wykonywane dla GDDKiA Oddział w Łodzi. Rejon w Wieluniu. Umieszczenie wskazanej w Załączniku 3.2 pozycji było przypadkowe i omyłkowe, a Konsorcjum Pol-Dróg dochowało wszelkich starań by błąd ten skorygować. Ponadto Konsorcjum Pol-Dróg dysponowało na dzień składania ofert innymi referencjami potwierdzającymi zdobytą wiedzę i doświadczenie, które samodzielnie spełniały warunek udziału w postępowaniu z istotnym nadmiarem. Tym samym za całkowicie bezzasadne i nieistotne dla prowadzonego postępowania należy uznać przytaczanie informacji z GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu, w sytuacji gdy faktycznie Konsorcjum Pol-Dróg nie powołuje się na doświadczenie zdobyte w trakcie prac i wykonywania usług na rzecz tej instytucji. 2) W wykazie usług - załączniku nr 3.2 do oferty w poz. 22 od góry - Konsorcjum Pol -Dróg złożyło nieprawdziwą informację, dotyczącą wykonania usług z zakresu „Bieżącego utrzymania dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Wieluniu - usług z zakresu utrzymania czystości obiektów mostowych 1 przepustów na drogach klasy min. G" - gdzie wskazano kwotę 232.421,49 zł. Odwołujący uzyskał od GDKKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu informację, z której wynika jednoznacznie, że usługi wykonywane w zakresie czystości obiektów mostowych I przepustów miały wartość 126 228, 89 zł, Ad 2) Odnosząc się wobec tak sformułowanego zarzutu, Konsorcjum Pol-Dróg wskazywało, iż Odwołujący zarzuca złożenie nieprawdziwych informacji w wykazie usług -załączniku nr 3.2 w poz. 22 od góry, powołując się na informacje uzyskane od GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon Wieluń, podważając wartość usług z zakresu utrzymania czystości obiektów mostowych i przepustów na drogach klasy min. G, wykonanych w ramach zadania „Bieżącego utrzymania dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Wieluniu". Konsorcjum Pol-Dróg w przywołanej pozycji wskazało jako zakres prac „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego". Oczywistym było dla Zamawiającego (analogicznie jak w poz. 1), iż zadanie, które zostało umieszczone w tabelce tj. "Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego, nie mogło być wykonywane dla GDDKiA Oddział w Łodzi. Rejon w Wieluniu. Cała argumentacja przedstawiona w zakresie zarzutu nr 1) pozostaje analogiczna i stąd Konsorcjum Pol-Dróg nie powielało jej w tym miejscu uznając, iż kwestia ta została w sposób jednoznaczny przesądzona i wyjaśniona powyżej. 3) W wykazie robót - załączniku nr 3.1 - poz. 4 - Konsorcjum Pol -Dróg złożyło nieprawdziwą -informację, dotyczącą wykonania utrzymania oznakowania poziomego i pionowego oraz urządzeń brd, w tym naprawy powypadkowe - o wartości 1 730 094, 78 zł, Odwołujący uzyskał od GDDKIA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu informację, z której wynika jednoznacznie, że usługi te były wykonywane na kwotę -1.378.902, 87zł. Ad 3) Odwołujący Konsorcjum Planeta sugeruje złożenie nieprawdziwych informacji powołując się na informacje uzyskane od GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu, pomijając podany zakres prac, choć ma on decydujące znaczenie przy celowości zarzutu. Przedmiotowy zakres robót był już tematem zapytania Zamawiającego, a Konsorcjum Pol- dróg które wyjaśniło w piśmie z dnia 27 grudnia 2012r: „Zamawiający nie może dysponować wiedzą na temat wartości robót potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 7.2.2a) IDW w odniesieniu do zadania pn.: „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego" - Wykonanie robót z zakresu utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń Brd w tym naprawy powypadkowe na drogach klasy min G - wykonane przez POL-DRÓG Dolny Śląsk SA. gdyż takie zadanie nigdy nie było przedmiotem postępowania przed KIO. jak wskazano w piśmie z dnia 19.11.2012 roku (nr pisma Pol-Dróg W-wa 03536/MD/11/2012] będącego odpowiedzią na wniosek o złożenie wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu "Przy wypełnianiu formularza 3.1 omyłkowo wpisano informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt. 7.2.2) IDW- kolumna 3 doprowadzając do rozbieżności w nazwie zadania w formularzu i referencjach dołączonych do niego. Podobne omyłki wystąpiły w innych pozycjach formularza. Dla ostrożności w postępowaniu mając powyższe na uwadze załączamy do niniejszego pisma właściwie wypełniony formularz 3.1 wraz dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych prac." Powyższe wskazuje po raz kolejny na prawdopodobną przyczynę sformułowania zarzutów odwołania wobec oferty Konsorcjum Pol-Dróg przez Odwołującego Konsorcjum Planeta - zaniechanie zapoznania się z załącznikami do protokołu postępowania, w szczególności z wyjaśnieniami wykazu doświadczenia przez Konsorcjum Pol-Dróg. Zdaniem Konsorcjum Pol-Dróg podkreślenia wymaga kwestia związana z okolicznościami jakie towarzyszyły sporządzeniu wykazów przez Konsorcjum Pol-Dróg - dane nieumyślnie podane, omyłkowe, widoczne na pierwszy rzut oka. Konsorcjum Pol-Dróg podkreślało, opierając się na aktualnej linii orzeczniczej KIO oraz stanowiskach Prezesa UZP, a także najnowszych wyrokach Sądów Okręgowych, tytułem przykładu: Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w skardze na wyrok KIO z dnia 28 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 478/12) zauważa: „W sytuacji nieumyślnego i niecelowego przekazania w postępowaniu nieprawdziwych informacji w dokumentach mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w istocie mamy do czynienia z sytuacją złożenia dokumentów zawierających błędy, co z kolei objęte jest dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy, która uprawnia zamawiającego do skorzystania z trybu uzupełnienia oferty o świadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Stanowisko to podzielił Sąd Powszechny: „Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego." - sygn. Akt IV Ca 683/12 - Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny-Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 r." W ocenie Konsorcjum Pol-Dróg błędne byłoby przyjęcie że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno nastąpić z powodu braku po jego stronie należytej staranności przy przygotowaniu oferty, co skutkowało podaniem przez niego nieprawdziwych informacji, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może nastąpić tylko wtedy, gdy działanie wykonawcy, polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji, było celowe i zamierzone, a wykonawcy można przypisać winę umyślną oraz gdy złożenie nieprawdziwych informacji miało wpływ lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Mając powyższe na względzie Konsorcjum Pol-Dróg wnosiło jak na wstępie. W toku postępowania odwoławczego wnoszone były kolejne pisma procesowe zawierające dodatkową argumentację i materiał dowodowy. Sygn. akt KIO 270/13 W dniu 7 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Pol-Dróg (dalej także jako "Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg"). Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust 1 ustawy Pzp, art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych wskazanych w treści odwołania a polegających w szczególności na: - dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na skutek uznania, iż Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg podał w złożonej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania pomimo, iż Odwołujący takich informacji nieprawdziwych nie podał, ewentualnym zaniechaniu wezwania Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg do uzupełnienia wykazu doświadczenia w zakresie Załącznika nr 3.1 oraz 3.2 do SIWZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (jako skutku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający powiadomił Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg z postępowania drogą faksową w dniu 28.01.2013 r. Uwzględniając zatem ustawowe zawite terminy dla wnoszenia środków ochrony prawnej uznać należy, iż niniejsze odwołanie jest wnoszone z zachowaniem terminu. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg podnosił, iż działania Zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez Konsorcjum Sita z jednoczesnym wykluczeniem Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg uniemożliwiają Odwołującemu Konsorcjum Pol-Dróg uzyskanie przedmiotowego zamówienia, pomimo iż zgodnie z zastosowanym w postępowaniu kryterium oceny ofert to oferta Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg byłaby ofertą najkorzystniejszą. Powyższa okoliczność ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: dokonanie czynności unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonanie czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Konsorcjum SITA, dokonanie czynności ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg, a w jej wyniku, zgodnie z zastosowanym kryterium oceny ofert, uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg, ewentualnie, w przypadku uznania, iż czynność samodzielnego uzupełnienia dokumentów dokonana w dniu 20 listopada 2012 r. była nieskuteczna, Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do dokonania zaniechanej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w 7.2.2a oraz 7.2.2b) IDW zawartych w Załącznikach 3.1. oraz 3.2 oferty Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wskazywał, że przedmiotem zamówienia jest bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego wraz z łącznikiem do drogi Nr 2 i drogą Nr 2 na ode. od skrzyżowania z drogą Nr 17 (Zakręt) do ronda w Choszczówce Dębskiej wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie autostrady i drogi GP w ciągu 72 miesięcy w latach 2012 + 2018. Zamawiający postawił przed ubiegającymi się o udzielenie przedmiotowego zamówienia następujące warunki szczegółowe w zakresie koniecznego do wykazania doświadczenia zawodowego: Vide pkt 7.2.2a IDW - 7.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (...) 2) posiadania wiedzy i doświadczenia: a) Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres których wchodziły: roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych, naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych za łączną kwotę minimum 10 000 000,00 zł brutto, - robót z zakresu utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń brd w tym naprawy powypadkowe na drogach klasy min. G za łączną kwotę minimum 5 000 000,00 zł brutta, - robót z zakresu utrzymania nawierzchni - remontów cząstkowych na drogach klasy min. G za łączną kwotę minimum 100 000,00 zł brutto, W celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu potwierdzającego wykonanie powyższych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg złożył wraz z ofertą wypełnione zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wykazy zawarte odpowiednio w Załącznikach nr 3.1. oraz 3.2 do SIWZ załączając do nich wymagane dokumenty potwierdzające należyte ich wykonanie. W treści złożonego wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 3.1 (s. 12 oferty) wykazał m.in. następujące zamówienia: 1. Zamówienie wykonane przez POL-DRÓG DOLNY ŚLĄSK S.A. na rzecz GDDKiA Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Wieluniu Wykonanie robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres których wchodziły: roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych, naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych na kwotę 7.747.601,19 zł brutto Termin wykonania zamówienia: 09.06.2009 r. - 31.12.2011 r. 2. Zamówienie wykonane przez POL-DRÓG Człuchów Sp. z o.o. na rzecz GDDKiA Oddział w Szczecinie Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Wieluniu Wykonanie robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres których wchodziły: roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych. naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych na kwotę 5.060.807,81 zł brutto Termin wykonania zamówienia: 03.08.2007 - 03.08.2009 3. Zamówienie wykonane przez POL-DRÓG Człuchów Sp. z o.o. na rzecz GDDK1A Oddział w Gdańsku, Rejon w Człuchowie Bieżące utrzymanie dróg i obiektów mostowych na sieci dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Wieluniu Wykonanie robót z zakresu utrzymania dróg klasy min, G w zakres których wchodziły: roboty odwodnieniowe, remont) poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych. naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych na kwotę 5.191.024,85 zł brutto. Termin wykonania zamówienia: 01.01.2008 -12.09.2011 Zamawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego Konsorcjum Pol- Dróg z postępowania z dnia 28.01.2013.r. wskazał, iż wraz z ofertą na str. 12-14 Wykonawca złożył Formularz 3.1. „Wiedza 1 doświadczenie" - dotyczący wykonanych robót. Na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wiedzy doświadczenia w wykonaniu -robót z zakresu utrzymania dróg klasy min. G w zakres których wchodziły: roboty odwodnieniowe, remonty poboczy dróg, remonty/wykonanie chodników/zatok autobusowych, naprawa/uzupełnienie ogrodzeń drogowych za łączną kwotę minimum 10 000 000,00 zł brutto, Wykonawca w w/w Formularzu wykazał 3 powyższe zamówienia. Zamawiający podnosił dalej, iż w w/w pozycjach Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wykazał kwoty brutto wykonanych robót oraz dołączył dokumenty potwierdzające że wskazane w wykazie roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. "W świetle posiadanych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że Wykonawca nie wykonał robót wykazanych w poz. nr 1 za kwotę jaką wykazał w złożonym do oferty Formularzu 3.1". Zamawiający argumentuje dalej, iż dla robót wykazanych w Załączniku 3.1 Wykonawca wykazał w tabeli wartość 7 747 601,19 zł, podczas gdy kwota potwierdzona przez GDDKIA Oddział w Łodzi wynosi 689 170,30 zł. Zamawiający uzasadnia ustalenie w zakresie powyższej kwoty na podstawie dokumentów z postępowania na Bieżące i zimowe (kompleksowo) utrzymanie autostrady A2 od. gr. woj, łódzkiego i mazowieckiego - węzeł Konotopa (...). tj. pisma GDDKiA-OŁ-Z-17-dp/8/2012 z dnia 25.07.2012. GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Wieluniu. Ponadto wskazuje, iż informacja ta była m.in. podstawa wykluczenia Wykonawcy z ww. postępowania i została uznana za wiarygodną przez KIO w postępowaniu odwoławczym KIO 2042/12. Wykluczenie Wykonawcy - podanie nieprawdziwych informacji - stanowisko Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w zakresie poz. 1 Załącznika 3.1. Zamawiający, dokonując czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania, argumentuje z powołaniem się na orzeczenie zapadłe w sprawie KIO 2042/12. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wskazuje za argumentacją jakiej używał w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 2042/12, iż sam fakt, że wartości podane jako wartości wykonanych zamówień różnią się od kwot ustalonych przez Zamawiającego nie przesądza o tym, iż informacje te (podane w ofercie Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg) mają charakter informacji nieprawdziwych. Odwołujący oświadczał, iż różnice pomiędzy danymi podanymi przez niego w treści oferty, a danymi ustalonymi przez Zamawiającego miały swoje źródło w możliwej odmiennej kwalifikacji kosztów wykonanych zamówień w ramach uprzednio realizowanego kontraktu. Powyższe okoliczności, jak wskazywano to już w poprzednim odwołaniu, miały wpływ na różnice pomiędzy danymi podanymi w ofercie, a ustalonymi przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w odniesieniu do pozycji nr 1 z Załącznika 3.1. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wskazywał, iż w poprzednim odwołaniu podnosił, iż Zamawiający ograniczył się w treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wykonawcy do bezkrytycznego powielenia wartości podanych przez Oddział GDDKiA, powyższe jest w pełni aktualne w odniesieniu do obecnej decyzji o wykluczeniu. Podnieść należy, iż orzekając w poprzedniej sprawie - nie uwzględniono m.in. dowodów składanych przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w postaci kilku segregatorów faktur potwierdzających wysokość kwot wykazanych w wykazie złożonym wraz z ofertą, a to wobec faktu, iż Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg nie dysponował w trakcie rozprawy kopiami tych obszernych dokumentów dla stron postępowania. Skład orzekający w tamtej sprawie postawił Odwołującemu Konsorcjum Pol-Dróg zarzut, iż dysponował on szerokim wachlarzem środków dowodowych, możliwych do zawnioskowania do zakończenia rozprawy, które ewentualnie mogłyby informacje w ww. pismach podważyć i poddać w wątpliwość. Dla przykładu: nie przedstawił pełnych umów i dokumentacji kontraktowych i powykonawczych, faktur. Tym samym nie jest tak jak twierdzi Zamawiający iż orzeczenie KIO w powołanej sprawie ustaliło, iż analogiczne dane jak zawarte w Załączniku 3.1 poz. 1, stanowiły nieprawdziwe informacje. Przywołane fragmenty uzasadnienia tego orzeczenia jak również przebieg rozprawy wskazują, iż Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg ówcześnie nie przedstawił dowodów dla wykazania kwot i zakresu rzeczowego wykonanej umowy w postaci np. kopii faktur mających potwierdzać ten fakt. Nie jest zatem prawdą, co twierdzi obecnie Zamawiający, iż udowodniono Odwołującemu Konsorcjum Pol-Dróg fakt podania nieprawdziwych informacji, lecz to Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg nie wskazał przed KIO dowodów dla zastosowanej przez siebie kwalifikacji kosztów. Dodatkowo w powołanej sprawie zamówienie to były jedynym spełniającym warunek udziału, stąd miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg kwestionuje fakt, iż złożone wraz z ofertą w przedmiotowym postępowaniu jako Załącznik 3.1 dane w poz. 1 były nieprawdziwe. Podtrzymuje, iż dane podane w ofercie są prawdziwe, zaś różnica w kwocie, na jaką powołuje się Zamawiający, wynika z odmiennej kwalifikacji kosztów w ramach wykazanego kontraktu przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg i przez Oddział GDDKiA. Uwzględniając fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał czynności pierwszego z wezwań skierowanych do Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w dniu 13 listopada 2012r. zaś orzeczenie w sprawie sygn. akt: KIO 2032/12, 2042/12 wydano już w dniu 11 października 2012r. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg działał w świadomości, iż wykazane w poz. 1. tabeli 3.1 doświadczenie w zakresie podanej tam kwoty może być przedmiotem sporu i działając racjonalnie, uznał, iż sprawę przesądzi w sposób jednoznaczny i niepodważalny zastąpienie także tego wykazanego doświadczenia innym spełniającym w sposób pozbawiony jakichkolwiek wątpliwości warunek udziału w postępowaniu, skoro doświadczeniem takim dysponuje. Podkreślenia wymaga, iż sama w sobie pozycja 1 Załącznika 3.1. nie spełniała samodzielnie warunku postawionego przez Zamawiającego. Nie spełniałaby ona także warunku przy zsumowaniu z pozycjami 2 oraz 3 po ich skorygowaniu w zakresie omyłek. Dodatkowo istotnym argumentem jest fakt, iż wykazane zamówienia były zrealizowane na rzecz własnych jednostek organizacyjnych Zamawiającego, trudno oczekiwać, iż Wykonawca składając ofertę działałby celowo w ten sposób, podając tak zawyżone wartości prac wykonanych na rzecz samego organizatora przetargu licząc, że on tych wartości nie zweryfikuje. Istotnie dopiero takie działanie byłoby nieracjonalne. Reasumując powyższe ustalenia w zakresie poz. 1 Załącznika 3.1, Zamawiający nie wykazał/nie udowodnił, iż informacje zakresie wartości zamówienia wskazanej przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg zostały umyślnie przekazane przez wykonawcę w postępowaniu jako nieprawdziwe, ze świadomością szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12) wyraźnie stwierdzono, iż analiza przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca dopuszcza poprawianie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty, pomimo, że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością, a wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega tylko taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Jak wykazuje to i podkreślał wykonawca kwestia kwoty zrealizowanego zamówienia z poz. 1 jest kwestią sporu pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w zakresie możliwości kwalifikacji określonego rodzaju wykonanych czynności, do takich które mogą potwierdzać spełnienie warunku w tym postępowaniu. Trudno doszukiwać się w podaniu tych informacji celowego zamierzonego umyślnego podania nieprawdziwych informacji, sankcjonowanego wykluczeniem i brakiem możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów dla wykazania spełnienia warunków w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Wykluczenie Wykonawcy - podanie nieprawdziwych informacji mające wpływ na wynik postępowania - stanowisko Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w zakresie poz. 1 Załącznika 3.1. Jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu decyzji z dnia 28.01.2013r. (s.2 in fine) wykluczenie Odwołującego nastąpiło z uwagi, iż: "nieprawdziwe informacje o wartości wykazanego w ofercie zadania zostały podane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.2a) Instrukcji dla Wykonawców. M.in. od wykazania doświadczenia zawodowego na poziomie wymaganym przez Zamawiającego zależał udział Konsorcjum Pol-Dróg w postępowaniu, a także wynik tego postępowania. Nieprawdziwa informacja dotycząca wartości wykazanych robót miała więc bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Z wyżej opisanych okoliczności wynika, iż podane przez Wykonawcę informacje mają rzeczywisty wpływ na wynik postępowania, gdyż brak informacji o okolicznościach, które stały się podstawą dokonywanych przez Zamawiającego wyjaśnień, spowodowałoby iż oferta Wykonawcy jako spełniającego warunki udziału w postępowaniu wybrana byłaby jako najkorzystniejsza". Stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wyklucza wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Czynność zamawiającego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może mieć miejsce jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz wpływu tychże informacji na wynik postępowania. Oznacza to, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. artykułu nie jest wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji, albowiem dla zaistnienia przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest dodatkowo udowodnienie, że w danych okolicznościach złożeniem nieprawdziwych informacji miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Przywołany przepis ustanawia zatem sankcję, którą zamawiający jest zobowiązany zastosować jedynie w określonych przypadkach - w razie podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Nawet gdyby, jak twierdzi Zamawiający, wykazana wartość ma znamiona informacji nieprawdziwej, to wobec warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie na poziomie 10 000 000 zł, zamówienie z tej pozycji samo w sobie nie wystarczało wartościowo dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie miało wpływu na wynik postępowania w zakresie spełniania tego warunku. Pozostałe wykazane w ofercie w Załączniku 3.1 zamówienia pod poz. 2 oraz 3 były wpisane w sposób oczywisty omyłkowo w zakresie rzeczowym i kwotowym. W tej sytuacji twierdzenie Zamawiającego o tym iż, skoro informacje dotyczyły warunku udziału w postępowaniu, to automatycznie miały wpływ na wynik postępowania jest wadliwe. Tak orzecznictwo KIO: KIO 1452/12 wyrok KIO 2012-07-23 LEX nr 1213662 3. Podanie nieprawdziwych informacji wymaga jedynie stwierdzenia, czy miały one lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania - taki wpływ mają informacje dotyczące doświadczenia wymaganego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jeżeli przy ich uwzględnieniu ocena byłaby pozytywna. Analogicznie: KIO 773/12 wyrok KIO 2012-04-30 LEX nr 1164079 Dla wykazania zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie można wykazywać domniemanego wpływu na wynik, lecz wpływ ten winien być oceniany przez pryzmat konkretnego postępowania. KIO 491/12 wyrok KIO 2012-03-26 LEX nr 1131262 Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie ma wpływ na wynik postępowania. Wpływ ten nie może być jedynie hipotetyczny, co oznacza, że podanie nieprawdziwej informacji musi rzeczywiście podważyć ustalony przez zamawiającego wynik postępowania. KIO 264/12 wyrok KIO 2012-02-21 LEX nr 1126964 Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący żadnych wątpliwości Jak wspomniano powyżej przy uwzględnieniu Odwołującemu Konsorcjum Pol-Dróg zamówienia z poz. 1 Załącznika 3.1 ocena spełnienia warunku nadal byłaby negatywna i tak obowiązkiem Zamawiającego w tej sytuacji byłoby wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zamówienia z pozycji nr 2 oraz 3 Załącznika nr 3.1, po ich poprawieniu pismem z dnia 20.11.2012 r., nawet po zsumowaniu z wartością pozycji nr 1 nadal nie spełniały warunku udziału w postępowaniu, konieczna byłaby i tak procedura uzupełnienia tego Załącznika o takie zamówienie/zamówienia które razem przenosiłyby wysokość warunku na poziomie 10 mln zł. Na marginesie, w przypadku argumentacji Zamawiającego wskazującej na brzmienie przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, Odwołujący za orzecznictwem KIO wskazuje, iż: KIO 1278/11 wyrok KIO 2011-06-30 LEX nr 852508 Na etapie postępowania po złożeniu ofert znaczenie ma, czy dane informacje, nawet jeśli są nieprawdziwe, miały rzeczywisty wpływ na wynik postępowania. Wprowadzenie do przepisu art. 22 ust. 2 pkt 3 p.z.p. dodatkowej przesłanki "mogące mieć wpływ na wynik postępowania" odnosi się bowiem do etapów wcześniejszych, jak np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, gdzie wpływ na wynik postępowania mógłby być oceniany jeszcze wyłącznie hipotetycznie. Zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp Konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego w zakresie poz. 1 Załącznika 3.1 . art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą i tym samym przyjęcie, że Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania wykonawców do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z treści ww. artykułu wynika, iż ustawodawca dopuścił poprawienie złożonych dokumentów w zakresie treści oferty, pomimo że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. Można więc postawić tezę, iż podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu tylko taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Zaprezentowana powyżej interpretacja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w kontekście uregulowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest również zgodna z ugruntowaną linią orzeczniczą przyjętą przez sądy okręgowe rozpatrujące skargi od orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: X Ga 163/10) Sąd Okręgowy w Łodzi stanął na stanowisku, iż nie stoi na przeszkodzie zastosowanie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania świadomego podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12) wyraźnie stwierdzono, iż analiza przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca dopuszcza poprawianie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty pomimo, że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością, a wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega tylko taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. W ocenie Sądu Okręgowego, ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia działania nieumyślnego. Z tych też względów, nie można zaakceptować poglądu Zamawiającego, iż nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą. Informacją prawdziwą nie można zastąpić informacji nieprawdziwej w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tylko w sytuacji, gdy zamawiający jest w stanie udowodnić, że informacje zostały przez wykonawcę podane w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Analogicznie w najnowszym orzeczeniu - Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrok z dnia 25 stycznia 2013 r. (sygn. akt: II Ca 1285/12) wskazując, iż wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może nastąpić tylko w przypadku gdy podanie nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej wykonawcy. Zamawiający na s. 5 decyzji o wykluczeniu z postępowania wskazuje, iż poz. nr 2 oraz poz. 3 zostały przez Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg skorygowane jako omyłkowe i podaje, że wartości te wynosiły po zmianie odpowiednio 729 221,23zł brutto oraz 984 464.97 zł brutto - łącznie 1713 686,2 zł. Nawet po zsumowaniu tych wartości z wartością pozycji nr 1 - nie spełniały one warunku na poziomie 10 000 000 zł co skutkować musiało uzupełnieniem oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, co wynika z treści zawiadomienia o wykluczeniu, nie uwzględnia faktu, iż uzupełniając Załącznik 3.1. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg uzupełnił wykaz o nowych 8 zamówień, które samodzielnie spełniły warunek udziału w postępowaniu z istotnym nadmiarem. Nawet gdyby zatem nie uwzględnić zamówienia z pozycji nr 1, warunek został po uzupełnieniu spełniony samymi tylko nowymi zamówieniami. Pozycja nr 1 nie miała żadnego wpływu na wynik postępowania. Gdyby próbować uznać czynność samodzielnego uzupełnienia ich bez wezwania za prawnie bezskuteczną, w ocenie Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg, wobec obligatoryjnego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, i braku podstaw do zaniechania wezwania, obowiązkiem Zamawiającego było sformułowanie takiego wezwania wobec Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg. Zamawiający nie wezwał Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg do uzupełnienia, a zatem gdyby uznawać samodzielne uzupełnienie za bezskuteczne Zamawiający będzie zobowiązany do wezwania Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg do uzupełnienia tych dokumentów o co ewentualnie Odwołujący Konsorcjum Pol- Dróg także wnosi, chociaż w istocie sprowadziłoby się to jedynie do złożenia po raz kolejny już złożonych z pismem z dnia 20 listopada 2012 r. dokumentów. Uzupełnienie Załącznika 3.1 w zakresie pozycji 2 oraz 3 Skoro jak dowiedzione to zostanie poniżej, pozostałe wykazane w Zał. 3.1. do oferty wymagane doświadczenie (z pozycji 2 oraz 3) nie spełniały warunków udziału z uwagi na fakt iż zawierały błąd (co zostanie rozwinięte poniżej) wobec faktu, iż Zamawiający winien był wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 listopada 2012 r. dokonał uzupełnienia dokumentu w postaci Zał. nr 3.1. o nowe pozycje spełniające w sposób nie budzący wątpliwości wymagania Zamawiającego. W zakresie możliwości i legalności samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez Wykonawców pomimo braku wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wypowiadała się wielokrotnie KIO i tak przykładowo (argumentacja mająca zastosowanie także dla poz. 1 Załącznik 3.1.): KIO 1654/11 wyrok KIO 2011-08-11 LEX nr 898393 2. Chociaż wykonawca samodzielnie, bez oczekiwania na wezwanie zamawiającego, przedłożył nowy wykaz, mógł być on uwzględniony przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. KIO 1415/11 wyrok KIO 2011-07-14 LEX nr 896078 Nie ma obowiązku podczas rozprawy przedkładania odpowiednich referencji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Możliwość samodzielnego, bez wezwania, uzupełnieniu oferty jest jego (wykonawcy) uprawnieniem, a nie obowiązkiem. KIO 1169/11 wyrok KIO 2011-06-15 LEX nr 847206 1. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego, jednak p.z.p. nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. przez wykonawcę. 2. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. 3. W sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności obligatoryjnej) ze strony zamawiającego uzupełnienia dokumentów łub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., wykonywanie takiego obowiązku przez zamawiającego jest bezprzedmiotowe. Nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania jest pogląd, że wobec faktu, iż wykonawca sam uzupełnił dokument nie czekając na wezwanie zamawiającego, to może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, domagając się formalnego wypełnienia obowiązku zamawiającego. KIO/UZP 37/10; KIO/UZP 38/10 wyrok KIO 2010-02-12 LEX nr 622603 6. Dołączenie dokumentu możliwe jest wyłącznie na skutek odrębnego wezwania ze strony Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., a nie samodzielnych działań wykonawcy, jednak skoro wykonawca samodzielnie, uprzedzając wezwanie Zamawiającego przedłożył dokument Zamawiającemu, a dokument ten podlega uzupełnieniu w świetle przepisów art. 25 ust 1 pkt 1 i art. 26 ust. 3 p.z.p., należy uznać, biorąc również pod uwagę zasadę ekonomiki postępowaniu, że nakazywanie Zamawiającemu skierowania odrębnego wezwania w tym zakresie do wykonawcy byłoby bezprzedmiotowe. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami jako odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 13 listopada 2012r. zostały uzupełnione skutecznie. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnosi się również do poz. nr 2 i 3 Załącznika nr 3.1 do oferty. Na skutek wezwania do wyjaśnienia, z dnia 13 listopada 2012 r. Odwołujący Konsorcjum Pol- Dróg pismem z dnia 20 listopada 2012 r. wyjaśnił w odniesieniu do tych pozycji iż omyłkowo podał dane dotyczące wykazanych zamówień. Oczywistość omyłek Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg w formularzu w zakresie pozycji 2 oraz 3 Załącznika 3.1. nie mogła budzić jakichkolwiek wątpliwości - w tym także Zamawiającego. W treści decyzji o wykluczeniu - s. 5 - wskazuje on na zmianę w zakresie nazwy zadania -przy pozostawieniu jako aktualnych pozostałych informacji zawartych w tych pozycjach. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg w tym zakresie w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2012 r. wskazał: „Ad II) Przy wypełnianiu formularza 3.1 omyłkowo wpisano informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkt. 7.2.2) IDW - kolumna 3 doprowadzając do rozbieżności w nazwie zadania w formularzu i referencjach dołączonych do niego. Podobne omyłki wystąpiły w innych pozycjach formularza." W ocenie Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg działanie Zamawiającego w zakresie tych pozycji stanowi o naruszeniu dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno nastąpić z powodu braku po jego stronie należytej staranności przy przygotowaniu oferty, co skutkowało podaniem przez niego nieprawdziwych informacji, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może nastąpić tylko wtedy, gdy działanie wykonawcy, polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji, było celowe i zamierzone, a wykonawcy można przypisać winę umyślna oraz gdy złożenie nieprawdziwych informacji miało wpływ lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Podstawową funkcją regulacji wymienionej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich wykonawców, którzy świadomie podając nieprawdę wprowadzają w błąd zamawiającego, co do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania. Celem regulacji przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nic jest natomiast eliminacja z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy omyłkowo, nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością i których zamiarem nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd. W tym zakresie, w całości ma zastosowanie argumentacja prawna w zakresie pozycji 1 Załącznika 3.1, stąd Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg nie powiela jej w tym miejscu. Odnosząc powyższe do wskazanych pozycji z Załącznik nr 3.1. uznać należy, iż podanie danych w zakresie poz. 2 oraz 3 Załącznika nr 3.1. nastąpiło wskutek omyłki, a co za tym idzie nie można przypisać wykonawcy winy umyślnej i w konsekwencji brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O tym iż omyłka miała miejsce Zamawiający wiedział od samego początku i mógł się ich domyślać a sam Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg kilkukrotnie potwierdzał ten fakt Zamawiającemu. Konsekwencją naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest również naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy nieprawdziwe informacje mają charakter błędu (tak: M. Stachowiak, Komentarz do art. 24 ustawy Pzp, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski. M. Stachowiak, LEX 2010). Zaprezentowana powyżej interpretacja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w kontekście uregulowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest również zgodna z ugruntowaną linią orzeczniczą przyjętą przez sądy okręgowe rozpatrujące skargi od orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: X Ga 163/10) Sąd Okręgowy w Łodzi stanął na stanowisku, iż nie stoi na przeszkodzie zastosowanie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania świadomego podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę. W przywołanym już wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12) wyraźnie stwierdzono, iż analiza przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca dopuszcza poprawianie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli w tym w zakresie treści oferty, pomimo, że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością, a wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega tylko taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. W ocenie Sądu Okręgowego, ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia działania nieumyślnego. Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg podnosił, iż zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wyjaśnił pismem z dnia 20 listopada 2012 r. iż: "przy wypełnianiu formularza 3.1 omyłkowo wpisano informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w pkl. 7.2.2) ID W - kolumna 3 doprowadzając do rozbieżności w nazwie zadania w formularzu i referencjach dołączonych do niego. Podobne omyłki wystąpiły w innych pozycjach formularza. Dla ostrożności w postępowaniu mając powyższe na uwadze załączamy do niniejszego pisma właściwie wypełniony formularz 3.1 wraz dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych prac". Skoro jak wskazano powyżej samodzielnie pozycja 1 z Załącznika 3.1. nie potwierdzała spełniania warunku, a pozostałe dane zawarte w pozycji 2 oraz 3 były oczywiście omyłkowe, co nie mogło budzić wątpliwości w kontekście podanych w nich informacji, Zamawiający i tak musiał wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów/oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tym miejscu należy wskazać, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134. poz. 114 z późn. zm., zwana dalej „dyrektywą klasyczną"). Zgodnie z treścią art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy dyrektywy. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy, nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie zamawiającego w błąd. Uznanie za winnego ma charakter obiektywnego stwierdzenia takiej okoliczności, ustawodawca nie wymaga tutaj żadnego orzeczenia właściwego organu (A. Sołtysińska, Europejskie prawa zamówień publicznych. Komentarz. Kraków, 2006, str. 361). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, interpretując przepisy krajowe wydane w celu transpozycji postanowień dyrektyw Unii Europejskiej należy kierować się tzw. prowspólnotową wykładnią prawa (obecnie: prounijną wykładnią prawa). Stosując prawo krajowe należy więc dokonywać jego wykładni w świetle treści i celu dyrektyw, dla osiągnięcia zakładanego przez nie rezultatu (sprawa C-14/83 Von Colson i Kamann, C- 106/89 Marleasing. C-241/06 Lammerzahf). Dokonując wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie można zatem abstrahować od przepisu art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej, którego celem jest niewątpliwie eliminacja z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy umyślnie wprowadzają w błąd zamawiającego. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż w świetle prounijnej wykładni prawa. regulacja zawarta w art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy klasycznej, kładąca nacisk na element świadomego wprowadzenia w błąd zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych informacji, czyli wskazująca na postać winy umyślnej, winna stanowić wskazówkę interpretacyjną wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skoro jak podkreślał to Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg podanie danych w poz. 2 oraz 3 nastąpiło wskutek omyłki, a co za tym idzie nie można przypisać wykonawcy winy umyślnej i w konsekwencji brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Cała powyższa argumentacja ma zastosowanie także wobec treści Załącznika nr 3.2 złożonego wraz z ofertą Odwołującego który służył dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w 7.2.2b) IDW. Jak wskazywał to Odwołujący w treści pisma z dnia 20 listopada 2012.r vide pkt III pisma - "Informujemy, że w formularzu 3.2 pojawił się oczywisty błąd powielony z formularzu 3.1. W kolumnie 3 umieszczono omyłkowy opis informacji potwierdzających spełnienie warunków określonych w pkt. 7.2.2) IDW. Pojawiła się informacja o wykonywaniu robót z zakresu „ bieżącego i zimowego utrzymania dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego" przez różne podmioty na rzecz różnych oddziałów GDDKLA, co w oczywisty sposób nie koresponduje z załączonymi referencjami potwierdzającymi wykonanie robót. Zatem dla ostrożności w postępowaniu do niniejszego pisma załączamy właściwy formularz 3.2 wraz dokumentami potwierdzającymi wartość wykonanych prac. Uwzględniając omyłkowy charakter wypełnienia tego Załącznika polegający tak jak w przypadku poz. 2 i 3 Załącznika 3.1 na wadliwym mechanicznym komputerowym powieleniu zawartości tabel z innej składanej oferty, Odwołujący samodzielnie uzupełnił, analogicznie jak miało to miejsce w przypadku Załącznika 3.1. wykaz o nowe pozycje spełniające warunek z pkt 7.2.2) IDW Załącznik 3.2 po jego uzupełnieniu w sposób niebudzący wątpliwości potwierdza spełnienie warunków udziału w zakresie pkt 7.2.2.) IDW. Zamawiający w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania nie wspomina o Załączniku nr 3.2, co może oznaczać że uznał za skuteczne to uzupełnienie. Jednak z ostrożności gdyby uznawał, iż na skutek podania nieprawdziwych informacji uzupełnienie wykazu 3.2 było także niemożliwe, Odwołujący Konsorcjum Pol-Dróg wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania takiej czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (analogicznie w przypadku uznania samodzielnego uzupełnienia za bezskuteczne). W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego Konsorcjum Pol-Dróg odwołanie jest zasadne i wnosił o uwzględnienie go w całości. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 7 lutego 2013 r. Dnia 8 lutego 2013 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopię odwołania. Dnia 11 lutego 2013 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie: - Konsorcjum SITA, - Konsorcjum Planeta, wnosząc o oddalenie odwołania. W toku postępowania odwoławczego wnoszone były kolejne pisma procesowe zawierające dodatkową argumentację i materiał dowodowy Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Sygn. akt KIO 268/13 Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od niego wpis. Odwołujący Konsorcjum Planeta spełnia także określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp materialno-prawne wymogi wniesienia odwołania. Złożył ofertę sklasyfikowaną na drugiej pozycji spośród ofert uznanych za ważne i oceniane. Wykonawca z ofertą korzystniejszą - Konsorcjum Pol-Dróg został przez Zamawiającego wykluczony z postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, i uwzględniając możliwość złożenia odwołania przez Konsorcjum Pol-Dróg od czynności wykluczenia (co nastąpiło), Odwołujący Konsorcjum Planeta jest uprawniony do kwestionowania zarówno wyboru oferty Konsorcjum SITA, jak i zaniechania wykluczenia Konsorcjum Pol-Dróg z dodatkowych przyczyn. Potwierdzenie się zarzutów dotyczących obu tych wykonawców może bowiem wpłynąć na możliwość uzyskania przez niego zamówienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: dokumentację postępowania, odwołanie, zgłoszenia przystąpień, pisma i dokumenty składane w toku postępowania odwoławczego, w tym pismo procesowe Odwołującego Konsorcjum Planeta z 20 lutego 2013 r., umowa nr NDZP/51/PN/35/08 z 3 czerwca 2008 r. dot. wykonania robót utrzymaniowych na moście i wiadukcie im. ks. Józefa Poniatowskiego w Warszawie w zakresie wymiany nawierzchni i izolacji na jezdni i chodnikach, umowa nr DZP/38/PN/32/10 z 1 czerwca 2010 r. dot. wykonania robót związanych z wymianą nawierzchni i izolacji na jezdni i chodnikach na wiadukcie nad Al. Krakowską w ciągu ul. Łopuszańska – Hynka w Warszawie, pismo Konsorcjum SITA z 19 lutego 2013 r. wraz z załączonymi do niego dowodami, pismo Konsorcjum SITA do Zamawiającego z 20 lipca 2012 r., pismo 

[... tekst skrócony ...]