KIO 740/12

Sygn. akt KIO 740/12 WYROK z dnia 30 kwietnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kawa Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę: Hewlett-Packard Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-678 Warszawa, ul. Szturmowa 2A w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Minister Finansów, reprezentowany przez Ministerstwo Finansów, 00- 916 Warszawa, ul. Świętokrzyska 12 przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. IBM Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-134 Warszawa, ul. 1. Sierpnia 8 B. Oracle Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-208 Warszawa, ul. Przykopowa 31 C. Asseco Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 D. Sygnity Spółka Akcyjna, 02-486 Warszawa, Aleje Jerozolimskie 180 E. SAP Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-675 Warszawa, ul. Wołoska 5 Sygn. akt KIO 740/12 orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: po pierwsze – udzielenie odpowiedzi na pytanie o wyjaśnienie mechanizmu wyznaczania ceny za oprogramowanie gotowe na podstawie metody punktów funkcyjnych, w tym przedstawienie przykładowego obliczenia ceny w tym zakresie, po drugie – zastąpienie liczby 10 liczbą 20 w punkcie 1.2.1. Załącznika 3 do SIWZ – Szczegółowa specyfikacja ceny oferty, z zastrzeżeniem wypłaty po osiągnięciu etapu Pakietu Projektowego Architektur Pośrednich nie więcej niż 10% łącznego wynagrodzenia z punktu 1. tego załącznika, a pozostałej części wraz z płatnością należną za osiągnięcie etapu Pełnego wdrożenia – przez wprowadzenie odpowiednich postanowień w Załączniku 10 do SIWZ – Wzór Umowy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – Ministra Finansów, reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa – Ministra Finansów, reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów na rzecz odwołującego: Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 740/12 Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 740/12 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Ministerstwo Finansów reprezentujące Skarb Państwa – Ministra Finansów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Budowa, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi (oznaczenie sprawy: R/102/11/AP/B/371/A-1/66, FR4/253/BKT/12). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 25 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S_16-025379, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.mf.gov.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 16 kwietnia 2012 r. (pismem z 13 kwietnia 2012 r.) Odwołujący Hewlett-Packard Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytania do SIWZ oraz zmianie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) ponieważ: a) Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi nie stanowią odpowiedzi na zadane pytania o wyjaśnienie treści SIWZ, i w efekcie SIWZ w dalszym ciągu zawiera postanowienia niejednoznaczne i niewyczerpujące. W konsekwencji Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, tak co do zakresu wymaganych oświadczeń i zapewnień, tak też co do określenia ceny ryczałtowej – co stanowi naruszenie art. 38 ust 1, art. 29 ust 1 i 2, art. 36 ust 1 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych, b) Zmieniona treść SIWZ, w tym Wzór Umowy, zawiera postanowienia uniemożliwiające udział w postępowaniu Odwołującego, ponieważ zawierają sprzeczne ze sobą lub niejednoznaczne/niekompletne zapisy, co uniemożliwia Odwołującemu dokładne określenie zakresu usług i warunków, na jakich usługi miałyby być na rzecz Zamawiającego świadczone, co w konsekwencji uniemożliwia sporządzenie oferty w zakresie ceny, w sposób wskazany przez Zamawiającego, poprzez określenie cen w sposób ryczałtowy, co stanowi naruszenie art. 38 ust 1, art. 29 ust 1 i 2, art. 36 ust 1 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych, oraz naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 29 ust 1 i 2, Sygn. akt KIO 740/12 art. 36 ust 1 pkt 16, art. 14 i 139 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 353 1, 387 § 1, 3651, 487 § 2, 628 i 632 kodeksu cywilnego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Udzielenia odpowiedzi na pytania o numerach: 161, 183, 184, 260, 360, 712 w sposób jednoznaczny oraz wyjaśniający wszystkie zagadnienia niezrozumiałe przez wykonawców w SIWZ, 2. Dokonania zmiany SIWZ poprzez: 2.1. uzupełnienie treści SIWZ o dokumenty/informacje/postanowienia wskazywane przez Zamawiającego w treści udzielonych odpowiedzi, wskazanych w dalszej części odwołania; 2.2. usunięcie punktu 1 lit. c w Załączniku 6 do OPZ w wymaganiu WYM.UZU.29; 2.3. uzupełnienie postanowień załącznika nr 6 do OPZ, WYM.UZU.44 poprzez dodanie następującego zdania: „Zapytanie do III linii wsparcia będzie kierowane w przypadku, gdy przygotowana przez Wykonawcę dokumentacja systemu oraz Baza Wiedzy o Systemie nie będzie umożliwiała odpowiedzi na pytanie”. 2.4. usunięcie z treści § 5 ust. 7 pkt 2 Wzoru Umowy dopisanego na końcu sformułowania: „dla danej wersji Oprogramowania gotowego lub jego kolejnych wersji”. Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania: Zamawiający 3 kwietnia 2012 r. opublikował na swojej stronie internetowej zmiany s.i.w.z. oraz odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści s.i.w.z. Odwołujący wskazał, że w wyniku zmiany przez Zamawiającego treści s.i.w.z., w tym załączników do s.i.w.z. oraz wzoru umowy, niemożliwe jest złożenie przez Odwołującego oferty w tym postępowaniu. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający jest zobowiązany udzielić odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści s.i.w.z., jeżeli wniosek o wyjaśnienia wpłynął w przewidzianym przepisem terminie. W przypadku, gdy taki wniosek wpłynął po upływie terminu zamawiający może udzielić odpowiedzi na pytania lub pozostawić wniosek bez rozpoznania. Oznacza to, że w przypadku zachowania terminu złożenia wniosku przez wykonawcę zamawiający jest zobowiązany, a nie uprawniony do udzielenia odpowiedzi na pytania. Odpowiedzi te muszą stanowić jednoznaczne i wyczerpujące wyjaśnienie treści s.i.w.z. Ponadto muszą być spójne i nie stanowić wewnętrznej sprzeczności. W przeciwnym wypadku wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowego sformowania treści s.i.w.z., a zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że przytaczane przez niego odpowiedzi na pytania skierowane do Sygn. akt KIO 740/12 Zamawiającego, zawarte w załączniku nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r., nie stanowią wyjaśnienia treści s.i.w.z., wobec czego nie mogą być uznane za udzielenie odpowiedzi. Następnie Odwołujący usystematyzował w 14 punktach szczegółowe okoliczności prawne i faktyczne, które przedstawione dalej przy rozstrzyganiu poszczególnych zarzutów. 25 kwietnia 2012 r. Zamawiający przesłał faksem do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie – wnosząc o odrzucenie odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 pzp. Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł następującą argumentację w tym zakresie. Zamawiający podważył prawidłowość wskazania daty 3 kwietnia 2012 r., to jest dnia publikacji odpowiedzi na pytania do treści s.i.w.z., jako terminu uprawniającego Odwołującego do wniesienia odwołania. Według Zamawiającego wniesione odwołanie w rzeczywistości dotyczy postanowień s.i.w.z., które w wyniku udzielenia odpowiedzi nie zostały zmodyfikowane lub znajdowały się w treści s.i.w.z. od samego początku, tj. od 24 stycznia 2012 r. W tym zakresie odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. W ocenie Zamawiającego odwołanie w części dotyczy również okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie poprzedniego odwołania wniesionego przez tego samego Odwołującego (pismo z 3 lutego 2012 r. oraz pismem uzupełniającym odwołanie z 4 lutego 2012 r.) w tym samym postępowaniu. Dodatkowo podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp. Jednocześnie według Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp, gdyż dotyczy zagadnień, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę i w stosunku do których wydano wyrok z 28 lutego 2012 r. lub też zagadnień, co do których Zamawiający postąpił zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniach. Następnie Zamawiający uszczegółowił swoje stanowisko odnośnie każdego z 14 punktów wyszczególnionych w odwołaniu, co zostanie zaprezentowane poniżej przy omawianiu poszczególnych zarzutów. Na skutek wezwania przez Zamawiającego 17 kwietnia 2012 r. do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym (wraz z przekazaniem kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili: Sygn. akt KIO 740/12 A. 18 kwietnia 2012 r. – IBM Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. B. 19 kwietnia 2012 r. – Oracle Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. C. 19 kwietnia 2012 r. – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie. D. 19 kwietnia 2012 r. – Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie. E. 20 kwietnia 2012 r. – SAP Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania wszystkich zgłoszeń przystąpień do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania ich kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia wskazanych powyżej Wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego, jako uczestników tego postępowania (Przystępujących). Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na złożenie przez Zamawiającego szczegółowo i obszernie umotywowanego wniosku o odrzucenie odwołania, Izba rozpatrzyła go na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących, ostatecznie stwierdzając brak możliwości odrzucenia odwołania. Izba zważyła, że odrzucenie odwołania jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy w stosunku do każdego z przedstawionych w nim zarzutów zachodzi co najmniej jedna z przesłanek enumeratywnie wyliczonych w pkt 1-7 ust. 2 art. 189 pzp. Innymi słowy odrzucenie zawsze musi dotyczyć niepodzielnie całego odwołania, choć w przypadku poszczególnych zarzutów mogą to być różne podstawy prawne wynikające z art. 189 ust. 2 pzp. Wbrew złożonemu wnioskowi, Izba stwierdziła, że w stosunku do niektórych zarzutów nie zachodzi żadna z przywoływanych przez Zamawiającego podstaw prawnych. Z tego względu Izba zobligowana była skierować sprawę do rozpatrzenia na rozprawie. Jednakże wobec uznania słuszności stanowiska Zamawiającego w zakresie niektórych zarzutów, Izba pozostawiła je bez rozpoznania. Szczegółową argumentację w tym zakresie przedstawiono poniżej, odrębnie w stosunku do każdego z zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania (Stron i Przystępujących), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących – zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach przystąpienia do postępowania Sygn. akt KIO 740/12 odwoławczego, a także wyrażone na rozprawie ustnie do protokołu – Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą zainteresowanym złożeniem oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego czynności i zaniechania objęte zarzutami odwołania narażają Odwołującego na szkodę, skoro uznaje on, że nie będzie mógł złożyć oferty, a tym samym uzyskać zamówienie publiczne, o które ma prawo się ubiegać. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., zmian s.i.w.z. z 16 lutego 2012 r., wyjaśnień i zmian s.i.w.z. z 3 kwietnia 2012 r., zmian s.i.w.z. z 24 kwietnia 2012 r. (w tym przypadku udostępnionych przez Zamawiającego dopiero na posiedzeniu), Izba dopuściła również dowód z akt sprawy odwoławczej o sygnaturach: KIO 229/12. KIO 238/12, KIO 239/12, KIO 242/12, KIO 245/12 i KIO 247/12, które były połączone do wspólnego rozpoznania (wyrok z 28 lutego 2012 r., protokół rozprawy przeprowadzonej 15, 17, 20-22 lutego 2012 r. , odwołania i odpowiedź na odwołanie). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie dowodu z opinii biegłego na okoliczność stwierdzenia, na ile jest możliwe wykonanie prac, do których odsyła aktualna definicja z § 1 pkt 28 tabeli (zał. nr 15, pkt 1.1.30) w ramach 10% budżetu całej usługi budowy, usługi wdrożenia i usługi asysty powdrożeniowej (łącznie) na podstawie art. 190 ust. 4 i 6 pzp, gdyż nie dotyczy ustalenia faktycznego wymagającego wiadomości specjalnych, a nadto został przywołany jedynie dla zwłoki. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izby stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu z uwagi na zasadność niektórych zarzutów. Sygn. akt KIO 740/12 I.161 – Izba pozostawiła zarzut bez merytorycznego rozpoznania. Odwołanie: W odwołaniu zacytowano pytanie i odpowiedź zamieszczone w pkt 161 tabeli odpowiedzi na pytania (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 161: W rozdziale VIII SIWZ Zamawiający sformułował następujące wymaganie odnośnie doświadczenia członków Grupy: Architektów, Analityków oraz Projektantów/Specjalistów: w okresie ostatnich 5 lat posługiwał się w sumie co najmniej przez 3 lata metodyką RUP, CASE lub równoważną (inne powszechnie uznane metodyki w tym obszarze). Prosimy o potwierdzenie, że intencją Zamawiającego jest oczekiwanie: wykazania posługiwania się narzędziem CASE w sumie co najmniej przez 3 lata w okresie ostatnich 5 lat; oraz oczekiwanie: wykazania posługiwania się metodyką RUP lub równoważną (inne powszechnie uznane metodyki w tym obszarze) w sumie co najmniej przez 3 lata w okresie ostatnich 5 lat. Jednocześnie prosimy o podanie przykładów metodyk, które zdaniem Zamawiającego są równoważne do RUP i są powszechnie uznane. Odpowiedź nr 161: Zgodnie ze zmianą SIWZ z dnia 16 lutego 2012 r. Zamawiający usunął wymaganie wykazywania doświadczenia w okresie ostatnich 5 lat. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w pozostałym zakresie dla poszczególnych zespołów wyznaczone zostały indywidualne okresy wykonywania zadań w zakresie posługiwania się metodyką RUP, CASE lub równoważną (inne powszechnie uznane metodyki w tym obszarze), nie zawsze wynoszące 3 lata. Dlatego też Zamawiający wskazuje, że Wykonawca powinien dokładnie przeanalizować treść Rozdziału VIII ust. 3 SIWZ. W zakresie wskazania przykładów metodyk równoważnych do metodyk RUP i CASE Zamawiający wskazuje, że to na Wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia równoważności oferowanej metodyki. Zdaniem Odwołującego udzielona odpowiedź jest nie na temat, ponieważ w kwestii równoważności Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 597 potwierdził równoważność metodologii Y-Model z metodyką typu CASE oraz równoważność narzędzi ARIS do narzędzi typu RUP. Zamawiający klasyfikując w odpowiedzi na pytanie nr 161 CASE jako metodykę a nie narzędzie, postawił wykonawcom warunek niemożliwy do spełnienia, gdyż nie można wykazać posługiwania się metodyką, która nie istnieje lub metodyką do niej równoważną. W efekcie Odwołujący nie może złożyć oferty, podpisując m.in. wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i zapewnienia. Odwołujący podniósł również, że udzielona odpowiedź nie uszczegółowia ani nie doprecyzowuje opisu zawartego w s.i.w.z. Odpowiedź na odwołanie: Sygn. akt KIO 740/12 Według Zamawiającego zarzut określenia w odpowiedzi na pytanie 161. warunku niemożliwego do spełnienia, jest próbą przywrócenia sobie przez Odwołującego terminu na wniesienie odwołania w stosunku do treści s.i.w.z. Nie ma on bowiem nic wspólnego ani z zadanym pytaniem, ani z treścią udzielonej odpowiedzi. Sformułowanie metodyka w odniesieniu do narzędzia typu CASE, RUP lub równoważnego od początku znajdowało się w s.i.w.z. (str. 12 pkt ii, str. 14 pkt iii, str. 15 i 16 pkt iii), przy określeniu doświadczenia zawodowego w punktorze drugim: wykonywał w sumie co najmniej przez 2 lata zadania w zakresie posługiwania się metodyką RUP, CASE lub równoważną (inne powszechnie uznane metodyki w tym obszarze). Nie budziło to dotychczas wątpliwości Odwołującego, a termin na wniesienie odwołania upłynął 4 lutego 2012 r. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, istnieją przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający podniósł także, że Odwołujący w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wymaganego dla osób składał odwołanie (str. 4 uzupełnienia odwołania z 4 lutego 2012 r.) i wówczas nie miał żadnych zastrzeżeń co do użycia w odniesieniu do CASE określenia metodyka. Wreszcie Zamawiający wskazał, że zgodnie z żądaniem poprzedniego odwołania dokonał 16 lutego 2012 r. zmiany s.i.w.z. – przez wykreślenie wymagania posiadania doświadczenia w okresie ostatnich 5 lat. W związku z tym zarzut dodatkowo podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Pytanie nr 161 zostało sformułowane 15 lutego 2012 r. Natomiast w pkt 4 pisma z 16 lutego 2012 r. Zamawiający wprowadził następującą zmianę s.i.w.z.: W Rozdziale VIII ust. 3 pkt. 1 lit. b, c ii) lit. d, e iii) SIWZ wykreśla się słowa „w okresie ostatnich 5 lat”. Następnie w pkt 129 zmian s.i.w.z. z 3 kwietnia 2012 r. Zamawiający nadał nowe brzmienie literom a-e ust. 3 pkt 1 rozdziału VIII s.i.w.z. Nie uległy jednak zmianie następujące sformułowania: – w ppkt i) lit. b oraz w ppkt i) lit. c, ppkt ii) lit. d – Narzędzia typu CASE, RUP lub równoważne (inne powszechnie uznane metodyki w tym obszarze) – w ppkt ii) lit. b, w ppkt ii) lit. c, ppkt iii) lit. d oraz w ppkt. iii) lit. e – …metodyką RUP, CASE lub równoważną (inne powszechnie uznane metodyki w tym obszarze) Zdaniem Izby, pomimo zacytowania całej treści pytania i odpowiedzi nr 161, sprecyzowany w odwołaniu zarzut dotyczy nieprawidłowego zaklasyfikowania w tej odpowiedzi CASE jako metodyki, a nie narzędzia. Z powyższych ustaleń Izby wynika jednak, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź nie wprowadziła zmian w rozdziale VII Sygn. akt KIO 740/12 s.i.w.z., w którym od początku wymagano od niektórych osób między innymi doświadczenia w posługiwaniu się lub wykonywaniu zadań metodyką RUP, CASE lub równoważną. Jednocześnie w stosunku do innych osób sformułowano i podtrzymano w toku kolejnych zmian treści s.i.w.z. wymaganie posiadania wiedzy w zakresie znajomości między innymi narzędzi typu CASE, RUP lub równoważnych. Od początku również, w stosunku do obydwu tych wymagań, równoważność odniesiono do innych powszechnie uznanych metodyk w tym obszarze. Jeżeli zatem Odwołujący uznawał, po pierwsze – określenie CASE jako metodyki, po drugie – sposób sprecyzowania równoważnych metodyk – za uniemożliwiające mu złożenie oferty, to mógł i powinien uczynić z tego zarzut poprzednio wniesionego odwołania. Izba podziela pogląd, że samo zadawanie pytań i uzyskanie odmownej odpowiedzi na sugerowane zmiany nie przywraca terminu na wniesienie odwołania od postanowień s.i.w.z., nawet jeżeli są wadliwie (nieprecyzyjnie) skonstruowane. Odpowiedź udzielona przez Zamawiającego jest całkowicie zrozumiała i stanowi wyraz odmowy wprowadzenia sugerowanego w pytaniu nr 161 rozróżnienia (CASE jako narzędzia, a RUP jako metodyki) oraz sprecyzowania wprowadzonej klauzuli równoważności. Z tego względu Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania, stosując odpowiednio przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż odwołanie w tym zakresie zostało złożone z przekroczeniem terminu wynikającego z art. 182 ust. 2 pkt. 1 pzp Natomiast Izba uznała odwołanie się przez Zamawiającego do art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 pzp za bezprzedmiotowe, gdyż dotyczy zarzutu i żądania, które w ogóle nie zostały w odwołaniu sformułowane. Nie wiadomo również w jaki sposób przesłanki te miałyby być spełnione skoro, jak twierdzi sam Zamawiający, w poprzednio wniesionym odwołaniu nie został podniesiony zarzut odnoście CASE jako metodyki. II.183 – Izba pozostawiła zarzut bez merytorycznego rozpoznania. Odwołanie: W odwołaniu zacytowano pytanie dotyczące § 8 ust. 1 Załącznika 10 do SIWZ Wzór umowy i odpowiedź na to pytanie – zamieszczone w pkt. 183 tabeli odpowiedzi na pytania (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 183: Z zapisów tego punktu, wynika, że Zamawiający przewiduje trzy płatności w ramach każdej TA (prototyp, wdrożenie, zakończenie Asysty Powdrożeniowej). W innym miejscu zaś, Okres Rozliczeniowy zdefiniowany został jako Okres 6-miesięczny. (Par. 8 ust. 6: „Na potrzeby rozliczeń płatności wymienionych w ust. 4-5 przyjmuje się, że Okres Rozliczeniowy obejmuje kolejne 6 miesięcy") Jakie przesłanki muszą być spełnione aby zamawiający zaakceptował płatności z większą częstotliwością zgodnie z Zapisem par. 8 Sygn. akt KIO 740/12 ust 3 i w jakich przypadkach Zamawiający nie zgodzi się na przedstawioną propozycję w tym zakresie? Odpowiedź nr 183: Zamawiający wyjaśnia, że treść § 8 ust. 6 dotycząca Okresów Rozliczeniowych, w związku z odesłaniem do ust. 4 i 5 tego paragrafu, odnosi się jedynie do Usługi Utrzymania i Usług Dodatkowych zapewnianych w ramach Umowy. Płatności za realizację Architektur Pośrednich TA2, TA3 i TA4, zgodnie z treścią § 8 ust. 2, będą dokonywane po zakończeniu każdego Etapu w ramach danej Architektury Pośredniej (czyli poza Okresami Rozliczeniowymi). Zwiększenie częstotliwości dokonywania płatności za realizację Architektur Pośrednich TA2, TA3 i TA4 Zamawiający przewidział w § 8 ust. 3, gdzie wskazano, że „Zamawiający dopuszcza możliwość przedstawienia przez Wykonawcę do akceptacji Zamawiającego w Planie Kontraktu lub Etapu, harmonogramów częściowych płatności po Pełnym Wdrożeniu poszczególnych Podsystemów Kluczowych lub Dodatkowych w ramach poszczególnych Architektur Pośrednich TA2, TA3, TA4 niezależnie od osiągnięcia Kamienia milowego Pełne Wdrożenie dla właściwej Architektury Pośredniej" przy zastrzeżeniu, że Zamawiający nie ma obowiązku zgodzić się na przedstawioną propozycję. W ocenie Odwołującego udzielona odpowiedź nie wyjaśniła podstawowej kwestii niejasnej dla wnioskującego, to jest jakie przesłanki muszą być spełnione, aby zamawiający zaakceptował płatności z większą częstotliwością zgodnie z zapisem par. 8 ust 3 i w jakich przypadkach Zamawiający nie zgodzi się na przedstawioną propozycję w tym zakresie? Sama zmiana s.i.w.z., bez dostatecznego wyjaśnienia tego zakresu, jest niewystarczająca, gdyż kwestia ta jest niezbędna do określenia ryzyka, jakie podejmuje Odwołujący podpisując wzór umowy, a tym samym jest istotnym czynnikiem cenotwórczym oferty. Odpowiedź na odwołanie: Zamawiający podniósł, że nie zmienił pierwotnych postanowień s.i.w.z. w zakresie brzmienia § 8 ust. 1, 3 i 6 wzoru umowy i nie uległa ona zmianie również w wyniku udzielonych 3 kwietnia 2012 r. odpowiedzi na pytania. Ponadto brzmienie § 8 wzoru umowy było przedmiotem odwołania wniesionego przez IBM Polska, do którego przystąpił Odwołujący, a na rozprawie w dniach 15, 17 oraz 20-22 lutego 2012 r. żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do treści s.i.w.z. w obecnie kwestionowanym zakresie. Zdaniem Zamawiającego oznacza to, że zarzuty dotyczące wątpliwości, jakie, według Odwołującego, budzi brzmienie postanowień § 8 wzoru umowy, rozpatrywać należy w kategoriach kwestionowania postanowień s.i.w.z. po terminie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje Sygn. akt KIO 740/12 Brzmienie ust. 3 § 8 Załącznika 10 do SIWZ – Wzór Umowy nie uległo zmianie w wyniku zmian s.i.w.z. z 3 kwietnia 2012 r. Zdaniem Izby, pomimo zacytowania całej treści pytania i odpowiedzi nr 183, zawarty w odwołaniu zarzut dotyczy braku wystarczającego sprecyzowania w ust. 3 § 8 wzoru umowy przesłanek warunkujących zgodę Zamawiającego na dokonanie częściowych płatności przed osiągnięciem poszczególnych etapów realizacji danej architektury pośredniej. Z ustaleń Izby wynika jednak, wbrew twierdzeniom odwołania, że postanowienie ust. 3 § 8 wzoru umowy nie zostało 3 kwietnia 2012 r. w ogóle zmienione. Również udzielona w tym dniu odpowiedź na pytanie nr 183 w pełni potrzymała dotychczasowe jego brzmienie. Jeżeli zatem w ocenie Odwołującego postanowienie to w sposób naruszający jakieś przepisy pozostawia zbyt dużą swobodę Zamawiającemu w wyrażaniu zgody na płatności z większą, niż co do zasady, częstotliwością, to Odwołujący mógł i powinien uczynić z tego zarzut poprzednio wniesionego odwołania. Zasadna jest zatem argumentacja wskazana przy poprzednim zarzucie. Z tego względu Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania, stosując odpowiednio przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, uznając że odwołanie w tym zakresie zostało złożone z przekroczeniem terminu wynikającego z art. 182 ust. 2 pkt. 1 pzp. III.184 – Izba uznała zarzut za zasadny. Odwołanie: W odwołaniu zacytowano pytanie dotyczące § 8 ust. 1 pkt 5 lit. d Załącznika 10 do SIWZ Wzór umowy i odpowiedź na to pytanie, zamieszczone w pkt. 184 tabeli odpowiedzi na pytania (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 184: Prosimy o wyjaśnienie mechanizmu wyznaczania ceny za Oprogramowanie gotowe na podstawie metody punktów funkcyjnych, ponieważ jest on niezrozumiały oraz o przedstawienie przykładowego obliczenia ceny w tym zakresie. Odpowiedź nr 184: Treść par. 8 ust. 1 pkt 5 lit. d zdanie drugie załącznika Nr 1 do SIWZ zostanie zmienione. Zdaniem Odwołującego pomimo wprowadzenia zmian samego mechanizmu wyznaczania cen za oprogramowanie, mechanizm ten nie jest jasny, a Zamawiający zaniechał wyjaśnienia zasad zastosowania mechanizmu poprzez podanie przykładowego obliczenia ceny. Uniemożliwia to Odwołującemu złożenie oferty, gdyż niemożliwe jest oszacowanie ceny, jaka zostanie uzyskana za oprogramowanie gotowe w przypadku jego rozliczania w oparciu o metodę punktów funkcyjnych. Zadane pytanie miało na celu uzyskanie wyjaśnień odnośnie zaproponowanego mechanizmu, popartych przykładem Sygn. akt KIO 740/12 wyliczenia. Zamawiający zmodyfikował s.i.w.z. w tym zakresie, gdyż prawdopodobnie również dostrzegł, że dotychczasowy opis mechanizmu nie jest zrozumiały. Zmieniony opis mechanizmu także nie jest zrozumiały a Zamawiający w ramach odpowiedzi nie objaśnił działania mechanizmu oraz nie dołączył przykładowego wyliczenia. Odpowiedź na odwołanie: Zamawiający stwierdził, że treść § 8 ust. 1 pkt 5 lit. d wzoru umowy była przedmiotem odwołania wniesionego przez IBM Polska, do którego HP Polska skutecznie przystąpił, choć ostatecznie zarzut ten został cofnięty. Ponadto § 8 wzoru umowy był również przedmiotem pkt I. odwołania Asseco Poland, w którym podniesiono kwestię zakresu usług i dostaw, które Zamawiający może wymagać w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Zdaniem Zamawiającego pytanie nr 184 sprowadza się do sposobu wyliczenia zakresu usług w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia, a zarzut taki należy uznać za spóźniony. Rzekomy brak możliwości oszacowania ceny był przedmiotem rozstrzygania w poprzednich sprawach przez Izbę, która jednoznacznie uznała prawidłowość konstrukcji sposobu rozliczania przedmiotu niniejszego zamówienia, nie dopatrując się jakichkolwiek uchybień w sposobie opisu zakresu świadczeń, jakie należy wyceniać w ramach ceny ryczałtowej. Według Zamawiającego odwołanie w tym zakresie podlega rygorowi określonemu w art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Nadto Zamawiający stwierdził, że podnoszona w odwołaniu modyfikacja dotyczy metody stosowanej przy rozwoju systemu i po jego wdrożeniu, a nie na etapie jego budowy. Zadaniem Zamawiającego Odwołujący, próbując wykazać wpływ modyfikacji na możliwość skonstruowania oferty, stara się przywrócić sobie termin na wniesienie środka ochrony prawnej na treść s.i.w.z., która była przedmiotem oceny przez Izbę. Tymczasem postanowienia związane z ilością punktów funkcyjnych, a zatem informacje niezbędne do zbudowania ceny oferty, nie uległy zmianie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Brzmienie § 8 ust. 1 pkt 5 lit. d Załącznika 10 do SIWZ Wzór umowy dotyczącego elementu wynagrodzenia za Usługę Utrzymania przed zmianą: za Rozwój – wynagrodzenie wynikające z przemnożenia wykorzystanych w danym Okresie Rozliczeniowym punktów funkcyjnych oraz ceny jednego punktu funkcyjnego, określonej w wysokości ……….. zł brutto ( słownie:….), przy czym Zamawiający zamawia w ramach Umowy łącznie pulę 16500 (słownie: szesnaście tysięcy pięćset) punktów funkcyjnych. W przypadku gdy Rozwój obejmuje dostarczenie Oprogramowania gotowego w tym licencje, dokonuje się odpowiedniego przeliczenia na punkty funkcyjne metodą punktów funkcyjnych, zgodnie z Sygn. akt KIO 740/12 Wyceną Zmiany stanowiącą Załącznik nr 10 do Umowy przy czym w takim przypadku funkcjonalność należy liczyć jako 20% punktów funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego – łączna wysokość tego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty … zł brutto ( słownie:….). Na mocy pkt 170 tabeli zmian s.i.w.z. z 3 kwietnia 2012 r. w § 8 ust. 1 pkt 5 lit. d Załącznika 10 do SIWZ Wzór umowy zmieniono brzmienie drugiego zdania na następujące: W przypadku gdy Rozwój obejmuje dostarczenie za pisemną zgodą Zamawiającego Oprogramowania gotowego w tym licencje, dokonuje się odpowiedniego przeliczenia na punkty funkcyjne metodą punktów funkcyjnych, zgodnie z Wyceną Zmiany stanowiącą Załącznik nr 10 do Umowy, przy czym w takim przypadku funkcjonalność należy liczyć jako ilość punktów funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego. W przypadku gdy rozwój obejmuje realizację zmiany korzystającej ze standardowej funkcjonalności Oprogramowania gotowego, do którego licencji dostarczył Zamawiający, dokonuje się odpowiedniego przeliczenia na punkty metodą punktów funkcyjnych, zgodnie z powyższym załącznikiem nr 10 do Umowy, przy czym w takim przypadku funkcjonalność należy liczyć jako 20 % ilości punktów funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego – Łączna wysokość tego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty … zł brutto ( słownie:….) Z wyroku z 28 lutego 2012 r. w sprawie sygn. akt KIO 238/12 wynika, że przedmiotem odwołania IBM w pkt II.7 było naruszenie art. 34 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 2 Pzp poprzez nieuwzględnienie w ogłoszeniu faktu, iż sposób ustalenia świadczeń wykonawcy, przewidziany w postanowieniach § 8 wzoru umowy ma charakter opcji w rozumieniu Pzp. [str. 8] Odnośnie, naruszenia art. 34 ust. 5 Pzp, w zw. z art. 12 ust. 2 Pzp (pkt 3.7). Zamawiający w § 8 wzoru umowy przewidział szereg postanowień, które wskazują, iż ma on możliwość kształtowania ostatecznej wielkości świadczeń wykonawcy. Są to postanowienia dotyczące wynagrodzenia za rozwój (§ 8 ust. 1 pkt 5) lit. d) wzoru umowy), wsparcie konsultanckie (§ 8 ust. 1 pkt 6) lit. d) wzoru umowy), wynagrodzenia za szkolenia i przekazywanie wiedzy (§ 8 ust. 1 pkt 6) lit. e) wzoru umowy). Zgodnie z tymi zapisami, Zamawiający uzyskuje możliwość skorzystania z pewnej puli świadczeń (wyrażonej np. w godzinach), a ostateczna decyzja o ich wykorzystaniu pozostawiona jest Zamawiającemu. Może to oznaczać, iż liczba wykorzystanych świadczeń z puli będzie dalece odmienna od tej, na którą wykonawca złoży ofertę. Taki sposób ukształtowania świadczeń wykonawcy oznacza, iż mamy do czynienia z tzw. prawem opcji. To Zamawiającemu przyznana jest możliwość ostatecznego ukształtowania zakresu danego świadczenia. Możliwość taka nie została jednak Sygn. akt KIO 740/12 przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż punkt dotyczący opcji nie zawiera żadnej wzmianki na ten temat. Prawo to jest istotne dla wykonawcy, w szczególności dla podmiotów z zagranicy, które decyzję o zainteresowaniu się udziałem w Postępowaniu podejmują przede wszystkim w oparciu o treść ogłoszenia. Dlatego też konieczne jest skorygowanie ogłoszenia w zakresie faktycznie odzwierciedlającym prawo opcji. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 2 Pzp ogłoszenia przekazywane do Urzędu Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej powinny być przekazywane zgodnie z formą i procedurami wskazanymi w przepisach. [str. 18-19] W toku posiedzenia 17.02.2012 r. Odwołujący cofnął następujące zarzuty odwołania: (…)2) z pkt II.7 odnośnie naruszenia art. 34 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 2 Pzp w kontekście prawa opcji w § 8 Załącznika nr 10 (Wzór Umowy); [str. 100] Z wyroku z 28 lutego 2012 r. w sprawie sygn. akt KIO 242/12 wynika, że przedmiotem odwołania Asseco w pkt I.a) był § 8 ust. 1 pkt 6 lit. c) Umowy – Wsparcie Obsługi Zmian Prawnych: Zamawiający wymaga podania ryczałtowej kwoty z tytułu Wsparcia Obsługi Zmian Prawnych. Zważywszy ze zakres tych zmian jest, oczywiście, nieokreślony (i niemożliwy do określenia), nie jest możliwe określenie żadnego niezmiennego wynagrodzenia za realizację tych usług. Dlatego odwołujący wnosi o zastosowanie do rozliczania tych zmian metody przewidzianej w umowie dla usług Rozwoju (punkty funkcyjne) lub dla Wsparcia konsultanckiego (osobogodziny). Jeden z tych sposobów powinien pozwolić na dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty i umożliwić Zamawiającemu zarządzanie realizacją umowy. [str. 63] Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut zawarty w odwołaniu, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, został podniesiony w terminie. Odmiennie niż w dwóch poprzednich przypadkach, zarzut ten nie jest próbą przywrócenia terminu na odwołanie się od postanowień s.i.w.z., wyłącznie przez powołanie się na odpowiedź, która podtrzymała dotychczasową ich treść. Przedmiotem zarzutu jest nieudzielenie jakiejkolwiek merytorycznej odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie postanowienia § 8 ust. 1 pkt 5 d wzoru umowy. O tym, że Zamawiający zaniecha udzielenia takich wyjaśnień, Odwołujący mógł się dopiero dowiedzieć z przekazanej 3 kwietnia 2012 r. przez Zamawiającego, formalnie jako odpowiedź na pytanie, informacji o planowanej zmianie tego postanowienia. Sama zmiana została również dokonana tego samego dnia. Dochowany został zatem termin wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nadinterpretuje zarzut jako nakierowany na ponowne zakwestionowanie kwestii sprowadzających się do rzekomego braku oszacowania ceny, podnosząc, że zostało to już rozstrzygnięte przez Izbę Sygn. akt KIO 740/12 w poprzedniej sprawie z odwołania Asseco Poland. Co było w istocie przedmiotem zarzutów tego odwołania, zostało szczegółowo omówione poniżej. Obiektywnie jednak zarzuty z tego odwołania, jak również przytoczony powyżej, cofnięty zarzut z odwołania IBM – nie mogły dotyczyć zaniechania, które zmaterializowało się dopiero 3 kwietnia 2012 r. Z tego względu nie zaszła również przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp, nie wyrażona zresztą explicite przez Zamawiającego, pomimo argumentów odwołujących się do poprzedniego rozstrzygnięcia Izby. Izba stwierdziła również, że podniesiony zarzut jest zasadny merytorycznie. Zamawiający nie dopełnił wynikającego z art. 38 ust. 1 pzp obowiązku udzielenia wyjaśnień. Zastąpienie ich informacją o dokonaniu zmiany postanowienia, którego dotyczyła zgłoszona wątpliwość wykonawcy, sama w sobie nie stanowi żadnego wyjaśnienia. Zwłaszcza w sytuacji, w której nie wprowadziła zmian działaniu mechanizmu punktów funkcyjnych, co zresztą podkreślał chętnie Zamawiający w kontekście przesłanek odrzucenia. Umknęło jednak Zamawiającemu, że zadane pytanie i następnie podniesiony zarzut nie kwestionują, ani nawet nie dotyczą całości regulacji § 8 ust. 1 pkt 5 d wzoru umowy, lecz konkretnie sprecyzowanego problemu: zastosowania mechanizmu punktów funkcyjnych dla oprogramowania gotowego. Odwołujący i Przystępujący zgodnie wskazywali na rozprawie, że takie wyjaśnienia są im potrzebne, gdyż dotychczas nie zetknęli się ze stosowaniem tego mechanizmu dla oprogramowania gotowego. Z kolei Zamawiający twierdził na rozprawie, że z powodzeniem stosował w praktyce ten mechanizm również dla takiego oprogramowania, np. oprogramowania biurowego. W tych okolicznościach niezrozumiała i nieuzasadniona jest odmowa podzielenia się posiadaną wiedzą z wykonawcami, którzy mają złożyć ważne oferty, między innymi wyceniając w szczegółowej specyfikacji ceny punkty funkcyjne służące rozliczeniu zmian w ramach rozwoju systemu objętego przedmiotem zamówienia. Z uwagi na posiadaną wiedzę i doświadczenie w tym zakresie Zamawiający nie powinien mieć również trudności z wyjaśnieniem tej kwestii na przykładzie. IV.260 – Izba pozostawiła zarzut bez merytorycznego rozpoznania. Odwołanie: W odwołaniu, po pierwsze – zacytowano pytanie dotyczące Załącznika 6 do OPZ i odpowiedź na to pytanie, zamieszczone w pkt 260 tabeli odpowiedzi na pytania z 3 kwietnia 2012 r. (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 260: Czy Zamawiający zapewni dostęp dla Wykonawcy do konsoli zbierającej zdarzenia i pokazującej aktualny stan komponentów infrastrukturalnych? Odpowiedź nr 260: Patrz odpowiedź na pytanie 258. Sygn. akt KIO 740/12 Pytanie nr 258: Czy Zamawiający zapewni system monitorowania dostępności i wydajności aplikacji (np. Tivoli)? Czy utrzymanie tego systemu (w sensie zapewnienia poprawności i ciągłości jego działania) będzie w zakresie obowiązków Zamawiającego? Odpowiedź nr 258: Nie, Zamawiający nie zapewni systemu monitorowania dostępności i wydajności aplikacji. Jednocześnie, Zamawiający w załączniku 2 do OPZ na końcu rozdziału „1.1 Architektura Systemów i standardy" doda wymaganie "S.WYM.080 - Monitorowanie usług". Zdaniem Odwołującego ponieważ odpowiedź na pytanie 258 dotyczy monitorowania komponentów aplikacyjnych, nie zaś infrastrukturalnych, nie można uznać takiej odpowiedzi za należyte wyjaśnienie treści s.i.w.z. Odpowiedź na odwołanie: Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że zakres czynności i rodzaju dostępnych dla wykonawców komponentów infrastrukturalnych jest niezmienny od udostępnienia treści s.i.w.z. i nie budził wcześniej żadnych wątpliwości wykonawców. Natomiast odesłanie do odpowiedzi 258, w której Zamawiający stwierdza, że NIE UDOSTĘPNIA jest jednoznaczne i również nie może budzić wątpliwości. Pomimo że Odwołujący próbuje wskazywać, że kwestionuje jakoby treść odpowiedzi na pytanie, de facto zarzut sprowadza się do treści s.i.w.z. i braków informacji w niej zawartych. Skoro zdaniem Odwołującego s.i.w.z. nie precyzowała niektórych kwestii, to winien wnieść w tym zakresie odwołanie do 4 lutego 2012 r., a obecnie podnoszony zarzut jest spóźniony. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie zgodnych oświadczeń Stron na posiedzeniu Izba ustaliła, że opis przedmiotu zamówienie nie zawierał żadnych postanowień odnośnie konsoli pokazującej aktualny stan komponentów infrastrukturalnych. Choć wydawałoby się, że treść pytania nr 258 dotyczyła tego, czy Zamawiający udostępni wykonawcy dostęp do posiadanej przez siebie, jak domniemywał pytający, konsoli monitorującej stan elementów infrastrukturalnych, Izba wzięła pod uwagę, że dla obu Stron istotne było jedynie kto – Zamawiający czy wykonawca zamówienia, ma zapewnić konsolę monitoring tych elementów. Odwołujący nie był w stanie wskazać żadnego postanowienia s.i.w.z., z którego wynikałoby, że zapewnia go Zamawiający. Izba zważyła, że odpowiedź udzielona przez odesłanie do innego pytanie nie zmieniła w żaden sposób tego stanu rzeczy. Z tego względu Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania, stosując odpowiednio przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, uznając że odwołanie w tym zakresie zostało złożone z przekroczeniem terminu wynikającego z art. 182 ust. 2 pkt. 1 pzp. Sygn. akt KIO 740/12 Na marginesie Izba zauważa, że o ile w treści udzielonej odpowiedzi nie pada wcale zwrot „nie udostępnia”, to niewątpliwie wyraża ona odmowę. Z kolei odesłanie do odpowiedzi na inne pytanie jest swoistym wskazaniem, że należy ją rozumieć odpowiednio, czyli analogicznie. V.712, VI.360, VII.360 – Izba uznała zarzuty za zasadne. Odwołanie: Odnośnie pierwszego z tych zarzutów, w odwołaniu zacytowano pytanie dotyczące wymagania WYM.UZU.29 Zapewnienie infrastruktury szkoleń z Załącznika 6 do OPZ i udzieloną na nie odpowiedź, zamieszczone w pkt 712 tabeli odpowiedzi na pytania (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 712: W związku z wymaganiem zapewnienia przez Wykonawcą Kosztów transportu do miejsca szkolenia prosimy o wyjaśnienie: w jaki sposób Zamawiający zamierza rozliczać z Wykonawcą koszty transportu do miejsca szkolenia? w jaki sposób Wykonawca ma oszacować te koszty, skoro nie wiadomo, gdzie będą prowadzone szkolenia? o czyj transport chodzi – transport trenerów? uczestników? sprzętu? oraz skąd? Odpowiedź nr 712: Zamawiający wyjaśnia, że pkt 1 lit. c w Załączniku 6 do OPZ w wymaganiu WYM.UZU.29 zostanie usunięty. Zdaniem Odwołującego wskazanie przez Zamawiającego, że dany zapis zostanie usunięty, nie jest wyjaśnieniem treści s.i.w.z. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie jednocześnie dokonał szeregu zmian s.i.w.z., opisanych w załączniku nr 1 do pisma z 3 kwietnia 2012 r. Niezrozumiały jest brak zamieszczenia wśród nich stosownej zmiany s.i.w.z., a zamiast tego udzielanie odpowiedzi z użyciem czasu przyszłego. Odwołujący podniósł, że takie stwierdzenie jest jedynie deklaracją Zamawiającego, bez pokrycia w treści s.i.w.z.. Z tego względu w ocenie Odwołującego udzielona odpowiedź nie może być uznana za właściwą i zgodną przepisami pzp. W rezultacie Odwołujący pozbawiony jest możliwości ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego w tym zakresie. W odniesieniu do następnego zarzutu zacytowano w odwołaniu inne pytanie dotyczące Załącznika 6 do OPZ i udzieloną na nie odpowiedź, zamieszczone w pkt 360 tabeli odpowiedzi na pytania (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 360: Czy świadczenie asysty powdrożeniowej przez Wykonawcę w siedzibie Zamawiającego (CPD MF) oznacza, że cały zespół Wykonawcy (analitycy, programiści, testerzy, technolodzy), w szczególności dla usług Systemu dostępnych w trybie 24/7, musi przebywać w trybie ciągłym (24/7) we wskazanej lokalizacji? Odpowiedź nr 360: Wymagania WYM.UZU.43 i WYM.UZU.51 uległy zmianie. Sygn. akt KIO 740/12 Zgodnie z wymaganiem WYM.UZU.218 oraz zmienionym wymaganiem WYM.UZU.43 Wykonawca podczas asysty powdrożeniowej ma prawo przebywać w CPD, natomiast nie ma takiego obowiązku. Patrz też odpowiedź na pytanie 102. W odwołaniu zacytowano również kolejne pytanie dotyczące Załącznika 6 do OPZ, zamieszczone w pkt 509 tabeli odpowiedzi na pytania (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 509: Czy w kontekście wymagania „WYM.UZU.43 Miejsce i czas świadczenia asysty powdrożeniowej", zawartego w Załączniku 6 do OPZ, Zamawiający dopuszcza wykonywanie czynności analitycznych związanych z Asystą z lokalizacji innych nit CPD MF? Zamawiający odpowiadając odesłał wprost do odpowiedzi na pytanie nr 360. Odwołujący podniósł, że Zamawiający co prawda 16 lutego 2012 r. dokonał zmian s.i.w.z., jednak oba te wymagania pozostały niezmienione, w szczególności, zgodnie z obowiązującą treścią wymagania WYM.UZU.43: Wykonawca jest zobowiązany świadczyć asystę w CPD MF, dla poszczególnych usług objętych asystą, w godzinach ich świadczenia oraz przed tymi godzinami i po tych godzinach w czasie niezbędnym dla ich prawidłowego funkcjonowania. Zdaniem Odwołującego przesądza to, że udzielona odpowiedz nie może być uznana za wyjaśnienie treści s.i.w.z., gdyż stanowi stwierdzenie nieprawdziwe i wprowadzające wykonawców w błąd. Ponadto nie wyjaśnia w żadnej mierze niezrozumiałych kwestii w samej treści s.i.w.z., a istniejące nadal niejasności uniemożliwiają Odwołującemu sporządzenie oferty m.in. w zakresie ceny. Odpowiedź na odwołanie: Według Zamawiającego odwołanie w zakresie powyższych zarzutów podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż dotyczą one postanowień s.i.w.z., które, jak wynika z treści odwołania i zadanych pytań, były niejasne. Zamawiający powołał się na postanowienie Izby z 9 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 678/09), w uzasadnieniu którego między innymi stwierdzono, że: Samo zadawanie pytań nie przywraca terminu do oprotestowania postanowień specyfikacji, która nie zawiera niezbędnej dla przygotowania oferty, treści. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na dzień złożenia odwołania wymagania, których dotyczyły powyżej przytoczone pytania miały następujące brzmienie: WYM.UZU.29 Zapewnienie infrastruktury szkoleń 1) Wykonawca zapewnia w ramach Kontraktu: Sygn. akt KIO 740/12 a) Noclegi dla szkolonych osób w hotelach co najmniej dwugwiazdkowych zlokalizowanych w taki sposób, aby można było dotrzeć do miejsca szkolenia środkami komunikacji miejskiej w ciągu 1 godziny (wliczając czas na ewentualne przesiadki i dojścia). b) Wyżywienie podczas prowadzenia szkoleń (jeden gorący posiłek dziennie oraz gorące i zimne napoje i słodycze podczas przerw). c) Koszty transportu do miejsca szkolenia. 2) Zamawiający zapewnia na szkolenia: sale i stanowiska komputerowe dla uczestników szkoleń WYM.UZU.43 Miejsce i czas świadczenia asysty powdrożeniowej 1) Wykonawca jest zobowiązany świadczyć asystę w CPD MF, dla poszczególnych usług objętych asystą, w godzinach ich świadczenia oraz przed tymi godzinami i po tych godzinach w czasie niezbędnym dla ich prawidłowego funkcjonowania. Podczas posiedzenia z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący poinformował, że po wniesieniu odwołania Zamawiający wprowadził kolejną zmianę s.i.w.z. Na wezwanie Izby Zamawiający okazał pismo z 24 kwietnia 2012 r. (znak pisma: FR4/253/BKT/12/1359). Izba ustaliła, że w pkt 4 tego pisma Zamawiający poinformował między innymi o wprowadzeniu następujących zmian w Załączniku 6 do OPZ – Wymagania uzupełniające na usługi i produkty realizowane w ramach Kontraktu: 1) wymaganie WYM.UZU.43 otrzymuje brzmienie: „WYM.UZU.43 Miejsce i czas świadczenia asysty powdrożeniowej, 1) Wykonawca świadczy usługę asysty powdrożeniowej dla usług Systemu nią objętych w roli III linii wsparcia, o której mowa w wymaganiu „WYM.UZU.44 Rozwiązywanie problemów i incydentów podczas asysty wdrożeniowej” – tj. w miejscu, w którym świadczy III linię wsparcia. Wymaganie to nie, ogranicza prawa Wykonawcy do dostępu do Systemu wynikającego z innych wymagań., 2) Czas świadczenia usługi asysty powdrożeniowej jest taki jak określony dla III linii wsparcia., 3) Zamawiający zapewni Wykonawcy 1 stanowisko pracy w CPD na cele asysty powdrożeniowej i utrzymania”, 2) w wymaganiu WYM.UZU.51 dodaje się pkt 3 w brzmieniu: „3) Zamawiający zapewni Wykonawcy 1 stanowisko pracy w CPD na cele asysty powdrożeniowej i utrzymania”. 3) w wymaganiu WYM.UZU.29 usuwa się pkt 1 lit. c, W pierwszej kolejności Izba stwierdziła brak podstaw do pozostawienia powyżej opisanych zarzutów bez rozpoznania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Ponownie Zamawiający swoiście zinterpretował w odpowiedzi na odwołanie te zarzuty jako dotyczące niejasnych dla Odwołującego postanowień s.i.w.z., które nie zostały jednak w odpowiednim terminie zaskarżone. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, jak również przytoczona Sygn. akt KIO 740/12 teza z orzeczenia, są nieadekwatne, gdyż przedmiotem zarzutów jest stan rzeczy wywołany udzielonymi przez Zamawiającego 3 kwietnia 2012 r. odpowiedziami. Po drugie – Izba stwierdziła, że zarzuty te są zasadne. Zamawiający zamiast do wyjaśnienia postanowień s.i.w.z. doprowadził do powstania nowych niejasności. Z jednej strony zobowiązał się do wprowadzenia określonych zmian albo wręcz stwierdził, że już je wprowadził, podczas gdy w rzeczywistości do nich nie doszło aż do 24 kwietnia 2012 r., to jest dopiero na skutek wniesionego odwołania. Twierdzenia Zamawiającego na posiedzeniu, że wprowadzone zmiany nie mają związku z wniesionym odwołaniu, jak również brak poinformowania o wprowadzonych zmianach w przesłanej do Izby 25 kwietnia 2012 r. odpowiedzi na odwołanie (w której wspomniano jedynie o zmianie związanej z zarzutem 12), Izba uznała próbę podtrzymania kompletności wniosku o odrzucenie odwołania, który dla swej skuteczności musiał tyczyć się wszystkich zarzutów odwołania. Odwołujący wnosił w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 712 i 360, uzupełnienia treści s.i.w.z. o postanowienia, które zobowiązał się wprowadzić w treści udzielonych odpowiedzi oraz o usunięcie lit. c pkt 1 w wymaganiu WYM.UZU.29. Na rozprawie Odwołujący oświadczył dodatkowo, że zmiany wprowadzone przez Zamawiającego 24 kwietnia 2012 r. czynią zadość jego żądaniom. Zatem pomimo zasadności zarzutów, wobec stanu istniejącego na dzień orzekania, naruszenie przez Zamawiającego art. 38 ust. 1 i art. 29 ust. 1 pzp, nie może mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania. VIII.175 – Izba pozostawiła zarzut bez merytorycznego rozpoznania. XII.173 – Izba uznała zarzut za zasadny. Odwołanie: Odnośnie pierwszego z tych zarzutów w odwołaniu zacytowano pytanie dotyczące ust. 7 § 5 Załącznika 10 do SIWZ Wzór umowy i odpowiedź na to pytanie, zamieszczone w pkt 175 tabeli odpowiedzi na pytania (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.), a także zmianę s.i.w.z. zamieszczoną w pkt 157 tabeli zmian (załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 175: Zgodnie z wyżej wskazanym punktem, nakazuje się Wykonawcy konieczność zdeponowania kodów źródłowych ITS u zaufanej osoby trzeciej wraz z przekazaniem do odbioru Pełnego Wdrożenia każdej Architektury Pośredniej. Wskazuje również na konieczność przekazania do Zamawiającego bezterminowego upoważnienia Zamawiającego do wydobycia i dalszego wykorzystania kodów źródłowych w określonych sytuacjach, w szczególności wtedy gdy zostanie stwierdzone, że MF nie ma możliwości Sygn. akt KIO 740/12 powierzenia usług utrzymania i rozwoju osobie trzeciej niezależnej od Wykonawcy lub producenta. Jakie przesłanki muszą być spełnione, aby Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości powierzenia usług utrzymania i rozwoju osobie trzeciej niezależnej od Wykonawcy lub producenta? Odpowiedź nr 175: Zamawiający wyjaśnia, że przypadek określony w § 5 ust. 7 pkt 3 wzoru umowy należy rozumieć jako sytuację obiektywną, która zaistniała w taki sposób, że Zamawiający nie będzie miał możliwości ogłoszenia przetargu na utrzymanie i rozwój Systemu e-Podatki z tego względu, że będą istniały ograniczenia prawne powodujące, że jedynym uprawnionym do realizacji tej Usługi w Polsce będzie mógł być wyłącznie Wykonawca albo inny podmiot posiadający wyłączne prawa w tym zakresie w Polsce (uzależnienie Zamawiającego w zakresie tej Usługi tylko od jednego dostawcy). Jednocześnie w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych Zamawiający dokona zmiany treści § 5 ust. 7 pkt. 3. Zmiana nr 157: W § 5 ust. 7 pkt 3 po słowach „Zamawiający nie ma możliwości" dodaje się sformułowanie „przeprowadzenia w trybie konkurencyjnym procedury”. W ocenie Odwołującego udzielonej odpowiedzi nie można uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 38 pzp, gdyż nie zawiera precyzyjnego określenia przesłanek koniecznych do stwierdzenia, że Zamawiający nie ma możliwości powierzenia usług utrzymania i rozwoju osobie trzeciej niezależnej od wykonawcy lub producenta. Pojęcie sytuacji obiektywnej nie zawęża przypadku nabycia przez Zamawiającego uprawnień do modyfikacji i sublicencjonowania kodów źródłowych jedynie do okoliczności związanej z przepisami praw autorskich. Przykładowo wystąpienie przesłanek określonych w art. 67 ust 1 pkt 3 pzp nie może narażać wykonawcy i producenta oprogramowania na ryzyko utraty wartości intelektualnej o tak znacznej wartości jak prawa do kodów źródłowych oprogramowania ITS. Z s.i.w.z. nie wynika również w sposób jasny kto będzie uprawniony do stwierdzenia, że przesłanka została wypełniona, w szczególności rozstrzygnięcia, czy Zamawiający ma możliwość skorzystania z trybu konkurencyjnego, czy też nie. Brak jednoznaczności postanowień powoduje, że wystąpienie przesłanki oraz interpretacja prawna dotycząca możliwości skorzystania z postanowienia § 5 ust. 7 pkt 3 umowy, traci charakter obiektywny i generuje olbrzymie nieuzasadnione ryzyko, które uniemożliwia sporządzenie i złożenie oferty m.in. w zakresie ceny. Odwołujący podniósł również, że zgodnie z postanowieniami wzoru umowy wykonawca przenosi na Zamawiającego w całości wszelkie majątkowe prawa autorskie do wytworzonych w ramach umowy produktów. Postanowienia te realizują w wystarczającym stopniu postulaty formułowane w ramach wytycznych Urzędu Zamówień Publicznych, co do Sygn. akt KIO 740/12 takiego formułowania s.i.w.z. aby wykluczyć możliwość uzależnienia zamawiającego od jednego dostawcy. W tym kontekście postanowienie pkt. 3 jest zbyt daleko idącym i nieuzasadnionym wymogiem. Z kolei w kontekście kodów źródłowych w zakresie utworów, co do których udzielane są licencje/sublicencje (COTS), Wykonawca nie posiada prawnych podstaw do przekazania kodów źródłowych przewidzianych w trybie § 5 ust. 7 wzoru umowy. W zakresie drugiego z omawianych zarzutów w odwołaniu zacytowano inne pytanie dotyczące ust. 7 § 5 Załącznika 10 do SIWZ Wzór umowy i udzieloną na nie odpowiedź, zamieszczone w pkt 173 tabeli odpowiedzi na pytania (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.), a także zmianę treści s.i.w.z. zamieszczoną w pkt 156 tabeli zmian (załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 175: Wskazać należy, że Wykonawca nie ma uprawnień do udzielenia Zamawiającemu bezterminowego upoważnienia do wydobycia i dalszego wykorzystania kodów źródłowych, wobec czego czy Zamawiający przewiduje zmianą tego postanowienia? Odpowiedź nr 175: Nie, Zamawiający nie przewiduje zmiany § 2 wzoru umowy, jednakże mając na uwadze treść pytania, Zamawiający wyjaśnia, że w § 5 ust. 7 wzoru umowy dotyczącym udzielania upoważnienia do wydobycia i dalszego wykorzystania kodów źródłowych sformułowanie „bezterminowego" zostało zastąpione określeniem „w okresie zakładanego zgodnie z Umową trwania licencji/sublicencji", o czym Uczestnicy Postępowania zostali poinformowani w dniu 16.02.2012 r. pismem znak FR4/253/BKT/12/574 zamieszczonym na stronie internetowej Ministerstwa Finansów. Zmiana nr 156: W § 5 ust. 7 pkt 2 na końcu dopisuje się sformułowanie „dla danej wersji Oprogramowania gotowego lub jego kolejnych wersji”. Odwołujący podniósł, że dokonana przez Zamawiającego zmiana uniemożliwia sporządzenie oferty przez Odwołującego. Powszechnie wiadome jest, że producenci oprogramowania gotowego, w tym klasy ITS, nie godzą się na ujawnianie kodów źródłowych takiego oprogramowania w przypadku zaprzestania świadczenia usług asysty technicznej i konserwacji dla danej wersji oprogramowania, o ile w obrocie dostępne są jego nowsze wersje. W tym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym (naruszenie art. 387 § 1 kc, a Odwołujący jest pozbawiony możliwości sporządzenia oferty zgodnej z takimi właśnie oczekiwaniami Zamawiającego (naruszenie art. 29 ust. 1 pzp). Takie sformułowanie powodować będzie ponadto promowanie podmiotów konkurencyjnych wobec Odwołującego, dysponujących wyłącznymi majątkowymi prawami autorskimi do oprogramowania gotowego, co stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 pzp. Odpowiedź na odwołanie: Sygn. akt KIO 740/12 Zdaniem Zamawiającego pierwszy z powyższych zarzutów stanowi próbę przywrócenia terminu na wniesienia odwołania w zakresie pierwotnej treści s.i.w.z. Zamawiający podniósł, że zarówno Odwołujący, jak i inne podmioty (IBM Polska, Sygnity), na poprzedniej rozprawie zarzucały, występującą ich zdaniem, wadliwość postanowień s.i.w.z. w zakresie brzmienia § 5 ust. 7 pkt 2 i 3 wzoru umowy. Z kolei Odwołujący próbował podnosić kwestię dysponowania kodami źródłowymi w poprzednim odwołaniu, jednakże popełnił pomyłkę co do brzmienia treści umowy. Spowodowało to uznanie przez Izbę, że treść odwołania nie zawierała zarzutów w stosunku do § 5 ust. 7 pkt 2 i 3 wzoru umowy, a podniesienie tego zarzutu na rozprawie jest spóźnione. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 lutego 2012 r. uwzględniła zarzut odwołania wniesionego przez Sygnity (strona 128 wyroku), stwierdzając: Zdaniem Izby, przyjęta konstrukcja jest co prawda prawidłowa (wyjątkowy charakter) – wzorowany na umowach depozytowych oprogramowania – Software Escrow (Izba z urzędu w odniesieniu do niniejszego zarzutu wzięła pod uwagę opracowanie wskazane poniżej), przy czym chodzi o zagwarantowanie nabywcy oprogramowania dostępu do kodów tylko w przypadku wystąpienia sytuacji zdefiniowanej w umowie i przeniesienie prawa do modyfikacji oprogramowania w takiej sytuacji. Jednakowoż, zasadnym jest doprecyzowanie ppkt 2 i 3, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi na rozprawie w tym zakresie. Jednocześnie stwierdzono: W konsekwencji Izba nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie sformułowań ppkt 2 i 3 zgodnie z wykładnią autentyczną przedstawioną na rozprawie z uwzględnieniem, że sytuacja z ppkt 2 będzie dotyczyła zaprzestania wsparcia, a nie pojawienia się nowszej wersji oprogramowania. Zamawiający stwierdził, że zmiana brzmienia ppkt 3 zgodnie z udzieloną odpowiedzią i dodanie sformułowania przeprowadzenia w trybie konkurencyjnym procedury stanowi wykonanie wyroku Izby. Natomiast wywód odwołania w zakresie tego zarzutu jest próbą ponownego kwestionowania postanowień s.i.w.z. w zakresie możliwości żądania dostarczenia i wykorzystania kodów źródłowych. Izba w poprzednio wydanym wyroku uznała postanowienia § 5 ust. 7 pkt 1, 2 i 3 wzoru umowy za uzasadnione z punktu widzenia potrzeb i interesów Zamawiającego, co oznacza, że jest to zarzut dotyczący pierwotnych postanowień s.i.w.z. i podlega odrzuceniu zarówno w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 3, jak i pkt 5 pzp. Odnośnie zarzutu z pkt 12 Zamawiający dodatkowo stwierdził, że w wykonaniu wyroku Izby z 28 lutego 2012 r. doprecyzował § 5 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy poprzez dodanie do jego treści sformułowania dla danej wersji oprogramowania lub jego kolejnych wersji. Zmienione postanowienie będzie uprawniało Zamawiającego do wydobycia kodów źródłowych w przypadku zakończenia asysty technicznej przez producenta lub jego Sygn. akt KIO 740/12 następcę prawnego dla wszelkich wersji Oprogramowania gotowego (zarówno wersji wdrożonej w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, jak i kolejnych wersji oddanych do użytku po wdrożeniu). Natomiast w związku z rozbieżnościami interpretacyjnymi w zakrersie dodanego zapisu, Zamawiający dokonał 24 kwietnia 2012 r. zmiany spójnika lub na spójnik i. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prawidłowo przytoczył wywody Izby rozpatrującej zarzut odwołania Sygnity naruszenia art. 3531 i art. 5 kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 pzp przez postanowienia § 5 ust. 7 pkt 2 i 3 wzoru umowy. Jednakże pomiędzy fragmentami przytoczonymi znalazły się w uzasadnieniu wyroku także następujące zdania: Szczególnie istotne jest doprecyzowanie ppkt 2. W ogólnie dostępnym opracowaniu (dr Małgorzata Engeleit – Umowy w obrocie oprogramowaniem cz. II - http://cbke.prawo.uni.wroc.pl/static/Eclet/2009lato/Umowy Oprogramowanie_Engeleit%202009-05.pdf) wiąże się niniejszy przypadek z brakiem/zaprzestaniem pielęgnacji oprogramowania (zaprzestaniem wsparcia) na skutek porzucenia oprogramowania, w żadnym wypadku nie odnosi się niniejszej sytuacji z pojawieniem się nowszej wersji oprogramowania. W ocenie Izby, taka wykładania rozszerzająca jest błędna. Izba ustaliła na podstawie protokołu rozprawy, że w jej toku Zamawiający przedstawił następujące wyjaśnienia: Odnośnie zarzutu dotyczącego § 5 ust. 7 pkt 2 i 3, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący odniósł się tylko do ar 353 1 oraz art. 5 K.c. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie określił właściwego przepisu, który został naruszony w tym zakresie, nie złożył również dowodu potwierdzającego brak możliwości złożenia oferty. Odnośnie kwestii spornych postanowień umowy Zamawiający wyjaśnia, iż, po pierwsze § 9 dotyczy oprogramowania wytworzonego, a nie gotowego, zaś § 10 ust. licencji na oprogramowanie gotowe. Przywołał również § 10 ust. 1 pkt 5, w ramach którego Zamawiający określił, kiedy będzie przysługiwało mu prawo do modyfikacji oprogramowania gotowego – po pierwsze, kiedy będziemy mieli do czynienia z ingerencją, która nie będzie powodowała konieczności ingerowania w kody źródłowe oraz kiedy zaistnieje taka konieczność, tj. w przypadku § 5 ust. 7 (str. 67 i 68 SIWZ). W tym zakresie, odnosząc się do pkt 2 i 3 wskazuje, że w pkt 2 chodziło o zakończenie w rozumieniu wycofania danego oprogramowania z rynku i zaprzestania jego utrzymywania przez producenta, w pkt 3 zaś sformułowanie „gdy zostanie stwierdzone” należy rozumieć, gdy postępowanie przetargowe ogłoszone przez Zamawiającego nie da rezultatu i będzie konieczne udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Wskazuje, iż w przedmiotowym paragrafie mowa jest o oprogramowaniu klasy ITS, oprogramowaniu gotowym takim, jakim funkcjonuje w innych krajach. Jest to oprogramowanie do obsługi podatkowej. Wskazuje, iż kody źródłowe będą zdeponowane Sygn. akt KIO 740/12 u depozytariusza. Pkt 2 § 5 ust. 7 ma na celu zapewnienie ciągłości funkcjonowania systemu podatkowego, a pkt 3 zabezpieczenia możliwości interesu Zamawiającego w wypadku brak rozstrzygnięcia postępowania konkurencyjnego. [str. 61] Dodatkowo w sprawie dotyczącej poprzedniego odwołania Odwołującego Zamawiający stwierdził: Odnośnie zarzutów Ie, If, Ig Zamawiający wskazuje, iż uznaje argumentację przywołaną odnośnie § 5 ust. 7 pkt 2 i 3 podczas rozpatrywania odwołania Sygnity za adekwatną w przedmiotowym odwołaniu. Brak takich postanowień będzie skutkował dla Zamawiającego powstaniem barierami, o jakich jest mowa w rekomendacji UZP, będą te rekomendacje naruszone. Wyjaśnia, iż dostęp do kodów źródłowych dotyczy oprogramowania gotowego odnoszącego się oprogramowania podatkowego, który ma charakter unikalny na rynku polskim. Wskazuje, iż na rynku istnieje, wg listy Gartnera, 8 producentów oprogramowania gotowego, nie wszyscy niniejsi producenci są uczestnikami przedmiotowych postępowań odwoławczych. Niewykluczone, że przedmiotowe postanowienia wzoru umowy są realne. Pełnomocnik Zamawiającego reprezentujący dział informatyczny wskazał, iż, w jego ocenie, pkt 2 przewidujący możliwość modyfikacji kodów źródłowych w starszej wersji oprogramowania jest możliwy do wyegzekwowania. Zauważa, iż w wypadku oprogramowania Poltax, które jest obecnie użytkowane przez Ministerstwo, dysponuje on odpowiednimi kodami źródłowymi uniemożliwiającymi taką modyfikację. Wskazuje, iż producentem niniejszego oprogramowania jest firma Bull. [str. 74] Oprócz zmian przywołanych w odwołaniu Zamawiający wprowadził następującą zmianę s.i.w.z. w pkt 155 tabeli zmian załącznika nr 1 do pisma z 3 kwietnia 2012 r.: W § 5 ust. 7 w zdaniu pierwszym słowa „wraz z przekazaniem do odbioru Etapów zastępuje się sformułowaniem „w ramach Etapów” oraz wykreśla się słowa „za protokolarnym potwierdzeniem odbioru”, a także w zdaniu drugim po słowach „Wraz z dowodem złożenia do depozytu kodów źródłowych Oprogramowania gotowego” dodaje się sformułowanie „w ramach usługi typu ESCROW”. Izba ustaliła zatem, że na dzień wniesienia odwołania ustaliło się następujące brzmienie § 5 ust. 7 Załącznika 10 do SIWZ – Wzór Umowy [uwagi w nawiasach kwadratowych, a także pogrubienia lub skreślenia dodano dla zobrazowania wprowadzonych zmian]: Wykonawca, wraz z przekazaniem do odbioru Etapów [3.04 zmieniono na:] w ramach Etapów TA2/2, TA3/2 i TA4/2 zakończonych osiągnięciem Kamieni milowych - Pełne wdrożenie, dla poszczególnych Architektur Pośrednich, dostarczy [3.04 skreślono:] za protokolarnym potwierdzeniem odbioru kody źródłowe Oprogramowania dedykowanego i dowód złożenia do depozytu u zaufanej osoby trzeciej (depozytariusza), którą mogą być Sygn. akt KIO 740/12 placówki bankowe, kancelarie notarialne lub wyspecjalizowane w tym obszarze firmy, kodów źródłowych Oprogramowania gotowego w części obejmującej oprogramowanie klasy ITS, a także pełną Dokumentację techniczną dotyczącą danej Architektury Pośredniej, w tym dotyczącą całości Oprogramowania. Wraz z dowodem złożenia do depozytu kodów źródłowych Oprogramowania gotowego [3.04 dodano:] w ramach usługi typu ESCROW. Wykonawca dostarczy jednocześnie potwierdzenie nieodwołalnego, bezterminowego [16.02 zmieniono na:] w okresie zakładanego zgodnie z Umową trwania licencji/sublicencji upoważnienia Zamawiającego do wydobycia i dalszego wykorzystania kodów źródłowych w następujących przypadkach: 1) upadłości lub likwidacji producenta Oprogramowania gotowego objętego licencjonowaniem, lub jego następcy prawnego; 2) zakończenia świadczenia usług asysty technicznej i konserwacji przez producenta Oprogramowania gotowego lub jego następcę prawnego [3.04 dodano:] dla danej wersji Oprogramowania gotowego i jego kolejnych wersji. 3) gdy zostanie stwierdzone, że Zamawiający nie ma możliwości [3.04 dodano:] przeprowadzenia w trybie konkurencyjnym procedury powierzenia usług utrzymania i rozwoju Systemu e-Podatki osobie trzeciej niezależnej od Wykonawcy lub producenta. Wykonawca zapewnia, że w okresie zakładanego trwania licencji/sublicencji, ww. upoważnienie Zamawiającego będzie skuteczne, a kody źródłowe będą w stanie umożliwiającym ich wykorzystanie w celu prawidłowego utrzymania i rozwoju Systemu e Podatki. Zamawiający jest odpowiedzialny za to, że kody źródłowe nie zostaną wykorzystane w innym celu. Dodatkowo w pkt 1.1 pisma z 24 kwietnia 2012 r. (znak pisma: FR4/253/BKT/12/1359) Zamawiający wprowadził następującą zmianę: w treści § 5 ust. 7 pkt 2 Wzoru Umowy Zamawiający zmienia zapis „dla danej wersji Oprogramowania gotowego lub jego kolejnych wersji” na zapis „dla danej wersji Oprogramowania gotowego i jego kolejnych wersji” Izba zważyła, co następuje: Niepodważalne jest, że w poprzednio łącznie rozpoznawanych sprawach Izba rozpatrywała zarzuty wywiedzione na tle brzmienia § 5 ust. 7 wzoru umowy, w tym pkt 2 i 3. Zostały one uwzględnione w taki sposób, jak to wynika z przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku z 28 lutego 2012 r., gdzie Izba nakazała wprowadzenie pewnych zmian, zgodnie z przytoczonymi powyżej wyjaśnieniami Zamawiającego, w pozostałym zakresie uznając samą konstrukcję prawną za dopuszczalną. W odwołaniu ta istotna okoliczność została zupełnie przemilczana, natomiast na posiedzeniu Odwołujący zajął Sygn. akt KIO 740/12 stanowisko, że niemożliwe jest zbadanie czy Zamawiający wprowadził zmiany zgodne z nakazanymi przez Izbę w wyroku z 28 lutego 2012 r. Izba nie podziela tego poglądu, gdyż z art. 189 ust. 2 pzp wynika obligatoryjny charakter badania odwołania między innymi w zakresie tego, czy nie odwołano się od czynności dokonanych zgodnie z treścią wyroku. Po przeprowadzeniu porównania zmian objętych zarzutami odwołania z nakazami zawartymi w wyroku z 28 lutego 2012 r. nie sposób stwierdzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana pkt 3 ust. 7 § 5 wzoru umowy została dokonana niezgodnie z wyrokiem Izby. Zamawiający zgodnie ze swoimi wyjaśnieniami złożonymi w toku poprzedniej rozprawy doprecyzował, że chodzi o niemożność udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym, a zatem powodującą konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Również zakwestionowana w odwołaniu odpowiedź na pytanie zawiera takie wyjaśnienia oraz informację o wprowadzonej zmianie. Zamawiający nie był zobowiązany do zmiany w większym zakresie, niż to wynikało z rozstrzygnięcia poprzednich odwołań. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych argumentów podważających zgodność wprowadzonej zmiany z wyrokiem Izby. Z tych względów Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego zmiana pkt 3 ust. 7 § 5 wzoru umowy skutkuje zajściem przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp w stosunku do zarzutu odwołania w niniejszej sprawie. Odmiennie przedstawia się stan rzeczy w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 2 ust. 7 § 5 wzoru umowy. W uzasadnieniu wyroku z 28 lutego 2012 r. Izba wyraźnie nakazała zawężenie tej przesłanki pozwalającej Zamawiającemu na wydobycie kodów źródłowych do sytuacji zaprzestania wsparcia dla danego oprogramowania w ogóle, a nie tylko dla starszej wersji, w związku z pojawieniem się nowszej, a zatem do sytuacji tzw. porzucenia oprogramowania przez jego producenta. Tymczasem z wprowadzonej przez Zamawiającego 3 kwietnia 2012 r. zmiany wynikało, że wystarczające jest zaprzestanie wsparcia dla danej lub kolejnych wersji oprogramowania gotowego, a zatem jednej z nich. Zamawiający nie wykonał zatem w tym zakresie prawidłowo wyroku, dokonując wręcz rozstrzenia dotychczas sformułowanej przesłanki, co stało się przedmiotem zarzutu nowego odwołania. Doprowadziło to do paradoksalnej sytuacji, w której zażądano przywrócenia brzmienia przesłanki do stanu sprzed 3 kwietnia 2012 r. W tych okolicznościach zarzut skierowany przeciwko wprowadzonej zmianie jest oczywiście zasadny. Odwołujący na rozprawie zmienił swoje żądanie, gdyż oświadczył, że satysfakcjonuje go zmiana wprowadzona przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Wobec takiego stanu istniejącego na dzień orzekania, nie można stwierdzić, że stwierdzone naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielnie zamówienia. Natomiast Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że pozostałe wywody Sygn. akt KIO 740/12 Odwołującego, dotyczą elementów treści s.i.w.z. istniejących przed zmianą z 3 kwietnia 2012 r., wobec których mógł on i powinien podnieść zarzuty w poprzednio wniesionym odwołaniu, a zatem Izba jest uprawniona do pozostawienia ich bez rozpoznania z powołaniem się na art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, wobec przekroczenia terminu wynikającego z art. 182 ust. 2 pkt. 1 pzp. IX.249 – Izba pozostawiła zarzut bez merytorycznego rozpoznania. Odwołanie: W odwołaniu zacytowano pytanie dotyczące wymagania uzupełniającego WYM.UZU.44 z Załącznika 6 do OPZ i udzieloną na nie odpowiedź, zamieszczone w pkt 249 tabeli odpowiedzi na pytania (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.) Pytanie nr 249: Pkt. 7. – w zakres obsługi incydentów na etapie asysty powdrożeniowej wchodzi również wyjaśnianie działania Systemu. Czy prawo do zgłaszania zapytań o wyjaśnienie działania Systemu posiadają tylko użytkownicy MF (lub ich ograniczona grupa) czy też użytkownicy spoza MF (podatnicy)? Prosimy o podanie estymat wolumenu zapytań odnośnie wyjaśnień działania systemu. Odpowiedź nr 175: W zakresie tego, kto zgłasza się do III linii wsparcia patrz odpowiedź na pytanie 256. Jeśli chodzi o wolumen zapytań to jest on zależny, od jakości wytworzonego systemu (np. intuicyjności) oraz jego dokumentacji. Zapytanie do III linii wsparcia będzie kierowane w przypadku, gdy przygotowana przez Wykonawcę dokumentacja systemu oraz Baza Wiedzy o Systemie nie będzie umożliwiała odpowiedzi na pytanie Zdaniem Odwołującego powyższa odpowiedź w sposób zasadniczy zmodyfikowała treść s.i.w.z., w szczególności ostatnie zdanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści s.i.w.z. oraz jej ujednolicenie. Odpowiedź na odwołanie: Zamawiający stwierdził, że dokonując zmiany s.i.w.z. w zakresie WYM.UZU.44 wykonał wyrok z 28 lutego 2012 r., w którym odnosząc się do zarzutu Odwołującego Izba stwierdziła: Odnośnie zarzutu w zakresie pkt I s – III linii wsparcia, Izba wskazuje, że Zamawiający mimo zapowiedzi modyfikacji w odpowiedzi na odwołanie, nie dokonał w przedmiotowym zakresie zmiany postanowień OPZ. Z tej przyczyny, jak i wobec uznania zasadności argumentacji Odwołującego, Izba uwzględniła zarzut i nakazuje w tym zakresie stosowną modyfikację wraz z zagwarantowaniem jednoznacznego prawa Wykonawcy do Sygn. akt KIO 740/12 odmowy reakcji na incydent, w ramach III linii wsparcia, z zastrzeżeniem podania uzasadnienia odmowy reakcji. Z uwagi na powyższe Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 9 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. Izba ustaliła, co następuje: Pierwotnie pkt 11 wymagania WYM.UZU.44 z Załącznika 6 do OPZ – Wymagania uzupełniające na usługi i produkty realizowane w ramach Kontraktu brzmiał następująco: Wykonawca nie ma prawa odmówić obsługi incydentów z powodu tego, że jego zdaniem problem mógł być obsłużony w I lub II linii wsparcia. W odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 239/12 Odwołujący wnosił w pkt I s o: nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Załącznika nr 6 do OPZ, w punkcie 1.1.6.7. WYM.UZU.44 Rozwiązywanie problemów i incydentów podczas asysty powdrożeniowej, poprzez jednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności Wykonawcy ramach III linii wsparcia i podziału odpowiedzialności pomiędzy I i II linię wsparcia zapewnianą przez Zamawiającego, a III linią wsparcia, której zapewnienie jest obowiązkiem Wykonawcy. W rozstrzygnięciu tak sprecyzowanego zarzutu i żądania Izba orzekła jak to przytoczył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Po wyroku Izby Zamawiający 3 kwietnia 2012 w pkt. 87 tabeli zmian s.i.w.z. zamieścił następującą informację: W Załączniku 6 do OPZ punkt 11 w wymaganiach: „WYM.UZU.44 Rozwiązywanie problemów i incydentów podczas asysty powdrożeniowej” i „WYM.UZU.52 Rozwiązywanie problemów i incydentów podczas etapu utrzymania Systemu” otrzymuje brzmienie: Wykonawca może odmówić reakcji na incydent i przekazać go z powrotem do II linii wsparcia Zamawiającego, jeśli obsługa incydentu leży w zakresie Zamawiającego, tj. informacja potrzebna do obsługi incydentu jest w Dokumentacji Systemu, informacja o obsłudze systemu jest w Bazie Wiedzy o Systemie, incydent nie dotyczy systemu dostarczonego przez Wykonawcę, zgłoszenie nie zawiera wszystkich informacji wymaganych zgodnie z Umową do jego obsługi. Warunkiem odmowy jest podanie uzasadnienia wskazującego miejsce w Dokumentacji w którym są informacje potrzebne do obsługi incydentu, miejsce w Bazie Wiedzy o Systemie, w którym jest informacja o obsłudze incydentu lub innego właściwego uzasadnienia”. Izba ustaliła także, że 3 kwietnia 2012 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie 249 odesłał do następującej odpowiedzi zamieszczonej w pkt. 256: Z III linią wsparcia kontaktuje się tylko II linia wsparcia.(…) Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 740/12 Wobec tego, że zarzut dotyczy kwestii poprzednio rozpatrywanej przez Izbę, a Zamawiający następnie dokonał zmiany treści s.i.w.z. zgodnie z wyrokiem z 28 lutego 2012 r. – Izba pozostawiła go bez rozpoznania w niniejszej sprawie, z powołaniem się na art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. W ocenie Izby również trzecie zdanie odpowiedzi udzielonej na pytanie 249 jest zgodne jest zarówno z tym wyrokiem, jak zmianą treści pkt. 11 WYM.UZU.44. Izba zauważa wewnętrzną sprzeczność stanowiska Odwołującego, który z jednej strony stwierdza, że odpowiedź w sposób zasadniczy modyfikuje treść SIWZ i jednocześnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ. Na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby stanowiskiem, wyjaśnienia s.i.w.z. udzielone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców są obowiązujące niezależnie od tego, czy powinny być i zostały nazwane zmianami s.i.w.z. X.15, XI.17 – Izba pozostawiła zarzuty bez merytorycznego rozpoznania. Odwołanie: W odwołaniu zacytowano pytania dotyczące wymagania uzupełniającego WYM.UZU.44 z Załącznika nr 2 do OPZ i odpowiedzi na te pytania, zamieszczone w pkt 15 i 17 tabeli odpowiedzi na pytania, a także zmianę treści s.i.w.z. wynikającą z pkt 10 tabeli zmian (odpowiednio załącznik nr 2 i 1 do pisma z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 15: Co oznacza zapis „minimalnym (praktycznie zerowym)” punkcie odtworzenia i czasie odtworzenia. Czy należy go rozumieć, jako RPO=RTO=0? Jeśli nie to, jakie wartości dla RPO/RTO dopuszcza Zamawiający?" Odpowiedź nr 15: Wymaganie S. WYM.042 zostanie zmienione i będzie mówiło o czasie nie większym niż 4 godziny. Dokumentacja usług KiC zostanie dołączona do nowej wersji SIWZ. Pytanie nr 17: Wymagania S.WYM.072 i 075 opisują, że parametry RTO i RPO mają być odpowiednio „nie większe" niż analogiczne wskaźniki dla infrastruktury. Prosimy 0 podanie wskaźników RPO i RTO dla infrastruktury dostarczanej przez Zamawiającego. Prosimy także o informację jak interpretować te wymagania w kontekście S. WYM.042 o "praktycznie zerowym" RPO/RTO. Odpowiedź nr 17: Patrz odpowiedź na pytanie 15. Zmiana nr 10: W Załączniku nr 2 do OPZ Zamawiający nadaje wymaganiu: „S.WYM.042 – Możliwość wykorzystania centrów zapasowych", następującą treść: „Konstrukcja dostarczanych systemów centralnych powinna umożliwiać wykorzystanie ich w środowisku wielu centrów komputerowych zapewniających minimalny (praktycznie zerowy) Sygn. akt KIO 740/12 punkt odtworzenia (Recovery Point Objectwe) oraz czas odtworzenia (Recovery Time Objective) do 4 godzin, w razie zniszczenia zasobów centrum komputerowego”. W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie nie zostało zmienione w sposób precyzyjny. Ponadto Zamawiający mimo deklaracji zawartej w treści odpowiedzi na pytanie, nie dołączył do s.i.w.z. dokumentacji usług KiC. W konsekwencji zmieniona treść s.i.w.z. jest również niezgodna z art. 29 ust. 1 ustawy pzp, uniemożliwiając tym samym sporządzenie oferty przez Odwołującego. Odpowiedź na odwołanie: Zamawiający wskazał, że kwestia czasu odtworzenia była przedmiotem poprzednich odwołań, a dokonana zmiana jest zgodna z deklaracjami przedstawionymi w odpowiedzi na poprzednie odwołania, a także wyrokiem Izby z 28 lutego 2012 r. (str. 115). Zarzut dotyczący Załącznika 2 do OPZ, sekcji 1.3.5 Wykorzystanie zasobów, wymagania S.WYM.042 – Możliwość wykorzystania centrów zapasowych (TA2, TA3, TA4) był przedmiotem poprzedniego odwołania HP (pkt I cc), w którym zażądano usunięcia tego postanowienia. Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowienia zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie oraz korelację definicji RPO z definicją zawartą w KiC. Zamawiający zgodził się z zarzutem, że praktycznie zerowy punkt oraz czas odtworzenia tworzy zbyt kosztowne wymagania względem centrów zapasowych. Zamawiający oświadczył także, że skoryguje brzmienie tego wymagania na mniej restrykcyjne: Konstrukcja dostarczanych systemów centralnych powinna umożliwiać wykorzystanie ich w środowisku wielu centrów komputerowych zapewniających minimalny punkt odtworzenia oraz czas odtworzenia (Recovery Point Objective, Recovery Time Objective) w razie zniszczenia centrum komputerowego. Wymagany czas określa się do 4 godzin. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie podał żadnego uzasadnienia dla swojej tezy o zmianie wymagania S.WYM. 042 w sposób nieprecyzyjny. Izba nakazując zmianę zgodnie z propozycją Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie nie dopatrzyła się jakiejkolwiek nieprecyzyjności pierwotnego postanowienia s.i.w.z., a jedynie odniosła się do wymaganego czasu odtworzenia. W ocenie Zamawiającego powyższe okoliczności uzasadniają odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 10 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 pzp. Zamawiający stwierdził również, że dokumentacja usługi KiC została zamieszczona na jego stronie internetowej 3 kwietnia 2012 r. jako kolejny załącznik do OPZ, a przeciwne twierdzenia odwołania są nieprawdziwe. Z kolei zarzut 11 odwołania podlega według Zamawiającego odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 pzp, gdyż postanowienia OPZ w zakresie wymagania Sygn. akt KIO 740/12 S.WYM.072 również było przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, która oddaliła zarzut z pkt 3 uzupełnienia odwołania HP (str. 116 wyroku). Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzut w zakresie niezamieszczenia przez Zamawiającego dokumentacji KiC, przyznając okoliczność podniesioną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że na dzień wniesienia odwołania ustaliło się następujące brzmienie Załącznik 2 do OPZ – Wymagania główne w zakresie Realizowanych produktów, 1.3.5 Wykorzystanie zasobów [uwagi w nawiasach kwadratowych, a także pogrubienia lub skreślenia dodano dla zobrazowania wprowadzonych zmian]: Wymagania: S.WYM.042 - Możliwość wykorzystania centrów zapasowych(TA2, TA3, TA4) Konstrukcja dostarczanych systemów centralnych powinna umożliwiać wykorzystanie ich w środowisku wielu centrów komputerowych zapewniających minimalny (praktycznie zerowy) punkt odtworzenia oraz czas odtworzenia (Recovery Point Objective, Recovery Time Objective) w razie zniszczenia zasobów centrum komputerowego. [3.04 zmieniono na:] czas odtworzenia (Recovery Time Objective) do 4 godzin, w razie zniszczenia zasobów centrum komputerowego. 1.4 Eksploatacja, utrzymanie, rozwój, licencje Wymagania: S.WYM.072 - Czas wznowienia po zakłóceniu działania (TA2, TA3, TA4) Dla każdej z aplikacji czas gwarantowanego wznowienia po zakłóceniu działania (RTO) powinien być nie większy niż dla powiązanej usługi infrastrukturalnej dostarczającej środowisko dla aplikacji. S.WYM.075 - Poziom utraty danych po wystąpieniu zakłócenia(TA2, TA3, TA4) Maksymalny poziom utraty danych w systemie po wystąpienia zakłócenia (RPO) powinien być nie większy niż zapewniany przez usługi infrastrukturalne w środowisku, których dane są przetwarzane. Izba ustaliła następujące brzmienie uzasadnienia wyroku Izby z 28 lutego 2012 r. w zakresie zarzutów poprzednio podniesionych przez Odwołującego: Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 239/12 - Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.: (…) Wskazał, że: (…) cc) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 2 do OPZ sekcja: "1.3.5 Sygn. akt KIO 740/12 Wykorzystanie zasobów", „S.WYM.042 - Możliwość wykorzystania centrów zapasowych (TA2, TA3, TA4)" w brzmieniu: „Konstrukcja dostarczanych systemów centralnych powinna umożliwiać wykorzystanie ich w środowisku wielu centrów komputerowych zapewniających minimalny (praktycznie zerowy) punkt odtworzenia oraz czas odtworzenia (Recovery Point Objective, Recovery Time Objective) w razie zniszczenia zasobów centrum komputerowego.", poprzez usunięcie powyższego zapisu. (…) 3) załączniku nr 2 do OPZ, na str. 14 w punkcie S.WYM.072 - Czas wznowienia po zakłóceniu działania (TA2, TA3, TA4), poprzez dopuszczenie możliwości dłuższego czasu gwarantowanego wznowienia po zakłóceniu działania (RTO) dla każdej z aplikacji niż czas wznowienia dla powiązanej usługi infrastrukturalnej dostarczającej środowisko dla aplikacji. (…) Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 239/12 - Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.: (…) Odwołujący podtrzymał następujące zarzuty: (…) • w zakresie pkt I cc – załącznika nr 2 do OPZ sekcja: "1.3.5 Wykorzystanie zasobów", „S.WYM.042 - Możliwość wykorzystania centrów zapasowych (TA2, TA3, TA4)"; (…) • w zakresie pkt 3 uzupełnienia – odnośnie załącznika nr 2 do OPZ, na str. 14 w pkt S.WYM.072 - Czas wznowienia po zakłóceniu działania (TA2, TA3, TA4), poprzez dopuszczenie możliwości dłuższego czasu gwarantowanego wznowienia po zakłóceniu działania (RTO) dla każdej z aplikacji niż czas wznowienia dla powiązanej usługi infrastrukturalnej dostarczającej środowisko dla aplikacji; Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje. (…) Odnośnie zarzutu w zakresie pkt I cc [załącznik nr 2 do OPZ sekcja: "1.3.5 Wykorzystanie zasobów", „S.WYM.042 - Możliwość wykorzystania centrów zapasowych (TA2, TA3, TA4)"], Izba wskazuje, że Zamawiający mimo zapowiedzi modyfikacji w odpowiedzi na odwołanie nie dokonał w przedmiotowym zakresie zmiany postanowień OPZ (zapowiedział wydłużenie parametru RTO do 4 godzin /S.WYM.042/- załącznika nr 2 do OPZ.). Z powyższego względu, jak i wobec uznania zasadności argumentacji Odwołującego, Izba nakazuje Zamawiającemu zmianę zgodnie z oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie, jak i korelację definicji RPO zgodnie z definicją z „KIC”. Odnośnie zarzutu w zakresie pkt 3 uzupełnienia – odnośnie załącznika nr 2 do OPZ, na str. 14 w pkt S.WYM.072 - Czas wznowienia po zakłóceniu działania (TA2, TA3, TA4), poprzez dopuszczenie możliwości dłuższego czasu gwarantowanego wznowienia po zakłóceniu działania (RTO) dla każdej z aplikacji niż czas wznowienia dla powiązanej usługi Sygn. akt KIO 740/12 infrastrukturalnej dostarczającej środowisko dla aplikacji, Izba uznała że niniejsze naruszenie podlega oddaleniu. Sformułowany zarzut ma zbyt ogólny charakter, zaś inny jest czas dla infrastruktury logicznej i technicznej, a w ramach odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazywał, iż oba czasy funkcjonują niezależnie. Izba zważyła, co następuje: Wobec tego, że analogiczne zarzuty Odwołującego były już rozpatrywane przez Izbę, a Zamawiający następnie dokonał zmiany treści s.i.w.z. zgodnie z wyrokiem z 28 lutego 2012 r. – Izba pozostawiła go bez rozpoznania w niniejszej sprawie, z powołaniem się na art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 pzp. Izba zauważa nadto, że nie stanowi właściwego sprecyzowania zarzutu stwierdzenie w pkt 11 odwołania w powyższym zakresie patrz uzasadnienie w pkt 10 powyżej. Z takiego odesłania niewiele bowiem wynika, co najwyżej tyle, że jest to ten sam zarzut, skoro brak wskazania innych okoliczności. Postanowienia dotyczące wymagań S.WYM.072 i S.WYM.075 nie uległy żadnej zmianie, a czym innym jest, że ich rzeczywisty zakres zastosowania jest powiązany z treścią wymagania S.WYM.042. Z kolei to wymaganie zostało jednak zmienione przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby zapadłym na skutek poprzedniego odwołania wniesionego przez Odwołującego. XIII.173 – Izba stwierdziła brak sprecyzowania jakiegokolwiek zarzutu. Odwołanie: W odwołaniu wyłącznie zacytowano pytanie dotyczące ust. 10 § 5 Załącznika 10 do SIWZ – Wzór Umowy i udzieloną na nie odpowiedź, zamieszczone w pkt 174 tabeli odpowiedzi (załącznik nr 2 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.) Pytanie nr 174: Wykonawca nie ma możliwości zapewnienia bezterminowego działania kodów źródłowych w celu bezterminowego działania systemu. Czy Zamawiający może określić w latach okres czasu, w którym Wykonawcy będą musieli zapewnić skuteczne działanie kodów źródłowych? Odpowiedź nr 174: Zamawiający wyjaśnia, że w treści § 5 ust. 7 wzoru umowy sformułowanie „bezterminowego" zastąpiono określeniem „w okresie zakładanego zgodnie z Umową trwania licencji/sublicencji', o czym Uczestnicy Postępowania zostali poinformowani w dniu 16.02.2012 r. pismem znak FR4/253/BKT/12/574 zamieszczonym na stronie internetowej Ministerstwa Finansów. Odpowiedź na odwołanie: Według Zamawiającego jest to kolejny zarzut dotyczący tej samej problematyki – Sygn. akt KIO 740/12 kodów źródłowych. Zamawiający wskazał, że kwestia związana z regulacją zawartą w § 5 ust. 7 pkt 2 i 3 wzoru umowy była przedmiotem poprzednich odwołań, które Izba już rozstrzygnęła, a w konsekwencji doprecyzowanie pojęć zostało wykonane przez Zamawiającego zgodnie z nakazem Izby. Zamawiający zauważył również, że w punkcie 13 Odwołujący nie sformułował zarzutu ani żądania, co jest niezgodne z art. 180 ust. 3 pzp. Nadto zmiana w zakresie przytoczonego w treści odwołania postanowienia § 5 ust. 7 wzoru umowy została dokonana 16 lutego 2012 r., a zatem termin na wniesienie odwołania upłynął 26 lutego 2012 r. Wreszcie, Zamawiający podniósł, że w tym zakresie Izba orzekła w wyroku z 28 lutego 2012 r. (str. 106), stwierdzając: Izba oddaliła zarzut z pkt. II.9 odnośnie naruszenia art. 139 Pzp w zw. z art. 365 1 k.c. oraz art. 5 kc poprzez nałożenie na wykonawcę zobowiązania bezterminowego, które zgodnie z zapisami wzoru umowy ma obowiązywać bez jakiegokolwiek ograniczenia czasowego – § 5 ust. 7 i § 18 ust. 11 Załącznika nr 10 (wzór Umowy). Należy bowiem zauważyć, że w wyniku modyfikacji dnia 16.02.2012 r. niniejsze postanowienia utraciły charakter bezterminowych, z tej przyczyny Izba uznała, że z mocy art. 192 ust. 2 pzp niniejszy zarzut w obu przypadkach podlega oddaleniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu poza zacytowaniem pytania i odpowiedzi nie sprecyzowano żadnych okoliczności prawnych i faktycznych, które pozwalałyby stwierdzić co Odwołujący zarzuca Zamawiającemu i na jakiej podstawie. Niewystarczające są w tym zakresie ogólnikowe stwierdzenia w części wstępnej odwołania, również żadne z podniesionych żądań nie dotyczy pytania nr 174. Na marginesie Izba stwierdza, że rację ma Zamawiający, a co potwierdzają ustalenia faktyczne poczynione na potrzeby zarzutów z pkt VIII i XII, że samo pytanie dotyczy postanowienia zmienionego już 16 lutego 2012 r., które od tego czasu nie uległo zmianie. XIV.169 – Izba uznała zarzut za zasadny. XV.257,445,452 – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołanie: W pkt 14 odwołania zacytowano pytanie dotyczące pkt 28 § 1 Załącznika 10 do SIWZ Wzór umowy i udzieloną na nie odpowiedź, zamieszczone w pkt 169 tabeli odpowiedzi na pytania, a także zmianę s.i.w.z. z pkt. 150 tabeli zmian z 3 kwietnia 2012 r. (odpowiednio załącznik nr 2 i 1 do pisma z 3 kwietnia 2012 r.) Pytanie nr 169: Co oznaczają według Zamawiającego kluczowe elementy określone Sygn. akt KIO 740/12 w nr 28 tabeli Definicji (definicja pojęcia „Prototyp”) Odpowiedź nr 169: Zamawiający wyjaśnia, że informacje o kluczowych elementach Prototypu dla poszczególnych Architektur Pośrednich zostały wskazane w wymaganiu WYM.UZU.17 „Prototypowanie" w Załączniku nr 6 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, jednakże Zamawiający zwraca także uwagę, że w § 1 pkt 28 wzoru umowy definicja „Prototypu", zostanie zastąpiona definicją „Pakietu Projektowego Architektur Pośrednich. Zmiana nr 150: W § 1 pkt 28 definicję Prototypu zastępuje się definicją „Pakietu Projektowego Architektury Pośredniej w brzmieniu: „Kamień milowy, którego osiągnięcie kończy pierwszy Etap w ramach realizacji poszczególnych Architektur Pośrednich określający stan, w którym kluczowe dokumenty projektowe dotyczące danej Architektury Pośredniej, wskazane w Załączniku 15 do OPZ stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy, zostały odebrane przez Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego [cytat]: Powyższa zmiana wpływa w sposób znaczący na zakres oraz zwiększenie pracochłonności Etapu I, w sposób, który uniemożliwia wykonanie Etapu I w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Brak konsekwencji we wprowadzeniu przedmiotowej zmiany polegający na wprowadzeniu adekwatnych zmian i oraz określenia podziału poszczególnych składników ceny zamówienia powoduje, że Wykonawca będzie zobowiązany świadczenia niemożliwego, ponadto zmiana powyższa powodować będzie także zobowiązanie Wykonawcy do realizacji świadczenia poniżej granicy opłacalności. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z punktem 1 pkt 1.1 ppkt 1.1.5 1.2 Załącznika 3 do SIWZ „Szczegółowa specyfikacja ceny oferty” Zamawiający precyzuje, że cena Prototypu (Etap 1) powinna zostać określona na poziomie maksymalnym 10% ceny Usługi budowy, usługi wdrożenia i asysty powdrożeniowej (łącznie) co w związku z dokonaniem przedmiotowej zmiany SIWZ, uniemożliwia realizację zamówienia w tym zakresie, zgodnie z wymogami Zamawiającego w zakresie specyfikacji ceny oferty. Dodać przy tym należy, że konsekwencją powyższych zmian jest oczywiste naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń. Mamy w tym przypadku do czynienia z naruszeniem m.in. art. 29 ust.1 ustawy PZP oraz art. 387 § 1 oraz 487 § 2 kodeksy cywilnego. Odpowiedź na odwołanie: Według Zamawiającego powyższy zarzut sprowadza się do problematyki rozpatrywanej już przez Izbę m.in. w związku z odwołaniem wniesionym przez Asseco Poland – zarzuty I a-f. Izba orzekła o zasadności postanowień s.i.w.z. związanych ze sposobem rozliczania niektórych elementów ryczałtowych w kontekście art. 29 ust. 1 pzp oraz art. 487 kc. Rozstrzygając te zagadnienia Izba oddaliła wszystkie zarzuty w tym zakresie uznając, że skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie wykazali, że w Sygn. akt KIO 740/12 rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie może zastosować modelu wynagrodzenia ryczałtowego lub musi zastosować model wynagrodzenia kosztorysowego. Stosowanie konkretnego modelu wynagrodzenia – wobec braku unormowań w tym zakresie - zależy przede wszystkim od stanu wiedzy, doświadczenia i polityki zamawiającego. W związku z tym zamawiający nie jest zobligowany do uwzględnienia sugestii odwołujących i zastosowania modelu wynagrodzenia kosztorysowego.” (za wyrokiem z dnia 14.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 812/09, sygn. akt: KIO/UZP 833/09. Zdaniem Zamawiającego twierdzenie, że zmiana s.i.w.z. ma jakikolwiek wpływ na pracochłonność jest nieprawdą. Kwestia sprowadza się do tego, że pierwotnie Zamawiający po oddaniu Prototypu wypłacał wykonawcy zaliczkę, a zmiana sprowadza się do tego, że zostanie ona wypłacona po oddaniu Pakietu Projektowego Architektur Pośrednich. Po pierwsze – chęć wypłacenia zaliczki jest postanowieniem ze wszech miar korzystnym dla wykonawcy, gdyż Zamawiający nie ma takiego obowiązku i miał pełne prawo ustalić wypłacenie całości wynagrodzenia po zakończeniu prac związanych z realizacją umowy. Po drugie – również przesunięcie terminu jej wypłacenia nie może stanowić jakiegokolwiek zarzutu z punktu widzenia naruszenia przepisów prawa. Jak to stwierdził Zamawiający, tym samym stawianie zarzutów w tym zakresie jest bezzasadne. Zamawiający podniósł także, że Izba wydając 28 lutego 2012 r. wyrok badała postanowienia umowy w kontekście zarówno świadczenia niemożliwego, jak i ekwiwalentności świadczeń, jednoznacznie oddalając wszystkie zarzuty w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 pzp. Odnośnie drugiego z zarzutów w odwołaniu zacytowano trzy pytania dotyczące wymagań uzupełniających określonych w Załączniku 6 do opisu przedmiotu zamówienia i odpowiedzi na te pytania, zamieszczone odpowiednio w pkt 257, 445 i 442 tabeli odpowiedzi na pytania, a także zmiany s.i.w.z. zamieszczone w pkt. 111 i 112 tabeli zmian (odpowiednio załącznik nr 2 i 1 do pisma Zamawiającego z 3 kwietnia 2012 r.). Pytanie nr 257 dotyczyło pkt 2 wymagania WYM.UZU.208 [Pula punktów, o której mowa powyżej jest to wartość maksymalna, którą może otrzymać Wykonawca za realizację wszystkich zmian w Systemie, o których mowa w wymaganiu „WYM.UZU.55 Wprowadzanie zmian w Systemie" na etapie jego utrzymania]: Wykonawca wnosi o udzielenie wyjaśnienia, czy powyższe sformułowanie oznacza, że do momentu zakończenia asysty powdrożeniowej, ewentualne zmiany są realizowane w ryczałcie? I jakie to mogą być zmiany? Odpowiedź nr 257: Wymagania WYM.UZU.18 i WYM.UZU.19 uległy zmianie. Określają one że zmiany w ryczałcie są do określonego w tych wymaganiach momentu w Sygn. akt KIO 740/12 cyklu projektowym. Uległy także odpowiednio zmianie wymagania WYM.UZU.1 i WYM.UZU.55. Zmiany w 18 i 19 zostały wprowadzone. Pytanie nr 445 dotyczyło wymagania WYM.UZU.18 Zmiany w nowych komponentach Systemu [Przez obsługę zmian rozumie się całościowy proces ich realizacji – od pozyskania wymagań, poprzez ich udokumentowanie, analizę, projekt, implementację, testy, wdrożenie, migrację danych, szkolenia i utrzymanie. Przez niezbędne zmiany rozumie się zmiany w nowych komponentach Systemu wynikające z: a) wdrażania architektur pośrednich lub architektury docelowej, b) zmian prawnych wynikających/lub warunkujących wdrożenie architektur pośrednich oraz architektury docelowej, w szczególności Wykonawca uwzględnia (tj. odpowiednio rozwija/modyfikuje System) zmiany prawne mające wpływ na System, które zostaną ogłoszone lub zapowiedziane przez Zamawiającego (w formie projektów rozporządzeń lub ustaw przekazanych do Wykonawcy) do końca realizacji Zamówienia.)]: a) Nieokreślony zakres zmian do wyszafowania i wcześniejszego zaplanowania zmian „ogłoszonych”, które w przypadku realizacji powodują istotne ryzyko projektowe – braku możliwości dotrzymania terminów kontraktowych. Czy Zamawiający godzi się na założenie, że wszystkie zmiany prawne, jakie miałby być realizowane w danej architekturze musza wcześniej być zaplanowane i uwzględnione w planie etapu realizującego daną Architekturę, aby nie stanowiły dla Wykonawcy ryzyka niedotrzymania terminów, b) Czy za ryzyko braku zgodności zrealizowanych w systemie projektowanych zmian prawnych zleconych wykonawcy do wykonania a które w terminie wdrożenia rozwiązania nie wejdą w życie ryzyko i odpowiedzialność ponosi wyłącznie Zamawiający. W szczególności wszelkie koszty konieczności wycofania/zawieszenia tych zmian w oprogramowaniu ponosi Zamawiający. Odpowiedź nr 445: Patrz odpowiedz na pytanie 257. Z punktu widzenia Wykonawcy forma poinformowania o tym, jaki jest projektowany stan prawny jest nieistotna. Istotny jest moment określający, kiedy kończy się rozliczanie zmian z ryczałtu. Pytanie nr 452 dotyczyło tego, że Model docelowy administracji podatkowej zostanie dostarczony Wykonawcy po podpisaniu umowy w postaci elektronicznej [str. 14 załącznika 6 do OPZ]:Takie podejście tj. niekompletne wymagania opisujące przedmiot zamówienia uniemożliwia wykonawcy rzetelną wycenę. Czy wykonawca może założyć, że wygrywająca Oferta zawiera wiążącą dla stron Koncepcję realizacji wraz z podaną ceną, a wszelkie zmiany do niej mogą być wprowadzane wyłącznie z trybu kontroli zmian i rozliczane z puli na zmiany?. Odpowiedź nr 452: Patrz odpowiedź na pytanie 445. Zmiana nr 111 dotycząca pkt 1 wymagania WYM.UZU.18 Zmiany w nowych komponentach Systemu: Wykonawca zobowiązany jest na etapie budowy Systemu Sygn. akt KIO 740/12 całościowo obsługiwać niezbędne zmiany w nowych komponentach Systemu. Dla danej Architektury Pośredniej Wykonawca jest zobowiązany obsługiwać zmiany do momentu zatwierdzenia Pakietu Projektowego Architektury Pośredniej (określonego w Załączniku 15). Jeśli po zatwierdzeniu tego Pakietu zajdzie konieczność zmian w zakresie danej Architektury Pośredniej, wówczas zmiany te są realizowane zgodnie z wymaganiem „WYM.UZU.

[... tekst skrócony ...]