KIO 694/11

Sygn. akt: KIO 694/11 WYROK z dnia 12 kwietnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Małgorzata Wilim po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, od czynności zamawiającego, którym jest Akademia Sztuk Pięknych w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 5, 00-068 Warszawa, przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A., Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe INTERBUD-WEST Sp. z o.o., ul. Zagańska 153, 25-563 Kielce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno. Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 694/11 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Akademia Sztuk Pięknych w Warszawie, w imieniu której działa Project Management Intertecno sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wybór generalnego wykonawcy przy realizacji zadania pn „Budowa nowego budynku oraz rozbudowa istniejącego budynku Akademii Sztuk Pięknych w Warszawie" Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 27-043759. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.22 ust.1 pkt.2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców występujących wspólnie Dorbud S.A. i Interbud-West sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum DORBUD" lub Przystępujący) z postępowania oraz odrzucenia oferty tych wykonawców, mimo, iż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia; art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DORBUD do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia postawionych wykonawcom w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 23.03.2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Dorbud, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert oraz wykluczenia Konsorcjm Dorbud i odrzucenie oferty, jako że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie jeśli Izba uzna, iż nie zostały wypełnione przesłanki proceduralne dla wykluczenia - nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORBUD do złożenia wyjaśnień lub dokonania uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; przyznanie Odwołującemu, na podstawie §3 pkt 2) b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238) kosztów poniesionych w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków. W dniu 23.03.2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Dorbud S.A. i Interbud - West sp. z o.o. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. W jego ocenie ww. Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Ponadto Odwołujący uznał, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu najprawdopodobniej całkowicie pominął badanie i ocenę ofert i nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień bądź uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PZP. W części 5 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu spełniania tych warunków w pkt.5.2.1 SIWZ wskazano, że Zamawiający uzna za spełniony warunek odnośnie doświadczenia, jeżeli Wykonawca wykaże, że w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie "a. minimum jedno zadanie inwestycyjne o wartości co najmniej 50 000 000 PLN brutto polegające na rozbudowie obiektu zabytkowego. Obiekt modernizowany musi być wpisany do rejestru zabytków; b. minimum jedną robotę o wartości 20 000 000 PLN w będącym w eksploatacji obiekcie polegającą na remoncie lub modernizacji budynku użyteczności publicznej; c. minimum jedną robotę o wartości co najmniej 20 000 000 PLN polegającą na rozbudowie i modernizacji budynku dydaktycznego; d. minimum jedną robotę polegającą na wykonaniu budynku w ostrej granicy (tzn. w bezpośredniej bliskości budynków sąsiednich, przylegających do wykonywanego wykopu); e. minimum jedną robotę polegającą na wzmacnianiu fundamentów budynków wpisanych do rejestru zabytków w technologii iniekcji strumieniowej (ang. jet-grounting). Jedno zadanie (robota budowlana) mogło potwierdzać spełnienie wielu warunków udziału wymienionych w pkt.5.2.1 lit. a-e". Odwołujący wskazał, iż Zamawiający posłużył się określeniem „zadanie inwestycyjne" bez sprecyzowania jak należy rozumieć to pojęcie. Ponadto w pkt. 5.2.1 a-c zamawiający posłużył się określeniem „modernizacja", również nie przedstawiając interpretacji tego sformułowania. Ponadto na pytanie zadane przez wykonawców – „Prosimy o potwierdzenie, że przez pojecie modernizacja budynku Zamawiający rozumie zarówno odbudowę, rozbudowę, nadbudowę, przebudowę jak i remont budynku", Zamawiający odpowiedział, iż „tytuł projektu obejmuje te pojęcia z wyłączeniem pojęcia odbudowa". W ocenie Odwołującego, Zamawiający uchylił się od odpowiedzi co rozumie pod pojęciem "zadanie inwestycyjne", wyjaśnił natomiast, co jego zdaniem oznacza słowo "modernizacja". Wedle Zamawiającego „modernizacja" to rozbudowa, nadbudowa, przebudowa i remont budynku. Zamawiający oznajmił jednocześnie, iż dla potrzeb niniejszego postępowania „odbudowa" nie jest jedną z form „modernizacji". W zakresie zarzutu nie potwierdzenia spełnienia warunku określonego w pkt.5.2.1. lit, a) SIWZ: Zgodnie z treścią pkt. 5.2.1 lit.a) SIWZ wykonawca obowiązany był wykazać, iż wykonał „minimum jedno zadanie inwestycyjne o wartości co najmniej 50 000 000 PLN brutto polegające na rozbudowie obiektu zabytkowego. Obiekt modernizowany musi być wpisany do rejestru zabytków". Konsorcjum Dorbud w swojej ofercie, jako potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt.5.2.1 lit.a) SIWZ, wskazało inwestycję o nazwie „Rozbudowa i modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko -Niemieckiej w Warszawie" za kwotę ponad 53.785.000 zł brutto. W opisie pozycji znajdującym się w wykazie robót wskazano, iż roboty polegały na rozbudowie obiektu zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków, tzw. „Małej Pasty" o budynki biurowe B, C i garażowy D, wzmocnienie fundamentów budynku, wpisanego do rejestru zabytków w technologii iniekcji strumieniowej „jet-grounting". Z referencji z dnia 17.12.2008 r. wystawionych przez inwestora - Fundację Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie wynika, iż: „Zadanie obejmowało całkowitą modernizację zabytkowego budynku "A", tzw. "Małej Pasty" - obiektu wpisanego do rejestru zabytków, w połączeniu z jego rozbudową o zespół nowych budynków biurowych. W zakresie modernizacji zabytkowego budynku "A" wykonano wzmocnienie podłoża fundamentów budynku w technologii "jet-grounting", rekonstrukcję zniszczonej podczas II wojny światowej jego ostatniej kondygnacji wg stanu pierwotnego, prace remontowo - konserwatorskie elewacji wschodniej i zachodniej budynku, modernizację pozostałych pięter budynku z kompletem robót branżowych. Odbudowaną kondygnację budynków wykonano w konstrukcji stalowej (trójprzegubowe ramy stalowe HKS w rozstawie 3,5 m jako Rekonstrukcja stanu przedwojennego). Ponadto wykonano dobudowę budynków biurowych "B", "C" i "D" (...) Budynki zostały powiązane komunikacją wewnętrzną z istniejącym budynkiem "A" na wszystkich kondygnacjach nadziemnych. Wartość wykonanych prac wyniosła 53.785.000 zł. Okres realizacji: 09.2002 r- 03.2008 r. (...)". Odwołujący zwrócił uwagę, iż w opisie warunku Zamawiający określił, że zadanie inwestycyjne ma polegać na rozbudowie obiektu zabytkowego. „Rozbudowa" jest zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. Nr 243, poz. 1623 ze zm. - dalej zwaną „prawo budowlane") jedną z form budowy. Zatem zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem „rozbudowa obiektu zabytkowego" jest pojęciem, które należy utożsamiać z rozbudową budynku wpisanego do rejestru zabytków prowadzonego przez odpowiedniego wojewódzkiego konserwatora zabytków, czyli pojedynczego obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Z tego względu, zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Konsorcjum Dorbud zadanie inwestycyjne o nazwie „Rozbudowa i modernizacji siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie" nie potwierdza spełniania warunku posiadania doświadczenia zawodowego określonego w pkt. 5.2.1.a) SIWZ. Z referencji przedstawionych przez Wykonawcę wynika, iż w w/w zadaniu wykonał modernizację zabytkowego budynku "A", tzw. "Małej Pasty" - obiektu wpisanego do rejestru zabytków, a ponadto wybudował trzy nowe budynki biurowe. W ocenie Odwołującego , faktu tego nie zmienia nawet okoliczność, że nowe budynki zostały połączone z zabytkowym budynkiem „A" ciągami komunikacyjnymi. Odwołujący zarzucił, iż pomimo, iż w wykazie robót oraz referencjach inwestycja określona została jako modernizacja i rozbudowa obiektu zabytkowego, to z zakresu wykonanych robót (wskazanych w wykazie oraz referencjach) wynikało, iż de facto był to remont oraz odbudowa poszczególnych elementów budynku zabytkowego oraz dobudowanie do tego budynku kilku nowych, odrębnych pod względem funkcjonalnym budynków. Wykonane przez Konsorcjum Dorbud roboty były zdaniem Odwołującego budową nowych obiektów w ramach kompleksu budynków, w skład którego wchodzi obiekt zabytkowy, nie zaś rozbudową samego obiektu zabytkowego. Rozbudowa może dotyczyć wyłącznie pojedynczego, samodzielnego obiektu budowlanego już istniejącego i polega na powiększeniu jego parametrów. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości robót budowlanych wykonanych na zabytkowym budynku „A" siedziby Fundacji Polsko - Niemieckie Pojednanie w Warszawie. W zakresie zarzutu nie potwierdzenia spełnienia warunku określonego w pkt.5.2.1. lit, c) SIWZ: Zgodnie z pkt.5.2.1.c SIWZ wykonawca obowiązany był wykazać, iż wykonał: „minimum jedną robotę o wartości co najmniej 20 000 000 PLN polegającą na rozbudowie i modernizacji budynku dydaktycznego". Wedle zapisów SIWZ w zakres roboty miała wchodzić zarówno rozbudowa budynku dydaktycznego, jak i jego modernizacja. Na potwierdzenie spełniania warunku Konsorcjum Dorbud wskazało w wykazie robót robotę budowlaną o nazwie: Budowa sali gimnastycznej, stołówki i części dydaktyczno -szatniowej wraz z modernizacją istniejącego budynku szkoły, budową boisk i zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną, przebudową sieci wodociągowej, kanalizacyjnej przy Szkole Podstawowej nr 205 i Szkole Specjalnej przy ul. Bartniczej 2 w Warszawie. W opisie pozycji wskazano, iż jest to rozbudowa i modernizacja budynku dydaktycznego. Wartość robót 32.377.000 zł, w tym cześć nowoprojektowana 25 585 046,03 zł, część istniejąca 6 791 953,97 zł. W referencjach wskazano, iż w zakres robót weszły trzy etapy: Etap I polegał na wybudowaniu nowego budynku sali gimnastycznej połączonej łącznikiem z istniejącym budynkiem szkoły. Etap II inwestycji polegał na modernizacji istniejącego budynku. Etap III zadania sprowadzał się do zagospodarowania terenu. Odwołujący pokreślił, że zgodnie z warunkiem określonym w SIWZ wykonawca obowiązany był wykazać, że wykonał robotę budowlaną polegającą na rozbudowie oraz modernizacji istniejącego budynku dydaktycznego. Natomiast, zdaniem Odwołującego, z referencji Wykonawcy wynika, iż przedstawiona w wykazie robót inwestycja w swojej przeważającej części nie polegała na rozbudowie istniejącego budynku szkoły (tj. zwiększenie jego parametrów technicznych, m.in. kubatury, długości wysokości, itp.) ale na wybudowaniu nowego budynku sali gimnastycznej wraz z zapleczem, który miał zostać połączony z istniejącym budynkiem szkoły za pomocą łącznika. Odwołujący zwracał szczególną uwagę na fakt, iż nowy budynek nie stanowi integralnej z istniejącym budynkiem całości, posiada własny dach, ściany wewnętrzne, elewację zewnętrzną, instalacje wewnętrzne, a nawet własne drzwi zewnętrzne, co w sposób jednoznaczny wskazuje, iż budynek ten nie zwiększa substancji istniejącego budynku szkoły, a stanowi zupełnie odrębną, funkcjonalnie zamkniętą całość. Wobec powyższego, Odwołujący jednoznacznie stwierdził, iż nie sposób uznać, aby Wykonawca - Konsorcjum Dorbud potwierdził spełnianie warunku określonego w pkt.5.2.1 c) SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że wszystkie uwagi dotyczące pojęcia rozbudowa mają zastosowanie również do niniejszego warunku. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum DORBUD z postępowania i odrzucić jego ofertę. Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Dorbud S.A. i Interbud-West sp. z o.o. Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający oraz Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że ani ustawa Prawo budowlane, ani jakakolwiek inna ustawa nie zawiera definicji rozbudowy. Dlatego też pojęcie rozbudowy powinno być rozumiane zgodnie z jego znaczeniem w języku potocznym. Zamawiający w SIWZ stawiając warunek w zakresie rozbudowy nie powoływał się bezpośrednio na przepisy prawa budowlanego, w szczególności nie odwoływał się w ramach poszczególnych wyrazów zawartych w warunkach SIWZ do pojęć z Prawa budowlanego. W trakcie rozprawy przedstawiciel Zamawiającego przyznał, iż nie zawężał pojęć w niniejszym postępowaniu odnosząc je jedynie do prawa budowlanego. Co więcej, zwrócił uwagę, iż formułując warunek miał na uwadze szerokie rozumienie użytych pojęć i sformułowań oraz szerokie spektrum inwestycji. Zgodnie z rozumieniem potocznym, słowo „rozbudowa” to powiększenie istniejącego budynku, rozszerzenie budowli, dobudowanie nowych elementów, przy czym słowo to nie opisuje sposobu powiększenia budynku. Rozbudowa jest więc zmianą - powiększeniem parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, wysokość, długość, szerokość czy granice obiektu (zwiększenie powierzchni zabudowy). Rozbudowa łączy się więc co do zasady z powiększeniem, rozszerzeniem istniejącego obiektu. W niniejszej sprawie z takim właśnie zwiększeniem powierzchni istniejących obiektów mamy do czynienia. Fakt połączenia obiektów, stworzenie wspólnego kompleksu (w ramach obiektu „Małej Pasty”), lub też zmodernizowanie dotychczasowego budynku szkoły wraz z dobudowaniem jej nowych elementów potwierdza wymagania Zamawiającego. W niniejszej sprawie w ocenie Izby Przystępujący wykazał doświadczenie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W ocenie Izby zrealizowana przez Przystępującego Inwestycja polegała na rozbudowie istniejącego budynku „Małej Pasty”. Rozbudowa obiektu zabytkowego tzw. „Małej Pasty” o budynki biurowe B, C i garażowy D stanowi wspólną, powiązaną ze sobą funkcjonalnie i przestrzennie całość. Całe zamówienie zostało wykonane w ramach jednej umowy. W szczególności na uwagę zasługuje fakt, że budynki są ze sobą połączone zarówno funkcjonalnie, jak i pełną komunikacją wewnętrzną. I tak: budynek „Małej Pasty” powiązany jest z nowymi skrzydłami: ze skrzydłem C poprzez łącznik i przebudowywane na drzwi otwory okienne, natomiast ze skrzydłem B poprzez wybite przejścia w ścianie szczytowej. Budynek B powiązany jest komunikacją wewnętrzna z budynkiem „Małej Pasty” na wszystkich kondygnacjach nadziemnych powyżej parteru budynku. Budynki te łącznie stanowią jeden kompleks posiadający wspólną część podziemną służącą do obsługi wszystkich budynków. Kompleks ten posiada więc wspólne podziemie, w którym znajdują się wspólne instalacje, pomieszczenia techniczne, magazyny, węzeł cieplny itp., obsługujące wszystkie części kompleksu. Podobnie ocenić należy doświadczenie Przystępującego w zakresie rozbudowy Szkoły Podstawowej. Nowo wybudowana część szkoły posiada wspólne elementy techniczne, niezbędne dla funkcjonowania całego kompleksu szkoły. Rozbudowa łączyła się ze zwiększeniem kubatury budynku. W przypadku tego zadania, Izba nie ma również wątpliwości co do spełnienia postawionego przez Zamawiającego warunku. Jeśli bowiem, jak wskazano powyżej pojęcia rozbudowa mieści w sobie zmianę kubatury oraz powiększenie budynku o określone elementy, to z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w odniesieniu zrealizowanego zadania rozbudowy szkoły podstawowej. Przystępujący poza modernizacją istniejącego budynku szkoły (dostosowaniem pełnym do istniejących obecnie wymogów budowlanych) zrealizował rozbudowę istniejącego budynku dydaktycznego o nową salę gimnastyczną, część dydaktyczno – szatniową oraz stołówkę. W ocenie Izby elementy, o które rozbudowano szkołę, są podstawowymi składnikami funkcjonalno - budowlanymi placówek szkolnych. Są elementami, które łącznie składają się na rozumienie znaczenia pojęcia szkoły, jej normalnego funkcjonowania i bezwzględnie stanowią jedną całość. Fakt, że dobudowana sala gimnastyczna posiada własne ściany i dach nie zmienia w żaden sposób oceny Izby, iż ten element został dobudowany do istniejącego budynku szkoły, co w zupełności mieści się w pojęciu rozbudowy. Pojęcie całości wzmacnia także i w tym przypadku istnienie wspólnych elementów technicznych i magazynów. Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający winien wyjaśnić rozbieżności pomiędzy treścią referencji a treścią opisywanego spełnienia warunku. Izba w niniejszej sprawie nie dopatrzyła się sprzeczności pomiędzy opisem pozycji znajdującym się w wykazie robót przedstawionym w ofercie Przystępującego, a treścią referencji. W ocenie Izby słowo dobudowa mieści się w zakresie pojęcia rozbudowy, gdyż słowo to wskazuje na niesamodzielny charakter dokonywanych prac. Dobudowa nie jest samodzielną budową, lecz wykonywaniem prac w połączeniu z budynkiem już istniejącym. Referencje mają potwierdzać wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych. Referencje nie służą do scharakteryzowania zamówienia. Nie są wystawiane na potrzeby konkretnego zamówienia, a wykonawca nie ma co do zasady wpływu na sposób zredagowania referencji. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………………