KIO 681/16

Sygn. akt: KIO 681/16 WYROK z dnia 16 maja 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2016r. przez wykonawcę Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 69 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia tj. ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez usunięcie sprzeczności co do czasu trwania zamówienia tj. sekcji II.3 ogłoszenia i § 3 oraz §27 wzoru umowy, w pozostałym zakresie odwołanie oddala 2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 69 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 na rzecz wykonawcy Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 69 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… Sygn. akt KIO 681/16 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych w ramach projektów „Prace na linii E75 na odcinku Sadowne-Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów – Sadowne” oraz „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok” w ramach unijnego instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF)zostało wszczęte w dniu 20 kwietnia 2016r. opublikowaniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszeniem o zamówieniu nr 2016/S 077-137461. Data wysłania ogłoszenia 15 kwietnia 2016r. Data publikacji ogłoszenia na stronie zamawiającego to 15 kwietnia 2016r. W dniu 29 kwietnia 2016r. wykonawca Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 69 wniósł odwołanie. odwołanie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu bezpośrednio w dniu 29 kwietnia 2016r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu poprzez dokonanie w/w czynności naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 22 ust. 4 i 5, art. 29 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej ustawy), art. 353(1), 58 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy, art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Naruszenie powyższych przepisów może doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz oraz ogłoszenia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, przez zmianę wskazanych zapisów siwz i ogłoszenia w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia siwz i ogłoszenia powodują, że odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący uważa, że może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień siwz i ogłoszenia, odwołujący mógłby złożyć ofertę, uzyskać zamówienie - a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez zamawiającego przedmiotowej treści siwz uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody. Odwołujący zakwestionował zakres przedmiotu zamówienia w związku z terminem realizacji zamówienia oraz w związku z postanowieniami dotyczącymi ceny oferty i wynagrodzenia. Wskazał, że zamawiający przedmiot umowy określił w § 2 umowy. W § 2 ust. 2 wskazał: „Zakres zamówienia obejmuje udzielanie wsparcia zamawiającemu w toku prowadzenia postępowania przetargowego i wyboru wykonawcy robót każdego z kontraktów wskazanych w ust. 1, zarządzanie i pełnienie nadzoru nad wykonaniem dokumentacji projektowej, realizacją robót oraz w okresie zgłaszania wad zgodnie z SWK i OWK, na warunkach określonych w siwz, Ofercie wykonawcy oraz niniejszej Umowie.", przy czym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w OPZ - Załączniku nr 1 do umowy. Wynika z powyższego oraz z treści OPZ, że wykonawca ma świadczyć usługi na rzecz zamawiającego osobno dla każdego z 9 kontraktów, przy czym przez kontrakt rozumiane jest 9 różnych umów na roboty, zawartych z wykonawcami robót. Wykonawcą robót zgodnie z § 1 pkt 35) umowy jest wykonawca lub wykonawcy wyłonieni w odrębnych postępowaniach, realizujących roboty (w systemie „buduj"). Ze wszystkich powyższych postanowień wynika, że wykonawca ma świadczyć usługi wobec 9 różnych umów na roboty budowlane realizowanych w systemie „buduj", przy czym Etap I obejmuje wsparcie w prowadzeniu postępowania przetargowego i wyboru wykonawcy robót. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1) umowy Etap I realizowany jest od dnia wyznaczonego poleceniem zamawiającego, wydanym nie później niż 30 dni od zawarcia umowy określającym termin rozpoczęcia realizacji Etapu nie później niż w terminie 90 dni od jej zawarcia, do dnia zawarcia przez zamawiającego umowy na roboty. W § 3 ust. 2 umowy zamawiający określił maksymalny czas trwania Etapu I dla poszczególnych kontraktów, wynosi on od 5 do 9 miesięcy. Z powyższego wynika, że Etap I musi zacząć się maksymalnie 3 miesiące od dnia podpisania umowy {„nie później niż w terminie 90 dni") i może trwać maksymalnie 9 miesięcy - czyli Etap I musi się zakończyć maksymalnie 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Czyli do końca 12 miesięcy od dnia podpisania umowy winno zakończyć się postępowanie przetargowe prowadzone w celu wyboru wykonawcy robót. Zważywszy, że złożenie ofert przewidziane jest na czerwiec 2016 roku, to zawarcie umowy powinno mieć miejsce w sierpniu 2016 roku. Dochowanie powyższych terminów jest, w ocenie odwołującego, niemożliwe dla kontraktu 3 i kontraktu 4. Kontrakt 3 obejmuje „Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 wraz z urządzeniami srk". Postępowanie na wykonanie tych robót nie zostało jeszcze przez zamawiającego wszczęte. Co więcej według odwołującego postępowanie to nie zostanie wszczęte przed upływem co najmniej 2 lat od wniesienia odwołania. Otóż obecnie toczy się wciąż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka Czyżew - Białystok od km 107.260 - do km 178.500, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane w ramach projektu POliŚ 7.1-7.5 „Modernizacja linii E 75 na odcinku Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa - Rembertów - Sadowne - Prace przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)". Postępowanie to zostało wszczęte 31 sierpnia 2013 roku i do dnia dzisiejszego nie zostało zakończone. Po pierwszej ocenie ofert zapadły wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO 397/2014 z dnia 5 czerwca 2014 roku) oraz Sądu Okręgowego (sygn. XXIII 269/14 z dnia 16 kwietnia 2015 roku), po których zamawiający do grudnia 2015 roku nie podjął żadnych czynności. W dniu 12 kwietnia 2016 roku zamawiający dokonał drugiej oceny ofert, na którą to czynność zostało wniesione odwołanie. Zatem umowa na sporządzenie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych może zostać zawarta najwcześniej w maju 2016 roku. Wskazał przy tym, że ze względu na wielkość prac budowlanych do wykonania także termin na wykonanie tej dokumentacji jest długi - wynosi on 630 dni. Czyli zamawiający będzie w posiadaniu dokumentacji, na podstawie której będzie mógł wszcząć postępowanie, najwcześniej w kwietniu 2018 roku i dopiero wtedy będzie mógł wszcząć postępowanie, które określone jest jako kontrakt 3. Tym samym Etap I dla Kontraktu 3 będzie mógł się rozpocząć dopiero w 2018 roku. A zgodnie z brzmieniem § 3 ust. 1 pkt 1) może się on zacząć najpóźniej 3 miesiące od podpisania umowy, tj. najpóźniej w listopadzie - grudniu 2016 roku, zaś zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 3) lit. a) umowy - ma trwać 8 miesięcy, tj. powinien się zakończyć najpóźniej w sierpniu 2017 roku. Wobec postanowień § 3 co do terminów realizacji na podstawie umowy nie będzie zatem możliwości świadczenia usług w ramach Etapu I dla kontraktu 3. Co więcej - zamawiający ma obecnie świadomość wszystkich powyższych faktów, a zatem nie będzie w ogóle możliwe aneksowanie umowy w tym zakresie, gdyż zmiana taka byłaby dokonana z naruszeniem ustawy. Kontrakt 4 obejmuje „Zaprojektowanie i wybudowanie ETCS poziom 2 na odcinku od stacji Warszawa Rembertów do stacji Białystok oraz dostosowanie urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS". Także w tym przypadku zamawiający nie wszczął jeszcze postępowania przetargowego na roboty budowlane. Co więcej według odwołującego w tym przypadku nie wszczęto nawet postępowania na wykonanie dokumentacji projektowej i przetargowej, zaś sam zamawiający nie jest w posiadaniu takiej dokumentacji. Mając na uwadze czasochłonność najpierw postępowania przetargowego, a następnie wykonania takiej dokumentacji - można przyjąć, że także w tym przypadku zamawiający będzie w posiadaniu dokumentacji, na podstawie której mógłby wszcząć postępowanie mające na celu zawarcie kontraktu 4, nie wcześniej niż za 2 lata. Zgodnie ze sztuką budowlaną instalacja systemu ETCS poziom 2 możliwa jest dopiero po kompleksowym zakończeniu robót budowlanych w ramach Kontraktu nr 3, dlatego też kwestią niepodważalną jest niemożliwość zrealizowania prac przewidzianych Kontraktem nr 4 w sytuacji, gdy ze stanu zaawansowania Kontraktu nr 3 wynika, że roboty budowlane na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 wraz z urządzeniami srk nie zostaną zakończone przed końcem marca 2021. Dopiero po tej dacie możliwe będzie rozpoczęcie prac związanych z Kontraktem nr 4, które zgodnie z Warunkami umowy będą trwać przez okres 33 miesięcy, tj do końca grudnia 2023, a zatem znacznie (o 16 miesięcy) przekroczony zostanie okres 73 miesięcy (trwający do września 2022 r.) oraz nie będzie w ogóle możliwości świadczenia usług dla Etapu 3 dla Kontraktu 4. Ponadto zamawiający nie jest w posiadaniu dokumentacji, na podstawie której mógłby takie roboty budowlane prowadzić. Tymczasem zgodnie z brzmieniem § 3 ust. 1 pkt 1) umowy Etap I dla kontraktu 4 może się on zacząć najpóźniej 3 miesiące od podpisania umowy, tj. najpóźniej w listopadzie - grudniu 2016 roku, zaś zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 4) lit. a) umowy - ma trwać 9 miesięcy, tj. powinien się zakończyć najpóźniej we wrześniu 2017 roku. Także zatem w przypadku kontraktu 4, mając na uwadze postanowienia § 3 umowy, co do terminów realizacji na podstawie umowy, nie będzie zatem możliwości świadczenia Usług w ramach Etapu I dla kontraktu 4. Co więcej - zamawiający ma obecnie świadomość wszystkich powyższych faktów, a zatem nie będzie w ogóle możliwe aneksowanie umowy w tym zakresie, gdyż zmiana taka byłaby dokonana z naruszeniem ustawy. W przypadku kontraktu 4 nie jest też możliwym świadczenie usług w ramach Etapu 2 i 3 - skoro bowiem nie są zrealizowane roboty torowe na odcinku od Sądownego do Białegostoku (kontrakt 2 i 3), to nie są znane też terminy rozpoczęcia robót budowlanych, które miałyby być objęte Kontraktem 4. Umowa w ramach niniejszego postępowania ma zostać zawarta na 73 miesiące, zgodnie z brzmieniem ogłoszenia. Złożenie ofert ma nastąpić w czerwcu 2016 roku, podpisanie umowy można planować na sierpień 2016 roku - czyli usługi świadczone na podstawie umowy mogą być świadczone maksymalnie do września 2022 roku. Zdaniem odwołującego nie jest możliwym, aby usługi Etapu 2 i 3 rozpoczęły się i zakończyły do września 2022 roku. Podobna sytuacją zachodzi w przypadku kontraktu 3 - jak wskazano powyżej postępowanie na roboty budowlane może zostać wszczęte najwcześniej w kwietniu 2018 roku. Sam zamawiający na Etap 1, czyli etap postępowania przetargowego przewidział 8 miesięcy - czyli umowa na roboty zostanie zawarta w grudniu 2018 roku. Etap 2 dla kontraktu 3 ma trwać 27 miesięcy, czyli zakończy się najwcześniej w marcu 2021 roku, a zatem na Etap 3 dla Kontraktu 3 pozostanie już tylko 17 miesięcy (04.2021- 09.2022 roku). Z kolei Etap 3 dla Kontraktu 3 zgodnie z § 3 ust 2 pkt 3) lit. c) ma trwać 24 miesiące. Powyższe kalkulacje terminów dokonane są w wariancie optymistycznym, zakładając, że roboty w ramach kontraktów 2, 3 i 4 zrealizowane będą w pełni w ramach wyłącznie okresów podstawowych, bez skorzystania z określonych w siwz okresów wydłużonych, co w rzeczywistości zwykle nie ma miejsca w zakresie realizacji robót. Jak wykazano powyżej - nie jest możliwe świadczenie na podstawie obecnych postanowień umowy części usług. Jednocześnie - każdy wykonawca ma obowiązek wycenić w ofercie wszystkie Etapy dla każdego z kontraktów. A zatem zdaniem odwołującego cena oferty zgodnie z obecnym brzmieniem siwz musi obejmować także cenę za usługi, które z całą pewnością nie będą świadczone lub nie będą świadczone w pełni. Stanowi to naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 12) ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Obecnie, wobec wskazanych powyżej okoliczności, że część usług z całą pewnością nie będzie świadczona na podstawie umowy i odwołujący ma tego świadomość na etapie przygotowania oferty - odwołujący powinien mieć możliwość nie podawania ceny za te elementy przedmiotu zamówienia, które nie będą realizowane w ramach umowy. Tymczasem zgodnie z brzmieniem siwz wykonawcy mają obowiązek podać ceny, inne niż 0 złotych, dla każdego Etapu osobno dla każdego kontraktu - dla Etapu 1 cena ta nie może być niższa niż 1% wartości usług w Etapie 2, a dla Etapu 3 cena ta nie może być niższa niż 7% wartości usług w Etapie 2. Powyższe jest o tyle istotne, że kontrakty 3 i 4 są największymi ze wszystkich 9 kontraktów, a zatem także nadzór nad kontraktem 3 i 4 stanowi największą część przedmiotu zamówienia. Odwołujący oszacował, że wartość przedmiotu zamówienia dla usług świadczonych dla kontraktu 3 i 4 stanowi znacznie ponad 50% wartości zamówienia. Tym samym odwołujący musi wpisać w ofercie ceny dla Etapu 1 i 3 dla Kontraktu 3 i 4, które to kwoty będą znaczne, podczas gdy wiadomym jest, że usługi w ramach tych Etapów 1 i 3 nie będą świadczone. Nie będą świadczone - czyli wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. A jednocześnie siwz nakazuje wpisanie tych cen do ofert, które to ceny będą następnie podstawą oceny ofert. Co więcej - skoro obecnie wiadomym jest, że przedmiotowe usługi nie będą świadczone, a zatem cena w tym zakresie nie będzie zapłacona - to wprowadzenie zapisów, że wynagrodzenie za te usługi stanowi element ceny oferty, jest pozorne, gdyż w zaistniałym stanie faktycznym nie jest ono elementem ceny oferty. Aby oferty były porównywalne i konkurencyjne - wykonawcy powinni mieć prawo wpisania ceny 0 złotych za te usługi, które nie mogą być świadczone na podstawie umowy. Z kolei ocena ofert, która obejmowałaby także ocenę ceny za usługi, które nie mogą być świadczone, stanowiłaby ocenę ofert nieporównywalnych i byłaby dokonana z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy. wykonawcy, mając świadomość, że i tak nie będą świadczyć tych usług, będą podawać dowolne ceny, a nie ceny realnie świadczenia usługi. Tym samym za ofertę najkorzystniejszą może zostać wybrana oferta, która wcale najkorzystniejsza nie będzie. A to wszystko w wyniku objęcia przez zamawiającego przedmiotem zamówienia świadczenia usług dla kontraktu 3 i 4, podczas gdy zamawiający nie jest w stanie tych kontraktów w okresie 73 miesięcy od dnia zawarcia umowy zrealizować z takim zakresie, aby świadczone w stosunku do nich usługi były objęte umową. siwz w tym zakresie staje się zatem czynnością prawną pozorną. Odwołujący wniósł o: 1. wykreślenie z przedmiotu zamówienia kontraktu 3 i 4, lub 2. dokonanie odpowiednich zmian w siwz, likwidujących obowiązek podania ceny dla usług, które nie mogą być świadczone na podstawie umowy, w szczególności umożliwienie wpisania ceny 0 złotych za te usługi, które na podstawie umowy nie mogą być świadczone z przyczyn wskazanych powyżej. 2. Możliwość rezygnacji przez zamawiającego z części przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający w § 3 ust. 5 umowy przewidział „rezygnację z części Usług": „zamawiający zastrzega sobie możliwość rezygnacji z części Usługi, polegającej na wsparciu zamawiającego na Etapie 1 w całości lub w części, dla której ustanowiono zgodnie z § 5 odrębną płatność. O rezygnacji z realizacji części Usługi, zamawiający poinformuje Wykonawcę przed rozpoczęciem przez Wykonawcę jakichkolwiek czynności związanych z realizacją Usługi w tym zakresie. Rezygnacja nastąpi poprzez oświadczenie złożone wykonawcy w miejsce Polecenia lub poprzez niewydanie Polecenia w określonym w ust. 1 pkt. 1 terminie." Zdaniem odwołującego ustawa Prawo zamówień publicznych ani też Kodeks Cywilny w ogóle nie przewidują instytucji „rezygnacji z usług". Zasada jest wręcz przeciwna - zasada pacta sunt servanda, czyli zasada trwałości umów. Skoro zamawiający wskazuje, że usługi Etapu 1 mają być świadczone dla wszystkich 9 kontraktów, to taki też powinien być stan faktyczny. Ewentualna rezygnacja z jakiejś części umowy możliwa jest tylko w granicach określonych prawem, a w przypadku umowy zawartej W ramach prawa zamówień publicznych jest to możliwe tylko w sytuacji, w której wykonawca nienależycie realizuje umowę lub gdy zachodzą przesłanki określone w art. 145 ustawy. Tymczasem zamawiający de facto stworzył w przedmiotowym postanowieniu dodatkową przesłankę odstąpienia w części od umowy. I co dla odwołującego najistotniejsze - zamawiający byłby uprawniony do odstąpienia od umowy w części z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, także w sytuacji, w której wykonawca usługi swoje świadczyłby należycie. Postanowienie takie w ocenie odwołującego narusza art. 29 ust. 1 ustawy, gdyż siwz nie zawiera wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący nie może wycenić wszystkich oferty, gdyż nie wie, jaki będzie zakres jego usług oraz jakie otrzyma wynagrodzenie. Podkreślić należy, że wykonawca ma obowiązek utrzymywać cały bardzo rozbudowany zespół i ponosić w związku z tym koszty, a zamawiający może sobie dowolnie zrezygnować z części usług i nie zapłacić wynagrodzenia, pomimo iż wykonawca był gotowy do świadczeniauUsług, koszty poniósł zgodnie z siwz i rezygnacja z usług nie została spowodowana żadnymi okolicznościami zależnymi od wykonawcy. Podkreślił, że nie wskazano żadnej procedury, a zatem wykonawca może zostać poinformowany o „rezygnacji" w trybie natychmiastowym. Ponadto przedmiotowe postanowienie zdaniem odwołującego narusza także przepis art. 353(1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy. Gdyby przyjąć za uprawnione dowolne odstąpienie przez zamawiającego od realizacji części umowy, to przekraczałoby to granice swobody umów, gdyż treść takiego stosunku prawnego sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Na poparcie swego stanowiska powołał wyrok sygn. akt KIO 24/14 z dnia 22 stycznia 2014 roku. Uprawnienie do „rezygnacji" z części Usług jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, które wpływa zarówno na zakres umowy i na wysokość wynagrodzenia. Tak też w wyroku z 17 grudnia 2015 roku, sygn. akt KIO 2578/15, KIO 2580/15 i KIO 2585/15 Odwołujący wniósł o wykreślenie § 3 ust. 5 umowy. Odwołujący zakwestionował postanowienia siwz związane z okresem obowiązywania umowy w związku z okresem wydłużonym oraz okresem wykonywania robót wykraczających poza okres wydłużony. zamawiający określił czas trwania zamówienia na 73 miesiące - Sekcja II pkt II.3) ogłoszenia. W § 3 umowy przewidział czas realizacji usług dla każdego z kontraktów: Ponadto zamawiający wprowadził do umowy konstrukcję okresu wydłużonego - zgodnie z definicją z § 1 ust. 2 pkt 16) umowy - jest to okres podany w miesiącach w § 3 ust. 2 umowy jako okres wydłużonej realizacji robót budowlanych objętych kontraktem - ponad okres podstawowy. Okres wydłużony nie mieści się w w/w czasie realizacji usług dla poszczególnych kontraktów - wynika to z sumowania wskazanych okresów dla Etapów 1-3 oraz okresu trwania okresu wydłużonego: suma ta jest zawsze większa niż czas realizacji usług dla danego kontraktu. Okres wydłużony wynosi 6 miesięcy dla kontraktu 1 i 12 miesięcy dla pozostałych kontraktów. Co więcej - okres wydłużony nie może być zastosowany dla kontraktu 4, 5 i 7, gdyż dla tych kontraktów okres podstawowy wynosi 66, 73 i 63 miesiące, a zatem nie ma możliwości zastosowania okresu wydłużonego trwającego 12 miesięcy (cała umowa to maksymalnie 73 miesiące). Odwołujący przedstawił zestawienie czasu trwania usług dla poszczególnych kontraktów: kontrakt 1 – czas trwania kontraktu w miesiącach – 44, możliwy maksymalny okres okresu wydłużonego 29, okres wydłużony w umowie - 6 kontrakt 2 - czas trwania kontraktu w miesiącach 59, możliwy maksymalny okres okresu wydłużonego 14, okres wydłużony w umowie 12 kontrakt 3 - czas trwania kontraktu w miesiącach 59, możliwy maksymalny okres okresu wydłużonego 14, okres wydłużony w umowie 12 kontrakt 4 - czas trwania kontraktu w miesiącach 66, możliwy maksymalny okres okresu wydłużonego 7, okres wydłużony w umowie 12 kontrakt 5 - czas trwania kontraktu w miesiącach 73 możliwy maksymalny okres okresu wydłużonego 0, okres wydłużony w umowie 12 kontrakt 6 - czas trwania kontraktu w miesiącach 60, możliwy maksymalny okres okresu wydłużonego 13, okres wydłużony w umowie 12 kontrakt 7 - czas trwania kontraktu w miesiącach 63, możliwy maksymalny okres okresu wydłużonego 10¸ okres wydłużony w umowie 12 kontrakt 8 - czas trwania kontraktu w miesiącach 60, możliwy maksymalny okres okresu wydłużonego 13, okres wydłużony w umowie 12 kontrakt 9 - czas trwania kontraktu w miesiącach 60, możliwy maksymalny okres okresu wydłużonego 13, okres wydłużony w umowie 12 Odwołujący podniósł, że zamawiający przewidział jeszcze Opcję - która ma być wyceniona, a może być realizowana po zakończeniu Etapu 3, ale przed zakończeniem okresu obowiązywania umowy. Analiza całości postanowień umowy, w ocenie odwołującego, wskazuje, że umowa nie wskazuje wprost, na jaki właściwie okres zawarta jest umowa. Co więcej - wydaje się, że sam zamawiający zdaje się całkowicie pomijać tę kwestię, zupełnie nie uwzględniając w umowie postanowienia ogłoszenia o okresie trwania zamówienia wynoszącego 73 miesiące. Po pierwsze - w umowie nie powtórzono w/w postanowienia ogłoszenia o okresie trwania zamówienia wynoszącym 73 miesiące. Co prawda nie ma to znaczenia, gdyż postanowienia ogłoszenia są w tym zakresie wiążące. Ale wskazać należy, że narusza to art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy, zgodnie z którym siwz musi zawierać termin wykonania zamówienia. W świetle obecnych zapisów nie ma tego terminu wskazanego wprost, a szereg postanowień umowy jest ze sobą sprzecznych. Po drugie - w § 3 ust. 3 umowy wskazano, że terminy wskazane w § 3 ust. 2 dla Etapu 1 i 3 są terminami „szacunkowymi". Prawo zamówień publicznych nie zna pojęcia „termin szacunkowy", a jednocześnie ustawa wymaga podania terminu wykonania zamówienia, a tym samym siwz musi określać te terminy i nie mogą być one „szacunkowe". Jeśli zamawiający nie jest w stanie podać takich konkretnych terminów, gdyż zależą one np. od działania wykonawcy robót budowlanych, to zamawiający powinien określić stawkę wynagrodzenia za miesiąc świadczenia usługi dla każdego Etapu osobno ze wskazaniem minimalnego okresu trwania danego okresu oraz maksymalnym okresem przedłużenia. Wobec faktu, że zamawiający przyjął konstrukcję stałego wynagrodzenia za realizację usług dla danego kontraktu, to jest także zobowiązany określić zarówno zakres usług (który określił), jak i maksymalny okres ich trwania. Stąd też sformułowanie „szacunkowy" użyty w § 3 ust. 3 umowy powinien zostać usunięte. Po trzecie - jako okres zakończenia umowy w § 3 ust. 4 wskazano „zatwierdzenie wystawionego przez Inżyniera Raportu Zamknięcia dla ostatniego z realizowanych kontraktów", bez jednoczesnego określenia maksymalnego okresu trwania. Mogłoby z tego wynikać, że Umowa może trwać 10 lat lub więcej, jeśli któryś kontrakt przedłużałby się (np. składane byłyby zamówienia dodatkowe, podpisywane aneksy, itp.). Obecny zapis jest sprzeczny z przepisem art. 142 ust. 1 ustawy , który wyraźnie wskazuje, że umowę zawiera się na czas oznaczony. Przy czym podkreślić należy, że ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od tej reguły, tj. zawierania umowy na czas oznaczony. Takim terminem końcowym może być zarówna data czy też określona liczba jednostek czasu, jak i określone zdarzenie. Ale zdarzenie takie musi być pewne, możliwe do wcześniejszego określenia. Takie też stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 stycznia 2016 roku, sygn. V CSK 277/15. Całość powyższych postanowień wskazuje, że zamawiający nie wie, jak długo będą świadczone usługi, w szczególności w zakresie Etapu 2, a jednocześnie wymaga podania ceny dla Etapu 2. Narusza to art. 29 ust. 1 ustawy, gdyż siwz nie zawiera wszystkich informacji, które są niezbędne do sporządzenia oferty. Odwołujący wniósł o: 1. wykreślenie § 3 ust. 3 umowy, 2. zmianę § 3 ust. 4 umowy w sposób następujący: „Terminem zakończenia umowy jest zatwierdzenie wystawionego przez Inżyniera Raportu Zamknięcia dla ostatniego z realizowanych kontraktów i 73 miesięcy od dnia zawarcia umowy - w zależności od tego, który z tych dwóch terminów będzie wcześniejszy." 3. dodanie w § 5 w ust. 8a umowy regulującego, że w każdym przypadku całość wynagrodzenia stałego i zmiennego należnego wykonawcy zostanie wypłacona wykonawcy saldem przy ostatniej płatności za nadzór, nie później niż za 73 miesiąc obowiązywania umowy: „W przypadku, gdy Roboty na danym Kontrakcie nie zostaną zakończone przed upływem 73 miesiąca obowiązywania umowy, cześć stała i cześć zmienna Wynagrodzenia za realizację Etapu 2 będzie należna wykonawcy w całości saldem przy ostatniej płatności za nadzór w okresie realizacji umowy". Odwołujący odniósł się do prawa opcji, a czasu trwania zamówienia. Zamawiający określił czas trwania zamówienia na 73 miesiące - Sekcja II pkt 11.3) ogłoszenia. W § 3 umowy przewidział czas realizacji usług dla każdego z kontraktów: 1. kontrakt 1-44 miesiące 2. kontrakt 2-59 miesięcy 3. kontrakt 3 - 59 miesięcy 4. kontrakt 4-66 miesięcy 5. kontrakt 5-73 miesiące 6. kontrakt 6 - 60 miesięcy 7. kontrakt 7-63 miesiące 8. kontrakt 8-60 miesięcy 9. kontrakt 9-60 miesięcy Jednocześnie w § 27 umowy przewidział prawo opcji, w ramach którego przewidział możliwość wydłużenia Etapu 3 o 12, 24 lub 36 miesięcy dla każdego z kontraktów. Powyższe zapisy są ze sobą sprzeczne - jak wskazano bowiem powyżej umowa, także w zakresie prawa opcji, nie może trwać dłużej niż 73 miesiące. A zatem dla poszczególnych kontraktów prawo opcji może dotyczyć co najwyżej następującego okresu: 1. kontrakt 1 -29 miesięcy (73 - 44 = 29) 2. kontrakt 2-14 miesięcy (73 - 59 = 14) 3. kontrakt 3-14 miesięcy (73 — 59 = 14) 4. kontrakt 4-7 miesięcy (73 - 66 = 7) 5. kontrakt 5 - 0 miesięcy (73 - 73 = 0) 6. kontrakt 6 -13 miesięcy (73 - 60 = 13) 7. kontrakt 7-10 miesięcy (73 - 63 = 10) 8. kontrakt 8-13 miesięcy (73 - 60 = 13) 9. kontrakt 9 -13 miesięcy (73 - 60 = 13) Jak zatem wynika z powyższego maksymalny czas trwania opcji to 29 miesięcy i to tylko w przypadku kontraktu 1. W zakresie pozostałych kontraktów to okres od 0 do 14 miesięcy. Co więcej - jeśli uprzednio, w ramach Etapu 2, miałoby miejsce świadczenie usług w okresie wydłużonym, to możliwy maksymalny okres trwania opcji dla poszczególnych kontraktów skróci się jeszcze odpowiednio. Jednocześnie zamawiający wymaga, aby wykonawca podał w ofercie cenę za świadczenie Usług dla 3 lat w okresie objętym prawem opcji i cena ta wpływa na ocenę oferty w zakresie kryterium „Cena". A zatem znowu zamawiający wymaga podania ceny za Usługi, które z całą pewnością nie będą świadczone, gdyż nie mogą być świadczone w żadnym przypadku przez 36 miesięcy (wykraczałaby poza okres 73 miesięcy, na które zawarta jest umowa) i cena ta wpływa na ocenę oferty. Jednocześnie wykonawca nie może podać kwoty 0 złotych (choć wie, że nie będzie świadczył tych usług albo w ogóle (kontrakt 5), albo będzie świadczył w okresie znacznie krótszym), gdyż zgodnie z postanowieniami siwz (Załącznik A do Formularza Ofertowego) zobowiązany jest podać cenę nie niższą niż 1% wartości Etapu 2 dla każdego kolejnego roku świadczenia usługi - tak w pkt 1 ppkt 3) lit. ii. A zatem cena oferty zgodnie z obecnym brzmieniem siwz musi obejmować także cenę za usługi, które z całą pewnością nie będą świadczone. Stanowi to według odwołującego naruszenie art. 36 ust, 1 pkt 12) ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Odwołujący wniósł o prawidłowe określenie w siwz maksymalnego okresu trwania opcji dla każdego z kontraktów w § 27 oraz zmiany w Załączniku A do Formularza Ofertowego - określając maksymalny możliwy czas trwania opcji dla każdego Kontraktu, w tym także przy uwzględnieniu postanowień umowy o Okresie wydłużonym. Co do świadczenia usług w „Okresie wykonywania robót wykraczających poza okres wydłużony", to zamawiający w Załączniku A do Formularza Ofertowego w Tabeli 2 (str. 40) oraz w § 5 ust. 5 zamieścił pozycję „Okres wykonywania robót wykraczających poza okres wydłużony". Postanowienia te nie znajdują żadnego uzasadnienia w pozostałych postanowienia siwz - siwz nie przewiduje bowiem świadczenia usług poza okresem wydłużonym. Co więcej - byłoby to sprzeczne zarówno z zasadą ekwiwalentności, jak i z definicją zamówienia publicznego, zgodnie z którą przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne. A zatem możliwość braku wynagrodzenia za jakieś poszczególne usługi możliwa jest tylko wtedy, gdy wynagrodzenie za te usługi będzie ujęte w wynagrodzeniu za inne usługi i gdy zakres zobowiązania wykonawcy będzie znany i szczegółowo określony w siwz. Tak mamy do czynienia w przypadku gwarancji - są to usługi świadczone w ramach ceny za dostawę, a zakres zobowiązań gwarancyjnych jest znany. Tymczasem zamawiający w przedmiocie zamówienia nie wskazał, iż wykonawca jest zobowiązany do świadczenia jakichkolwiek usług wykraczających poza okres wydłużony. Nie ma takich usług ani w opisie przedmiotu zamówienia, ani w przedmiocie umowy. A zatem wykonawca nie wie, co to za usługi, jaki jest ich zakres i jak długo ma je świadczyć. Narusza to, według odwołującego, w sposób oczywisty art. 29 ust. 1 ustawy. Wskazać należy, że za usługi świadczone w po okresie wydłużonym, w ramach Etapu 2, zamawiający przewidział - jak wynika z w/w tabeli - wynagrodzenie zmienne. Przy czym wskazać należy, że wysokość wynagrodzenia zmiennego jest stała i zawsze wynosi tyle samo, niezależnie od tego, czy wykonawca świadczy usługi w okresie podstawowym, czy w okresie podstawowym i w okresie wydłużonym, czy też wreszcie - w okresie podstawowym i w okresie wydłużonym i po okresie wydłużonym. Zawsze wynosi ono 60% wynagrodzenia podstawowego. Skoro zatem wykonawca zawsze otrzyma to samo wynagrodzenie, to wynika z tego wprost, że nie otrzyma żadnego dodatkowego wynagrodzenia za świadczenie usług po okresie wydłużonym, w ofercie nie podaje się żadnego wynagrodzenia dla usług po okresie wydłużonym. Nawet gdyby wykonawca chciał cenę za te usługi ująć w cenie za inne usługi, to nie wiedziałby, jak to ma być cena - gdyż w siwz nie ma żadnych regulacji odnośnie ich zakresu czy też czasu trwania. Enigmatyczne postanowienia o w/w usługach pojawiają się jeszcze w 2 dodatkowych miejscach: - w § 9 ust. 15 umowy: „Na umotywowany pisemny wniosek wykonawcy, o ile nie spowoduje to uszczerbku w jakości wykonywanej Usługi, zamawiający wyrazi zgodę na czasowe zmniejszenie liczebności zaangażowanego w realizację Usługi Zespołu stałego wykonawcy w Okresie wydłużonym realizacji Usługi na Etapie 2, za który wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie stałe (...)" - w § 14 ust. 4 pkt 3) umowy, wskazującym, że wykonawca może wypowiedzieć Umowę: „Okres wykonywania robót wykraczający poza Okres wydłużony przekroczy o 50% Okres wydłużony”. Wskazać należy, że za Okres wydłużony wykonawcy zawsze przysługuje wynagrodzenie stałe (co wynika z powyżej cytowanych tabeli), należy zatem wnioskować, że w § 9 ust. 15 umowy zamawiającemu chodzi właśnie o ten okres wykraczający poza okres wydłużony. Odwołujący wniósł o wykreślenie z umowy postanowień o okresie wykraczającym poza Okres wydłużony- tj. wykreślenie § 9 ust. 15, § 14 ust. 4 pkt 3) umowy oraz pozycji „Okres wykonywania robót wykraczających poza okres wydłużony" w tabelach w Załączniku A do Formularza Ofertowego w Tabeli 2 (str. 40) oraz w § 5 ust. 5. Odnośnie polisy odpowiedzialności cywilnej, odwołujący wskazał, że zamawiający w § 18 umowy wymaga przedłożenia oraz utrzymywania przez cały okres obowiązywania umowy „dedykowanej umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz z OC za produkt / wykonaną usługę) obejmującą wszelkie szkody/roszczenia, które mogą powstać w czasie i/lub w związku z realizacją umowy". Samo wymaganie posiadania OC jest typowym rozwiązaniem obowiązującym na rynku usług budowlanych i nadzoru. Jednakże zamawiający nie określił w § 18 w sposób wystarczająco jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń zakresu takiego ubezpieczenia - co narusza art. 29 ust. 1 ustawy. Wykonawcy nie wiedzą, jakiego zakresu ubezpieczenia dokładnie zamawiający wymaga, nie mogą sporządzić oferty, gdyż nie posiadają wszystkich informacji, które mają wpływ na sporządzenie oferty. W szczególności wykonawca nie może określić ceny takiej polisy, a to uniemożliwia sporządzenie oferty. Cena polisy zależy między innymi od okresu jej obowiązywania oraz od zakresu ubezpieczenia, a te 2 kwestie nie zostały przez zamawiającego określonego w siwz w sposób wymagany przez art. 29 ust. 1 ustawy. Całość regulacji § 18 należy też czytać ze szczególnym uwzględnieniem § 18 ust. 14 umowy, zgodnie z którym zamawiający uprawniony jest do samodzielnego pozyskania ubezpieczenia na koszt wykonawcy. Wobec takiej konstrukcji tym bardziej konieczne jest, aby warunki umowy ubezpieczenia zostały opisane w umowie z jednej strony bardzo szczegółowo, a z drugiej - wystarczająco precyzyjnie i dokładnie, aby później nie powstał spór na tle stosowania § 18 ust. 14 umowy, tj. aby nie powstał spór, czy wykonawca przedstawił polisę zgodną z warunkami umowy, czy też niezgodną - co skutkuje powstaniem po stronie zamawiającego powyższego uprawnienia. Jeśli zamawiający jest uprawniony do weryfikacji przedstawionej polisy, to warunki takiej weryfikacji muszą być bardzo szczegółowo i dokładnie określone w umowie. W przeciwnym przypadku zamawiający w przypadku każdej przedstawionej przez wykonawcę polisy będzie mógł skorzystać z uprawnienia określonego w § 18 ust.14 i wystąpić o wystawienie polisy na koszt wykonawcy. Koszt takiej polisy jest nieznany na etapie składania oferty, w szczególności może on być znacznie wyższy, niż koszt polis ujęty w cenie oferty przez wykonawcę, zaś wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na wysokość ceny za polisę. Stąd też, zdaniem odwołującego, konieczne jest takie określenie postanowień siwz odnośnie polisy, aby każdy wykonawca składając ofertę posiadał wiedzę, jakiej dokładnie polisy oczekuje zamawiający, a jednocześnie — aby każdy wykonawca miał pewność, że jeśli przedstawi polisę zgodną z warunkami § 18, to zamawiający uzna ją za prawidłową i nie skorzysta z uprawnień określonych w § 18 ust. 14. W tym celu postanowienia siwz w tym zakresie nie mogą zawierać postanowień niejasnych, otwartego zakresu polisy, itp. Problemem dla odwołującego jest także okres obowiązywania umowy ubezpieczenia, gdyż zamawiający nie określił prawidłowo ani początku, ani końca okresu polisy. Odnośnie początku polisy wskazano w § 18 ust. ust. 4 umowy, że „Okres ubezpieczenia rozpocznie się od dnia przystąpienia do wykonywania czynności wynikających z realizacji umowy jednak nie później niż od dnia zawarcia umowy": Zupełnie niezrozumiałe jest, aby okres ubezpieczenia miał obejmować okres wcześniejszy niż zawarcie umowy. Zamawiający wskazał na bliżej nieokreślone „przystąpienie do wykonywania czynności wynikających z realizacji umowy", które miałoby się zacząć prze zawarciem umowy. Tymczasem ani wykonawca nie może rozpocząć świadczenia usług przed zawarciem umowy, ani też zamawiający nie może wymagać takich usług przed zawarciem umowy. A zatem zapis ten, w ocenie odwołującego, jest zupełnie niezasadny i bezprzedmiotowy, może zaś być problemem przy wystawianiu polisy. Niedokładnie określony jest też końcowy termin obowiązywania umowy ubezpieczenia. W § 18 ust. 4 zamawiający wpisał tylko enigmatycznie - „będzie trwał do zakończenia okresu jej realizacji". Tymczasem z umowy, w obecnym brzmieniu nie wynika, kiedy umowa kończy „okres realizacji". Z jednej strony jest nadrzędna regulacja, że umowa zostanie zawarta na 73 miesiące. Z drugiej jednak strony - co wskazywano w zarzutach powyżej - w umowie zawarto jest szereg postanowień, z których mogłoby wynikać, że okres realizacji usług będzie trwał dłużej niż 73 miesiące, gdyż będzie uwzględniał okres wydłużony oraz prawo opcji. Odwołujący wniósł o nadanie § 18 ust. 4 umowy następującego brzmienia: „Okres ubezpieczenia rozpocznie sie od dnia zawarcia umowy i będzie trwał 73 miesiące". Co do zakresu umowy ubezpieczenia, to w § 18 ust. 6 zamawiający uregulował zakres ubezpieczenia. Wynika to wprost z tytułu tego postanowienia. zamawiający powinien wskazać pełną listę warunków (klauzul), które powinny być objęte umową ubezpieczenia. Tymczasem zamawiający określił zakres ubezpieczenia w sposób otwarty, wprowadzając sformułowanie „w szczególności": „Zakres ubezpieczenia. W uzupełnieniu ww. zapisów ubezpieczone będą, w pełnym zakresie możliwym do uzyskania na rynku, szkody: rzeczowe, osobowe oraz czyste straty finansowe wyrządzone osobom trzecim / innym podmiotom oraz następstwa tych szkód wynikłe w czasie i/lub w związku z wykonywaniem umowy w szczególności:" Dodanie zwrotu „w szczególności" w połączeniu z ogólną klauzulą „w pełnym zakresie możliwym do uzyskania na rynku" prowadzi do sytuacji, że zamawiający uprawniony jest do uznania każdej przedstawionej polisy jako niespełniającej warunków umowy, gdyż zawsze można pozyskać polisę jeszcze szerszą, obejmującą kolejne klauzule. zamawiający, w świetle art. 29 ust. 1 ustawy, zobowiązany jest określić w umowie wszystkie warunki umowy ubezpieczenia, których wymaga w polisie przedkładanej przez wykonawcę. Zatem, w ocenie odwołującego, konieczne jest wykreślenie zwrotu w szczególności. zamawiający zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności i określenia w siwz wszystkich warunków umowy ubezpieczenia także dlatego, że tylko wtedy postępowanie prowadzone będzie z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Przy obecnych zapisach istnieje bowiem ryzyko, że każdy wykonawca inaczej zrozumie zakres umowy ubezpieczenia i w wyniku tego - inaczej wyceni ten element oferty. Co więcej - istnieje także ryzyko, że w zależności od tego, który wykonawca złoży ofertę najkorzystniejszą, to zamawiający będzie miał inne podejście co do zakresu umowy ubezpieczenia. Odwołujący wniósł o wykreślenie w § 18 ust. 6 zwrotu ..w szczególności". W zakresie kontraktu nr 1- odwołujący zakwestionował skład personelu. Dla Kontraktu nr 1 zamawiający przewidział świadczenie usług nadzoru i zarządzania nad pracami modernizacyjnymi dla trzech linii kolejowych -tj. 31, 32 i 36: 1. Linia kolejowa nr 31 Siedlce - Siemianówka - linia kolejowa we wschodniej Polsce o długości 154 km, łącząca Siedlce w województwie mazowieckim z Siemianówką w województwie podlaskim, i dalej z Białorusią przez znajdujące się w Siemianówce kolejowe przejście graniczne, 2. Linia kolejowa nr 32 - linia kolejowa łącząca stację Czeremcha ze stacją Białystok, 3. Linia kolejowa nr 36 - linia kolejowa o całkowitej długości 87,347 km, łącząca stację Ostrołęka ze stacją Łapy. Linie te są znacznie oddalone od siebie, przykładowe odległości: Ostrołęka - Białystok: 115 km, Ostrołęka - Siemianówka: 176 km, Ostrołęka - Siedlce: 134 km, Białystok - Siedlce: 145 km, Ostrołęka - Czeremcha: 172 km. Tymczasem w IDW w pkt 8.4.2. (str. 7) zamawiający wymaga dla Kontraktu nr 1 dysponowanie w zakresie zespołu stałego zaledwie jednego inspektora nadzoru w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jednocześnie w OPZ (str. 14) w przypadku zespołu stałego dla kontraktu 1 (ZsERKl) zamawiający oczekuje utworzenia zespołu, w skład którego wchodzi dwóch inspektorów nadzoru w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz jednego inspektora nadzoru w tej samej branży w zespole zmiennym. Z kolei w OPZ (str. 26) w podsumowaniu składów zespołów stałych i zmiennych dla kontraktu 1 w zakresie inspektorów w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych zamawiający wskazuje, że wszystkich tych inspektorów w obu zespołach ma być tylko 2: „2 osoby". Obecnie siwz jest wewnętrznie sprzeczny w związku z czym odwołujący nie może sporządzić oferty - gdyż nie wie, ilu właściwie w/w inspektorów nadzoru należy uwzględnić w cenie oferty: 1, 2 czy 3. Narusza to, zdaniem odwołującego, przepis art. 29 ust. 1 ustawy, gdyż siwz nie zawiera wszystkich informacji, które mają wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący przypuszcza, że zamiarem zamawiającego było, aby dla Kontraktu 1 w skład zespołu stałego wchodził 1 inspektor w tej branży i tak samo w skład zespołu zmiennego wchodził 1 inspektor - łącznie 2 inspektorów w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jest to jednak tylko przypuszczenie odwołującego. Jednocześnie odwołującego wskazał, że nawet jeśli w/w sprzeczność zostanie zlikwidowana i zamawiający konsekwentnie będzie wymagał dla kontraktu 1 w każdym miejscu siwz łącznie 2 inspektorów nadzoru w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (łącznie w obu zespołach - stałym i zmiennym), to i tak w przypadku kontraktu 1 nie będą mogły być spełnione wymogi siwz postawione personelowi. Otóż w § 9 pkt 2 warunków umowy wskazano, że liczebność personelu Inżyniera winna zapewnić ciągłość realizacji wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Z kolei w pkt 3.1 „Personel" (str. 11) w podpunktach 5) i 6) OPZ zamawiający wymaga pełnej dyspozycyjności personelu stałego i zmiennego z dniem rozpoczęcia realizacji usług na danym Etapie, odrębnie dla danego kontraktu, co najmniej w wymiarze pełnego etatu pracy. W przypadku kontraktu 1 - wobec jego specyfiki, tj. nadzorowania prac na 3 różnych liniach kolejowych, znacznie od siebie oddalonych - nie jest możliwe, aby prace na 3 liniach kolejowych były nadzorowane przez tylko 2 inspektorów nadzoru w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. W tym momencie siwz nie zawiera postanowień jednoznacznych i wyczerpujących w zakresie ilości w/w inspektorów nadzoru. Jeśli spełnione mają być wszystkie wymagania siwz, to powinno być co najmniej 3 takich inspektorów, gdyż każdy może nadzorować prace tylko na 1 linii kolejowej. Z kolei, jeśli odwołujący opierając się na swoim doświadczeniu skalkulował cenę oferty przy uwzględnieniu 3 inspektorów, podczas, gdy inni wykonawcy skalkulowaliby koszty tylko 1 lub 2 inspektorów (zależnie od tego, które postanowienia siwz uznaliby za wiążące), to oferta wykonawcy byłaby niekonkurencyjna, gdyż byłaby droższa. A zatem przedmiotowa wada siwz narusza także postanowienie art. 29 ust. 2 ustawy, gdyż obecne brzmienie siwz, niejasne odnośnie ilości w/w inspektorów, utrudnia uczciwą konkurencję. Postanowienia siwz w tym zakresie powinny być jednoznaczne, wyczerpujące, dokładne i w taki sposób powinny określać zakres zobowiązania wykonawcy, aby każdy z wykonawców, którzy będą składać ofertę, w identyczny sposób interpretowali postanowienia siwz - w tym przypadku postanowienia siwz odnośnie ilości inspektorów nadzoru w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych dia Kontraktu 1 powinna zostać określona jednoznacznie. Odwołujący wniósł o: 1. usuniecie w/w sprzeczności siwz w taki sposób, aby OPZ w zakresie kontraktu 1 w sposób jednolity określała, ilu inspektorów nadzoru w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych wchodzi w skład zespołu stałego, a ilu w skład zespołu zmiennego. 2. określenie liczby inspektorów, o których mowa w pkt 1 w taki sposób, aby liczba ta uwzględniała wymagania dla personelu z uwzględnieniem specyfiki Kontraktu 1. tj. nadzorowania prac na 3 znacznie oddalonych od siebie liniach kolejowych, tj. co najmniej 3 inspektorów w zespole stałym i zmiennym łącznie. Odnośnie wymagań dotyczących personelu, to w pkt 8.4.2. IDW w zakresie wymogów postawionych dla poszczególnych Inspektorów Nadzoru, związanych z kwalifikacjami i doświadczeniem postawiono następujące wymagania: posiadanie uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w danej specjalności, - posiadanie co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w danej specjalności w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, - w ciągu ostatnich 6 lat liczonych od dnia wszczęcia postępowania zdobył minimum 3 letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 2 inwestycji infrastrukturalnych, realizowanych w oparciu o standard warunków kontraktowych FIDiC lub inne standardowe warunki kontraktowe". Jednocześnie zamawiający zastrzega, że personel wykonawcy nadzoru (Inspektorzy Nadzoru) winni być zaangażowani w pełnym wymiarze czasu pracy w ramach danej inwestycji, zaś dodatkowe zatrudnienie w ramach innych zamówień możliwe jest wyłącznie za zgodą zamawiającego. Wyżej sformułowane zapisy w znacznym stopniu uniemożliwiają zaangażowanie wielu wykwalifikowanych specjalistów, posiadających stosowne uprawnienia budowlane, w trakcie realizacji procesów inwestycyjnych realizowanych na rzecz PKP PLK SA. Pomimo posiadania przez daną osobę kwalifikacji i doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.4.2., które zostało zdobyte wcześniej niż 10 lub 5 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania, dana osoba nie może być wskazana na stanowisko inspektora nadzoru. Istnieją nieodosobnione przypadki osób, które w ostatnich 10 lub 5 latach czynnie uczestniczyły w realizacji procesów budowlanych, jednakże pełniły funkcje inne niż funkcja kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru. Osoby te były w tym czasie np.: Inżynierami Projektów, Inżynierami Rezydentami, Dyrektorami Projektu, czy Dyrektorami Kontraktu, znają doskonale specyfikę inwestycji budowlanych, lecz pomimo tego faktu nie mogą być wskazane na stanowisko inspektora nadzoru (pomimo, że np. 11 czy 6 lat wcześniej pełniły z powiedzeniem taką funkcję). Zamawiający powinien mieć świadomość, że realizacja zamówień finansowanych z bieżącej perspektywy finansowej na lata 2014 - 2020 wiązać się będzie z koniecznością ogromnego zaangażowania personalnego ze strony zarówno wykonawców robót, jak i wykonawców usług nadzoru. Trzeba także mieć na uwadze, iż liczba specjalistów posiadających stosowne uprawnienia budowlane, które mogą być wykorzystywane w zakresie inwestycji kolejowych, jest ograniczona, co w połączeniu z wyżej przedstawionymi wymogami i obostrzeniami jeszcze bardziej ogranicza liczbę potencjalnych kandydatów na funkcje Inspektora Nadzoru. Ponadto nadmiarowym jest wymaganie posiadanie uprawnień „bez ograniczeń". Posiadanie uprawnień budowlanych, które mogą przewidywać określone ograniczenia, nie zawsze jest warunkiem dyskwalifikującym danego kandydata z pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru. Wielokrotnie, zakres posiadanych przez niego uprawnień z ograniczeniami, pozwala na pełnienie przez niego funkcji dla danego zakresu robót, który obejmują posiadane przez niego uprawnienia. Istotne jest bowiem prawidłowość posiadanych uprawnień w zakresie do obowiązków, które dana osoba ma wykonywać i kwestia ich weryfikacji przez Nadzór Budowlany. Podkreślił, że w momencie zgłoszenia danego uczestnika procesu budowlanego (Inspektor Nadzoru) podmiotem weryfikującym prawidłowość posiadanych przez niego uprawnień czy stwierdzeń będzie Nadzór Budowlany, który zweryfikuje posiadane uprawnienia pod kątem zakresu robót, na które wskazana będzie dana osoba. Dodatkowo, uprawnienia budowlane, których historia sięga roku 1928, wydawane był na podstawie zmieniających się w międzyczasie przepisów i uregulowań, co nie znaczy, że uprawnienia wydane na ich podstawie należy pomijać, czy dyskryminować. W szczególności, według odwołującego, nie można uznać, że uprawnienia wydawane na podstawie poprzednich stanów prawnych, które nie zawierają sformułowań bez ograniczeń lub zawierają ograniczenia, nie spełniają wymagań zamawiającego odnośnie wiedzy, doświadczenia i kompetencji poszczególnych osób. Od roku 1928 podstawy prawne, które regulowały procedurę ora zakres uzyskiwania uprawnień budowlanych zmieniały się w sposób następujący: • lata 1928 - 1961 - Rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej o prawie budowlanym i zabudowie osiedli z 1928 r. • lata 1961 -1974 - Ustawa Prawo budowlane z 1961 r. weszła w życie 14.08.1961 r. • lata 1975 -1994 - Ustawa Prawo budowlane z 1974 r. obowiązywała od dnia 1 marca 1975 r. • lata 1995 - 2003 - Uprawnienia budowlane wydawane przez organ administracji państwowej stopnia wojewódzkiego po 1 stycznia 1995 r. Ustawa z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 1994 r., Nr 89, poz.414 [10]) obowiązująca od 1 stycznia 1995 r. określiła w rozdziale 2 wymagania do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz warunki uzyskania uprawnień budowlanych. - aż do stanu obecnego. Podobnie nadmiarowym wymogiem jest wymóg posiadania 5 lat doświadczenia zawodowego w danej specjalności w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Odwołujący wskazał, że uzyskanie uprawnień budowlanych poprzedzone jest zawsze dwuletnią praktyką na budowie oraz zdaniem stosownych egzaminów. Tym samym samo posiadanie uprawnień jest już wystarczającym doświadczeniem i winno być wystarczającym potwierdzeniem posiadanego doświadczenia zawodowego. Wszystkie wskazane powyżej warunki udziału w postępowaniu - tj. wymagania stawianie personelowi, naruszają art. 22 ust. 4 i 5 ustawy, gdyż są one nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz wykraczają poza weryfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Także w przypadku zmiany warunków udziałów w postępowaniu w sposób wskazany poniżej zamawiający będzie miał możliwość weryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o dokonanie następujących zmian: 1. wykreślenie obowiązku posiadania uprawnień „bez ograniczeń" oraz dopisanie; „lub posiadanie równoważnych uprawnień budowlanych wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub innych uprawnień umożliwiających wykonywanie czynności wynikających z pełnienia danej funkcji, do wykonywania których w ówczesnym stanie prawnym uprawniać będą posiadane uprawnienia, czy stwierdzenia". 2. wykreślenie wymaganego okresu 5 lat doświadczenia zawodowego w danej specjalności w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W zakresie pełnej dostępności personelu, to odwołujący wskazał, że zamawiający zastrzega, że personel wykonawcy, zarówno jeżeli chodzi o Zespół Stały, jak i Zmienny, winien pozostawać do pełnej dyspozycji zamawiającego najpóźniej z dniem rozpoczęcia realizacji usługi na danym Etapie, jednocześnie osoby w zespole stałym będą do dyspozycji zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy - pkt 3.1 OPZ, pkt 4 i 5. Spełnienie tego warunku winno być poprzedzone zmianą sposobu wynagradzania Inżyniera poprzez odstąpieniem od wynagradzania uzależnionego do przerobu wykonawcy robót, na rzecz wynagradzania Inżyniera w systemie dniówkowym. Zamawiający w żadnym zapisie siwz nie definiuje pojęcia „pełnej dyspozycji". Zamawiający w postępowaniu na „Usługę nadzoru nad rewitalizacją i modernizacją odcinka Kościerzyna - Gdynia linii kolejowej nr 201 (od km 137,000 do km 204,100) w ramach projektu p.n. Rewitalizacja i modernizacja tzw. "Kościerskiego korytarza kolejowego" - odcinka Kościerzyna - Gdynia linii kolejowej nr 201 - Etap I" w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą sygn. akt: KIO 2457/11, stwierdził: — „Specyfikacja nie wskazuje na konkretnie liczy osobodni. zamawiający wymagał, aby personel stały był do jego dyspozycji, ale wykonawca zachowuje pełną swobodę, jaki ma być zakres tych osób" — „Dysponowanie personelem stałym nie oznacza jego 8-godzinnej obecności na budowie" — „W kwestii, w jaki sposób należy rozumieć zastrzeżenie zawarte w punkcie 8.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż zapisy te nie prowadzą do interpretacji, że członek personelu stałego ma się znajdować cały czas na terenie budowy, lecz być gotowy na wezwanie, natomiast na pytanie, co w związku z tym miał na myśli zawierając taki wymóg w specyfikacji odpowiedział, iż pracował na otrzymanym dokumencie bazowym, który jest wykorzystywany w różnych postępowaniach". Zdaniem odwołującego także w niniejszym postępowaniu powinno mieć zastosowanie powyższe rozumienie „pełnego zaangażowania". Obecnie użyte sformułowania naruszają art. 29 ust. 1 ustawy PZP, gdyż są one niejasne i niedokładne - co uniemożliwia sporządzenie oferty. Odwołujący wniósł o dokonanie następujących zmian: 1. Wykreślenie zapisów z pkt 3.1 OPZ, pkt 4 i 5, mówiących o pełnej dyspozycyjności personelu, zarówno jeżeli chodzi o Zespół Stały jak i Zmienny oraz zapisów mówiących o zatrudnieniu w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy i zastąpienie ich zapisem: „Zatrudnienie osób wchodzących w skład Zespołu Stały i Zmiennego Inżyniera winno zagwarantować sprawny nadzór nad realizowaną inwestycją w całym okresie realizacji umowy". W dniu 29 kwietnia 2016r. zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej zamawiającego wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 4 maja 2016r. swój udział po stronie odwołującego zgłosił Safege SAS z siedzibą we Francji Parc de I`lle, 15/27 rue du Port Nanterre reprezentowany przez Safege SAS Oddział w Polsce. Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż aby móc złożyć ofertę powinien móc wycenić zakres oferowanych usług, a pozostawienie siwz w opublikowanej przez zamawiającego wersji znacznie to utrudnia i naraża na ryzyko poniesienia strat w przypadku uzyskania tego zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 marca 2016r. udzielonego przez Dyrektora Generalnego zgłaszającego ujawnionego w Rejestrze Handlowym i Spółek Sąu Handlowego w Nanterre i posiadającego zgodnie z artykułem 15 statutu takie same uprawnienia jak prezes zarządu. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 4 maja 2016r. W dniu 5 maja 2016r. faksem wpłynęło zgłoszenie wykonawcy Mott MacDonald Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Waliców 1 po stronie odwołującego. Zgłaszający wskazał, że wskazane przez odwołującego niezgodne z prawem postanowienia siwz i ogłoszenia powodują, że zgłaszający nie ma możliwości złożenia oferty, a tym samym traci możliwość uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało opatrzone odbitymi odbiciem podpisów dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. W dniu 9 maja 2016r. do Izby wpłynął oryginał zgłoszenia przystąpienia. Na posiedzeniu zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według przedstawionej faktury. Zdaniem zamawiającego wniesione odwołanie jest pozbawione zarówno podstaw merytorycznych, jak i prawnych, a w zakresie zmian SIWZ poczynionych przez zamawiającego w dniu 11.05.2016r. także nieaktualne. W ocenie zamawiającego zarzuty odwołania i przyjęta dla ich wykazania argumentacja ma na celu głównie poprawę sytuacji odwołującego, który ubiegając się o udzielenie przedmiotowego zamówienia stara się w taki sposób ukształtować warunki przetargu, które ułatwią lub też postawią go w korzystniejszej sytuacji. Jednakże zamawiający wskazał, ze nie taki jest cel prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Zamawiający opisując warunki przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy, i mając na uwadze że obejmująca zarzut argumentacja oparta jest na potencjalnej niemożliwości świadczenia usługi dla etapu I, zamawiający dokonał stosownych zmian w siwz rezygnując już na etapie ofertowania ze świadczenia dotyczącego wsparcia zamawiającego w prowadzeniu postępowania przetargowego i wyboru wykonawcy robót dla kontraktów nr 3 i 4. Tym samym dotyczący takiego wsparcia zakres świadczenia nie stanowi przedmiotu umowy, nie jest wyceniany przez wykonawców w tym postępowaniu i nie kształtuje ceny oferty. Powyższe w ocenie zamawiającego całości wyczerpuje uchylenie wyartykułowanego w zarzucie nr 1 zarzucanego zamawiającemu naruszenia regulacji art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art 29 ust. 1 i 2 ustawy. Tym samym też brak jest wynikającego z żądania zmniejszenia przedmiotu zamówienia przez rezygnację z usługi Inżyniera Kontraktu dla etapu II i III obu wskazanych kontraktów na roboty budowlane. Zamawiający uważa, że zarówno przed zmianą jak też po zmianie nie sposób było zarzucić wskazanej regulacji naruszenia przepisu art. 36 ust. 1 pkt. 12) ustawy - mając na uwadze, że prowadzone postępowanie i zawarta w jego wyniku umowa dotyczy usługi, nie zaś zamówienia na roboty budowlanej, co wynika wprost z wskazanego przepisu. Podsumowując zamawiający uznał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a nadto w wyniku dokonanej zmiany siwz stał się nieaktualny. Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący cytując przepis § 3 ust. 5 WU wywodzi z niego naruszenie art. 29 ustawy, ust. 1, art. 353(1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art, 139 ust. 1 ustawy żądając jego usunięcia z nawiązywanej z wykonawcą umowy o zamówienie publiczne, wskazuje na wynikającą z cytowanej regulacji niemożność wycenienia oferty, powodowanej brakiem wiedzy, co do zakresu jego usługi oraz otrzymanego wynagrodzenia. Zamawiający z tym zarzutem się nie zgadza. Wynikająca z cytowanej regulacji możliwość ograniczenia zakresu świadczenia nie obejmuje całości świadczenia, czy nawet całości świadczenia usługi Inżyniera Kontraktu w obrębie jednego nadzorowanego kontraktu, a znikomej części obejmującej etap wsparcia zamawiającego w prowadzeniu postępowania przetargowego i wyboru wykonawcy robót dla każdego z kontraktów, która stanowić może zgodnie z pkt. 12.2 OPZ wartość pomiędzy 1%- 3% wartości usługi dla etapu 2 -realizacji prac projektowych i robót w okresie podstawowym dla danego kontraktu. Dla przykładu przy wartości Usługi dla etapu 2 - tj. nadzoru nad realizacja prac projektowych i robót w okresie podstawowym w kwocie 2 000 000 zł, wartość usługi dla etapu I wynosić będzie pomiędzy 20 000-60 000 zł i tylko z takiej części świadczenia i o takiej wartości może nastąpić rezygnacja (ograniczenia świadczenia wykonawcy). Pozostała część jest pewna i nie stanowi przedmiotu ograniczenia. Tym samym cytowane w odwołaniu orzecznictwo odnoszące się do odstąpienia od całości umowy jest zdaniem zamawiającego całkowicie nieadekwatne do ocenianego stanu faktycznego. Co więcej wskazana wartość świadczenia dla tej części jest w pełni rynkowa i odpowiada wartości usługi dla czynności wsparcia w prowadzeniu postępowania przetargowego dla kontraktu na roboty budowlane (udział w charakterze biegłego w prowadzonym postępowaniu przetargowym, udział w przygotowaniu odpowiedzi na pytania itp.). Przedmiot świadczenia obejmuje wykonywanie usługi Inżyniera Kontraktu (IK) dla 9 kontraktów na roboty budowlane, z których każdy został podzielony na 3 etapy (podlegające odrębnej wycenie i przedstawieniu w ofercie i z odrębnymi płatnościami; jak też wymagające odrębnego personelu) Odniesienie do opcji!!! Ma zagwarantowany minimalny zakres świadczenia!!! Zdaniem zamawiającego rezygnacja przed rozpoczęciem przez wykonawcę jakichkolwiek czynności związanych z realizacją usługi w tym zakresie spełnia standardy wolności kontraktowej wynikającej z art. 353(1) kc. Nie narusza też wskazanych regulacji ustawy. Wykonawca ma pełne dane do wyceny każdego z zakresów świadczenia, w tym także tego objętego zarzutem, dla którego oczekuje się od niego wsparcia w prowadzeniu postępowania przetargowego i wyboru wykonawcy robót. Zamawiający uważa, żebrak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie powyższego zarzutu. Odnośnie zarzutów 3 i 5, to zdaniem zamawiającego zarzut jest całkowicie chybiony i wynika zapewne z niezrozumienia konstrukcji umowy, na co wskazuje argumentacja zarzutu. Odwołujący w formułowanym zarzucie za termin zakończenia realizacji usługi przyjmuje, że jest to ściśle określony okres w miesiącach, np. 73 miesiące, pomijając treść § 3 ust. 1 pkt. 3 WU zgodnie, z którym: „Etap 2 - dotyczący realizacji robót, realizowany będzie od dnia wskazanego w wydanym przez zamawiającego poleceniu rozpoczęcia usługi dla etapu 2, wydanym nie później niż 14 dni od zawarcia umowy na roboty budowlane, określającym termin rozpoczęcia realizacji etapu nie później niż w terminie 30 dni od jej zawarcia, do dnia zakończenia wykonywania robót (wystawienia Świadectwa Przejęcia)", jak też § 3 ust. 2 WU gdzie użyto konstrukcji przewidywanego czasu realizacji usługi w każdym z etapów i dla każdego z kontraktów. Powyższe zdaniem zamawiającego powoduje, że termin realizacji usługi określony jest przez zdarzenie (co pozostaje w zgodności z regulacjami art. 142 ustawy, skoro czas można także oznaczyć przez zdarzenie), a nie ściśle określony okres czy datę kalendarzową. Możliwość taką dla określania terminu zobowiązania wykonawcy usługi IK potwierdza orzecznictwo KIO np. wyroki 2002/15, 2010/15 czy 2038/15, dla potrzeb których zamawiający wyjaśniał szczegółowo przyjętą konstrukcję umowy. Stanowiska Izby nie podważa przy tym prezentowany wyrok SN, gdyż dotyczy innej konstrukcji umowy, w której Sąd zmuszony był badać wolę stron umowy. Nadto formułowany zarzut (jak też prezentowane stanowisko SN) pomijają istotną okoliczność, iż zaskarżona siwz zawiera mechanizmy równoważące wydłużony okres realizacji (dodatkowa płatność dla IK), jak też dają mu możliwość jednostronnego rozwiązania stosunku prawnego w sytuacji wydłużeni realizacji nadzoru ponad okres wydłużony za który nie przysługuje mu wynagrodzenie stałe -tak § 14 ust. 4 pkt. 3 WU. Dla zamawiającego konieczne przy tym wydaje się wskazanie przyczyn z powodu których zamawiający zrezygnował z dotychczas stosowanej formuły kontraktowej dla realizacji usług nadzoru. Szczegółowa wiedza na temat wprowadzonych zmian pozwoli na zrozumienie ich istoty, która sprowadza się do tego, że w rzeczywistości nie mają one na celu zwiększenia zakresu ryzyka po stronie wykonawcy, czy też zobowiązanie go do bezpłatnego świadczenia dodatkowych usług, ale właśnie wyeliminowanie tego rodzaju sytuacji. W dotychczas prowadzonych postępowaniach, a następnie w zawieranych umowach, zamawiający dla kształtowania stosunku prawnego z wykonawcą usługi Inżyniera Kontraktu (IK) przyjmował formułę, zgodnie z którą wynagrodzenie wykonawcy w całości było wypłacane według tzw. formuły przerobowej, tzn. obejmując wszystkie koszty jakie ponosił wykonawca z tytuły wykonywania całości przedmiotu umowy. Formuła ta zakładała, że wynagrodzenie było stałe w całym okresie realizacji umowy, wypłacane w oznaczonych okresach (miesięcznych, kwartalnych) oraz proporcjonalnie do postępu nadzorowanych robót budowlanych (wartości odebranych przerobów). Przy czym wynagrodzenie to mogło zostać pomniejszone proporcjonalnie do wartości robót budowlanych, których wykonawca nie nadzorował, gdyż czynił to inny podmiot (najczęściej tzw. Inżynier Tymczasowy), lub też robót, o które został pomniejszony zakres rzeczowo-finansowy nadzorowanych umów o roboty budowlane. Co istotne, warunkiem wystawienia przez wykonawcę ostatniej faktury za okres nadzoru nad robotami było wywiązanie się przez wykonawcę ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, w tym wystawienie Świadectwa Przejęcia robót, sporządzenie Raportów końcowych z nadzorowanych kontraktów i Raportu końcowego z prac Inżyniera oraz przyjęcie Protokołu Odbioru zatwierdzającego powyższe raporty. Termin realizacji określany był datą kalendarzową lub przewidywanym okresem realizacji. Formuła ta mimo, iż nieskarżona przez wykonawców usług nadzoru, okazała się być kłopotliwa dla każdej ze stron umowy w sytuacji przedłużającego się procesu wykonywania nadzorowanych robót budowlanych (wykonawcy wprawdzie nie ponosili pełnych kosztów, ale też wobec przyjętej formuły przerobowej, przy braku pełnych założonych przerobów przez wykonawców robót budowlanych nie uzyskiwali wynagrodzenia w pełnej wysokości, w związku z czym pojawiała się niepewność trwałości stosunku i zagwarantowania nadzoru nad trwającą inwestycją). Dlatego też do powyżej opisanego rozwiązania zamawiający wprowadził pewien element łagodzący przyjmując formułę wprowadzenia obok dotychczasowego sposobu płatności uzależnionego od przerobów (postępu robót budowlanych) element wynagrodzenia stałego (cześć stała) wypłacanego w okresach (miesięcznych, kwartalnych) przez założony okres czasu zrównany z zakładanym okresem nadzorowania robót budowlanych. Przyjmowano przy tym proporcje 10/90 lub 20/80 wartości poszczególnych części wynagrodzenia ofertowego odpowiednio części stałej i zmiennej (pochodnej przerobów). Pozostałe warunki były zbieżne z wariantem omówionym powyżej. Ta formuła również nie była skarżona, ale także nie eliminowała wad i problemów stron kontraktujących opisanych powyżej. Wadę dotyczącą braku pewności uzyskania pełnego wynagrodzenia przez IK i stałości nadzoru z powodzeniem wyeliminował kolejny wariant zastosowany przez zamawiającego, który również nie był kwestionowany przez rynek. Wariant ten zakładał, że bez względu na przyjętą formułę wypłaty wynagrodzenia IK (jedynie wynagrodzenie zmienne od wartości wykonanych i odebranych robót budowlanych lub wynagrodzenie składające się z części stałej i zmiennej), termin realizacji zamówienia określany został przez zdarzenie jakim jest wystawienie Świadectwa Przejęcia robót, lub nawet dalej Świadectwa Wykonania wydawanego po zakończeniu okresu gwarancyjnego. Przykłady takich umów to: 1. Umowa nr 90/122/0005/12/Z/l zawarta w dniu 05.09.2012 roku w Warszawie pomiędzy PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. a Konsorcjum w składzie TPF PLANEGE - Consultores de Engenharia e Gestao S.A. - LIDER oraz TPF Sp. z o.o. - PARTNER; 2. Umowa nr 90/107/0002/14/Z/i zawarta w dniu 05.02.2014 roku w Poznaniu pomiędzy PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. a „EKOCENTRUM - WROCŁAWSKI OŚRODEK USŁUG EKOLOGICZNYCH" Sp. z o.o.; 3. Umowa nr 90/107/0018/13/Z/l zawarta w dniu 05.09.2013 roku w Poznaniu pomiędzy PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. a Grontmij Polska Sp. z o.o. Reasumując, we wszystkich tych umowach, cześć stała stanowiła zryczałtowaną formę wynagrodzenia, wypłacaną wykonawcy w określonych odstępach czasu, niezależnie od zakresu oraz natężenia jego pracy w okresie realizacji zamówienia. Cześć zmienna, określona kwotowo jako górny poziom odpowiedzialności zamawiającego, była zaś pochodną czynności nadzoru uzależnioną od wartości wykonywanych i odebranych robót budowlanych, które były nadzorowane przez IK. W przypadku nie wykonania całości nadzorowanych robót budowlanych w okresie na jaki zakontraktowano Inżyniera Kontraktu, nie otrzymywał on całego wynagrodzenia zmiennego, stanowiącej w każdym z opisanych wariantów jeżeli nie całość to przeważającą część jego wynagrodzenia ofertowego. Zamawiający podkreślił, że specyfika realizacji kontraktów budowlanych wykazuje tę prawidłowość, że przeważająca wartościowo część robót jest wykonywana w końcowej fazie procesu budowlanego. Tym samym niezrealizowanie nadzoru tej ostatniej fazy powodowało znaczne „uszczuplenie" uzyskiwanego przez IK wynagrodzenia. Przyjęcie takiego rozwiązania powodowało również - w przypadku opóźnienia w wykonywaniu robót - konieczność aneksowania umowy nadzoru. Aneks przewidywał przesunięcie terminu zakończenia umowy, ale nie przewidywał zwiększenia wynagrodzenia. Tym samym w wydłużonym okresie wykonawca otrzymywał jedynie wynagrodzenie zmienne (które było ustalone na poziomie 90 % całego wynagrodzenia; aneksy nie przewidywały dodatkowego wynagrodzenia stałego w wydłużonym okresie trwania umowy). Zamawiający wskazał przy tym, iż w znacznej liczbie zamówień występowała konieczność podpisywania ww, aneksów - stając się niejako „praktyką" przy świadczeniu usług nadzoru. W związku z powyższym omawiane rozwiązania, mimo ich ewolucji, było mniej korzystne od przyjętego w niniejszym oraz rodziło po stronie zamawiającego ryzyko, że wykonawca nie zgodzi się na aneksowanie umowy. Sytuacja opisana powyżej nie była według zamawiającego pojedynczym procederem, ale występowała nagminnie, co spowodowało konieczność poszukiwania przez zamawiającego rozwiązania, które zminimalizuje skutki opóźnień w realizacji robót. Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania wprowadził novum w zasadach dokonywania płatności na rzecz wykonawcy. W ocenie zamawiającego przyjęta przez niego polityka stanowi „ukłon" w stronę rynku, a stawiane zarzuty wynikają jedynie z mylnego, błędnego zrozumienia koncepcji zamawiającego. Przyjęte przez zamawiającego rozwiązanie zakłada istnienie „Okresu przedłużonego", tj. okresu przypadającego po „Okresie podstawowym" (dotychczasowy okres za jaki wypłacono wynagrodzenie stałe we wskazanych powyżej formułach). Zamawiający przyjął - na podstawie posiadanego doświadczenia z wcześniejszych postępowań oraz na podstawie informacji na temat postępu aktualnie prowadzonych robót, które mają zostać objęte nadzorem - że Okres przedłużony nie będzie trwał dłużej niż 50% Okresu podstawowego. wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie stałe oraz wynagrodzenie zmienne zarówno w Okresie podstawowym, jak i w Okresie przedłużonym o ile wystąpi, a także poza nim - o ile nadal będą trwały roboty pozwalające na fakturowanie tzw. przerobów. Takie rozwiązanie zakłada brak konieczności aneksowania umowy oraz prowadzi do tego, że wykonawca otrzyma całe wynagrodzenie stałe za Okres podstawowy przewidziane w umowie oraz dodatkowe, „ekstra", wynagrodzenie stałe za Okres wydłużony, dodatkowo wynagrodzenie zmienne, którego wykonawca nie mógł by otrzymać w Okresie podstawowym, z uwagi na to, że pewna część robót nie była wykonywana (ilość wartość robót determinuje wysokość wynagrodzenia zmiennego) zostanie mu naliczone i wypłacone w ramach Okresu przedłużonego. Przechodząc do udzielenia odpowiedzi na stawiany zarzut odnośnie tego, że zamawiający nie określił maksymalnego terminu realizacji Etapu II zamawiający informuje co następuje. Okoliczność, iż zamawiający określił zakończenie Etapu II w momencie „wystawienia Świadectwa Przejęcia" nie rodzi żadnego ryzyka po stronie wykonawcy. Zamawiający nie zgadza się również, ze stwierdzeniem, że „wątpliwe jest, czy zdarzenie wskazujące na rzekomy termin końcowy Etapu 2 -wystawienie Świadectwa Przejęcia - w ogóle nastąpi"'. Zamawiający wskazał, iż z uwagi na okoliczność, iż znaczna część robót jest w fazie realizacji ryzyko niemożliwości, czy też wydłużenia czasu wystawienia Świadectwa Przejęcia w Kontraktach objętych niniejszym postępowaniem przetargowym jest znikome. Co więcej, wykonawca będzie posiadał szereg środków zaradczych, które będą pozwalać na uniknięcie ww. opisanej sytuacji. W związku z powyższym nie jest możliwe uznanie, że termin zakończenia Etapu II jest zdarzeniem „przyszłym i niepewnym". Zamawiający zaakcentował, że poszczególne rozwiązania przyjęte w niniejszym postępowaniu - takie jak ramy czasowe poszczególnych Etapów - nie powinny być rozpatrywane i analizowane w sposób oddzielny i wybiórczy, bowiem dopiero kompleksowe zapoznanie się z przyjętym modelem płatności pokazuje, iż jest on optymalny oraz korzystny dla obu stron, a już na pewno nie prowadzi do braku ekwiwalentności świadczeń. Niezależnie od przywołanej powyżej argumentacji histograficznej każdy z 9 kontraktów, mających zostać objęty nadzorem, ma określony inny Okres podstawowy (okres, co do zasady, odpowiadający okresowi w jakim powinny zostać ukończone roboty obejmowane nadzorem przez wyłanianego w niniejszym Postępowaniu IK) oraz Okres przedłużony (stanowiący dodatkowy okres będący „buforem bezpieczeństwa", za jaki będzie wypłacane wynagrodzenie skalkulowane przez każdego potencjalnego wykonawcę). Kwestię tą szczegółowo normuje Załącznik nr 1 do siwz. Jak zamawiający wskazał powyżej, Okres przedłużony stanowi nie więcej niż połowę Okresu podstawowego. Najdłuższy okres świadczenia usługi nadzoru przypada na kontrakt nr 5, gdzie Okres podstawowy wynosi 44 miesiące, natomiast Okres wydłużony 12. Zamawiający podkreślił, że nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za usługi świadczone po Okresie przedłużonym - co wynika to wprost z Załącznika nr 1, i konstrukcji płatności gdzie płatność wynagrodzenia zmiennego obejmuje cały okres realizacji zamówienia Szersze wyjaśnienie ww. zagadnienia zostało omówione poniżej w ramach pkt I lit. b. Uzupełniająco dla wykazania błędu we wnioskowaniu odwołującego omówienia zdaniem zamawiającego wymaga przyjęty w umowie sposób wynagradzania wykonawcy: 1. Wynagrodzenie wykonawcy stanowi sumę wynagrodzenia otrzymanego w ramach realizacji usług w zakresie Etapu II oraz Etapu III ewentualnie także Etapu I. 2. W ramach świadczenia usługi w ramach etapu II wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie za nadzorowanie 9 kontraktów o roboty budowlane. Każdy kontrakt stanowi oddzielną, wyszczególnioną, pozycję. 3. wykonawca będzie otrzymywał w Okresie podstawowym oraz Okresie przedłużonym zarówno wynagrodzenie stałe, jak i zmienne, a w Okresie wykonywania robót wykraczający poza okres przedłużony wynagrodzenie zmienne. Powyższe obrazuje tabela zawarta w Załączniku nr 1 do siwz. 4. Okres podstawowy - wykonawca w formularzu ofertowym wskazuje wysokość wynagrodzenia za Okres podstawowy. Następnie wskazane wynagrodzenie rozdziela się w stosunku 40 do 60: a. 40 - wynagrodzenie stałe, tj. 40% wynagrodzenia za Okres podstawowy jest dzielona na liczbę miesięcy Okresu podstawowego, b. 60 - wynagrodzenie zmienne, odpowiada procentowemu zaawansowaniu robót dla danego Kontraktu wyliczanemu w oparciu o wartość netto faktur za Roboty, które wpłynęły do zamawiającego po zawarciu umowy, w danym miesiącu w stosunku do wartości netto całej umowy na Roboty, i zostały zatwierdzone w PŚP za dany miesiąc i wyliczane będzie według podanego w siwz wzoru: 5. Okres przedłużony - czyli Wynagrodzenie stałe = [współczynnik 0,7 - 1] x [maksymalnie 0,5] x 40% wynagrodzenia Okresu podstawowego; Wynagrodzenie zmienne - takie same jak w Okresie podstawowym; 6. Okres wykonywania robót wykraczający poza okres przedłużony - Wynagrodzenie zmienne - takie same jak w Okresie podstawowym. Mając na uwadze powyższe zamawiający wskazał, iż wnioski wysnute przez odwołującego, że wykonawca nie będzie otrzymywał wynagrodzenia po upływie Okresu podstawowego oraz Okresu przedłużonego są nieprawidłowe. Zarówno z siwz, jak z wzoru warunków umowy, jednoznacznie wynika, że będzie otrzymywał on aż do końca realizacji usługi wynagrodzenie, tj. wynagrodzenie zmienne w zależności od „zaawansowania robót dla danego Kontraktu". Odwołujący zarzuca, że przyjęte przez zamawiającego rozwiązanie powoduje, że zostaje naruszona zasada ekwiwalentności świadczeń. Zamawiający nie zgadza się z tym poglądem ponownie wskazując, że przyjęta metoda spełniania świadczenia, tj. sposób płatności, nie stanowi naruszenia ww. zasady bowiem wykonawca de facto otrzyma całe wynagrodzenie za realizację całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający z uwagi na okoliczność, iż posiada bogate doświadczenie w realizacji tego rodzaju zamówień, w ramach przedmiotowego postępowania przyjął rozwiązanie, które da mu pewność, że wybrany w toku postępowania wykonawca zaangażuje się w należyty sposób w realizację zamówienia. Celem przyjętego rozwiązania jest „zmobilizowanie" wykonawcy do podejmowania w toku świadczenia usług nadzoru czynności oraz działań, które będą zmierzać do tego, że zarówno wykonawca robót, jak i sam wykonawca je nadzorujący, terminowo wywiązywali się ze swoich obowiązków na podstawie zawartych z zamawiającym umów. wykonawca będzie wyposażony w szereg środków zaradczych w celu uniknięcia przesunięciom któregokolwiek z „szacownych" terminów, do których należy m.in. możliwość rekomendacji zamawiającemu zmiany wykonawcy robót czy też informowanie w Raportach o okolicznościach mogących mieć wpływ na prawidłową realizację inwestycji. Zamawiający wskazał, że jeżeli wybrany wykonawca będzie na bieżąco i z należytą dokładnością nadzorował przebieg realizacji robót to nie będzie miała miejsce sytuacja realizacji umowy poza Okresem przedłużonym. Co więcej, zamawiający założył premię za wykonanie całego przedmiotu świadczenia w krótszym okresie - vide: §3 ust. 7-9 wzoru warunków umowy. Tego rodzaju rozwiązanie ma stanowić bodziec dla wykonawcy, aby sumiennie monitorować przebieg robót, bowiem z ekonomicznego - czy też biznesowego - punktu widzenia zakończenie robót w szybszym czasie będzie wiązało się z uzyskaniem wynagrodzenia, w krótszym okresie niż zakładany. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ustalone przez niego terminy Etapu II są terminami „szacunkowymi". Niemniej jednak zakładanym terminem realizacji jest Okres podstawowy, który został przeniesiony z umów na nadzorowane roboty. Zamawiający zakłada, że przy prawidłowej realizacji robót oraz należytym świadczeniu usług nadzoru oraz niewystąpieniu okoliczności nieprzewidzianych, mogących być przyczyna opóźnienia, Okres wydłużony nie zostanie rozpoczęty. Jeżeli jednak zdarzy się taka sytuacja wykonawca będzie świadczył usługę nadzoru w ramach Okresu przedłużonego, za które będzie otrzymywał dodatkowe wynagrodzenie stałe oraz „brakującą cześć' wynagrodzenia zmiennego. Zamawiający podniósł, iż z uwagi na specyfikę zamówienia oraz okoliczności sprawy bezsensownym byłoby utrzymanie w Umowie sztywnych ram czasowych - w przypadku, gdy Roboty zostałyby wykonane szybciej niż zakładano wykonawca musiałby świadczyć „prowizoryczny" nadzór nad zakończoną inwestycją, z kolei przesunięcie terminu wiązałoby się z koniecznością aneksowania umowy poprzedzoną analizą przesłanek warunkujących możliwość dokonania tej zmiany. Powyższe wprowadziłoby do umowy zbędny chaos oraz narzucając na obie strony dodatkowe obowiązki. W związku z powyższym przytoczony przez odwołującego wyrok Izby o sygn. KIO 2949/13 nie ma, zdaniem zamawiającego zastosowania w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający stwierdził, że przyjęty przez niego mechanizm został zaakceptowany w wyroku KIO 2038/15. Analogiczne stanowisko Izba zajęła w wyrokach KIO 2002/15 i KIO 2010/15. Mając na uwadze powyższe w ocenie zamawiającego niezrozumiałe jest żądanie odwołującego dla obu wskazanych zarzutów, który w istocie wniósł o zmianę zapisów na znacznie mniej korzystne dla wykonawcy. zamawiający stoi na stanowisku, że oba zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, szczególnie, że zarzut 5 nie zawiera wskazania przepisów jakich naruszania miałby się dopuścić zamawiający oczekując świadczenia usług w okresie wykraczającym poza okres wydłużony. Odnośnie zarzutu 4) zamawiający podobnie jak przy zarzutach 3 i 5 stwierdził, że przedstawione rozumienie umowy oderwane jest od jej treści normatywnej i oparte jest na założeniu, że realizacja umowy kończy się po ustalonym z góry okresie czasu, nie zaś na - co wskazywano powyżej - zdarzenia, jak opisano to dla zakończenia etapu etap II. Zgodnie zaś z brzmieniem § 3 ust. 1 pkt. 3 WU Etap 3 - dotyczący okresu gwarancji i zgłaszania wad, realizowany jest od zakończenia wykonywania robót (od dnia następnego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia) przez okres 24 miesięcy, z zastrzeżeniem, iż czas ten może ulec wydłużeniu w przypadku zastosowania Prawa opcji, określonym w § 27 umowy zgodnie, z którym w ramach Prawa opcji zamawiający przewiduje, wydłużenie czasu realizacji Etapu 3, odrębnie dla każdego z Kontraktów ponad przewidziane w Umowie 24 miesiące. Zatem opcję można rozpatrywać jedynie w obrębie realizacji etapu III i do niego odnosić okres opcjonalnego wydłużenia. Trudno także zamawiającemu zrozumieć logikę jaką kieruje się odwołujący negujący możliwość uzyskiwania z tego tytułu należnego mu wynagrodzenia przez cały okres wydłużenia usługi w okresie gwarancji i zgłaszani wad (etapu III). W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do uwzględniania zarzutu zgodnie z przedstawionym żądaniem, szczególnie gdy nie sposób działaniu zamawiającego przypisać naruszenia wskazanych regulacji art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. W zakresie zarzutu 6 zamawiającemu trudno jest podzielić argumentację odwołującego dotyczącą postulowanego okresu, na jaki ma być zawarta umowa ubezpieczenia (wskazano w zarzucie 73 miesiące) zważywszy, że umowy takie zawierane są na okres 1 roku i odnawiane na kolejne roczne okresy. Trudno też zakwestionować oczekiwania i wymagania zamawiającego by tak odnawiana polisą objąć pełen okres realizacji usługi, a ten może być przedłużony przez strony kontraktujące poza jakikolwiek przyjęty okres przez zmianę umowy zgodnie z przepisami § 21 WU. Podobnie nie sposób według zamawiającego podzielić obawy braku precyzji oczekiwań zamawiającego, co do zakresu ubezpieczenia, przez użycie sformułowania „w szczególności" skoro ma ono w tym przypadku znaczenia minimalnego akceptowalnego zakresu ubezpieczenia. Tym samym wykonawca może przedstawić ubezpieczenie zawierające inne dodatkowe klauzule o ile nie będą one sprzeczne ze wskazanymi wymaganiami minimalnym. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że wskazane regulacje WU naruszają jakiejkolwiek regulacje ustawy, a tym samym do uwzględnienia formułowanych w tym zarzucie żądań. Odnośnie zarzutu 7 zamawiający stwierdził, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy, zamawiający w dniu 11 maja 2016r. dokonał stosownych zmian w siwz. Tym samym zarzut stała się nieaktualny i nie zasługuje na uwzględnienie. Co do zarzutu 8, to zamawiający uważa, że odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i 5 ustawy nie udowodnił, że są to wymagania nieodpowiadające potrzebom zamawiającego dla zapewnienia sprawnego i gwarantującego należyte wykonanie robót budowlanych zapewniających bezpieczeństwo podróżnych przy inwestycjach przekraczających wartościowo setki milionów złotych. Zgodnie z kwestionowanymi wymaganiami pkt, 8.4.2. siwz dedykowany personel musi legitymować się: - uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w danej specjalności; - posiadać co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w danej specjalności, w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w rozumieniu ustawy Prawo budowlane; - oraz określonego doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. Tym samy znaczna część argumentacji wywodzona z przywoływanego w odwołaniu okresu 6 lat jest nieaktualna. Nadto w ocenie zamawiającego, trudna do zaakceptowania jest w przypadku tak odpowiedzialnych funkcji logika zaprzeczająca doświadczeniu wynikającemu z okresów posiadania uprawnień, jak też wystarczającej kompetencji osób legitymujących się uprawnieniami z ograniczeniami i wykonujących tym samym ograniczony zakres doświadczenia. Tym samym zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, szczególnie że formułowane w nim żądanie dopisania uprawnień równoważnych wobec uprawnień „bez ograniczeń" jest już zrealizowane w zaskarżonym brzmieniu siwz. Zgodnie bowiem z przepisem 9.1.4. siwz „Przez uprawnienia budowlane, o których mowa powyżej zamawiający rozumie uprawnienia, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2013 r. Nr poz. 1409 ze zm.) oraz w „Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 1278)'f lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r. Nr 63, poz. 394 ze zm,) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa lub urbanistów (Dz. U. z 2013 r. , poz. 923 ze zm.)". Co do zarzutu 9 zamawiający nie zgadza się z zaprezentowaną przez odwołującego argumentacją o naruszeniu kwestionowanym sformułowaniem „do pełnej dyspozycji" naruszony został przepis art. 29 ustawy i że jest to okoliczność uniemożliwiająca przygotowanie i wycenę oferty. Już potoczne znaczenie tego zwrotu prowadzi bowiem do wniosku, iż chodzi od dysponowanie i dostępność personelu na wyłączność dla realizacji celu umowy. Przy tym sformułowania tego nie można rozpatrywać w oderwaniu od innych regulacji umownych, w tym dotyczących czasu pracy personelu oraz obowiązków związanych poświadczaniem pobytów na listach obecności. Podkreślania przy tym wymaga, że zamawiający nie wyklucza sytuacji, że dana osoba będzie dodatkowo zatrudniona, z tym że to dodatkowo zatrudnienie nie może w żaden sposób negatywnie rzutować na jakość świadczonych obowiązków względem kontraktu, do którego została pierwotnie przypisana. zamawiający ukształtował zapisy siwz, w tym w szczególności warunków umowy oraz OPZ, aby jak najpełniej zabezpieczyć swój interes. Przyjęte przez niego rozwiązanie ma zapewnić, że nad przebiegiem realizacji robót będzie „czuwać" osoba, która będzie skupiona i zaangażowana w powierzone jej obowiązki. Umożliwienie podjęcia dodatkowej pracy przez członków Zespołu Stałego bez ograniczeń prowadziłoby do sytuacji, że wykonywane przez nich obowiązki miałyby jednie charakter formalny, a nie faktyczny. W ocenie zamawiającego świadczenie usług nadzoru kilku kontraktów jednocześnie może powodować, że członkowie rozproszeni ilością spraw oraz obowiązków mogą wykonywać swoje obowiązki powierzchownie i pobieżnie, co może doprowadzić do sytuacji, że nie będą świadczyć usług na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego. zamawiający wskazuje, iż w ramach usługi nadzoru niejako „kupuje czas" osób nadzorujących w związku z czym posiada uprawnienie postawienia wymogu dokumentowania, że pojawiają się one na terenie budowy. Powyższe w ocenie zamawiającego prowadzi do wniosku, iż brak jest podstaw do zmiany regulacji WU zgodnie artykułowanymi potrzebami odwołującego. Prowadziło by to bowiem do sytuacji niekorzystnych dla zamawiającego, odbiegających od jego uzasadnionych potrzeb, w tym wynikających z nieostrych i potencjalnie konfliktowych wnioskowanych sformułowań „zatrudnienie osób wchodzących w skąd zespołu Stałego i Zmiennego Inżyniera winno zagwarantować sprawny nadzór nad realizowaną inwestycją w całym okresie realizacji umowy". Powoływanie się przy tym na poprzednie nieefektywne regulacje umowne wskazuje utwierdza zamawiającego w przekonaniu, że podobnie jak używana dla powyższych zarzutów argumentacja i wykładania zapisów siwz, w tym warunków umowy, jest błędna i zmierza jedynie do tego, aby „wymusić" na zamawiającym zmianę jej treści, która będzie powodowała zmniejszenie odpowiedzialności oraz obowiązków wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że na gruncie prawa zamówień publicznych nie obowiązuje zasada równości stron umowy w takim zakresie jak ma to miejsce w typowych stosunkach cywilno - prawnych. Zamawiający posiada szczególnie uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja taka wynika z kilku czynników. zamawiający jest gospodarzem postępowania, co wiąże się m.in. z obowiązkiem przygotowania przez niego istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści umowy o zamówienie publiczne, ogólnych warunków umowy, albo wzoru umowy (art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy). Status zamawiającego wzmacnia również fakt, że wydatkuje on środki publiczne (podlega dyscyplinie finansów publicznych) oraz działa w interesie publicznym. Na zamawiającym spoczywa obowiązek zaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający ponosi w związku ze swoją działalnością większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone (tak np. wyrok KIO o sygn. akt KIO 69/14, KIO 2665/13, KIO/UZP 1189/10). Uprzywilejowana pozycja zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawia, że umowy o udzielenie zamówienia publicznego są często przyrównywane do umów adhezyjnych. Przewaga zamawiającego wynika jednak nie z przewagi ekonomicznej, jak ma to miejsce w przypadku standardowych umów adhezyjnych, ale z podwyższonego ryzyka zamawiającego związanego z koniecznością osiągnięcia celu publicznego (np. wyrok o sygn. akt KIO/UZP 694/09). Szczególny status zamawiającego ma wpływ na sposób rozstrzygania przez KIO odwołań dotyczących naruszenia równowagi stron umowy. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania, KIO stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 353(1) k.c.) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (np. wyrok KIO 283/14). W ocenie zamawiającego poczynione zmiany w siwz powodują, że odwołujący nie doznaję uszczerbku w interesie, na który się powołuje. Regulacje siwz nie uniemożliwiają złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty a w szczególności nie prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Zważył przy tym, że dokonane zmiany siwz sprawiają, że zarzuty co do których zamawiający dokonał zmian siwz zgodnie z żądaniem odwołania przestały być na chwilę obecną kwestią sporną pomiędzy zamawiającym a odwołującym, co w świetle przyjętej linii orzeczniczej w zakresie wykładni art. 192 ust 2 ustawy powoduje, iż powinny pozostać pozostawione bez rozpoznania. Zamawiający wskazał, iż w wyroku z 18 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 459/11) Izba, oddalając odwołanie, uznała wprawdzie, iż „Uwzględnienie w części zarzutów odwołania przez zamawiającego należy uznać za przyznanie faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 Prawa Zamówień Publicznych, jeżeli przyznanie nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W takim przypadku Izba upoważniona jest do odstąpienia od przeprowadzania postępowania dowodowego ze skutkiem uznania podniesionych zarzutów za potwierdzone. Jednocześnie KIO stwierdziła, iż „oddalając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dniu rozprawy, wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po jej modyfikacji dokonanej przez zamawiającego w dniu (...) tj. po wniesieniu przedmiotowego odwołania. Mając na uwadze art. 192 ust. 2 ustawy, Izba była zobowiązana ocenić wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania. Jedynie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Izba może uwzględnić odwołanie. W okolicznościach badanej sprawy, pomimo potwierdzenia w części zasadności zarzutów (...) Izba nie stwierdziła, aby miały one istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonując takiego rozstrzygnięcia, Izba była zobowiązana uwzględnić okoliczność, iż zamawiający dokonał modyfikacji treści spornych postanowień siwz, a zatem na moment orzekania stwierdzone naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania". Podobnie w wyroku z dnia 1 lutego 2011 r. Izba orzekła: „Pogląd, że uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania powoduje, że upada możliwość uwzględnienia ich w sentencji orzeczenia odnosić się może jedynie do sytuacji dokonania zmiany siwz zgodnie z żądaniami odwołania przed zamknięciem rozprawy. Tylko w takiej sytuacji naruszenia przepisów, których dopuścił się zamawiający nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania i nakazywanie zmian, których zamawiający już dokonał jest niecelowe", KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11 Powyższe orzeczenia oddają w pełni intencje ustawodawcy w zakresie dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy nakazujące Izbie uwzględnienie odwołania, wyłącznie jeśli stwierdzone naruszenie przez zamawiającego przepisów pzp miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jeśli natomiast wprawdzie do naruszenia przepisów doszło, jednakże zamawiający sam „naprawił" swój błąd (np. dokonał zmiany siwz), to orzekanie w tym przedmiocie jest niecelowe. Zatem odwołanie winno zostać oddalone. Brak zastosowania cyt. przepisu w sytuacji uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego przy jednoczesnej konwalidacji wadliwej czynności - dokonaniu zmiany treści siwz oraz publikacji zmian przed rozprawą, przy jednoczesnym braku uwzględnienia przez Izbę któregokolwiek z pozostałych zarzutów, powoduje z jednej strony bezprzedmiotowość orzekania Izby, z drugiej zaś - sytuację, w której zamawiający „wygrywa" sprawę, ale musi zapłacić koszty postępowania przed KIO. Na marginesie należy również wskazać, iż aktualnie obowiązujące przepisy ustawy nie przewidują instytucji zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku wniesienia odwołania (przepisy nie obowiązującej już ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 r. taki skutek dla postępowania wprost przewidywały). Jedyny skutek zawieszający dla postępowania o zamówienie publiczne, jaki ma złożenie odwołania, przewidziany jest dla czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze przez Izbę. Zatem każda inna czynność w postępowaniu o zamówienie publiczne poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego. Tak więc, jeśli w toku postępowania wykonawca zaskarży w trybie odwoławczym postanowienia siwz, a czas na rozstrzygnięcie tych zarzutów ulegnie przesunięciu poza pierwotnie wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert, zamawiający - zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy - ma prawo w dalszym ciągu prowadzić to postępowanie, oceniając zasadność zarzutów odwołania i zasadność podjęcia w tym zakresie pewnego ryzyko, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania dotyczących postanowień siwz po otwarciu ofert koniecznym będzie unieważnienie takiego postępowania. Zamawiający może także w takiej sytuacji przesunąć termin składania ofert do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Ocena powyższych działań należy do podmiotu zamawiającego, który jest odpowiedzialny za prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym nie można czynić zamawiającemu zarzutu, że w przedmiotowej sprawie nie wstrzymał się z określonymi czynnościami w postępowaniu, tj. modyfikacją siwz do czasu rozstrzygnięcia merytorycznego lub formalnego w przedmiocie złożonego do Izby odwołania (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1684/12). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz wraz z załącznikami modyfikacji siwz z dnia 11 maja 2016r., pisma wewnętrznego zamawiającego z dnia 1 czerwca 2015r., pisma zamawiającego do Inżyniera Projektu z maja 2015r., umowy nr 90/101/0164/15/Z/I, dokumentację postępowań odwoławczych sygn. akt KIO 2002/15 i KIO 2010/15 oraz KIO 2038/15 w zakresie siwz, wyliczenie terminów realizacji oraz wzorów umów W sekcji II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu, zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych w ramach Projektów: „Prace na linii E75 na odcinku Sadowne – Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów – Sadowne” oraz „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew -Białystok” W ramach Unijnego Instrumentu Finansowego Connecting Europe Facility (CEF). Zakres Zadania inwestycyjnego, nad którym Wykonawca będzie świadczył Usługi Zarządzania i sprawowania nadzoru obejmuje w szczególności: Kontrakt nr 1: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Polepszenie jakości usług przewozowych na liniach objazdowych nr: 31, 32 , 36”. Kontrakt nr 2:„Wykonanie robót budowlanych na odcinku Sadowne - Czyżew od km 71,800 do km 107,260 wraz z urządzeniami srk” Kontrakt nr 3: Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 wraz z urządzeniami srk Kontrakt nr 4 – „Zaprojektowanie i wybudowanie ETCS poziom 2 na odcinku od stacji Warszawa Rembertów do stacji Białystok oraz dostosowanie urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS”. Kontrakt nr 5:„Zaprojektowanie i wykonanie skrzyżowania dwupoziomowego w Łochowie w km 57,915”. Kontrakt nr 6: „Zaprojektowanie i wykonanie skrzyżowania dwupoziomowego w Małkini w km 87,242”. Kontrakt nr 7: „Budowa skrzyżowań dwupoziomowych w Zielonce i w Mokrej Wsi”. Kontrakt nr 8: „Budowa skrzyżowania dwupoziomowego w Tłuszczu oraz zaprojektowanie i wykonanie przejścia pod torami w Jasienicy Mazowieckiej”. Kontrakt nr 9: „Zaprojekt

[... tekst skrócony ...]