KIO 652/13

Sygn. akt KIO 652/13 Sygn. akt KIO 661/13 WYROK z dnia 5 kwietnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Barbara Bettman Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2013 r. przez wykonawcę ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie oraz w dniu 21 marca 2013 r. przez wykonawcę Bank Pekao S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin przy udziale: - wykonawcy Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. w Warszawie, Regionalny Oddział Korporacyjny w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 652/13 oraz KIO661/13 po stronie zamawiającego; - wykonawcy Bank Pekao S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 652/13 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie i Bank Pekao S.A. w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie i Banku Pekao S.A. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie oraz Banku Pekao S.A. w Warszawie kwotę 1 137 zł 80 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści siedem złotych, osiemdziesiąt groszy) w tym: - od ING Bank Śląski S.A. Centrum Bankowości Korporacyjnej z siedzibą w Szczecinie na rzecz Gminy Miasta Szczecin kwotę 568 zł 90 gr (słownie: pięćset sześćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie oraz noclegu; - zasądza od Banku Pekao S.A. w Warszawie na rzecz Gminy Miasta Szczecin kwotę 568 zł 90 gr (słownie: pięćset sześćdziesiąt osiem złotych, dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie oraz noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 652/13 Sygn. akt KIO 661/13 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest bankowa obsługa budżetu Gminy Miasto Szczecin oraz jej jednostek organizacyjnych . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 grudnia 2012 r., pod numerem 2011/S 246-404701. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 11 marca 2013 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania - za najkorzystniejszą uznał ofertę, złożoną przez Bank Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie, Regionalny Oddział Korporacyjny w Szczecinie (dalej „PKO BP S.A.”) z oceną 100 pkt. Drugą w kolejności byłą oferta, która otrzymała 90,32 pkt. złożona przez Bank Polska Kasa Opieki SA z siedzibą w Warszawie (dalej „PEKAO S.A.”). Jako trzecia w kolejności została oceniona oferta złożona przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej w Szczecinie (dalej „ING Bank Śląski S.A.”) uzyskując 86,98 pkt. Wobec wyboru najkorzystniejszej oferty odwołania wnieśli ING Bank Śląski S.A. oraz PEKAO S.A. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie wniesione przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach (sygn. akt KIO652/13): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: − art. 7 ust. 1 Pzp - przez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, na skutek udzielenia zamówienia wykonawcy - PKO BP S.A. wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy; − art. 90 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie żądania od Wykonawcy PKO BP S.A. wyjaśnień czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, w szczególności wyjaśnienia czy sposób sformułowania oferty przez wykonawcę Bank PKO BP S.A. nie narusza zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowanie finalnej ceny dumpingowej konstytuującą ofertę de facto jako dotację ze strony banku dla zamawiającego, z uwagi na zaproponowanie w jej ramach dla poszczególnych kluczowych komponentów (współczynnika oprocentowania środków na rachunkach bankowych P2= 115% przemnożonego przez stawkę WIBID O/N, oraz marży kredytowej P3= - 3,5% liczonej w stosunku do stawki WIBOR O/N), wartości, które po zsumowaniu od strony matematycznej wynikowo dają wartość ujemną, przez co oferta ta nie generuje dodatniego strumienia przychodów dla wykonawcy uniemożliwiając rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia. Przy uwzględnieniu obecnej stawki WIBOR O/N = 3,38% sama cena kredytu jest wartością ujemną i wynosi minus 0,12 % co oznacza de facto , iż to wykonawca Bank PKO BP SA ponosi koszty kredytu; − art. 91 ust. 1 Pzp - przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Banku PKO BP S.A. pomimo faktu, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę budzi poważne wątpliwości czy nie jest ceną rażąco niską; − art. 26 ust. 1 w zw z art. 89 ust. 1 pkt Pzp przez odebranie oświadczenia wymaganego przez zapisy specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej również jako: „specyfikacja”) stanowiącego „Wykaz prac podobnych” nie od zobowiązanego oferenta - Banku PKO BP S.A. lecz od osoby trzeciej, co skutkuje w świetle prawa brakiem spełnienia przesłanki wskazanej w przedmiotowym przepisie, a zatem i brakiem formalnym nie uzupełnionym, co powinno spowodować odrzucenie oferty tego wykonawcy; − art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę wypełniającej przesłanki ekskluzywne wskazane w ustawie. W odniesieniu do oferty Banku PEKAO S.A. odwołujący zarzucił naruszenie: − art. 26 ust 1 w związku z ust 2b Pzp - przez jego niezastosowanie polegające na nieodrzuceniu oferty Banku PEKAO SA, która podlegała odrzuceniu na skutek braków dokumentów wymienionych w Rozdziale V pkt 4 oraz pkt 1 pkt 1 - 6 specyfikacji; − art. 90 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie żądania od wykonawcy PEKAO S.A. wyjaśnień czy złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, w szczególności wyjaśnienia czy sposób sformułowania oferty przez Wykonawcę Bank PEKAO S.A. nie narusza zasad uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zastosowanie finalnej ceny dumpingowej konstytuującą ofertę de facto jako dotację ze strony banku dla zamawiającego, z uwagi na zaproponowanie w jej ramach dla poszczególnych kluczowych komponentów (współczynnika wskaźnika oprocentowania środków na rachunkach bankowych P2= 105% przemnożonego przez stawkę WIBID O/N , oraz marży kredytowej P3= - 2,00 % liczonej w stosunku do stawki WIBOR O/N) ujętych w SWIZ, takich wartości, które po zsumowaniu od strony matematycznej wynikowo dają wartość ujemną przez to oferta ta nie generuje dodatniego strumienia przychodów dla banku uniemożliwiając rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia; − art. 89 ust. 1 pkt 2), 3) i 4) Pzp przez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Bank PEKAO S.A., wypełniającej przesłanki ekskluzywne wskazane w ustawie. Odwołujący wniósł o uznanie za nieważną czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Banku PKO BP. S.A., odrzucenie oferty złożonej przez Bank PKO BP S.A., odrzucenia oferty złożonej przez Bank PEKAO S.A., powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że jedynym kryterium oceny ofert, w oparciu o postanowienia SIWZ była cena oferowana w ramach kompleksowej usługi bankowej, gdzie jeden z komponentów o najwyższym udziale (wadze) we wzorze, stanowiła opłata ryczałtowa, a dwa pozostałe zmienne stopy procentowe. Już na samej różnicy z tytułu kalkulacji stopy procentowej kredytu ( WIBOR O/N minus 3,50%) wynika, że Bank PKO BP S.A uzyskałby odsetki niższe ( a obecnie nawet ujemne) niż sam musiałby zapłacić za środki na rachunkach zamawiającego (WIBID O/N x 115%). Powyższe uzasadnia określenie ceny kredytu oferowanego przez PKO BP SA dla Miasta Szczecin w ramach oferty przetargowej jako ceny stricte dumpingowej. Podobnie odwołujący wywodził w odniesieniu do PEKAO S.A., w ofercie którego współczynnik dla depozytów wynosi 105% (stawki WIBID O/N), a marża kredytowa wynosi -2,0%. Odwołujący zauważył, że kompleksowość oceny przedmiotowych ofert musi być w szczególności przeprowadzona w świetle wysokości ryczałtowej opłaty miesięcznej w kwocie 1 grosz, która ma aż 70% udział w ogólnej ocenie punktowej, a z perspektywy ekonomicznej nie zapewnia minimalnego chociażby pokrycia kosztów operacyjnych dla obu banków, szczególnie bez dodatkowej możliwości generowania przychodów zarówno od strony kredytowej jak i z osadów na rachunkach. Wskazał dla wzmocnienia argumentacji orzeczenia Izby, m.in. KIO 2109/11, KIO 2771/11, KIO 1665/11). Zarzucił, że zamawiający zaniechał powinności wynikającej z ustawy- przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 90 ust 1 Pzp, ze skutkiem wynikającym wprost z ust 3 tego przepisu. Odwołujący podkreślił, że istnieje obawa, iż w przypadku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca PKO BP S.A. za zaoferowaną cenę nie będzie w stanie wykonać oczekiwanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia uzyskując z jego realizacji realny przychód. Uznał, że w świetle orzecznictwa Izby, nie ulega także wątpliwości, iż działanie polegające na stosowaniu ceny rażąco niskiej jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, iż oferta PKO BP SA zawiera uchybienie formalne, które powinno skutkować jej odrzuceniem w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż w związku z wezwaniem do uzupełnienia treści oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca ten zamiast stosownego własnego oświadczenia woli, złożył pisma sygnowane przez osobę trzecią, tj. Skarbnika Województwa Mazowieckiego. Zarzucił również, że w przypadku PEKAO S.A. doszło do naruszenia dyspozycji art 26 ust 2b Pzp, na skutek niezłożenia przez tego wykonawcę wykazu żądanych dokumentów w odniesieniu do podmiotów, o których mowa w tym przepisie, gdyż pkt 5 oferty wykonawcy zawiera oświadczenie , zgodnie z którym wykonawca wskazuje w jakim zakresie powierzy podwykonawcom wykonanie części zamówienia. Odwołanie wniesione przez PEKAO S.A. (sygn. akt KIO 661/13): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: − art. 7 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; − art. 90 ust. 1 Pzp przez brak ustalenia przez zamawiającego, czy podana w ofercie PKO BP S.A. cena, w szczególności za oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym budżetu Miasta nie jest ceną mającą charakter ceny rażąco niskiej; − art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na nieodrzucenie oferty PKO BP S.A. z postępowania mimo iż ta zawiera cenę rażąco niską; − art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie oceny, iż oferta PKO BP S.A. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; − art. 91 ust. 1 Pzp ze względu na wybór, jako najkorzystniejszej oferty, która w świetle kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą nie jest; − art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na fakt, iż oferta PKO BP S.A. winna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią specyfikacji. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wybrania oferty PKO BP S.A. jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, odrzucenia oferty PKO BP S.A. na podstawie okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, względnie wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że podana przez PKO BP S.A. marża kredytowa na poziomie P3= - 3,5 % liczona w stosunku do stawki WIBOR O/N stanowi stawkę mającą charakter dumpingowy. Podniósł, iż stawka WIBOR O/N na dzień sporządzania odwołania wynosiła 3,38 % a zatem sama wartość oprocentowania kredytu ma wartość de facto ujemną. Powołując się na art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe wskazał, że oprocentowanie przedstawione w treści oferty PKO BP S.A. stanowi o fakcie zaoferowania innego produktu, który nie spełnia ustawowych przesłanek umowy kredytowej co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji. Podkreślił, że sytuacja, w której bank udzielający kredytu - udostępniający środki - w żaden sposób na tym nie zarabia, a przeciwnie dodatkowo oddaje część tych środków zamawiającemu uzasadnia tezę, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zamawiający ustalił 3 różnorodne kryteria a zatem zakazane winna być manipulacja stawkami (czy też nawet przenoszenie rzeczywiście ponoszonych kosztów w ramach grup) w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uzasadniając konieczność odrzucenia oferty PKO BP S.A. ze względu na fakt zawierania rażąco niskiej ceny wskazał, iż wykonawca w okresie realizacji kontraktu nie będzie zarabiał na udzielaniu kredytu, ale będzie tracił i to tym więcej ile tego kredytu udzieli. Dodał, że jednym z obowiązków wykonawcy było prowadzenie punktów kasowych w siedzibie urzędu miasta w 2 lokalizacjach co generuje dodatkowe koszty PKO BP S.A. zgłosił przystąpienie do obu postępowań odwoławczych. PEKAO S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 652/13 w zakresie zarzutów podniesionych wobec jego oferty. Wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołań. Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołań. Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołanie wniesione przez ING Bank Śląski S.A. w Katowicach (sygn. akt KIO652/13): Odwołujący spełnił przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania skierowane są wobec dwóch korzystniejszych ofert, zatem ich potwierdzenie da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Odwołanie okazało się bezzasadne. W rozdziale XII pkt 1 specyfikacji zamawiający ustalił, że wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów oceny ofert: - Opłata ryczałtowa za obsługę bankową (P1) - 70%; - Oprocentowanie środków na rachunkach bankowych (P2) - 20%. Środki zgromadzone na rachunku podlegać będą oprocentowaniu nie mniejszemu niż oprocentowanie ustalone na bazie stawki WIBID O/N przemnożonej przez zaoferowany przez Wykonawcę współczynnik; - Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym budżetu Miasta (P3) - 10%. Oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym będzie opierało się o zmienną stopę procentową opartą o WIBOR O/N plus/minus stała w okresie obowiązywania umowy marża ( . . . ) Zamawiający ustalił, że liczba punktów uzyskana przez ofertę obliczona będzie według wzoru LP=P1+P2+P3, a za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą ilość punktów ( . . . ) . W yjaś n ia j ą c t r e ść s pe c y f i k ac j i zama wia j ąc y ustalił, że dla porównania ofert przyjmie wysokość WIBOR O/N z dnia otwarcia ofert (odpowiedź na pytanie 61), w zakresie oprocentowania środków na rachunkach bankowych, jak i oprocentowania kredytu dopuścił możliwość wystąpienia odpowiednio wartości powyżej 100 WIBID O/N i wartości ujemnej (odpowiedzi na pytania 83 i 105). Zgodnie z informacją stanowiącą załącznik do specyfikacji w roku 2011 dochody zamawiającego wynosiły 1.383.316.384 zł, wydatki 1.616.471.604 zł, w pierwszym półroczu roku 2012 odpowiednio 815.764.307 zł i 819.816.224 zł. W roku 2011 zamawiający wykorzystał kredyt w kwocie 4.527.177,76 zł natomiast w pierwszym półroczu roku 2012 nie korzystał z kredytu w ogóle. Średniodzienna w skali roku kwota środków zdeponowanych na lokatach w bankach (wykonawcy lub innych bankach wynosiła w omawianych okresach odpowiednio; 1.650.000 zł i 2.000.000 zł. W postępowaniu złożono oferty prezentujące w punktowanych kryteriach dane: - Odwołujący: cena opłaty ryczałtowej za obsługę bankową 1 grosz, oprocentowanie na rachunkach bankowych 91%, oprocentowanie kredytów w rachunku bieżącym budżetu – 0,50%; - PEKAO S.A.: cena opłaty ryczałtowej za obsługę bankową 1 grosz, oprocentowanie na rachunkach bankowych 105%, oprocentowanie kredytów w rachunku bieżącym budżetu - 2%; - PEKAO BP S.A.: cena opłaty ryczałtowej za obsługę bankową - 1 grosz, oprocentowanie na rachunkach bankowych 115 %, a oprocentowanie kredytów w rachunku bieżącym budżetu – 3,50%. Niesporne jest między stronami, że po dniu otwarcia ofert, a przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty Rada Polityki Pieniężnej zmieniła wysokość stóp procentowych i stóp dyskontowych. Z oficjalnie dostępnych informacji wynika, że przed posiedzeniem Rady obniżka stóp była spodziewana, lecz nie była pewna. Natomiast wysokość dokonanej obniżki była zaskoczeniem. Skutkiem tego oprocentowanie kredytu na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z marżą przystępującego PKO BP S.A. może mieć wartość ujemną, a w przypadku przystępującego PKO S.A. nieznacznie dodatnią, choć na dzień upływu terminu składania ofert miało – w przypadku obu ofert – wartość dodatnią. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy. Skarżoną czynnością zamawiającego jest wybór najkorzystniejszej oferty wynikający z wadliwego – zdaniem odwołującego – badania ofert w przyjętym kryterium oceny. Badanie ceny ofert złożonych w postępowaniu następuje według reguł określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja oraz wyjaśnienia jej treści udzielone przed otwarciem ofert mają charakter wiążący dla uczestników postępowania. Zamawiający nie może swoich ustaleń dokonywać według treści innych lub niewyrażonych w specyfikacji, w szczególności wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców, którzy zastosowali się do postanowień specyfikacji. Takie postępowanie wyłącza dowolność ocen po stronie zamawiającego, co buduje pewność obrotu oraz realizuje zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonał oceny ofert w przyjętym kryterium z poszanowaniem ustalonych przez siebie zasad – przyjął stopę WIBOR O/N z dnia otwarcia ofert – i w konsekwencji prawidłowo za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez przystępującego PKO BP S.A.. Dostrzec też trzeba, że wykonawca dokonuje obliczenia ceny oferty według stanu rzeczy istniejącego nie później, niż w dniu otwarcia ofert i okoliczności faktyczne zaistniałe po tym dniu powinny być przede wszystkim postrzegane jako mieszczące się w ryzyku gospodarczym wykonawcy. Trudno bowiem zarzucać wykonawcy nieuwzględnienie okoliczności, na które pozbawiony był wpływu, o ile działając racjonalnie nie mógł ich pominąć przy obliczeniu ceny oferty. Istotą sporu jest ocena, czy okoliczność zmiany wysokości stóp procentowych pod dniu otwarcia ofert uzasadnia odrzucenie ofert PKO BP S.A. oraz PEKAO S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp lub zwrócenie się do wykonawców o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na jej cenę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za podniesiony przedwcześnie i z tego powodu całkowicie bezzasadny. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości), Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmują, że czynność odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niski charakter jej ceny może nastąpić wyłącznie po umożliwieniu wykonawcy złożenia wyjaśnień, które mogą przekonać zamawiającego, że cena oferty została obliczona prawidłowo. Zamawiający usługi odrzuca ofertę, jeżeli żądane wyjaśnienia nie zostały złożone lub jeśli z ich treści wynika, że cena ma charakter rażąco niski. Kolejno należy ocenić, czy zamawiający był zobligowany do zwrócenia się do przystępujących o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy dotyczące badania ceny oferty, nie zawierają wskazania – jakie wynika z art. 26 ust.2a Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumentów podmiotowych) lub potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań zamawiającego (dokumenty przedmiotowe) - na jaki moment ocena ta winna nastąpić. Innymi słowy zamawiający ilekroć poweźmie wątpliwości, czy zaoferowana cena ma charakter rażąco niski, może wyjaśnić okoliczności związane z ceną oferty, nawet jeśli przyczyna wątpliwości ujawniła się po otwarciu ofert. Nie można odmówić prawa zamawiającego do uzyskiwania wyjaśnień upewniających go, że przedmiot zamówienia zostanie za zaoferowaną cenę wykonany z należytą starannością. Zgodnie z poglądem wypracowanym przez doktrynę i orzecznictwo cena rażąco niska to cena nierealna, skalkulowana poniżej wartości rynkowych, obliczona poniżej kosztów wykonania zamówienia , nie pozwalająca na osiągnięcie zysku (tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Pojęcie ceny rażąco niskiej należy odnieść do ceny oferty, nie zaś ceny jednego z jej elementów składowych. Tezą nasuwająca się w pierwszym rzędzie jest, że inaczej przebiegać będzie badanie cen robót budowlanych i dostaw, a inaczej usług. O ile bowiem w pierwszym przypadku oczywiste i relatywnie łatwe do uchwycenia są koszty materiałów, sprzętu lub robocizny, o tyle w przypadku usług badanie takie może być znacznie utrudnione w zależności od przedmiotu usług. Izba ocenia, że w przypadku usług intelektualnych lub finansowych (bankowych) dotychczas stosowane kryteria wymagają redefinicji uwzględniającej specyfikę tych usług. Nie można pominąć, że w badanym postępowaniu – wbrew poglądowi zawartemu w odwołaniu - zamawiający nie ustalił kryterium ceny w klasycznym rozumieniu tego pojęcia - ocena oferty następowała wg sumy punktów przyznanych za cenę obsługi rachunku bankowego (ryczałt) i marż, w przypadku których przyszłe wynagrodzenie wykonawcy zależne będzie po pierwsze od rozmiarów jego świadczenia, a po drugie od aktualnej wysokości stóp procentowych. Stąd tezy zawarte w orzeczeniach powoływanych przez odwołującego nie znajdą zastosowania w sprawie, gdyż nie odnoszą się do usług rodzajowo podobnych stanowiącym przedmiot zamówienia. Dostrzeżenia też wymaga, że zamawiający nie wyłączył możliwości zastrzegania przez wykonawców marż ujemnych lub wyższych niż WIBID O/N 100%. Celem zamówień publicznych jest uzyskiwanie najlepszych efektów z nakładów, dokonywanych przez zamawiających. Realizacja tego postulatu wymaga uwzględnienia w toku oceny oferty w przyjętym kryterium specyfiki przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa bankowa. Charakterystyczne jest w tym przypadku, że źródłem zysku banku związanego z wykonaniem zamówienia jest nie tylko wynagrodzenie za wykonane usługi, którego wysokość - za wyjątkiem usług, za które pobierana jest stała opłata ryczałtowa - jest zmienna i często nieokreślona w momencie badania oferty. Nie można pominąć, że pieniądze ulokowane na koncie zamawiającego, mimo że stanowią jego własność, w czasie wykonywania zamówienia są przedmiotem obrotu – pracują na rzecz banku, a im większa kwota środków zamawiającego, im dłuższy czas obowiązywania umowy, tym zasadniczo większe korzyści banku. Szeroko rozumiany obrót środkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowi przychód pozwalający w całości pokryć koszty ponoszone przez bank, a uprawnienie banku do obracania środkami klienta w czasie, gdy są one zgromadzone na jego rachunku, wynika wprost z treści art. 726 k.c. (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2725/11). Na te specyficzne okoliczności zwrócił uwagę przystępujący wskazując, że aby pozyskać z rynku środki jakie zostaną mu powierzone przez zamawiającego, musiałby ponieść znaczące koszty co najmniej z związane z akcją promocyjną. Pogląd o konieczności uwzględnienia przy ocenie oferty dotyczącej usług bankowych korzyści uzyskiwanych przez bank w wyniku obracania środkami stanowiącymi własność zamawiającego kształtuje się w orzecznictwie Izby (wyroki KIO z 16 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2916/13, z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2542/11). Prezentowane rozważania wskazują na niezasadność zarzutów odwołania. Prowadzą też do przekonania, że w przypadku usług bankowych dyrektywy wypracowane przez orzecznictwo dotyczące badania cen ofert mogą mieć ograniczone zastosowanie. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 Pzp przyjmuje się, że punktem odniesienia przy ocenie potrzeby zwrócenia się do wykonawców o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na jej cenę jest, przede wszystkim, przedmiot zamówienia, w tym jego wartość oraz ceny ofert złożone przez konkurujących wykonawców. W okolicznościach sporu trudno za punkt odniesienia przyjąć przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia nie jest udzielenie kredytu o określonej wartości, lecz usługa o charakterze kompleksowym. Skoro rozmiar świadczenia wykonawcy nie jest określony, a korzystanie z kredytu przez zamawiającego jest zdarzeniem niepewnym (z zestawienia załączonego do specyfikacji wynika ograniczone wykorzystanie kredytu w okresie ostatnich dwóch lat) trudno kwestionować cenę oferty na podstawie jednego z jej elementów, którego udział w przedmiocie zamówienia wynosi 10%. Nie można też pominąć, że wartość zamówienia była szacowana na podstawie wysokości wynagrodzenia płaconego obecnemu wykonawcy usługi PEKAO S.A., a jak zostało wykazane przed Izbą - chociażby uwzględniając zestawienie złożone przez odwołującego - oczekiwania finansowe kierowane przez banki pod adresem jednostek samorządu terytorialnego obniżyły się znacząco w ostatnim czasie. Trudno też uznać, że różnice między cenami ofert uzasadniają wątpliwości co do ceny oferty. Odwołujący nie kwestionuje stanu istniejącego w dniu składania ofert, zatem nawet według niego oferty te były porównywalne. Faktyczna różnica między cenami ofert, nie została przez odwołującego wykazana. Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a strony i uczestnicy zobowiązani są przytaczać dowody dla potwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu spoczywał zatem na odwołującym. Odwołujący tymczasem prezentując swoje stanowisko poprzestał wyłącznie na oświadczeniu. Taki ma walor również niepodpisany a złożony przez odwołującego dokument stanowiący zestawienie oferowanych warunków wykonania zamówienia w przypadku usług bankowych świadczonych na rzez jednostek samorządu terytorialnego. Izba ocenia, że żądając zastosowania trybu wskazanego w art. 90 ust. 1 Pzp odwołujący mógł i powinien był pokusić się o próbę wskazania obiektywnych kryteriów, przy użyciu których wyjaśnienia takie mogłyby być ocenione. Wydaje się bowiem, że na wysoce konkurencyjnym rynku usług bankowych, przy rywalizacji znaczących uczestników tego rynku, przykładowe kryteria wymienione w art. 90 ust. 2 Pzp nie dotykają istoty problemu. Samo odwołanie się do wynagrodzenia za prowadzenie rachunku i marż za inne usługi jest niewystarczające, wobec korzyści uzyskiwanych przez bank w związku z wykonaniem zamówienia w sposób dozwolony przepisami prawa. Niewątpliwie istnieje potrzeba ustalenia zasad badania cen ofert w postępowaniach, gdzie przedmiotem zamówienia są usługi bankowe, z uwzględnieniem faktu, że w części z nich kryterium stanowi marża, a rzeczywistego rozmiaru świadczenia wykonawcy oraz wysokości wynagrodzenia nie sposób jest obliczyć. Obowiązek w tym zakresie spoczywa jednak na stronach postępowania. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 1 Pzp w związku z badaniem ofert PKO BP S.A. oraz PEKAO S.A. nie znalazły potwierdzenia. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący zarzut zaniechania oferty jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji wywodzi wyłącznie z faktu zaoferowania ceny rażąco niskiej. Konsekwencją uznania, że cena ofert nie ma charakteru rażąco niskiego, jest konstatacja, że złożenie tych ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Dla prawa konkurencji znaczenie ma, czy wykonawca wycenił usługę poniżej kosztów jej wytworzenie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach, sygn. akt V Ca 371/07). Wyniki postępowania odwoławczego nie doprowadziły do konstatacji, że PKO BP S.A. oraz PEKAO S.A. wycenili oferowane usługi poniżej kosztów ich wytworzenia. Odwołujący konstruując zarzut odwołuje się do klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz.1503 ze zm.), zgodnie z którym zachowanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak zostało wywiedzione wyżej, Izba nie stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym zaistniała sprzeczność z prawem. Odwołujący nie wskazał też, na czym miałaby polegać zarzucana sprzeczność z dobrymi obyczajami, ani na czym owe dobre obyczaje w sektorze bankowym miałyby polegać. Niewątpliwie obniżenie cen usług bankowych ma swoje granice, po przekroczeniu których korzystna dla zamawiających konkurencja między wykonawcami może przekształcić się w walkę o charakterze dumpingowym. Rozprawa nie przyniosła jednak nawet próby ustalenia tej granicy przez odwołującego, który nie podjął nawet próby polemiki z argumentacją przystępującego PKO BP S.A. co do zysku zakładanego przez przystępującego w związku z wykonaniem umowy. Nie znalazły potwierdzenia również dwa pozostałe zarzuty. Całkowicie błędnie zarzuca odwołujący zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący kieruje przecież zarzuty nie wobec treści oferty – świadczenia oferowanego przez wykonawców - lecz wobec wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez PKO BP S.A. i PEKAO S.A. Okoliczności te mają charakter podmiotowy i przynoszą skutek nie w postaci odrzucenia ofert, lecz ewentualnie wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp. Niezależnie od wadliwie wskazanej podstawy prawnej prawidłowo ocenił zamawiający spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez PKO BP S.A. i PEKAO S.A.. W Rozdziale V pkt 2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający w celu wykazania, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie żądał wykonania minimum jednej usługi podobnej do przedmiotu zamówienia. Za usługę podobną zamawiający uznawał usługę bankowej obsługi budżetu w okresie minimum 12 miesięcy jednostki samorządu terytorialnego, której osiągnięte dochody budżetowe przynajmniej w jednym roku wynosiły nie mniej niż 1.200.000.000 zł. W celu wykazania spełniania warunku zamawiający żądał w Rozdziale V ust. 3 ppkt 3 złożenia wykazu prac podobnych oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że prace te zostały wykonane należycie. W odpowiedzi PKO BP S.A. złożył wykaz, w którym wskazał obsługę bankową budżetu województwa mazowieckiego wraz z kredytem w rachunku bieżącym i złożył list referencyjny z 14 lutego 2013 r. wystawiony przez Skarbnika Województwa Mazowieckiego. Wątpliwości zamawiającego wzbudziło użyte w liście sformułowanie „przewidywana wielkość budżetu w roku 2012 r.” . Zamawiający powołując tę okoliczność pismem z 27 lutego 2013 r. wezwał PKO BP S.A. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu. W odpowiedzi wykonawca złożył pismo Skarbnika Województwa Mazowieckiego. Treść pisma oraz spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez PKO BP S.A. nie są sporne. Istotę sporu stanowi możliwość uznania przez zamawiającego pisma nie będącego oświadczeniem wykonawcy. Izba zważyła, że – wbrew twierdzeniom odwołującego – zamawiający nie żądał złożenia nowego wykazu. Musiałby to zrobić, gdyby usługa wskazana w wykazie przez PKO BP S.A. nie spełniałaby wymagań zamawiającego lub wykaz zawierał błędy. Norma art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się wyłącznie do oświadczeń, lecz również dozwala na uzupełnienie dokumentów lub pełnomocnictw. Skoro wątpliwości zamawiającego wzbudził dokument referencji, czemu dał wyraz w wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, to uzupełnienie wykazu o dokument, z którego jednoznacznie wynika spełnianie wymagań zamawiającego odpowiada prawu. Dostrzec też trzeba, że wykaz usług oraz dokumenty składane w celu potwierdzenia należytego wykonania tych usług winny być czytane łącznie z uwzględnieniem celu w jakim są składane – wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał, że wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu w trybie art. 26 ust. 2b Pzp obowiązany jest złożyć dokumenty dotyczące tego podmiotu wymienione w Rozdziale V pkt 4 oraz pkt 1 ppkt 1-6 specyfikacji. PEKAO S.A. nie powołał się na zasoby innego podmiotu, natomiast w pkt 5 oferty wskazał zakres zamówienia, jaki powierzy podwykonawcom. Chybia odwołujący, gdy twierdzi, że obowiązek złożenia dokumentów wymaganych od podmiotu udostępniającego swe zasoby dotyczy podwykonawcy. Nie wynika to z ani z jednoznacznych postanowień specyfikacji, w których zamawiający faktycznie powielił przepisy prawa - art. 26 ust. 2b Pzp oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), ani z obowiązujących przepisów. Przepisy ustawy nie zrównują statusu podmiotu trzeciego i podwykonawcy. Brak jest podstaw do uznania, że wykonanie części przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę oznacza konieczność powołania się przez wykonawcę na zasoby tego podwykonawcy przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu Skoro PEKAO S.A. nie powołał się na zasoby innego podmiotu, gdyż wykazywał spełnienie warunku udziału w postępowaniu samodzielnie, nie dotyczy go obowiązek złożenia dokumentów dla tego podmiotu. Pogląd, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego i podwykonawstwo stanowią na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dwie odrębne instytucje jest już dobrze ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide przykładowo wyroki w sprawach o sygn. KIO 1265/10, KIO 1641/12). Odwołanie wniesione przez PEKAO S.A. (sygn. akt KIO 661/13): Odwołujący spełnił przesłanki wymagane art. 179 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania skierowane są wobec najkorzystniejszej oferty, zatem ich potwierdzenie da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Istotą przepisu jest wskazanie, że postępowanie przed Izbą ma charakter w całości kontradyktoryjny a działanie Izby z urzędu jest w tej mierze wyłączone. Zarzut to zespól okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie zamówienia – czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeń wyłącznie wagi poszczególnych usług ustalone w specyfikacji w ramach kryterium oceny ofert oraz fakt, że zaoferowana przez PKO BP S.A. marża kredytowa – na poziomie -3,5% ma charakter dumpingowy. Art. 192 ust. 7 Pzp ma zapobiegać rozszerzaniu zakresu rozpoznania odwołania na etapie rozprawy, darmo zatem odwołujący w piśmie złożonym na rozprawie oraz w ustnym wystąpieniu próbuje rozszerzać granice zarzutów powołując cenę za obsługę bankową oraz wysokość oprocentowania środków na rachunku bieżącym wskazaną przez PKO BP S.A.(nowe podstawy faktyczne). Izba rozpoznała odwołanie w granicach określonych podstawą faktyczną zarzutów wskazaną w odwołaniu i uznała je za bezzasadne. Oferta PKO BP S.A. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującego zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołuje się na klauzulę generalną zawartą w art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Drugi z przywołanych przepisów stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W zakresie art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba podtrzymuje pogląd wyrażony w uzasadnieniu odwołania wniesionego przez ING Bank Śląski S.A. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowiącym o złożeniu oferty okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji winny zaistnieć po pierwsze: w odniesieniu do całej oferty, po drugie: w momencie jej złożenia. Tymczasem odwołujący wskazuje jeden element świadczenia będącego usługą o charakterze kompleksowym oraz powołuje się na okoliczności zaistniałe po dniu złożenia oferty – fakt, że w dniu wniesienia odwołania marża odwołującego jest ujemna. Powyższe jest wystarczające dla uznania, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia. Dodatkowo Izba podtrzymuje wcześniejsze stanowisko co do kosztów usług bankowych i wskazuje, że nie ma podstaw do uznania, że usługa kredytu oferowana jest poniżej kosztów jej wytworzenia oraz w celu eliminacji innych przedsiębiorców. PKO BP S.A. złożył ofertę w zamiarze uzyskania zamówienia, a spór rozgorzał nie z racji dumpingowego charakteru oferty w dniu jej złożenia lecz z powodu znacznej obniżki stóp procentowych przez Radę Polityki Pieniężnej - okoliczności zaistniałej niezależnie od woli wykonawcy po złożeniu oferty. Izba nie dopatrzyła się niezgodności oferty PKO BP S.A. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp następuje, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie (verba legis „treść oferty”) jest niezgodna z opisanym wymaganiem zamawiającego pod względem opisu świadczenia, jego realizacji, terminu, gwarancji lub innych wymagań istotnych dla wykonania zamówienia (verba legis „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”). Odwołujący nie wskazał, jakie wymaganie zamawiającego, które konkretnie postanowienie specyfikacji, nie zostało uwzględnione przez odwołującego, wobec czego Izba uznała, że zarzut nie znalazł potwierdzenia. Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp. W tej mierze Izba podtrzymuje w całości rozważania oraz oceny wyrażone w uzasadnieniu w części dotyczącej odwołania wniesionego przez ING Bank Śląski S.A. Dodatkowo Izba wskazuje, w ślad za ukształtowaną linią orzeczniczą, że kwestionowanie jednego elementu oferty nie może uzasadniać zarzutu rażąco niskiej ceny. Pogląd ten jest szczególnie aktualny w okolicznościach sporu. Zarzut odwołania dotyczy marży za usługę kredytu, której waga w ramach przyjętego kryterium oceny ofert wynosi 10%, a fakt skorzystania z kredytu przez zamawiającego oraz zakres udzielonego kredytu są niepewne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego związane z dojazdem pełnomocnika na posiedzenie w kwocie 1.137 zł 80 gr, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ………………………………