KIO 636/13

Sygn. akt: KIO 636/13 WYROK z dnia 3 kwietnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Radosław Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2013 r. przez M……… Ł……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M……… Ł……… Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „PRIMEX” mgr inż. M……… Ł…………, Al. Jana Pawła II 132, 42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Poczesna, ul. Wolności 2, 42-262 Poczesna przy udziale wykonawcy TRACTEBEL Engineering S.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Poczesna unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwanie M………. Ł………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M………. Ł……….. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „PRIMEX” mgr inż. M………… Ł…………… do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Poczesna, ul. Wolności 2, 42-262 Poczesna i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M……… Ł……… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M…….. Ł………. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „PRIMEX” mgr inż. M………. Ł……….., Al. Jana Pawła II 132, 42-202 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Poczesna, ul. Wolności 2, 42-262 Poczesna na rzecz M……… Ł……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M……… Ł……… Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „PRIMEX” mgr inż. M……….. Ł…………, Al. Jana Pawła II 132, 42-202 Częstochowa kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: …………… Sygn. akt: KIO 636/12 U z a s a d n i e n i e Gmina Poczesna (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi Inżyniera Kontraktu przedsięwzięcia „Budowa kanalizacji sanitarnej w Brzezinach Nowych, Brzezinach Kolonii, Sobuczynie i Wrzosowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 35800-2013. W postępowaniu tym wykonawca M………. Ł……….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M………. Ł………….. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „PRIMEX” mgr inż. M………….. Ł…………… (dalej: odwołujący) wniósł w dniu 18 marca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) nakazującego zamawiającemu równe traktowanie wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zachowanie uczciwej konkurencji; - art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nakazującego udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, - art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie, - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, - art. 87 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykonania obowiązku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; - art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie. Za bezprawne i nieuzasadnione uznał odwołujący wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu podkreślając, że spełnia postawione przez zamawiającego warunki, a złożone przez niego w ofercie oświadczenia są prawdziwe. Odwołujący stwierdził, że wykazał w wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia (załącznik nr 6) T……….. B…………, jako osobę mającą pełnić funkcję kierownika kontraktu, legitymującego się żądanym przez zamawiającego doświadczeniem. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał żadnych podstaw prawnych, aby oświadczenie zawarte w ofercie ww. wykazie uznać za nieprawdziwe. Ponadto, jak zauważył odwołujący, na wezwanie zamawiającego złożył on pismem z dnia 13 marca 2013 r. wyjaśnienia i dokument potwierdzający, iż osoba T………… B………… spełnia warunki postawione przez zamawiającego w rozdziale 8 pkt 4) SIWZ. Odwołujący przedłożył kserokopię pisma, którą T………. B……….. otrzymał od Kierownika Działu Zarządzania Inwestycjami CITEC S.A. L……… L………. Z dokumentu tego jednoznacznie wynika, jak podkreślił odwołujący, że T……….. B…………. pełnił obowiązki Kierownika Projektu dla inwestycji „Wzmocnienie potencjału turystycznego i ochrona środowiska w rejonie Jasła”. Odwołujący wskazał przy tym, że zamawiający nie zdefiniował pojęcia „Kierownik kontraktu”, wobec tego na tym etapie postępowania nie może kwestionować doświadczenia o zakresie odpowiadającym żądanemu w SIWZ. Ponadto, w opinii odwołującego, pojęcie kierownik projektu, kierownik kontraktu są pojęciami nie mającymi żadnego umocowania w przepisach prawa, a są bardziej funkcją umowną. Stanowisko odwołującego znajduje oparcie w dokumentach złożonych przez CITEC S.A., gdyż Pan L…….. L………. widnieje na nich jako Menadżer Projektu, a nie Kierownik Projektu czy Kierownik kontraktu. Jak zauważył odwołujący, wszystkie te funkcje związane są z podstawowym obowiązkiem zarządzania projektem czyli kontraktem. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ofertach konkurencyjnych dla udokumentowania wymaganego doświadczenia dla kierownika kontraktu wykazano doświadczenie w pełnieniu funkcji nazwanej kierownikiem projektu. Odwołujący stwierdził, biorąc pod uwagę, że zakres uprawnień i obowiązków Kierownika Projektu i Kierownika Kontraktu jest tożsamy, że T……… B………… uzyskał na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym żądane przez zamawiającego doświadczenie. Odwołujący zauważył ponadto, że w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż T………. B………… pełnił obowiązki Konsultanta dla projektów infrastruktury Gminy Wyry (Aktywizacja społeczno- gospodarcza Gminy Wyry poprzez budowę systemu kanalizacji sanitarnej). Odwołujący wyraził pogląd, iż zakres działania Inżyniera Konsultanta zgodnie z zasadami FIDIC jest szerszy, gdyż oprócz fazy realizacji dotyczy także fazy przygotowania inwestycji do realizacji i obejmuje w pełni zakres działania Kierownika Kontraktu. Zgodnie z opisem na stronach SIDiR, Inżynier Konsultant odpowiada za przygotowanie projektów i specyfikacji, reprezentuje interesy zamawiającego podczas przetargów, administruje kontraktem zawartym z wykonawcą robót. Jak zauważył odwołujący, z kopii dokumentu załączonego do pisma Tractebel Engineering S.A. wynika, że T………… B……….. otrzymał pełnomocnictwo od Wójta Gminy Wyry do działań bez ograniczeń do pełnienia funkcji Kierownika Projektu. Odwołujący zwrócił uwagę, że takie pełnomocnictwo nie jest potrzebne i wymagane dla pełnienia funkcji Inspektora nadzoru, ponieważ uprawnienia i obowiązki Inspektora nadzoru wynikają wprost z Prawa budowlanego i ograniczają się do robót budowlanych wykonywanych na placu budowy. Odwołujący podał, że T………. B………… pełnił dla inwestycji w Wyrach także funkcje Inspektora nadzoru. Jak wyjaśnił odwołujący, T………. B………. pełnił wszystkie ww. funkcje jednocześnie, co nie może być podstawą twierdzenia, że dane podane w ofercie odwołującego są nieprawdziwe. Odwołujący zauważył, że łączenie funkcji przy obsłudze zadań inwestycyjnych jest częste - w firmie CITEC S.A. łączenie funkcji prawdopodobnie również było często stosowane, ponieważ L………. L………. pełnił jednocześnie funkcję Kierownika Działu Zarządzania Inwestycjami oraz funkcję Menadżera Projektu. Odwołujący stwierdził, że T………. B………….. spełnia postawione przez zamawiającego wymagania. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy zamawiający nie zgodził się interpretacją, jaka była zdaniem odwołującego dopuszczalna na podstawie istniejących postanowień SIWZ i braku definicji Kierownika kontraktu bądź choćby wskazania zakresu/rodzaju czynności wykonywanych przez żądaną osobę, składających się na doświadczenie Kierownika kontraktu, to miał obowiązek wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób. Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli zawierają one błędy, zaś art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje poprawę omyłek w treści oferty - ustawodawca dopuszcza zatem poprawienie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty, pomimo że mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący za bezpodstawny uznał zarzut podania danych nieprawdziwych wskazując, że bezprawnym jest kwalifikowanie rozbieżności między interpretacją postanowień SIWZ dotyczących doświadczenia dokonywaną przez wykonawcę oraz zamawiającego jako podawanie danych nieprawdziwych - jest to działanie zbyt daleko idące i krzywdzące odwołującego. W ocenie odwołującego, zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem obowiązkiem zamawiającego było wezwanie do złożenia wyjaśnień, z którego jednoznacznie wynikałoby, które informacje budzą wątpliwości zamawiającego i czego mają dotyczyć wyjaśnienia wykonawcy. To na zamawiającym, jak zauważył odwołujący, ciąży obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert. Jak stwierdził odwołujący, w związku z tym, iż odwołujący bezprawnie został wykluczony, a jego oferta odrzucona, czynność unieważnienia postępowania została dokonana z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe nie dyskwalifikuje, w ocenie odwołującego, całego postępowania, gdyż czynność wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego może zostać naprawiona w drodze środków ochrony prawnej, czy też samokontroli zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia, co jest celem postępowania (zgodnie z definicją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp) wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę okoliczność naruszenia przez zamawiającego dyspozycji ww. przepisu, za w pełni uzasadnione należy uznać, w opinii odwołującego, także twierdzenie o naruszeniu art. 7 ustawy Pzp - poprzez nie zastosowanie w sposób prawidłowy powołanego przepisu zamawiający dopuścił się naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty, - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko kierownika kontraktu, oferty złożonej przez odwołującego, a także wyjaśnień odwołującego z dnia 13 marca 2013 r., oraz pisma Tractebel Engineering S.A. z dnia 7 marca 2013 r., oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że w złożonej ofercie odwołujący wskazał na stanowisko Kierownika kontraktu pana T........... B............. (załącznik nr 6) składając oświadczenie, iż osoba ta posiada doświadczenie zawodowe jako m.in. kierownik kontraktu dla projektów infrastruktury na terenie Gminy Wyry (projekt relizowany w ramach umowy o pracę z CITEC S.A.) oraz jako kierownik kontraktu dla inwestycji Menadżer Projektu Phare 2001 – Wzmocnienie potencjału turystycznego i ochrona środowiska w rejonie Jasła na rzecz Związku Gmin Dorzecza Wisłoki (projekt relizowany w ramach umowy o pracę z CITEC S.A.). W dniu 4 marca 20113 r. zamawiający poinformwał wykonawców o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 7 marca 2013 r. wykonawca Tractebel Engineering S.A. poinformował zamawiającego, iz podane w ofercie odwołującego informacje na temat doświadczenia T........... B............ są nieprawdziwe. Wykonawca ten stwierdził, że przy realizacji kontraktu dla Gminy Wyry T........... B............ pełnił funkcję Inspektora Nadzoru, zaś kontraktem kierowała przez cały okres jego realizacji I........... S.............. Ponadto, przy realizacji kontraktu dla Związku Gmin Dorzecza Wisłoki T........... B............ pełnił funkcję koordynatora Inspektorów Nadzoru, a kontraktem kierował przez cały okres jego realizacji L............ L.......... W dniu 12 marca 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczenia czy informacje udzielone przez Tractebel Engineering S.A. są prawdziwe. Udzielając w dniu 13 marca 2013 r. odpowiedzi odwołujący stwierdził, że złożone przez niego w ofercie oświadczenie jest prawdziwe. Odwołujący wskazał, że pojęcie kierownik projektu, kierownik kontraktu, dyrektor kontraktu, inżynier kontraktu są pojęciami nie mającymi żadnego umocowania w przepisach prawa - są funkcją umowną. Funkcja kierownika projektu jest równoważna w zakresie wszystkich podstawowych uprawnień i obowiązków takim funkcjom jak dyrektor kontraktu, kierownik kontraktu czy inżynier. Wszystkie te funkcje związane są z podstawowym obowiązkiem zarządzania projektem czyli kontraktem. Z tego powodu używanie zamiennego nazewnictwa nie stanowi błędu i nie ma wpływu na merytoryczne udokumentowanie doświadczenia wskazanych osób. Do ww. pisma odwołujący dołączył opinię z dnia 4 lipca 2003 r. wystawioną przez Kierownika Działu Zarządzania Inwestycjami w Citec S.A. L........... L.........., w której stwierdzono m.in., że T........... B.............. jest zaangażowany w przedsięwzięcie “Wzmocnienie potencjału turystycznego i ochrona środowiska w rejonie Jasła” jako Kierownik projektu – Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu (przygotowanie dokumentacji przetargowej zgodnie z wymogami FIDIC, Phare (roboty sanitarne) wraz z koordynacją i nadzorowaniem przebiegu Inwestycji), zaś przy ralizacji przedsięwzięcia “Aktywizacja społeczno-gospodarcza Gminy Wyry poprzez budowę systemu kanalizacji sanitarnej” jako Konsultant, Inspektor Nadzoru Inwestorskiego. Pismem z dnia 13 marca 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iż złożone przez odwołującego wyjaśnienia potwierdzają informacje przekazane przez Tractebel Engineering S.A. W tym samym dniu zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazując, że odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta została odrzucona, zaś termin związania ofertą pozostałych wyonawców upłynął. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba stwierdziła, że wobec informacji uzyskanej od jednego z wykonawców ubiegających sie o udzielenie zamówienia, zamawiający zasadnie zwrócił się do odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie doświadczenia posiadanego przez T.......... B............. wskazanego na stanowisko Kierownika Kontraktu. W ocenie Izby, udzielone przez odwołującego wyjaśnienia nasuwają wątpliwości co do pełnionych przez T........... B............ funkcji przy poszczególnych projektach. W odniesieniu do inwestycji realizowanej dla Związku Gmin Dorzecza Wisłoki Izba stwierdziła, że złożona przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami opinia Leszka Lisa z dnia 4 lipca 2003 r. wskazuje, że pan B.......... pełnił tam obowiązki Kierownika Projektu – Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu, co nie potwierdza jednoznacznie, że pan B........... pełnił funkcję kierownika kontraktu-inżyniera kontraktu, jak tego wymagał zamawiający, a realizował zadania jako przedstawiciel inżyniera kontraktu, czyli dokonywał w imieniu inżyniera kontraktu pewnych czynności, nie ponosząc jednak odpowiedzialności jako inżynier kontraktu. Okoliczności te potwierdzają dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego, z których wynika, że kierownikiem ww. projektu był pan L.......... L......... Co do drugiej ze spornych inwestycji – realizowanej dla Gminy Wyry – zarówno z wyjaśnień złożonych przez odwołującego, jak i z opinii pana L.......... wynika, że pan B.......... pełnił na tej inwestycji funkcję Konsultanta, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego wskazują zaś, że funkcja kierownika kontraktu została powierzona innej osobie – pani I............ S............... Dokonując oceny wymienionych powyżej dokumentów Izba miała na uwadze okoliczność, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, to wykonawca zobowiązany jest wykazać, w sposób nie pozostawiający wątpliwości, iż spełnia postawione wymagania. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu tego nie uczynił. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, że odwołujący złożył w ofercie nieprawdziwe informacje. Podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może być tylko celowe, zawinione działanie wykonawcy, podjęte w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia. Zamawiający powinien mieć przy tym pewność, iż złożenie nieprawdziwych informacji było zamierzonym działaniem, a nie wynikiem omyłki czy niedbalstwa. Analogiczny pogląd zostal wyrażony m.in. w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa–Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12. Co więcej, stosownie do treści art. 6 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że złożone przez wykonawcę informacje są nieprawdziwe, a ich złożenie jest wynikiem celowego działania wykonawcy. W przedmiotowej sprawie zamawiający powyższego nie wykazał. Przeciwnie, ze złożonych dokumentów wynika, że odwołujący mógł pozostawać w przekonaniu, że pan B........... spełnia postawiony warunek, na co wskazuje oświadczenie pana T.......... B........... z dnia 29 marca 2013 r. Nie można zatem mówić tu o zamierzonym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Z uwagi na stwierdzone przez Izbę nie wykazanie przez odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie nie potwierdzenie się stanowiska o złożeniu nieprawdziwych informacji, zachodzi podstawa do wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Przewodniczący: …………………