KIO 630/13

Sygn. akt: KIO 630/13 WYROK z dnia 2 kwietnia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Andrzej Niwicki Anna Packo Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2013 r. przez Newind Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, przy udziale Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych w sieciach LAN w Terenowych Jednostkach Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w tym pominięcie w ramach oceny wniosku złożonego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie doświadczenia udostępnionego przez Huawei Technologies Co. Ltd., 2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Newind Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na rzecz Newind Sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………… ……………………… ………………………. sygn. akt KIO 630/13 UZASADNIENIE Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych w sieciach LAN w Terenowych Jednostkach Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 29.11.2012 r. w Dz. U. UE pod nr 2012/S 230-378777. W dniu 07.03.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o zaproszeniu Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie do złożenia oferty. W dniu 18.03.2013 r. Newind Sp. z o.o. we Wrocławiu wniosła do Prezesa KIO odwołanie względem przyznaniu punktów ww. wykonawcy w sposób niezgodny z zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu opisem sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i przepisami Pzp oraz zaniechania zamawiającego wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w tym oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu niezbędnych zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: • naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. złożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie uzasadniającym przyznanie mu 10728 pkt, podczas gdy wykonawca ten nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie uzasadniającym przyznanie mu wskazanej przez zamawiającego punktacji, czego skutkiem winno być uznanie w/w wykonawcy za niezaproszonego do składania ofert, a w konsekwencji traktowanie jak wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; • naruszenie art. 7 ust. 1 pzp., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez przyznanie wykonawcy Trecom Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Warszawie zawyżonej liczby punktów za spełnienie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wniósł o: • uwzględnienie odwołania; • nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym klasyfikacji wykonawców; • nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym klasyfikacji Wykonawców po ewentualnym wezwaniu wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w przypadku wystąpienia przesłanek uzasadniających takie wezwanie. W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.: „[…] Odwołujący pomimo spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu nie został sklasyfikowany do grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania oferty, ponieważ zgodnie z zasadami przedmiotowego postępowania Zamawiający zaprasza do kolejnego etapu postępowania pięciu wykonawców. W ocenie Odwołującego czynności Zamawiającego zostały dokonane z rażącym naruszeniem przepisów pzp, w szczególności art. 51 ust. 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pzp, na skutek bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. złożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie uzasadniającym przyznanie mu 10728 pkt, podczas gdy wykonawca ten nie przedłożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie uzasadniającym przyznanie mu wskazanej przez Zamawiającego punktacji, czego skutkiem winno być uznanie w/w wykonawcy za niezaproszonego do składania ofert, a w konsekwencji traktowanie jak wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; Zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu, cyt.: „Zamawiający dokona analizy treści złożonych dokumentów i oświadczeń. Sprawdzi zawarte w nich informacje i oceni, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Klasyfikacja do grupy 5 wykonawców zapraszanych do kolejnego etapu postępowania odbywała się na następujących zasadach: 1) „Wykonawca, który spełni ww. warunek otrzyma 1 pkt. Za każdy kolejny pełen 0 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy, Wykonawca otrzyma dodatkowo -1 pkt. 2) Każda kolejna umowa spełniająca ww. warunek, którą wykaże Wykonawca będzie oceniona zgodnie z niżej opisanym kryterium przyznawania punktów, tj. za umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy 1 wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz minimum 2 letni okres gwarancji Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN (brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma dodatkowo 1 pkt. 4. Do złożenia oferty Zamawiający zaprosi 5 Wykonawców, którzy złożyli wnioski podlegające ocenie i spełniają warunek udziału w postępowaniu oraz otrzymują najwyższą liczbę punktów z zastrzeżeniem, że: 1) jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów, obliczoną zgodnie z wyżej opisana zasadą 2) w przypadku otrzymania takiej samej, najwyższej w kolejności, liczby punktów, przez więcej niż 5 Wykonawców (np. 5 w kolejności Wykonawca i następni posiadający taką samą liczbę punktów) Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich tych Wykonawców, 3) jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu”. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zobowiązani byli wykazać, że cyt.: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa, na podstawie której dokonana była dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum 2 letni okres gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji)”. Zgodnie z regulacją art. 26 ust. 2b pzp wykonawcy mogli korzystać z zasobów podmiotów innych. Wykonawca Trecom Sp. z o.o. S.K.A. skorzystał z tego uprawnienia i zasobów podmiotu innego, tj. HUAWEI Technologies Co. Ltd. W ocenie Odwołującego użyczenie zasobów wiedzy i doświadczenia jest niewiążące, bowiem zobowiązanie dotyczy podmiotu Trecom Sp. z o.o. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest złożony przez wykonawcę Trecom Sp. z o.o. S.K.A., co jednoznacznie wynika z treści oświadczenia woli złożonej na stronie nr 1 wniosku. Dokumenty podmiotowe tj.: aktualny odpis z właściwego rejestru, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, wystawione są również na Trecom sp. z o.o. S.K.A. Tymczasem zobowiązanie HUAWEI Technologies Co. Ltd. z dnia 01.12.2012 r. do udostępnienia zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, załączone do wniosku na stronie 4, wystawione jest na Trecom sp. z o.o. Z treści w/w dokumentu wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że HUAWEI Technologies Co. Ltd. zobowiązuje się do udostępnienia wykonawcy - Trecom sp. z o.o. wiedzy i doświadczenia oraz zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia w trakcie trwania postępowania oraz w okresie realizacji zamówienia. Wykonawcą który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu jest Trecom sp. z o.o. S.K.A.. Trecom sp. z o.o. jest komplementariuszem Trecom sp. z o.o. S.K.A.. Zgodnie z art. 125 Kodeksu spółek handlowych Spółką komandytowo-akcyjną jest spółka osobowa mająca na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz). Trecom sp. z o.o. jest zatem wspólnikiem Trecom sp. z o.o. S.K.A. i jest uprawniona do reprezentacji Trecom sp. z o.o. S.K.A., w żaden sposób nie można jednak mówić o tożsamości podmiotowej Trecom sp. z o.o. i Trecom sp. z o.o. S.K.A. Oba podmioty funkcjonują i mogą funkcjonować odrębnie w obrocie gospodarczym - odrębnie zaciągają zobowiązania, pozywają i mogą być pozywane. Trecom sp. z o.o. może zaciągać zobowiązania w imieniu i na rzecz Trecom sp. z o.o. S.K.A., jednak musi to wynikać jednoznacznie z treści dokonanej czynności prawnej. W zaistniałym stanie faktycznym oświadczenie woli złożone przez HUAWEI Technologies Co. Ltd. niewątpliwie dotyczy udostępnienia zasobów komplementariuszowi, nie zaś wykonawcy, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czyli Trecom sp. z o.o. S.K.A. Powyższe dowodzi, że Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. nie mógł skutecznie posłużyć się w/w zobowiązaniem w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czynność Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu została zatem dokonana z naruszeniem art. 51 ust. 1 w zw. z art. 51 ust. 2 pzp. Zamawiający obowiązany był bowiem dokonać oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w sposób określony w ogłoszeniu o zamówieniu, a o pozycji wykonawcy w ramach wstępnej kwalifikacji decydować miał wynik prawidłowo dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro Wykonawca nie mógł skutecznie posłużyć się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie był uprawniony do przyznania wykonawcy z tego tytułu punktacji. Skutkiem uzyskania przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. punktacji na wskazanym przez Zamawiającego poziomie jest nieuprawniona kwalifikacja tego wykonawcy jako zaproszonego do składania ofert. Tymczasem według stanu na dzień oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. powinien uzyskać niższą punktację, czego skutkiem będzie uznanie go za niezaproszonego do składania ofert, a w konsekwencji za traktowanie jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 50 ust. 1 pzp wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty. W odniesieniu do dokumentów złożonych przez Trecom sp. z o.o. S.K.A. wykonawcę w zakresie potencjału udostępnionego przez HUAWEI Technologies Co. Ltd. nie można mówić o skutecznym złożeniu dokumentów. Dokumenty te nie potwierdzają bowiem spełniania przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. warunków udziału w postępowaniu. Uznając to działanie za prawidłowe, Zamawiający naruszył art. 50 ust. 1 pzp. W okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z treści dokumentów, które zostały Odwołującemu przedłożone wynika bowiem jednoznacznie, iż Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. nie udowodnił Zamawiającemu w sposób określony w art. 26 ust. 2b pzp, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na które to zasoby wykonawca powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia zostało bowiem złożone względem innego podmiotu niż wykonawca. Ze względu na fakt zastrzeżenia części złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący nie może jednoznacznie ustalić czy skutkiem prawidłowej oceny spełniania przez wykonawcę Tnecom sp. z o.o. S.K.A. warunków udziału w postępowaniu wino być wezwanie do uzupełnienia dokumentów czy też ponowne przeliczenie punktacji z pominięciem doświadczenia udostępnionego przez HUAWEI Technologies Co. Ltd. Zgodnie bowiem z jednoznacznie podtrzymywanym w doktrynie i orzecznictwie poglądem doświadczenie użyczone przez podmiot trzeci może potwierdzać wyłącznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale nie może stanowić podstawy do klasyfikacji i ustanawiania rankingu podmiotów zapraszanych do kolejnego etapu. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, iż prawidłowy sposób dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. jest uzależniony od treści pozostałych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem z treści pozostałych dokumentów wynika w sposób jednoznaczny, że Trecom sp. z o.o. S.K.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu - wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego byłoby działaniem niedopuszczalnym, gdyż prowadziłoby jedynie do przyznania wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. dodatkowej liczby punktów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów będzie w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego działaniem prawidłowym w sytuacji, gdyby z pozostałych dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wynika spełnianie przez wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. warunków udziału w postępowaniu na poziomie podstawowym. Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. zastrzegł bowiem jako tajemnicę przedsiębiorstwa złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą realizację. Niewątpliwie zatem czynność Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Trecom sp. z o.o. S.K.A. została dokonana w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, niemniej jednak ze względu na zastrzeżenie części dokumentów w w/w wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa - ustalenie czy Zamawiający powinien w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego pominąć przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu doświadczenie udostępnione przez HUAWEI Technologies Co. Ltd., czy też wezwać wykonawcę Trecom sp. z o.o. S.K.A. Odwołujący zmuszony jest poddać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Niewątpliwie jednak czynności Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego warunków udziału w postępowaniu winny zostać powtórzone. Z treści dokumentów, które zostały Odwołującemu przedłożone wynika bowiem jednoznacznie, iż Wykonawca Trecom sp. z o.o. S.K.A. nie udowodnił Zamawiającemu w sposób określony w art. 26 ust. 2b pzp, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na które to zasoby wykonawca powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. […]” Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przedstawiono stan faktyczny sprawy, co zostało zreferowane powyżej. Dostawa i wdrożenie urządzeń LAN i WAN w Centrali, Oddziałach i Terenowych Jednostkach Organizacyjnych ZUS, wskazane w poz. 1 wykazu umów załączonego do wniosku Trecom Sp. z o.o. S.K.A. zrealizowana przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, stanowi wystarczające potwierdzenie spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co zostało potwierdzone przez zamawiającego w trakcie rozprawy. Na marginesie Izba wskazuje, iż ww. informacja dotyczy umowy w sprawie zamówienia publicznego i jako taka nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Według ogłoszenia o zamówieniu, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał w dniu 3 stycznia 2013 r. W trakcie wyrokowania Izba przyjęła i oceniła w charakterze dowodu, przedłożone przez przystępującego Trecom Sp. z o.o. S.K.A., kopie: pisma Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 2 stycznia 2013 r., skierowane do przystępującego, wraz z załączonym doń zobowiązaniem Huawei Technologies Co. Ltd. w Shenzhen, Chińska Republika Ludowa, do udostępnienia zasobów na rzecz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. wystawionym w dniu 2 stycznia 2013 r. Według ww. pisma Huawei Polska Sp. z o.o. w przekazanym przystępującego uprzednio „użyczeniu” zasobów, wiedzy i referencji przez Huawei Technologies Co. Ltd. wystąpił błąd literowy polegający na pominięciu części nazwy firmy (S.K.A.), a użyczenie w rzeczywistości wystawione było na rzecz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. Załączone do powyższego zobowiązanie Huawei Technologies Co. Ltd., wystawione w dniu 2 stycznia br., zawierało tożsamą treść jak zobowiązanie z dnia 1 grudnia 2012 r. załączone do wniosku przystępującego. Zmieniono jedynie „beneficjenta” zasobów z Trecom Sp. z o.o. na Trecom Sp. z o.o. S.K.A. W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodu, złożone przez odwołującego odpisy pełne z rejestru przedsiębiorców: − odpis KRS 0000388731 z dnia 2 kwietnia 2013 r. na okoliczność powstania i przekształcania Trecom Menagement Sp. z o.o. S.K.A./ Trecom Sp. z o.o. S.K.A. − odpis KRS 0000364340 z dnia 2 kwietnia 2013 r. na okoliczność powstania i przekształcania Trecom Menagement Sp. z o.o./Trecom Sp. z o.o. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia niniejszego postępowania) należy wskazać, iż według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Natomiast niewykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest sankcjonowane w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, według którego zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Według art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy stanowi, iż w ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego, zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także znaczenie tych warunków. Natomiast art. 51 ust. 2 zd. 1 ustawy stanowił, iż w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Powołana regulacja art. 26 ust. 2b ustawy, służy umożliwieniu wykonawcom wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu również przy pomocy potencjału podmiotów trzecich, tj. nie biorących udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób opisany w dyspozycji tego przepisu. W świetle aktualnego orzecznictwa sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 31 maja 2012 r. sygn. akt II Ca 373/12, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 września 2012r. sygn. akt XIX Ga 461/12, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 936/12, wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 6 grudnia 2012r. sygn. akt II Ca 757/12) ustalonym wydaje się pogląd, iż możliwe było (w stanie prawnym obowiązującym przed nowelizacją ustawy z dnia 12 października 2012 r., Dz. U. poz. 1271) korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego dla wykazania nie tylko samego spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także dla wykazania ich jak „najlepszego” spełniania, warunkującego zaproszenie do składania ofert w trybie przetargu ograniczonego (art. 51 ust. 2 Pzp). Powyższe oczywiście nie wykluczało, iż tego typu praktyki, jakkolwiek generalnie dozwolone, mogły w szczególnych wypadkach i konkretnych okolicznościach danej sprawy (np. w przypadku prób manipulowania liczbą uczestników postępowania, tzw. handlu referencjami lub innymi niemieszczącymi się w zwyczajach i stosunkach danego rodzaju działaniami zmierzającymi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu i wpływania na wynik przetargu), zostać ocenione jako niezgodne z klauzulami generalnymi zawartymi w ustawie lub Kodeksie cywilnym, a wykonawca w takim wypadku nie był zapraszany do składania ofert. Powyższe nie przekreślało również uprawnienia zamawiającego do szczególnego ukształtowania zasad kwalifikacji wykonawców w trybach dwustopniowych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Powołany przepis art. 26 ust. 2b ustawy, nie ustanawia dokładnego sposobu postępowania w celu osiągnięcia założonego w nim skutku. Ustawa kładzie w tym zakresie nacisk na kwestie dowodowe, tj. wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami, na które się powołuje, do czego wykorzystać może m.in. wskazany przykładowo w przepisie środek dowodowy – pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. W związku z ramowością ww. przepisu i wskazaną lakonicznością regulacji w przedmiocie wykorzystywania potencjału podmiotów trzecich, brak jest możliwości wytyczenia i zdefiniowania generalnego sposobu posługiwania się przez wykonawców potencjałem podmiotów trzecich, a także sposobu udowodnienia powyższego. Powyższe winno być egzekwowane i rozpatrywane osobno w odniesieniu do każdego, zindywidualizowanego przypadku (tego typu stanowisko znajduje dodatkowe potwierdzenie w prawie wspólnotowym, gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia). Izba nie będzie więc niniejszym uzasadnieniu doktrynalnie wytyczać generalnych pryncypiów i reguł powyższego dowodzenia, w szczególności jego formalnych ram, katalogu dokumentów czy możliwych żądań zamawiającego i szczegółowych obowiązków wykonawcy w tym zakresie, albowiem nie znajduje to oparcia ani w ogólnej normie ww. przepisu oraz dla prawidłowego jej stosowania jest po prostu zbędne. W związku z wynikającym wprost z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy obowiązkiem udowodnienia możliwości posługiwania się wykazywanym potencjałem podmiotów trzecich, a także w związku z niepodważalnym, znajdującego oparcie w orzecznictwie ETS, postulatem realności udostępnienia takiego potencjału, a także indywidualną, kauzalną oceną powyższego, środki dowodowe wykorzystane przez wykonawcę dla tego celu, mogą podlegać badaniu i ocenie w każdym ich aspekcie i wymiarze niezbędnym dla ustalenia powyższych okoliczności w konkretnym przypadku. Zamawiający może więc oceniać zarówno treść dokumentów przedłożonych przez wykonawcę (np. treść zobowiązań podmiotów trzecich), jak też ich formę, sposób wystawienia, czy ich adresata. Sprawą wykonawcy natomiast pozostaje, jakie informacje w tym zakresie zechce zamawiającemu podać i wskazać (jakie dowody przedstawić), a sprawą zamawiającego w jaki sposób powyższe w danej sytuacji oceni. W praktyce udzielania zamówień publicznych oraz orzecznictwie względnie liberalnie ocenia się i dopuszcza środki dowodowe służące wykazywaniu powyższego. Przede wszystkim uznaje się, iż pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp jest przykładowym środkiem służącym wykazaniu dysponowania wykazywanym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia, o czym świadczy użyty w dyspozycji przepisu zwrot „w szczególności”. Przy czym zobowiązanie tego typu służyć ma ocenie realności i wiarygodności uzyskania wykazywanego potencjału, natomiast, w większości przypadków, wcale nie musi być zobowiązaniem umownym, zawierającym wszystkie essentialiae negotii, warunkującymi możliwość jego egzekwowania przez strony. Oczywiście takie zobowiązanie, tj. spełniające wszystkie wymogi Kodeksu cywilnego, będzie najpełniejszym dowodem na dysponowanie wskazanymi zasobami, jednakże w niektórych przypadkach w ogóle nie będzie możliwe uzyskanie i wystawienie zobowiązania tego typu. Tak więc również „zobowiązanie” będące jedynie deklaracją i obietnicą określonego zachowania, w konkretnych okolicznościach danego postępowania, może zostać uznane za wystarczający dowód w tym zakresie. Co nie oznacza oczywiście, iż takie „zobowiązania”, tj. o deklaratoryjnym i informacyjnym charakterze, nie powinny być oceniane kompleksowo pod względem ich wiarygodności, realności i przydatności dla wykazania celu, dla którego są przedkładane. Wręcz przeciwnie, należy postulować, iż ze względu na wątpliwą „zobowiązaniowość” tego typu dokumentu, wszelkie inne aspekty wpływające na ocenę jego adekwatności i wiarygodności jako dowodu potwierdzającego okoliczności wskazane w ww. przepisie i postulowaną realność udostępnienia, powinny być szczególnie ściśle egzekwowane. W szczególności nie może być żadnych wątpliwości, co do adresata tego typu deklaracji oraz zupełności i adekwatności jego treści do okoliczności, które ma potwierdzać. Następnie należy zaznaczyć, iż wskazane w odwołaniu zobowiązanie załączone do wniosku Trecom Sp. z o.o. S.K.A. nie było kwestionowane w związku z jego materialną treścią lub charakterem prawnym, ale ze względu na wskazany w odwołaniu fakt, iż Huawei Technolgies Co. Ltd. zadeklarowała, że swój potencjał udostępnia innemu wykonawcy, niż ten, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe okoliczności wskazane przez odwołującego, w ocenie Izby, pozostają ewidentne i nie budzą żadnych wątpliwości co do ich znaczenia prawnego. Wniosek w postępowaniu złożyła Trecom Sp. z o.o. S.K.A. Natomiast Trecom Sp. z o.o., komplementariusz w Trecom Sp. z o.o. S.K.A., pomimo prawnych i faktycznych związków z reprezentowanym przez siebie podmiotem, pozostaje podmiotem odrębnym (co nie jest pomiędzy stronami sporne). Jak wynika z treści zobowiązania załączonego do wniosku przystępującego, Huawei Technolgies Co. Ltd. swój potencjał udostępniła na rzecz Trecom Sp. z o.o. (co zostało przyznane przez zamawiającego w złożonym na rozprawie pisemnym stanowisku), która nie jest wykonawcą w niniejszym postępowaniu w rozumieniu przepisów ustawy. Ergo, dla Trecom Sp. z o.o. S.K.A. zobowiązania takiego nie wystawiono, a przynajmniej nie załączono takowego do wniosku. Natomiast zamawiający i przystępujący wskazali i powołali się tylko na dwie, w ich ocenie prawnie doniosłe i adekwatne okoliczności, które miały przesądzać o uznaniu, iż załączone do wniosku zobowiązanie stanowi wystarczające i prawidłowe udowodnienie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A.. Mianowicie zamawiający wywodził, iż udzielone w zobowiązaniu załączonym do wniosku przystępującego użyczenie zasobów wiedzy i doświadczenia na rzecz Trecom Sp. z o.o., skutkuje również ich udzieleniem na rzecz Trecom Sp. z o.o. S.K.A. i możliwością posługiwania się nimi przez tę spółkę, ze względu na sukcesję uniwersalną, jaka miała miejsce pomiędzy tymi podmiotami, o której mowa w art. 553 Kodeksu spółek handlowych. Okoliczności zaistnienia tego typu sukcesji zamawiający miał stwierdzić na podstawie wyciągów z KRS dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A. Stanowisko zamawiającego w sprawie sukcesji uniwersalnej uznano za nietrafne w świetle ustalonych przez Izbę okoliczności faktycznych sprawy. Jak wynika z odpisów pełnych z KRS przedstawionych przez odwołującego, w zakresie przekształceń spółek i zmian ich nazw miały miejsce następujące fakty: 1. Jednocześnie istniały Trecom Sp. z o.o.1 (dla czytelności oznaczona indeksem) i Trecom Menagment Sp. z o.o.. 2. Trecom Sp. z o.o.1 przekształcono w Trecom Managment Sp. z o.o. S.K.A. (z Trecom Managment Sp. z o.o. jako komplementariuszem) 3. Następnie firmę Trecom Managment Sp. z o.o. zmieniono na Trekom Sp. z o.o.2, co pociągnęło za sobą zmianę firmy Trecom Managment Sp. z o.o. S.K.A. na Trecom Sp. z o.o. S.K.A. Tym samym istniejąca obecnie Trekom Sp. z o.o. 2 jest następcą prawnym Trecom Managment Sp. z o.o.. Natomiast Trekom Sp. z o.o. S.K.A. jest następcą prawnym Trekom Sp. z o.o.1. Trecom Sp. z o.o.2 działająca obecnie oraz występująca w obrocie w dacie wystawienia zobowiązania Huawei Technologies Co. Ltd., a więc jedyna spółka, której zobowiązanie mogło dotyczyć, będąca komplementariuszem Trecom Sp. z o.o. S.K.A., jest spółką inną niż Trekom Sp. z o.o. 1, która została przekształcona w Trecom Managment Sp. z o.o. S.K.A. (która, po zmianie nazwy komplementariusza z Trecom Managment Sp. z o.o. na Trecom Sp. z o.o., przyjęła firmę, pod którą obecnie występuje). Już na podstawie samej zawartości wniosku (załączonych doń opisów skróconych z KRS) zamawiający mógł ustalić i przyjąć, iż Trecom Sp. z o.o., będąca komplementariuszem Trecom Sp. z o.o. S.K.A., składającej wniosek w jego postępowaniu, nie mogła jednocześnie przekształcić się w Trecom Sp. z o.o. S.K.A. i jednocześnie pozostać w obrocie jako Trecom Sp. z o.o., czyli komplementariusz spółki komandytowo-akcyjnej, w którą się przekształciła. W związku z powyższym żadna sukcesja uniwersalna, o której mowa w art. 553 Ksh, pomiędzy spółką, na rzecz której zobowiązanie wystawiono (Trecom Sp. z o.o.2), a spółką składającą wniosek (Trecom Sp. z o.o. S.K.A.) nie miała miejsca. Natomiast przystępujący twierdził, iż rzeczone zobowiązanie załączone do jego wniosku zostało wystawione nie dla jego wspólnika i komplementariusza, czyli Trecom Sp. z o.o., ale bezpośrednio dla niego, tj. dla Trecom Sp. z o.o. S.K.A. Jedynie omyłkowo, w treści zobowiązania, w firmie wykonawcy pominięto skrót „S.K.A.”. Przede wszystkim należy zaznaczyć, iż wystawienie zobowiązania na spółkę dokładnie oznaczoną co do firmy, przy pomocy określonego skrótu obowiązującego w obrocie, nie może zostać zakwalifikowane jako zwykła omyłka pisarska czy inna oczywista omyłka. Przy czym zobowiązanie takie, z określonym adresatem zostało nie tylko wystawione, ale na dodatek przystępujący zapoznał się z nim i zobowiązaniem tym się posługiwał. Zarówno wystawca zobowiązania, jego adresat, jak też posługująca się nim spółka, składająca wniosek w niniejszym posterowaniu, winny zdawać sobie sprawę ze znaczenia oznaczeń podmiotów w systemie prawa handlowego. Zwłaszcza międzynarodowe korporacje, prowadzące profesjonalną działalność na terenie wielu rynków i krajów, dysponujące wyspecjalizowaną obsługą prawną, winny zdawać sobie sprawę z wagi wszelkich skrótów i oznaczeń występujących w firmach swoich kontrahentów, które mogą występować i mieć znaczenie w obrocie w różnych porządkach prawnych. Z tego względu za niewiarygodne i nieprawdopodobne uznano wyjaśnienia przystępującego, że z powodu zwykłej niewiedzy czy niefrasobliwości przy wystawianiu zobowiązania, pominięto, w ocenie wystawcy nieistotny, skrót „S.K.A.”. Ponadto za niewiarygodną i pozbawioną znaczenia w sprawie, uznano również próbę sanowania powyższego przez przedłożenie nowego zobowiązania Huawei Technolgies Co. Ltd. wystawionego w dniu 2 stycznia br. Z niewiadomych względów, dysponujący rzekomo w dacie przed terminem składania wniosków, stosownym zobowiązaniem, wykonawca, nie przedłożył tego dokumentu zamawiającemu, któremu w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia udowodnić miał, że będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego. Przede wszystkim jednak, niezależnie od genezy i przyczyn zaistnienia tego typu sytuacji, brak przedłożenia zamawiającemu w postępowaniu pisemnego zobowiązania wystawionego na podmiot składający wniosek, pozostaje faktem. Ponadto brak jest jakichkolwiek podstaw (poza deklaracjami podmiotów bezpośrednio zainteresowanych wynikiem postępowania) do uznania, iż załączony do wniosku przystępującego dokument ma znacznie inne, niż to wynika z jego literalnej, sporządzonej przez profesjonalny podmiot treści. W szczególności Trecom Sp. z o.o. jest zwykłą spółką prawa handlowego, występującą w obrocie, mogącą prowadzić szeroką działalność gospodarczą, która może być podmiotem wszelkich praw i obowiązków, i którą Huawei Technologies Co. Ltd. mogła uczynić adresatem swojego „zobowiązania”. Tym samym podnoszona przez przystępującego okoliczność, iż Trecom Sp. z o.o. faktycznie żadnej innej działalności poza zarządzaniem spółką komandytowo-akcyjną nie wykonuje, nie wpływa na ocenę powyższego. Następnie, wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zasada rozkładu ciężaru dowodu i prymat prawdy procesowej, są w tym przypadku nieodłącznie związane ze specyfiką postępowania odwoławczego, co do zasady realizującego postulaty szybkości i ekonomiki procesowej. Powyższe oznacza konieczność powoływania nie tylko środków dowodowych, ale również wskazywania prawnie doniosłych okoliczności sprawy, a więc samych faktów, które mają być dowodzone. Natomiast w trakcie niniejszego postępowania odwoławczego, zamawiający ani przystępujący nie powołali się ani nie wskazali na wystąpienie dodatkowych okoliczności (innych niż błąd w zobowiązaniu lub sukcesja uniwersalna), mające w ich ocenie, dowodzić zamawiającemu możliwość dysponowania potencjałem Huawei Technologies przez wykonawcę składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast Izba nie miała podstaw, alby niejako „z urzędu” oceniać i domniemywać, co dokładnie i w jaki sposób wykonawca w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego chciał zamawiającemu udowodnić oraz jakie okoliczności z tym związane zamawiający uznał za wystarczające i udowodnione (poza okolicznościami wskazanymi przez strony i ocenionymi wyżej przez Izbę). Innymi słowy, które okoliczności, i w jaki sposób wynikające z treści wniosku, należało wziąć pod uwagę i uznać za dowodzące dysponowania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. W związku z powyższym Izba uznała, iż w trakcie postępowania, tj. na dzień składania wniosków, Trecom Sp. z o.o. S.K.A. nie udowodniła zamawiającemu, iż w trakcie realizacji zamówienia dysponowała będzie potencjałem Huwawei Technologies Co. Ltd., a przynajmniej tego typu okoliczności nie wskazano i nie wykazano przed Izbą. Z tego też względu nakazano pominiecie doświadczenia Huwawei Technologies Co. Ltd. wykazywanego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez przystępującego. Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, na niemożliwości uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy w postępowaniu nie występują braki w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub dokumenty złożone wcale nie zawierają błędów. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez przystępującego, w sposób wystarczający i prawidłowy potwierdzono spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak więc podstaw do zastosowania wyjątkowej procedury uzupełniania wniosku. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt KIO 350/12, KIO 357/12, a także w wyrokach wydawanych w sprawach: KIO 742/11, KIO 2256/10, KIO 232/12 czy KIO 133/12. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ................................ ................................ ................................