KIO 624/18, KIO 645/18

Sygn. akt: KIO 624/18, KIO 645/18 WYROK z dnia 24 kwietnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 18 i 19 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, B. w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Historii Polski w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 624/18 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: IDS-BUD S.A. oraz Mar-Bud sp. z o.o. Budownictwo spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 624/18 oraz o sygn. akt KIO 645/18 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 645/18 po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1. w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 624/18: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, poprawienie w ofercie odwołującego (w załączniku nr 4 do SIWZ) oczywistych omyłek rachunkowych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a także wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: IDS-BUD S.A. oraz Mar-Bud sp. z o.o. Budownictwo spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego treści wynikałoby realne udostępnienie zasobu tego podmiotu przez wskazanie jaki zasób zostaje udostępniony oraz przez określenie przez podmiot udostępniający zakresu realizacji części zamówienia, do którego wykonania się zobowiązuje odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyniku dokonanej oceny złożonego uzupełnienia, 1.2. w zakresie sprawy o sygn. akt KIO 645/18: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: IDS-BUD S.A. oraz Mar-Bud sp. z o.o. Budownictwo spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego treści wynikałoby realne udostępnienie zasobu tego podmiotu przez wskazanie jaki zasób zostaje udostępniony oraz przez określenie przez podmiot udostępniający zakresu realizacji części zamówienia, do którego wykonania się zobowiązuje odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyniku dokonanej oceny złożonego uzupełnienia, 2. Pozostałe zarzuty zawarte w złożonych odwołaniach uznaje za niezasadne; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Historii Polski w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących się, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie 3.2. Zasądza od zamawiającego Muzeum Historii Polski w Warszawie, na rzecz odwołujących się kwotę 43 600 zł 00 gr (słownie: czterdzieści trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… Członkowie: …………… …………… Sygn. akt KIO 624/18, KIO 645/18 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Historii Polski w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pt. „Budowa Muzeum Historii Polski w Warszawie”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 października 2017 r. za numerem 2017/S 195-401593. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”). KIO 624/18 W dniu 3 kwietnia 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący Budimex. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1. odrzuceniu oferty Odwołującego, a w konsekwencji zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. dokonaniu wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD SA (lider konsorcjum] i Mar-Bud Sp. z o.o. Budownictwo sp. k. (partner konsorcjum] - zwanymi dalej łącznie „Konsorcjum IDS-BUD", jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum IDS-BUD; 4. zaniechaniu zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego realizowane były roboty budowlane polegające na budowie nowego dworca lotniczego PP „Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów" (poz. 1 „wykazu robót budowlanych"), o dodatkowe informacje i dokumenty z których jednoznacznie wynikałoby, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum IDS-BUD spełniają warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ. Zaskarżanym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: I. w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołującego: 1. art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu pomimo, iż nie zaistniały określone w tym przepisie przesłanki do odrzucenia - w szczególności poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż omyłkowe wypełnienie formularza stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ w sposób nieodpowiadający narzuconemu przez Zamawiającego sposobowi prezentacji cen cząstkowych stanowi błąd w obliczeniu ceny; 2. art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy omyłka polegająca na niedokonaniu prezentacji cen cząstkowych z uwzględnieniem narzuconego przez Zamawiającego wskaźnika procentowego, określonego w kolumnie 2 formularza cenowego (załącznik nr 4 do SIWZ), ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej, co obligowało Zamawiającego do jej poprawienia; oraz - z ostrożności procesowej - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy pzp, zarzucił również naruszenie: 3. art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy omyłka polegająca na niedokonaniu prezentacji cen cząstkowych z uwzględnieniem narzuconego przez Zamawiającego wskaźnika procentowego, określonego w kolumnie 2 formularza cenowego (załącznik nr 4 do SIWZ), ma charakter innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a której skorygowanie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty, co obligowało Zamawiającego do jej poprawienia. II. w zakresie czynności wyboru oferty Konsorcjum IDS-BUD jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy: 1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy pzp poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż zobowiązanie Korporacji Altis - Holding stanowi o realnym udostępnieniu zasobu podmiotu trzeciego oraz błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest udostępniane doświadczenie, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD z uwagi na niewykazanie spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu, zarzucił naruszenie: art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD do przedłożenia Zamawiającemu zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego treści wynikałoby realne udostępnienie zasobu tego podmiotu oraz wykonanie zamówienia w zakresie, dla którego udostępniane doświadczenie jest wymagane. 2. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD wobec przedstawienia przez tego wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ, w szczególności poprzez przedstawienie następujących nieprawdziwych informacji: 1) Poświadczenia w treści „wykazu robót budowlanych", składanego jako dowód spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, iż w ramach budowy nowego dworca lotniczego PP „Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów" została wykonana konstrukcja stalowa w klasie EXC 3, w szczególności dla elementów: kratownic stalowych, konstrukcji dachu, dźwigarów stalowych o rozpiętościach co najmniej 30 m, elementów stalowych podwieszających konstrukcję stropów oraz podkonstrukcji elewacji zewnętrznej; 2) Poświadczenia w treści „wykazu robót budowlanych", składanego jako dowód spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, iż w ramach budowy budynku biurowego w Kijowie, p- t Lobanovskoho (d. Czervonozorianyi) 44, została wykonana wielkoformatowa fasada szklana na pełną wysokość budynku, o konstrukcji słupowo - ryglowej z elementami nośnymi ścian osłonowych wykonanymi jako żebro szklane lub element złożony z profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego; 3) Poświadczenia w treści „wykazu robót budowlanych", składanego jako dowód spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, iż zamawiającym (inwestorem) w ramach zadania obejmującego budowę nowego dworca lotniczego PP „Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów" była Administracja Państwowa w Obwodzie Lwowskim, Zarząd Budownictwa Inwestycyjnego, oraz przedstawienia referencji uzyskanych od tego podmiotu, jako dokumentów mających potwierdzać w sposób obiektywny należyte wykonanie robót budowlanych; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu w ramach którejkolwiek z określonych powyżej podstaw faktycznych, zarzucił naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp poprzez zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ. 3. art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD wobec przedstawienia przez tego wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, że zamawiającym (inwestorem) w ramach zadania obejmującego budowę nowego dworca lotniczego PP „Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów” była Administracja Państwowa w Obwodzie Lwowskim, Zarząd Budownictwa Inwestycyjnego co mogło mieść wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, w tym na decyzje o zaniechaniu wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień złożonych dokumentów, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu, zarzucił naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp poprzez zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ. 4. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp w zw. z § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) - dalej jako „Rozporządzenie” poprzez zaniechanie zastosowania § 2 ust. 6 Rozporządzenia w sytuacji, gdy wykonawca Konsorcjum IDS-BUD nie udzielił wyjaśnień co do faktycznego zakresu robót budowlanych polegających na budowie nowego dworca lotniczego PP „Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów” (poz. 1 „wykazu robót budowlanych"), co skutkowało bezzasadnym i bezkrytycznym uznaniem, iż wykonawca Konsorcjum IDS-BUD spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ, a w konsekwencji zaniechaniem wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - uwzględnienia odwołania; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum IDS-BUD jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp lub, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia niniejszego wniosku, wniósł o nakazanie Zamawiającemu wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego treści wynikałoby realne udostępnienie zasobu tego podmiotu oraz wykonanie zamówienia w zakresie, dla którego udostępniane doświadczenie jest wymagane; - wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 16 i 17 ustawy pzp lub, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia niniejszego wniosku, wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp; - zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego realizowane były roboty budowlane polegające na budowie nowego dworca lotniczego PP „Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów" (poz. 1 „wykazu robót budowlanych"), o dodatkowe informacje i dokumenty z których jednoznacznie wynikałoby, iż wykonawca Konsorcjum IDS-BUD spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ. Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania tj. zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD została mu przekazana w dniu 23 marca 2018 r. Odwołujący wskazał, że na skutek niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, uzyskałaby ona najwyższą liczbę punktów w oparciu o zastosowane kryteria wyboru. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi ewidentną szkodę. Odwołujący posiada interes prawny tak w kwestionowaniu czynności odrzucenia swojej oferty jak również kwestionowaniu prawidłowości wyboru oferty Konsorcjum IDS-BUD jako najkorzystniejszej. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę i jest uczestnikiem postępowania. W przypadku nie uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu Odwołującego w zakresie bezprawnego odrzucenia jego oferty Odwołujący jest uprawniony do kontroli działań Zamawiającego polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Nie może się bowiem ostać decyzja Zamawiającego podjęta z błędem lub z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Zaznaczył, że oferta Konsorcjum IDS-BUD i oferta Odwołującego jako jedyne mieszczą się w środkach przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Ostatnia ze złożonych ofert - oferta firmy Hochtief Polska S.A. jest droższa o ok. 70 mln. zł w stosunku do oferty Odwołującego oraz oferty Konsorcjum IDS-BUD i o ponad 150 mln. przekracza pierwotnie przewidziany przez Zamawiającego budżet. Tym samym istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta Budimex S.A. i Konsorcjum IDS-BUD zawierają nieusuwalne błędy, Zamawiający unieważni postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Wskazał, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony jedynie do uzyskania zamówienia w ramach danego postępowania, ale również do uzyskania zamówienia w ramach postępowania wszczętego po skutecznym unieważnieniu postępowania, w którym nie było możliwe wyłonienie oferty najkorzystniejszej. Podkreślił, że w orzecznictwie TSUE został utrwalony pogląd zgodnie, z którym wykonawca odrzucony jest w pełni uprawniony do złożenia odwołania na obie decyzje Zamawiającego tak dotyczące odrzucenia jego oferty jak również do wyboru oferty konkurencji. Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, co następuje: I. Uzasadnienie zarzutów w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający jako podstawę prawną wskazał wyłącznie przepis art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp. Uzasadnienie czynności odrzucenia jest niezwykle lakoniczne, i sprowadza się wyłącznie do prostego stwierdzenia w składanym wraz z ofertą formularzu (którego wzór stanowił załącznik nr 4 do SIWZ) błędu „polegającego na pominięciu w obliczeniach ceny narzuconego przez Zamawiającego wskaźnika procentowego dla poszczególnych robót określonych w kolumnie 2 wzoru formularza cenowego”. Poza powyższym, sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie nie wskazuje na jakiekolwiek inne okoliczności faktyczne mogące uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie posiada uprawnienia do odwoływania się do innych okoliczności, niż wskazane w przesłanej Zamawiającemu informacji o odrzuceniu. Konkretyzacja stanowiska Zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego powinna zostać uznana za spóźnioną. Odwołujący podkreślił, iż w myśl rozdziału XIV ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") - w brzmieniu ustalonym w informacji o zmianie treści SIWZ z dnia 10 stycznia 2018 r. (str. 25 i nast.) - wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę oferty w oparciu o zakres prac i robót przedstawionych w SIWZ wraz z załącznikami (w szczególności załączniku nr 1 - dokumentacja projektowa opracowana przez WXCA Sp. z o.o. (komplet)). Z powyższego wynika jednoznacznie, iż jako podstawę do obliczenia ceny oferty wszyscy wykonawcy zobowiązani byli przyjąć rzeczywisty zakres robót, ustalony na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w dokumentacji postępowania, a nie treść zawartą w załączniku nr 4 do SIWZ. Zarówno więc powyższe jak i przyjęty ryczałtowy charakter wynagrodzenia (co wynika z pkt. 19.3.1 załączonego do SIWZ wzoru umowy) prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w pkt. 1 formularza ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do SIWZ, w polu „Oferujemy wykonanie całości robót objętych zamówieniem, o których mowa w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zgodnie ze wszystkimi wymogami, o których mowa w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedmiotowego postępowania za cenę:” wykonawca zobowiązany był podać cenę całkowitą, którą Zamawiający zobowiązany będzie zapłacić wykonawcy z tytułu realizacji umowy. Taką też cenę wskazał w swojej ofercie Odwołujący. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się jednolicie, iż w przypadku ustalenia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wszelkie załączone do oferty kosztorysy mają charakter jedynie pomocniczy, i jako takie nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny (tak m.in. KIO 754/14 i in.). Argumentacja ta była podnoszona we wniesionym przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu odwołaniu od postanowień SIWZ, zarejestrowanym pod sygnaturą KIO 2219/17. Odwołujący wykazywał, iż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przedkładanie kosztorysu wraz z ofertą stanowi wymóg jedynie formalny, całkowicie zbędny z punktu widzenia weryfikacji zaoferowanej ceny. Izba umorzyła postępowanie w zakresie ww. zarzutu, z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego. Dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o treść formularza zawierającego ceny cząstkowe, Zamawiający de facto podejmuje czynności w sposób niezgodny z uprzednio uwzględnionym przez siebie zarzutem odwołania. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za zryczałtowaną kwotę w wysokości 565.480.000,00 zł brutto. Zamawiający zobowiązał jednocześnie wykonawców do prostego przeniesienia ceny całkowitej z pola cena oferty w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SIWZ) do pola „ogółem cena realizacji” w załączniku nr 4 do SIWZ (tak: rozdział XIV pkt. 3, zdanie 5 SIWZ). Rozdział XIV pkt. 3, zdanie 5 SIWZ wskazuje jednoznacznie kierunek, w którym wartość ta musi zostać przeniesiona, tj. z formularza oferty (załącznik nr 2) do formularza cenowego (załącznik nr 4), a nie odwrotnie. Wykonawcy zobowiązani więc byli podać w ofercie nie tylko cenę ryczałtową za realizację całości zamówienia (w formularzu oferty), lecz również dokonać prezentacji tej samej ceny w rozbiciu na ceny cząstkowe, ściśle według reguł formularza, którego wzór stanowił załącznik nr 4 do SIWZ (pkt. IX.3.2 i XIV.5 SIWZ). Odwołujący nie był uprawniony do dokonywania w treści załącznika nr 4 do SIWZ jakichkolwiek zmian, ani też do kształtowania jego treści w sposób inny, niż zostało to z góry narzucone przez Zamawiającego. Wynika to wprost z pkt. XIV.5 SIWZ, jak i również wyjaśnień udzielanych w toku postępowania. W odpowiedzi na pytanie nr 176 (pismo z dnia 14 listopada 2017 r.) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy nie mogą zmienić ustalonych w załączniku nr 4 wskaźników procentowych poprzez dostosowanie ich wysokości do rzeczywistego udziału poszczególnych pozycji formularza w zaoferowanej cenie. Zarówno powyższe, jak i analiza treści formularza stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ prowadzi do wniosku, iż kolumna „cena netto", a w konsekwencji również i „cena brutto" załącznika nr 4 może być uzupełniona tylko i wyłącznie w jeden sposób, tj. poprzez wynik działania arytmetycznego polegającego na obliczeniu od całkowitej ceny oferty (która musiała zostać przeniesiona z formularza ofertowego - załącznika nr 2) odsetka procentowego wskazanego w kolumnie „wskaźnik %". Zamawiający wprost potwierdził prawidłowość takiego sposobu działania również w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując na obowiązek zastosowania tych wskaźników procentowych przy obliczaniu wartości w poszczególnych pozycjach. Wszystkie argumenty działania arytmetycznego, o którym mowa powyżej są argumentami pewnymi. Cena całkowita (o charakterze ryczałtowym) wynika wprost z treści formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ). Wartości procentowe, które należało przyjąć do obliczeń, zostały natomiast zawarte w załączniku nr 4 do SIWZ, narzucone z góry, i Zamawiający nie dopuścił ich zmiany. Nieprawidłowości w przedłożonym przez Odwołującego załączniku nr 4, mają więc charakter oczywistych omyłek - niezamierzonego działania ze strony wykonawcy, co nasuwa się automatycznie, samodzielnie, poprzez analizę samej oferty, bez konieczności stosowania procedury wyjaśniającej. Zamawiający stwierdzając błędny wynik ww. działania arytmetycznego w formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ był zobowiązany do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy pzp poprzez wykonanie działania arytmetycznego w sposób przez siebie ściśle określony w dokumentacji postępowania, i zawiadomienia o tym fakcie Odwołującego. Należy zważyć, iż poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym wprost z ww. przepisu ustawy pzp, niezależnym od jego arbitralnej decyzji. Oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Odwołujący zaznaczył, że ewentualne przypisywanie załącznikowi nr 4 do SIWZ waloru kosztorysu, który miałby stanowić podstawę obliczenia całkowitej ceny oferty nie tylko byłoby sprzeczne z postanowieniami SIWZ, lecz przede wszystkim przeczyłoby elementarnym zasadom logiki. Argumentacja w tym kierunku musiałaby bowiem opierać się na założeniu, iż poszczególne pozycje formularza stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ zawierają ceny jednostkowe, na podstawie których należało wyliczyć cenę oferty, a w konsekwencji założeniu, iż ceny te mogły być dowolnie kształtowane przez wykonawców. Oba te założenia są błędne. Żadne z postanowień SIWZ czy też załączników nie przypisuje wartościom w ww. formularzu charakteru cen jednostkowych/cząstkowych, ani też takich, na podstawie których winna zostać obliczona cena całkowita. Pojęciem „cen jednostkowych" lub „cen cząstkowych" w ogóle nie posługuje się rozdział XIV SIWZ („sposób obliczenia ceny"). Zamiast tego w pkt. 3 ww. rozdziału wskazano, iż załącznik nr 4 zawiera „wartości", a nie ceny. Również wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy, które nie opiera się na jego obliczeniu na podstawie cen jednostkowych, przedstawianie tych cen Zamawiającemu byłoby całkowicie zbędne. Próba obliczenia całkowitej ceny oferty w oparciu o wartości jednostkowe zawarte w formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ musiałaby prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której - z uwagi na przyjęcie sztywnych odsetków procentowych dla poszczególnych pozycji - całkowita cena oferty musiałaby zostać ustalona na podstawie tylko jednej wartości jednostkowej, co implikowałoby konieczność dostosowania do niej pozostałych wartości jednostkowych, a w konsekwencji całkowitej ceny oferty. Mogłoby więc dojść do sytuacji, w której cena oferty byłaby ustalona np. w oparciu o odsetek procentowy dla pozycji nr 10.5.3 „byliny” czy też pozycji nr 9 „pozostałe". Dlatego też w pełni oczywistym jest, iż przypisywanie formularzowi stanowiącemu załącznik nr 4 do SIWZ waloru kosztorysu byłoby nie do przyjęcia. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Ustalając wystąpienie tej przesłanki zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny np. ustawy o VAT. Zatem z błędem w obliczeniu ceny oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów cenotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych lub nie znajdujących uzasadnienia podstaw dokonywanej kalkulacji. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał na żadną z ww. okoliczności, ani też nie odwoływał się do zakreślonego w pkt XIV ust. 1 SIWZ sposobu obliczenia ceny. Powołał się jedynie na kwestię czysto formalną, jaką jest niezaprezentowanie ceny całkowitej w narzucony przez Zamawiającego z góry sposób. Brak prezentacji ceny zgodnie z formularzem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty, a co najwyżej podstawę do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy pzp, poprzez przeprowadzenie z góry narzuconych przez Zamawiającego działań arytmetycznych. Zasadne wydaje się również założenie, iż skoro treści formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ Odwołujący nie mógł ukształtować inaczej, jak tylko poprzez prezentację ceny całkowitej w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, to treść tego dokumentu nie może w ogóle stanowić podstawy do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. Trudno w tym zakresie mówić o jakimkolwiek elemencie wynikającej z decyzji czy złożeniu oświadczenia woli przez Odwołującego. Odwołujący w sposób wyraźny zaakceptował treść oferty i SIWZ, w tym warunki Umowy (oświadczenie 1, 4, 7 i 8 formularza oferty), tym samym zaakceptował również zasady dotyczące sposobu prezentacji/rozbicia ceny. Rekapitulując powyższe, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp, oraz nie dokonując poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w załączniku nr 4, Zamawiający naruszył oba te przepisy. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest więc czynnością wadliwą, i nie może się ostać. Niezależnie od powyższych argumentów, przemawiających w sposób jednoznaczny za unieważnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący - z ostrożności procesowej - wyłącznie na okoliczność nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, sformułował również alternatywny zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 tejże ustawy. Przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp znajduje szersze zastosowanie, i obejmuje swoją dyspozycją wszelkie inne omyłki (nie tylko te o charakterze działań na liczbach). Jak wynika z rządowego uzasadnienia projektu ustawy wprowadzającej omawianą regulację do systemu prawnego było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnionych postępowań. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, co w niniejszym stanie faktycznym stanowi okoliczność oczywistą. Powyższe przemawia za tym, iż w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe byłoby również w ocenie Odwołującego zastosowanie art. 87 ust. 3 pkt. 3 ustawy pzp i skorygowanie treści formularza, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, poprzez wpisanie wartości obliczonych na postawie wskaźników procentowych narzuconych przez Zamawiającego. Ponieważ taka zmiana dotyczyłaby tylko prezentacji ceny całkowitej w rozbiciu na narzucone „wartości", i jednocześnie nie prowadziłby do zmiany ceny całkowitej, uznać trzeba, iż nie spowodowałaby ona istotnej zmiany w treści oferty, o ile w ogóle możemy w tym przypadku mówić o jakiejkolwiek zmianie treści oferty (tj. oświadczenia woli Odwołującego). II. Uzasadnienie zarzutów w zakresie czynności wyboru oferty Konsorcjum IDS-BUD jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy pzp, ew. art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Wykonawca Konsorcjum IDS-BUD wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ (w brzmieniu ustalonym w piśmie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2018 r.), w całości powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego - Korporacji „Altis-Holding” z siedzibą na Ukrainie. Sposób wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, z którego korzysta Konsorcjum IDS-BUD, został przez ustawodawcę dopuszczony jedynie w sytuacji, gdy podmiot trzeci udostępniający potencjał faktycznie zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których konieczne jest doświadczenie wymagane przez Zamawiającego (art. 22a ust. 4 ustawy pzp). Ponadto, wykonawca powołujący się na potencjał podmiotu trzeciego, zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie faktycznie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, w szczególności przedstawiając jego pisemne zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji zasobów niezbędnych na okres realizacji zamówienia (art. 22a ust. 2 ustawy pzp). Jak wynika z treści zobowiązania Altis-Holding przedłożonego wraz z ofertą, podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia „dwóch z czterech” wymienionych zakresów robót. Nie wskazano jednak, których konkretnie, co stanowi treść kluczową z punktu widzenia oceny, czy zakres zobowiązania podmiotu trzeciego odpowiada zakresowi przedmiotowemu pozostałych dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia). Na podstawie tak sformułowanego zobowiązania nie sposób ustalić, co jest przedmiotem udostępnienia. Ponadto, z treści przedstawionego przez wykonawcę Konsorcjum IDS-BUD wykazu robót budowlanych wynika, że udostępnione winny być co najmniej trzy zakresy robót- tj. konstrukcja stalowa w klasie EXC3 (dworzec lotniczy we Lwowie), fasada szklana (biurowiec w Kijowie) i płyta fundamentowa z ograniczeniem rys w konstrukcji żelbetowej (wspólne dla dworca lotniczego we Lwowie i biurowca w Kijowie). W zakresie „sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów"' treść zobowiązania jest równie nieprecyzyjna. Wskazano bowiem, iż wykorzystanie zasobów nastąpi poprzez wykonanie przez podmiot trzeci „dwóch z czterech" zakresów robót. Na podstawie takiego sformułowania nie sposób stwierdzić, w jakim rzeczywiście zakresie podmiot udostępniający zasób weźmie udział w realizacji zamówienia oraz na czym, dokładnie ten udział ma polegać. Jest to o tyle istotne, iż przepis art. 22a ust 4 ustawy pzp wprost formułuje wymóg zrealizowania przez podmiot udostępniający zasób tych robót, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Na podstawie złożonego zobowiązania weryfikacja tego wymogu w ogóle nie jest możliwa - może bowiem wystąpić sytuacja, w której doświadczenie w zakresie dwóch zakresów z czterech będzie udostępnione, a inne „dwa z czterech" będą faktycznie wykonane. Odwołujący zauważył także, iż zobowiązanie się do wykonania „dwóch z czterech" zakresów robót nie jest wystarczające do wykazania, iż podmiot trzeci wykona prace w zakresie, w którym powinien udostępnić zasób zgodnie z wykazem robót budowlanych. Podmiot trzeci powinien był zobowiązać się do realizacji co najmniej trzech zakresów. Zamawiający - pismem z dnia 23 lutego 2018 r. - wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wykonawcę Konsorcjum IDS-BUD do uzupełnienia zobowiązania Korporacji Altis - Holding w przedmiocie udostępnienia potencjału, wymagając „przedstawienia zobowiązania jednoznacznie precyzującego zakres i sposób wykorzystanych zasobów”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum IDS-BUD przedłożył nowe zobowiązanie Altis-Holding, jednakże było ono obarczone dokładnie tymi samymi wadami, o których mowa powyżej. Nadal nie wiadomo, które z „dwóch z czterech” robót podlegają udostępnieniu, które „dwa z czterech" zakresów podmiot trzeci wykona przy realizacji zamówienia, ani też dlaczego udostępnione są „dwa z czterech" a nie „trzy z czterech" zakresów, albowiem taka liczba wynika z treści wykazu robót budowlanych. Nie wiadomo również, czy podmiot trzeci zobowiązał się wykonać te same roboty, w zakresie których udostępnia własne doświadczenie, czy też inne. Zobowiązanie jest lakoniczne i ogólnikowe i sprowadza się jedynie do kopiowania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Konsorcjum IDS-BUD nie sprostał zatem ciężarowi udowodnienia Zamawiającemu, że realnie ma możliwość korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, do czego był zobowiązany na podstawie art. 22a ust. 2 ustawy pzp. Mając powyższe na względzie nie sposób w ocenie Odwołującego stwierdzić, aby Konsorcjum IDS-BUD wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy nie jest możliwe ponowne wezwanie Konsorcjum IDS-BUD do uzupełnienia art. 26 ust 3 ustawy pzp w celu uzyskania prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, iż wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu stanowi naruszenie jednej z podstawowych zasad postępowania tj. zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Dokonując wyboru oferty Konsorcjum IDS-BUD jako najkorzystniejszej, Zamawiający całkowicie pominął więc ustalenie, czy udostępnienie zasobów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a przy tym ma charakter realny, oraz ustalenie, czy podmiot trzeci faktycznie wykona roboty budowlane, dla których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Dokonany wybór jest więc czynnością wadliwą, która nie może się ostać. Wykonawca Konsorcjum IDS-BUD winien zostać wykluczony z postępowania, z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegającego na dysponowaniu doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy pzp ew. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp - wprowadzenie w błąd w zakresie cech konstrukcji stalowej. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia, którego sposób oceny został zawarty w pkt. 2.2.1 SIWZ, wykonawca Konsorcjum IDS-BUD przedłożył Zamawiającemu „wykaz robót budowlanych”. W treści ww. wykazu oświadczył, iż w ramach zadania „Budowa nowego dworca lotniczego PP Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów” podmiot trzeci, na potencjał którego się powołuje, wykonał należycie „konstrukcję stalową w klasie co najmniej EXC3 w szczególności dla elementów: kratownic stalowych - konstrukcji dachu, dźwigarów stalowych o znacznych rozpiętościach co najmniej 30 m, elementów stalowych podwieszających konstrukcję stropów oraz podkonstrukcję elewacji zewnętrznej. Powyższa informacja ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy wykonawca Konsorcjum IDS-BUD spełniał warunek udziału w postępowaniu, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ. Informacja ta jest w ocenie Odwołującego nieprawdziwa i została przedstawiona w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do przedmiotu wykonanych robót, co miało służyć wywołaniu u Zamawiającego mylnego przeświadczenia, iż wykonawca Konsorcjum IDS-BUD spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawcą konstrukcji stalowej na budowie przedmiotowego dworca lotniczego było przedsiębiorstwo Zakład Konstrukcji Stalowych Ukrstal Żytomierz (dalej: „Ukrstal"). Przedsiębiorstwo to zajmuje się w zasadzie wyłącznie produkcją i montażem konstrukcji stalowych. Jak oświadczył wykonawca Konsorcjum IDS-BUD w treści „wykazu robót budowlanych", dworzec lotniczy realizowany został w okresie od grudnia 2009 r. do grudnia 2012 r. Wykonawca konstrukcji stalowej - przedsiębiorstwo Ukrstal uzyskało uprawnienia do realizacji konstrukcji stalowych w klasie EXC 3 dopiero z dniem 21 września 2012 r. Choć certyfikat został uzyskany jeszcze przed zakończeniem budowy dworca lotniczego, to miało to miejsce już w końcowej jej fazie, niewiele ponad trzy miesiące przed jej zakończeniem. Faktem notoryjnym jest, iż w fazie tej wykonuje się co do zasady już tylko roboty wykończeniowe, a nie konstrukcję stalową obiektu, które to zadanie należy umiejscowić na jednym z początkowych etapów realizacji inwestycji. Odwołujący podkreślił również, iż na terenie Ukrainy wprowadzono nakaz stosowania normy DSTU B EN 1090- 1:2009+A1:2011 (określającej wymogi dla klasy EXC3) rozporządzeniem nr 355 z dnia 18 grudnia 2014 r., a więc niemal dwa lata po zakończeniu realizacji dworca lotniczego we Lwowie. Z powyższego wynika, iż przedsiębiorstwo Ukrstal nie mogło wykonać konstrukcji stalowej przedmiotowego dworca lotniczego w klasie EXC 3, albowiem w momencie jej realizacji nie posiadało ono formalnego potwierdzenia zdolności do wykonywania konstrukcji w tej klasie, ani też na terenie Ukrainy nie obowiązywała w tym czasie norma określająca standardy dla tej klasy. Tym samym konstrukcje stalowe wykonane w ramach budowy przedmiotowego dworca lotniczego nie mogły być konstrukcjami ani wykonanymi ani też choćby zaprojektowanymi co najmniej w klasie EXC 3. Odwołujący wskazał, że Wykonawca poświadczył, iż w ramach budowy dworca lotniczego we Lwowie wykonane zostały dźwigary stalowe o rozpiętościach co najmniej 30 m. Jest to w ocenie Odwołującego informacja nieprawdziwa, albowiem dźwigary stalowe w tym obiekcie mają rozpiętość nieprzekraczającą 22 m. Wykonawca Konsorcjum IDS-BUD poświadczył również, iż konstrukcja dachu dworca lotniczego została wykonana w technologii kratownic stalowych. Nie jest to informacja prawdziwa - konstrukcja ta została wykonana jako konstrukcja ramowa, z blachownic spawanych o przekroju dwuteowym. Niezależnie od powyższego Odwołujący zaznaczył, iż wykonawca Konsorcjum IDS-BUD został przez Zamawiającego wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do jednoznacznego wyjaśnienia zakresu robót budowlanych wykonanych w ramach roboty wskazanej w poz. 1 wykazu robót budowlanych (dworzec lotniczy we Lwowie) przedstawionego przy piśmie z dnia 6 marca 2018 r, pismem z dnia 13 marca 2018 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie (pismo wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD z dnia 21 marca 2018 r.), wykonawca de facto odmówił udzielenia wyjaśnień twierdząc, iż zakres robót został opisany dostatecznie precyzyjnie, po czym skopiował przedmiot robót z przedłożonego pierwotnie wykazu robót budowlanych i potwierdził prawidłowość jego opisu. Do wyjaśnień wykonawca załączył, „czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu", wykaz robót budowlanych w brzmieniu tożsamym do przedłożonego pierwotnie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż Zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu. Zaznaczyć jednak należy, że wykonawca nie może wykorzystywać braku zakazu samodzielnego składania dokumentów w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz (tak: m.in. KIO 9/15). Nie ulega w ocenie Odwołującego wątpliwości, iż oba przedłożone wykazy wykonanych robót budowlanych nie tylko zawierają informacje nieprawdziwe, lecz również nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę Konsorcjum IDS-BUD warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wobec powyższego, gdyby Zamawiający nie wykluczył wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy pzp, to wykonawca ten powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 tejże ustawy, jako ten, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest bowiem możliwe wystosowanie kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych. Wystosowanie takiego wezwania przez Zamawiającego stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy pzp ew. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp - wprowadzenie w błąd w zakresie cech fasady szklanej. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia, którego sposób oceny został zawarty w pkt. 2.2.1 SIWZ, wykonawca Konsorcjum IDS-BUD przedłożył Zamawiającemu „wykaz robót budowlanych". W treści ww. wykazu oświadczył, iż w ramach zadania „Projekt i budowa budynku biurowego w standardzie dyplomatycznym w mieście Kijów; p-t Lobanovskoho (dawny Czervonozorianyi), 44" wykonał należycie „wielkoformatową fasadę szklaną na pełną wysokość budynku, o konstrukcji słupowo ryglowej z elementami nośnymi ścian osłonowych wykonanymi jako żebro szklane lub element złożony z profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego. Powyższa informacja ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy wykonawca Konsorcjum IDS-BUD spełniał warunek udziału w postępowaniu, którego sposób oceny został opisany w pkt. 2.2.1 SIWZ. Informacja ta jest nieprawdziwa i została przedstawiona w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do przedmiotu wykonanych robót, co miało służyć wywołaniu u Zamawiającego mylnego przeświadczenia, iż wykonawca IDS-BUD spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Fasada budynku, mieszczącego się pod wskazanym adresem w Kijowie, nie została wykonana ani w technologii żebra szklanego ani też profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego. Cechą charakterystyczną fasad wykonanych w technologii żebra szklanego (jak i również profilu stalowego zespolonego z żebrem szklanym) są wyraźnie widoczne na zewnątrz połączenia paneli elewacyjnych z żebrem. Szklane panele przymocowane są do szklanych żeber za pomocą uchwytów, zwanych rotulami. Oznacza to, że ciężar szklanych paneli przenoszony jest na żebra stanowiące konstrukcję wsporczą przez widoczne połączenie, znajdujące się przy narożnikach każdego panelu. Na fasadzie przedmiotowego budynku brak jest widocznych połączeń paneli elewacyjnych z żebrem (uchwytów). Przesądza to jednoznacznie o wykonaniu tej fasady w innej technologii, najprawdopodobniej jest to konstrukcja słupowo - ryglowa, na ramie aluminiowej, a więc mniej zaawansowana technologicznie, niż wymagana przez Zamawiającego w opisie sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż wykonawca Konsorcjum IDS- BUD przedłożył wykaz robót budowlanych zawierający ww. informację już dwukrotnie. Po raz pierwszy - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 2f ustawy pzp, a po raz drugi - samodzielnie, jako załącznik do pisma z dnia 21 marca 2018 r. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż Zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu. Zaznaczyć jednak należy, że wykonawca nie może wykorzystywać brak zakazu samodzielnego składania dokumentów w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz (tak: m.in. KIO 9/15). Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, iż oba przedłożone wykazy wykonanych robót budowlanych nie tylko zawierają informacje nieprawdziwe, lecz również nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę Konsorcjum IDS-BUD warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wobec powyższego, gdyby Zamawiający nie wykluczył wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy pzp, to powinien on wykluczyć go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 tejże ustawy, jako tego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest bowiem możliwe wystosowanie kolejnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych. Wystosowanie takiego wezwania przez Zamawiającego stanowiłoby naruszenie art. 7 ust 1 ustawy pzp. 4. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy pzp ew. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp i zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 ew. art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp - wprowadzające w błąd oznaczenie inwestora. Zamawiający w pkt III.2.3 ogłoszenia i rozdz. VI pkt 2.2.1 SIWZ wymagał, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem obejmującym wykonanie w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tzn. wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie budynku w którym zainstalowana została klimatyzacja precyzyjna i system BMS wraz z elementami kontroli dostępu oraz wykonania co najmniej 2 z wymienionych poniżej zakresów robót: a) wykonania elewacji wentylowanej i okładziny wewnętrznej z użyciem wielkoformatowych płyt kamiennych mocowanych za pomocą systemowych zawiesi ślizgowych, b) wykonania wielkoformatowej fasady szklanej na pełną wysokość budynku, o konstrukcji słupowo- ryglowej z elementami nośnymi ścian osłonowych wykonanymi jako żebro szklane lub element złożony z profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego, c) wykonania konstrukcji stalowej w klasie co najmniej EXC 3 w szczególności dla elementów: kratownic stalowych - konstrukcji dachu, dźwigarów stalowych o znacznych rozpiętościach co najmniej 30 m, elementów stalowych podwieszających konstrukcje stropów, podkonstrukcji elewacji zewnętrznej, d) wykonania posadowienia budynku na płycie fundamentowej z ograniczeniem rys w konstrukcji żelbetowej do 0,2 mm. Wykonawca Konsorcjum IDS-BUD na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedłożył wykaz robót, w którym powołał się na realizację przez firmę Altis-Holding zamówienia na budowę nowego dworca lotniczego PP „Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt II 1.2.3 pkt c i d ogłoszenia o zamówieniu. W wykazie usług Konsorcjum IDS-BUD jako zamawiającego/inwestora tej inwestycji oznaczyło Administrację Państwową w Obwodzie Lwowskim, Zarząd Budownictwa Inwestycyjnego. Na potwierdzenie należytego wykonania tej inwestycji Konsorcjum IDS-BUD przedłożył dokument referencji wystawiony przez ww. podmiot. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Administracja Państwowa w Obwodzie Lwowskim, Zarząd Budownictwa Inwestycyjnego nie była inwestorem w trakcie realizacji zamówienia na budowę portu lotniczego we Lwowie. W dniu 26 lipca 2010 r., zaledwie cztery miesiące po podpisaniu umowy z Grupą Kapitałową Altis - Holding Administracja Państwowa Obwodu Lwowskiego zawarła umowę z Państwowym Przedsiębiorstwem, „Dyrekcja do Spraw Budowy Obiektów na potrzeby EURO 2012 r.", który wstąpił w prawa i obowiązki inwestora (umowa nr 26-07/10 o zmianie stron umowy). To Dyrekcja do spraw Budowy Obiektów na potrzeby EURO 2012 r. pełniła rolę inwestora przy tej inwestycji, dokonywała weryfikacji realizacji zamówienia przez wykonawcę oraz dokonała ostatecznego odbioru inwestycji. Tym samym wyłącznie Dyrekcja do Spraw Budowy Obiektów jest podmiotem, który był uprawniony wystawić referencje korporacji „Altis-Holding" i powinien być wpisany jako inwestor w wykazie robót przedłożonym przez Konsorcjum IDS- BUD. Odwołujący zakłada, że działanie Konsorcjum IDS-BUD polegające na wpisaniu jako inwestora podmiotu, który de facto tej roli nie pełnił miało na celu jedynie umożliwienie skorzystania z referencji, wystawionych przez ten podmiot. Nie można jednak uznać w tym stanie faktycznym, aby tak działanie polegające na wskazaniu podmiotu niepełniącego roli inwestora jak i posługiwanie się dokumentami wystawionymi przez ten podmiot za prawidłowe i zgodne z ustawą pzp. Działanie Konsorcjum IDS-BUD wprowadziło Zamawiającego w błąd co do podmiotu który powinien być wystawcą dokumentu referencji i miało wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w postępowaniu, w tym zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w tym zakresie. 5. Rozwinięcie uzasadnienia zarzutów opisanych w ww. pkt. II.2 - II.4. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym stanie faktycznym będą miały zastosowanie obie przesłanki wykluczenia uregulowane a art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp. W przypadku art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy nie ma już potrzeby wykazywania zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy, stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o ile błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że ocena, czy zachowanie miało cechy lekkomyślności lub niedbalstwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 § 2 kc, a więc z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy. W tym przypadku wzorzec należytej staranności musi uwzględniać zwiększone oczekiwania, co do zawodowych kwalifikacji profesjonalisty, jego fachowej wiedzy oraz sumienności (por wyrok SN z 22 września 2005 r., sygn. IV CK 100/05). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu lub jako pełnomocnik, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Powyższe stanowisko było prezentowane m.in w uzasadnieniach wyroków wydanych przez Krajowa Izbę Odwoławczą w sprawach: 11 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 177/15), 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 491/15), 13 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2809/15), 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 1/16), 17 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 673/15) czy 24 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 1010/16). Bez znaczenia dla oceny możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp jest zamiar w jakim działał wykonawca wprowadzając Zamawiającego w błąd lecz efekt tego niedbałego działania. W niniejszym postępowaniu efektem działania Konsorcjum IDS-BUD było wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego gdyż doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum IDS- BUD jako najkorzystniejszej. Gdyby nie nieprawdziwe informacje wykonawca Konsorcjum IDS-BUD musiałby zostać wykluczony jako podmiot niespełniający warunków udziału w postępowaniu. W okolicznościach niniejszej sprawy spełnione zostały również przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp. W trakcie weryfikacji dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powziął wątpliwości dot. realizacji w ramach inwestycji pn. Budowa nowego dworca lotniczego PP „Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów. Świadczy o tym fakt, że w dniu 13 marca 2018 r. wezwał Konsorcjum IDS-BUD do „jednoznacznego wyjaśnienia zakresu robót wykonanych w ramach roboty wskazanej w poz. 1". W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum IDS-BUD wystosował pismo doręczone Zamawiającemu w dniu 22 marca 2018 r., w którym wyjaśniając zakres robót wykonanych w ramach inwestycji pn. Budowa nowego dworca lotniczego PP „Międzynarodowy Port Lotniczy Lwów" powtórzył jedynie informacje zawarta pierwotnie w wykazie robót, co do treści którego Zamawiający powziął wątpliwości. W wyjaśnieniach i uzupełnionym wykazie robót Konsorcjum IDS-BUD nie zawarł żadnych szczegółowych informacji odnoszących się wprost do sposobu realizacji inwestycji, uchylając się tym samym od zadośćuczynienia wezwaniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia wprost wskazują bądź na rażące niedbalstwo po stronie wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD lub na intencjonalne działanie. Niezależnie od tego czy Konsorcjum IDS-BUD zaniechał dodatkowych wyjaśnień z uwagi na brak podstawowej wiedzy na temat inwestycji, na którą się powoływał czy celowo nie chciał przekazać informacji prawdziwych (ale nie potwierdzających spełnienia warunku informacji) jego działanie skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do informacji o sposobie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy również podkreślić, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w pełni aktualnym po nowelizacjach (por. wyrok z dnia 24 października 2008 r. KIO/UZP 1098/08, wyrok z 20 maja 2016 r. KIO 780/16, wyrok z 15 grudnia 2015 r., KIO 2653/15, wyrok z 11 lutego 2015 r. KIO 177/15, wyrok z 15 lipca 2014 r. KIO 1343/14, wyrok z 25 lipca 2013 r. KIO 1637/13) złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu nawet w sytuacji, gdy dokument ten jest dokumentem co do zasady podlegającym uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Podanie informacji wprowadzających w błąd w okolicznościach art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy pzp wywołuje nieodwracalne skutki i nie może zostać konwalidowane poprzez następcze działanie wykonawcy. Na marginesie Odwołujący dodał, że Konsorcjum IDS-BUD de facto zrezygnowało z prawa do wezwania do uzupełnienia wykazu - uzupełniając go z własnej woli w dniu 21 marca 2018 r. Przeważające stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej uznaje czynność „samouzupełnienia” za prawnie dopuszczalną i skuteczną, lecz wywołującą skutek polegający na pozbawieniu Zamawiającego prawa do ponownego wezwania do uzupełnienia w tym samym zakresie. 6. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp w zw. z § 2 ust. 6 Rozporządzenia Wykonawca Konsorcjum IDS-BUD został przez Zamawiającego wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do „jednoznacznego wyjaśnienia zakresu robót budowlanych wykonanych w ramach roboty wskazanej w poz. 1 wykazu robót budowlanych (dworzec lotniczy we Lwowie) przedstawionego przy piśmie z dnia 6 marca 2018 r., pismem z dnia 13 marca 2018 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie (pismo wykonawcy Konsorcjum IDS- BUD z dnia 21 marca 2018 r.), wykonawca de facto odmówił udzielenia wyjaśnień twierdząc, iż zakres robót został opisany dostatecznie precyzyjnie, po czym skopiował przedmiot robót z przedłożonego pierwotnie wykazu robót budowlanych i potwierdził prawidłowość jego opisu. Do wyjaśnień wykonawca załączył, „czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu", wykaz robót budowlanych w brzmieniu tożsamym do przedłożonego pierwotnie. W ocenie Odwołującego złożone przez Konsorcjum IDS-BUD zdawkowe wyjaśnienia powinny być katalizatorem do podjęcia przez Zamawiającego dodatkowych czynności sprawdzających. Jeżeli by Zamawiający je podjął to ustaliłby, że złożone przez Konsorcjum IDS-BUD oświadczenia dot. zakresu prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji są nieprawdziwe i wykluczyłby tego wykonawcę z postępowania. Zamawiający nie skorzystał jednak z przysługującego mu na gruncie § 2 ust. 6 Rozporządzenia uprawnienia do zwrócenia się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Co więcej, następnego dnia po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum IDS-BUD jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Działanie Zamawiającego należy uznać w ocenie Odwołującego za wadliwe biorąc pod uwagę wartość i stopień skomplikowania inwestycji będącej przedmiotem zamówienia. KIO 645/18 W dniu 3 kwietnia 2018 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący Konsorcjum Hochtief. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, a mianowicie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy pzp i zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy pzp, tj. Konsorcjum IDS-BUD S.A., pomimo, iż Konsorcjum IDS-BUD nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum IDS-BUD pomimo, iż Konsorcjum IDS-BUD nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie wymaganego doświadczenia, tj. nie udowodniło, iż realizując zamówienie będzie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego, który udostępnił wiedzę i doświadczenie; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum IDS-BUD pomimo, iż Konsorcjum IDS- BUD nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na stanowisko Kierownika budowy i Kierownika robót konstrukcyjno — budowlanych; 4. art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD pomimo, iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej; ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie spełniania przez Konsorcjum IDS-BUD warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS- BUD, pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim Konsorcjum IDS-BUD zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom; ewentualnie 6. art. 26 ust. 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum IDS-BUD do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na stanowisko Kierownika budowy i Kierownika robót konstrukcyjno — budowlanych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum IDS-BUD z postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę; ewentualnie: - wezwania wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD do uzupełnienia dokumentów; - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania tj. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD została mu przekazana w dniu 23 marca 2018 r. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a wykonawca Konsorcjum IDS-BUD zostałby wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona. Nie ulega wątpliwości, iż wskutek niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Na jawnej rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018 r. Odwołujący wycofał zarzut zawarty w pkt V uzasadnienia wniesionego odwołania dotyczący niewykazania przez Konsorcjum IDS - BUD spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjno — budowlanych. W związku z powyższym Izba przedstawia uzasadnienie w zakresie pozostałych zarzutów i żądań odwołania, które podlegały rozpoznaniu. 1. Zarzut dotyczący niespełnienia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt VI.2 ppkt 2.1.1. SIWZ, w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał minimalny roczny obrót w okresie ostatnich 3 lat obrotowych w wysokości nie mniejszej niż 400.000.000,00 zł w każdym roku obrotowym. Jednocześnie, Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia wykazali, że warunki określone w pkt VI.2 SIWZ, spełniają łącznie wszyscy Wykonawcy. W ocenie Odwołującego Konsorcjum IDS-BUD nie wykazało spełniania ww. warunku, bowiem warunku tego nie spełnia samodzielnie żaden z członków konsorcjum, ani członkowie konsorcjum nie spełniają go łącznie. Łączne spełnienie warunku miałoby miejsce wtedy, gdyby połączone obroty obu wykonawców podzielone przez liczbę tych wykonawców (w tym przypadku przez dwa) przedstawiały minimalny poziom wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 1a ustawy pzp, Zamawiający ma obowiązek dokonania opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy, który będzie zdolny do jego wykonania. Jednak przepis ten stanowi nie tylko o obowiązku Zamawiającego, na etapie tworzenia ogłoszenia i SIWZ, określenia opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i do niego proporcjonalny, ale także jest ustawową wytyczną interpretacyjną dla rozumienia treści warunku na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców. Warunek posiadania obrotu na poziomie 400.000.000 zł został opisany w celu wyłonienia wykonawcy, którego skala działalności w okresie trzech lat pozwalała na przyjęcie, iż ze względu na poziom obrotów realizowanych przez wykonawcę, posiada on struktury organizacyjne i procedury wewnętrzne pozwalające na wykonanie zamówienia o znacznej wartości i złożoności. Zsumowanie przychodów poszczególnych członków konsorcjum nie pozwoli na uzyskanie pewności, iż do udziału w postępowaniu dopuszczone zostaną podmioty, które posiadają odpowiednie do skali przedsięwzięcia struktury organizacyjne, procedury wewnętrzne i standardy organizacyjne, które cechują przedsiębiorstwa prowadzące działalność budowlaną w skali pozwalającej na osiągnięcie przychodu rocznego w wysokości co najmniej 400.000.000 zł. Rozumienie łącznego spełnienia warunku poprzez proste zsumowanie obrotów wszystkich członków konsorcjum mogłoby, doprowadzić do sytuacji, w której ofertę mogłoby złożyć 10 wykonawców, których łączne obroty osiągnęłyby wymagany przez Zamawiającego poziom, jednak, żaden z tych Wykonawców nie byłby w stanie wykonać zamówienia. Konsorcjum IDS-BUD wykazało następujące obroty: IDS BUD S.A.: 343.136.675,38 q 2016 r., 888.050.561,49 w 2015 r. oraz 660.020.812,74 w 2014 r., Mar-Bud sp. z o.o. Budownictwo spółka komandytowa: 70.235.228,83 w 2016 r., 61.424.733,64 w 2015 r. oraz 58.809.784,60 w 2014 r. Jak wynika z powyższego zestawienia, żaden z członków konsorcjum nie spełnia warunku samodzielnie. Warunku tego nie spełnia również Konsorcjum łącznie, bowiem suma obrotów za poszczególne lata, podzielona przez dwa nie daje (z wyjątkiem roku 2015) kwoty 400.000.000 zł. Tym samym nie można uznać w ocenie Odwołującego, że Konsorcjum IDS-BUD spełniło postawiony przez Zamawiającego warunek. W konsekwencji Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania Konsorcjum IDS-BUD. 2. Zarzut dotyczący niespełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, w związku z nieudowodnieniem dysponowaniem zasobami podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tzn. wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie budynku w którym zainstalowana została klimatyzacja precyzyjna i system BMS wraz z elementami kontroli dostępu oraz wykonał co najmniej 2 z wymienionych poniżej zakresów robót: a) należycie została wykonana elewacja wentylowana i okładziny wewnętrzne z użyciem wielkoformatowych płyt kamiennych mocowanych za pomocą systemowych zawiesi ślizgowych, lub b) należycie została wykonana wielkoformatowa fasada szklana na pełną wysokość budynku, o konstrukcji słupowo-ryglowej z elementami nośnymi ścian osłonowych wykonanymi jako żebro szklane lub element złożony z profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego, lub c) należycie została wykonana konstrukcja stalowa w klasie co najmniej EXC3 w szczególności dla elementów: kratownic stalowych — konstrukcji dachu, dźwigarów stalowych o znacznych rozpiętościach co najmniej 30 m, elementów stalowych podwieszających konstrukcje stropów, podkonstrukcji elewacji zewnętrznej, d) należycie zostało wykonane posadowienie budynku na płycie fundamentowej z ograniczeniem rys w konstrukcji żelbetowej do 0,2 mm. W zakresie spełniania tego warunku Konsorcjum IDS-BUD posłużyło się doświadczeniem udostępnionym przez podmiot trzeci, tj. Korporację „Altis Holding” z siedzibą w Kijowe. Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 oraz 2 ustawy pzp w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W ocenie Odwołującego Konsorcjum IDS-BUD nie udowodniło, że podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie faktycznie zrealizuje roboty budowlane, z realizacją których związane jest udostępnione doświadczenie. Konsorcjum IDS-BUD wraz z ofertą złożyło zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia zgodnie z którym, podmiot trzeci wskazał, iż jego udział będzie polegał na wykonaniu części zamówienia polegającej na wykonaniu części robót w zakresie budowy budynku o parametrach wymienionych w pkt b) powyżej, które będą realizowane przez okres realizacji tych prac dla przedmiotowego zamówienia, na podstawie umowy o podwykonawstwo. Pismem z dnia 23 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum IDS-BUD, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania do udostepnienia zasobów, z którego będzie wynikał jednoznacznie zakres i sposób wykorzystania udostępnionych zasobów. W odpowiedzi Konsorcjum IDS-BUD złożyło kolejne zobowiązanie, z którego treści nadal nie wynika w jakim zakresie Korporacja Altis - Holding zrealizuje przedmiotowe zamówienie. W zobowiązaniu, zostało wskazane, iż zakres i okres udziału podmiotu trzeciego, przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na wykonaniu części zamówienia polegającej na wykonaniu części robót w zakresie budowy budynku o parametrach wymienionych w pkt b) powyżej. Pkt b) zawiera parametry określone w warunku udziału, a nie w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto zawiera alternatywę poprzez wskazanie „z uwzględnieniem dwóch z czterech poniższych zakresów”. Tym samym ze zobowiązania nadal nie wynika, do czego faktycznie zobowiązała się Korporacja Altis — Holding. Przede wszystkim nie wiadomo jaki zakres zamówienia zamierza wykonać podmiot udostępniający zasoby i czy rzeczywiście będzie to zakres obejmujący udostępnione doświadczenie. Również Zamawiający słuszne powziął w tym zakresie wątpliwości, wzywając Konsorcjum IDS-BUD do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Konsorcjum IDS-BUD nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego. Odwołujący podkreślił również, że Konsorcjum IDS-BUD w formularzu ofertowym wskazało zakresy robót, które zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podwykonawców, którym zamierza powierzyć ich wykonanie, wymieniając w sumie ponad sto różnych podmiotów. Korporacja Altis — Holding została wymieniona zaledwie w czterech z jedenastu zakresów robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcom, tj. jako jeden z 26 podmiotów wykonujących roboty konstrukcyjne i murowe, jako jeden z 5 podmiotów wykonujących roboty elewacyjne, jako jeden z 10 podmiotów wykonujących instalacje sanitarne i mechaniczne, jako jeden z 19 podmiotów wykonujących instalacje elektryczne i teletechniczne. Powyższe zestawienie stanowi dowód na to, że rola, w realizacji zamówienia, podmiotu udostępniającego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia będzie marginalna. Odwołujący zaznaczył, że Korporacja Altis-Holding zobowiązała się jedynie do wykonania bliżej nieokreślonych robót dotyczących części budynku. Tym samym możliwe jest, że podmiot ten wykona jakiś nieznaczący fragment robót niezwiązany w żaden sposób z udostępnionym doświadczeniem. Mając na uwadze fakt, iż Konsorcjum IDS-BUD S.A. w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia nie wykazało się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu samodzielnie, lecz posłużyło się wyłącznie doświadczeniem Korporacji Altis- Holding, to w wobec ww. okoliczności stwierdzić należy, iż Konsorcjum IDS-BUD nie udowodniło, że faktycznie będzie dysponowało udostępnionymi zasobami. W konsekwencji Konsorcjum IDS-BUD winno być wykluczone z postępowania z uwagi na brak potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 3. Zarzut dotyczący niespełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia — Kierownika budowy. Odwołujący wskazał, że w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: Kierownik budowy: miał posiadać co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie funkcji (nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy) Kierownika Budowy przy budowie przynajmniej jednego budynku w którym zainstalowana została klimatyzacja precyzyjna i system BIMS wraz z elementami kontroli dostępu oraz wykonane co najmniej dwa z wymienionych poniżej elementy robót: należycie została wykonana elewacja wentylowana i okładziny wewnętrzne z użyciem wielkoformatowych płyt kamiennych mocowanych za pomocą systemowych zawiesi ślizgowych, lub należycie została wykonana wielkoformatowa fasada szklana na pełną wysokość wszystkich kondygnacji budynku, o konstrukcji słupowo- ryglowej z elementami nośnymi ścian osłonowych wykonanymi jako żebro szklane lub element złożony z profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego, lub należycie została wykonana konstrukcja stalowa w klasie EXC3 w szczególności dla elementów: kratownic stalowych— konstrukcji dachu, dźwigarów stalowych o znacznych rozpiętościach co najmniej 30 m, elementów stalowych podwieszających konstrukcje stropów, podkonstrukcji elewacji zewnętrznej, lub należycie zostało wykonane posadowienie budynku na płycie fundamentowej z ograniczeniem rys w konstrukcji żelbetowej do 0,2 mm; Konsorcjum IDS-BUD na ww. stanowisko wskazało Pana S. K., który zgodnie z informacją zawartą w wykazie, posiada doświadczenie jako Kierownik budowy przy realizacji budowy „Muzeum Historii Żydów Polskich w Warszawie”. Zgodnie z informacją podaną przez Konsorcjum IDS-BUD w ramach ww. robót budowlanych zostały wykonane następujące elementy: należycie została wykonana wielkoformatowa fasada szklana na pełną wysokość wszystkich kondygnacji budynku, o konstrukcji słupowo-ryglowej z elementami nośnymi ścian osłonowych wykonanymi jako żebro szklane lub element złożony z profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego; należycie zostało wykonane posadowienie budynku na płycie fundamentowej z ograniczeniem rys w konstrukcji żelbetowej do 0,2 mm. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, budynek MHŻP nie spełnia ww. warunków, tj. w budynku nie została wykonana wielkoformatowa fasada szklana na pełną wysokość wszystkich kondygnacji budynku, o konstrukcji słupowo-ryglowej z elementami nośnymi ścian osłonowych wykonanymi jako żebro szklane lub element złożony z profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego. Tym samym, osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika budowy. 4. Zarzuty dotyczące wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp z postępowania wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym przypadku mamy w ocenie Odwołującego do czynienia, z rażącym niedbalstwem Wykonawcy lub co najmniej, z jego lekkomyślnością lub niedbalstwem, przy przedstawianiu informacji i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca przed podaniem informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika budowy, winien był te informacje zweryfikować pod kątem czy rzeczywiście potwierdzają spełnianie postawionych przez Zamawiającego warunków. Ponieważ Zamawiający, opierając się na oświadczeniach Konsorcjum IDS-BUD dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, to w ocenie Odwołującego ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. 5. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z treścią pkt III. 15 SIWZ Zamawiający nie dopuścił powierzenia całości wykonania przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Jak wynika z oferty Konsorcjum IDS-BUD, Wykonawca, wbrew zakazowi, wskazał w ofercie, iż cały zakres zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. Konsorcjum IDS-BUD wskazało bowiem, iż powierzy podwykonawcom następujące roboty: roboty konstrukcyjne i murowe, roboty rozbiórkowe, demontażowe i wyburzeniowe, roboty ziemne, drogowe i zieleniarskie, roboty dekarskie i izolacyjne, roboty elewacyjne, roboty wykończeniowe wewnętrzne i zewnętrzne, roboty stolarskie i ślusarskie, dostawę i montaż wyposażenia, instalacje sanitarne i mechaniczne, instalacje elektryczne i teletechniczne, roboty i usługi specjalistyczne. Ww. roboty wyczerpują swoim zakresem całość przedmiotu zamówienia, a brak wskazania w ofercie wyłączeń z tych zakresów, oznacza, że Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom realizację całości zamówienia. Tym samym, zgodnie z oświadczeniem konsorcjum IDS-BUD, całość zamówienia zostanie powierzona podwykonawcom, co powoduje, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 6. Mając na uwadze okoliczność, iż Konsorcjum IDS-BUD było wzywane, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentu zobowiązania do udostępnienia zasobów, oraz dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Tym samym brak jest podstaw do zastosowania wobec Konsorcjum IDS-BUD wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, a zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów został postawiony jedynie z ostrożności i mógłby ewentualnie dotyczyć wyłącznie potwierdzenia posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W dniu 18 kwietnia 2018 r. Przystępujący po stronie Zamawiającego Konsorcjum IDS - BUD w sprawie KIO 624/18 wniósł pismo procesowe i wskazał, że zarzuty Odwołującego winny ograniczać się jedynie do czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Budimex S.A., gdyż tylko ich uwzględnienie zmieni sytuację Odwołującego w postępowaniu i umożliwi mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku nie uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu w zakresie bezprawnego odrzucenia jego oferty, Odwołujący nie jest uprawniony do kontroli działań Zamawiającego polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Żaden przepis ustawy pzp uprawnienia takiego wykonawcom nie daje. Wskazał na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej które precyzują, co należy rozumieć przez takie pojęcia jak: interes we wniesieniu odwołania; szkodę, którą może ponieść odwołujący oraz wpływ na wynik postępowania i które w tym zakresie wydają się być jednoznaczne. Zaznaczył, że uwzględnienie odwołania może spowodować wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A, a zatem bez znaczenia w tym kontekście jest fakt, że cena oferty tych wykonawców o ok. 70 mln przekracza kwotę, którą obecnie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie inwestycji. Nie oznacza to wcale w ocenie Przystępującego, znacznego prawdopodobieństwa, iż Zamawiający unieważni postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Podkreślił, iż Odwołujący nie kwestionuje oferty w/w wykonawców, nie stawia w stosunku do niej żadnych zarzutów, co oznacza, że w jego ocenie jest prawidłowa. Powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017r. (C-131/16), wskazał że dopiero w przypadku podjęcia czynności zmierzających do wykluczenia wszystkich pozostałych wykonawców lub odrzucenia złożonych przez nich ofert można rozważać istnienie uprawnienia do kwestionowania w drodze odwołania czynności dotyczących pozostałych oferentów. W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał i nie ma interesu w kwestionowaniu wyłącznie oferty Przystępującego, nie może też ponieść żadnej szkody, gdyż nawet hipotetyczne uwzględnienie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego, nie zmieni sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Powyższe powoduje, iż odwołanie w tej części winno być oddalone bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem złożonych odwołań. Izba stwierdziła, że przystąpienia zgłoszone przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 624/18 po stronie zamawiającego, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: IDS-BUD S.A. oraz Mar-Bud sp. z o.o. Budownictwo spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 624/18 oraz o sygn. akt KIO 645/18 po stronie zamawiającego oraz przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 645/18 po stronie odwołującego spełniały wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp i jako takie były skuteczne. Izba postanowiła dopuścić wyżej wskazanych Wykonawców do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania w poszczególnych sprawach. Izba oceniła, że Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odnośnie odwołania wykonawcy Budimex S.A. w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie odrzucenia oferty Budimex S.A. to oferta ta będzie potencjalnie ofertą najkorzystniejszą. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że Wykonawca nie ma interesu w kwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, czy też że nie może wykazać szkody. Zgodnie z orzecznictwem TSUE interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko i może dotyczyć również potencjalnego uzyskania zamówienia w postępowaniu wszczętym po unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Wszystkie oferty złożone w niniejszym postępowaniu przekraczają środki przeznaczone przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutów sformułowanych względem oferty Przystępującego może zaistnieć przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W świetle powyższego odwołujący Budimex S.A. posiada interes we wniesieniu odwołania również w tej części i może ponieść szkodę przejawiającą się w nieuzyskaniu zamówienia. Konsorcjum Hochtief również posiada interes we wniesieniu odwołania. W sytuacji nieuwzględnienia zarzutu Odwołującego Budimex S.A. dotyczącego odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy i jednocześnie uwzględnienia odwołania Konsorcjum Hochtief oferta Odwołującego Konsorcjum Hochtief będzie potencjalne ofertą najkorzystniejszą, a zatem Odwołujący może ponieść szkodę, przejawiającą się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego Budimex S.A., oferty Odwołującego Budimex S.A., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum IDS - BUD, wezwania Zamawiającego z dnia 23 i 27 lutego 2018 r., 13 marca 2018 r., odpowiedzi Konsorcjum IDS - BUD z dnia 6 marca 2018 r. oraz z dnia 21 marca 2018 r. Ponadto Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego Budimex w sprawie o sygn. akt: KIO 624/18: wyciąg ze strony internetowej o zrealizowanych projektach przez Żytomierski Zakład Konstrukcji Stalowych, kopię certyfikatu udzielonego Żytomierskiemu Zakładowi Konstrukcji Stalowych odnośnie normy EN 1090, raport z wyjazdu służbowego z dnia 30 marca 2018 r., notę techniczną dotyczącą referencji w zakresie wykonania konstrukcji stalowej dworca lotniczego PP Międzynarodowy Port Lotniczy w Lwowie, wyciąg z rejestru wyroków - wyrok Sądu Gospodarczego w Kijowie z dnia 2 lutego 2015 r. sprawa nr 910/27238/14 wraz z tłumaczeniem (zgodnie z wnioskiem również Przystępującego Konsorcjum IDS - BUD), ocenę prawidłowości oświadczenia oferenta w postępowaniu MHP; przez Przystępującego Konsorcjum IDS - BUD w sprawie o sygn. akt: KIO 624/18: dwa oświadczenia projektanta z dnia 11 kwietnia 2018 r. wraz z tłumaczeniem potwierdzone przez tłumacza przysięgłego, fragment rysunku dot. Budowy nowego dworca lotniczego PP Międzynarodowy Port Lotniczy w Lwowie wraz z częściowym tłumaczeniem potwierdzone przez tłumacza przysięgłego, oświadczenie „ALTIS ENERGO” z dnia 12 kwietnia 2018 r. wraz z tłumaczeniem potwierdzone przez tłumacza przysięgłego i dokumentacją zdjęciową, oświadczenie projektanta z dnia 12 kwietnia 2018 r. wraz z tłumaczeniem potwierdzone przez tłumacza przysięgłego, porozumienie z dnia 23 stycznia 2018 r., fragment dokumentu Krajowa Norma Ukrainy wraz z tłumaczeniem, fragment strony internetowej dotyczącej Kategorii Złożoności Obiektów wraz z tłumaczeniem, fragment dokumentu Państwowe Normy Budowlane Ukrainy wraz z tłumaczeniem, protokół gotowości obiektu do eksploatacji wraz z tłumaczeniem (wszystkie dokumenty potwierdzone przez tłumacza przysięgłego), opinię prawną z dnia 17 kwietnia 2018 r., a także w sprawie o sygn. akt KIO 645/18: dokumentację zdjęciową oraz projektową dotyczącą Muzeum Historii Żydów Polskich w Warszawie; przez Odwołującego Konsorcjum Hochtief w sprawie o sygn. akt KIO 645/18: opinię techniczną z dnia 11 kwietnia 2018 r., pismo K. i Associates sp. z o.o. z dnia 11 kwietnia 2018 r. wraz dokumentacją zdjęciową, a także zestawienie zakresu robót wymienionych w ofercie Przystępującego Konsorcjum IDS - BUD z dokumentacją projektową oraz ogłoszeniem o zamówieniu. Izba dopuściła również w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 645/18 na wniosek Przystępującego: ocenę prawidłowości oświadczenia oferenta w postępowaniu MHP oraz porozumienie z dnia 23 stycznia 2018 r. Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron i uczestników postępowania prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Mianowicie, Izba ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego otwarcie ofert odbyło się 31 stycznia 2018 r., a w postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Hochtief Polska S.A. oraz Warbud S.A. (cena ofertowa brutto: 635 654 631,09 zł), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: IDS-BUD S.A. oraz Mar-Bud sp. z o.o. Budownictwo spółka komandytowa (cena ofertowa brutto: 565 800 000,00 zł) oraz wykonawca Budimex S.A. (cena ofertowa brutto: 565 480 000,00 zł). Kwota przeznaczona na realizację zamówienia, jaką Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert wynosiła: 483 277 000,00 zł brutto. Pismem z dnia 23 marca 2018 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, iż jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Konsorcjum IDS-BUD, która uzyskała maksymalną ilość punktów w przyjętych kryteriach oceny ofert. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty Odwołującego Budimex S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp z powodu błędu w obliczeniu ceny, który wystąpił przy wypełnieniu treści formularza cenowego (załącznik nr 4 do SIWZ). W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy Zamawiający wskazał, że: „poprzez modyfikację z dnia 10 stycznia 2018 r. ustalił obowiązujące zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny (pkt. XIV SIWZ). Ponadto zgodnie z treścią SIWZ (pkt. IX 3.2.) Wykonawca zobowiązany był załączyć do składanej oferty wypełniony Formularz cenowy, którego wzór stanowił Załącznik nr 4 do SIWZ. Tymczasem załączony do oferty Budimex S.A. Formularz cenowy zawiera błędy w obliczeniu każdego elementu ceny. Błąd polega na pominięciu w obliczeniach ceny narzuconego przez Zamawiającego wskaźnika %, dla poszczególnych robót określonych w kolumnie 2 wzoru Formularza cenowego. W konsekwencji zaistnienia przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty Budimex S.A.” W pkt XIV SIWZ po zmianie z dnia 10 stycznia 2018 r. Zamawiający określił: „1. Cena oferty musi zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony w SIWZ wraz z Załącznikami (w szczególności w Załączniku nr 1). 2. Przedmiary robót opracowane przez Zamawiającego i przekazane Wykonawcy stanowią jedynie podstawę informacyjną, tym samym mając jedynie znaczenie pomocnicze. 3. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą będzie zobowiązany w terminie do 21 dni od daty podpisania umowy na wykonanie zamówienia publicznego przedstawić na zasadach określonych w Umowie, kosztorys sporządzony metodą uproszczoną podając poziom cen zastosowanych stawek r-g; kosztów zakupu, ceny sprzętu, koszty pośrednie liczone od R+S oraz zysk liczony od (R+S+Kp). Ceny jednostkowe określone w kosztorysie załączonym do Umowy nie będą zmieniane w okresie jej obowiązywania z wyłączeniem sytuacji przewidzianych w postanowieniach Umowy. Wszystkie składniki cenowe zawarte w kosztorysach powinny być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wyliczone w kosztorysach załączonych do Umowy ogólne wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów robót po zsumowaniu muszą być zgodne z wartościami podanymi w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ. Podana w Formularzu Cenowym kwota musi być zgodna z kwotą podaną w Formularzu Oferty jako cena realizacji zamówienia (Załącznik nr 2 do SIWZ). 4. W przypadku nie uwzględnienia w kosztorysach opracowanych przez Wykonawcę w terminie wskazanym w pkt. 3 powyżej wszystkich robót i innych wydatków niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w Umowie i wynikających z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, powstałe różnice stanowią element ryzyka Wykonawcy i nie skutkują zwiększeniem ceny realizacji zamówienia. 5. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Załącznika nr 4 do SIWZ ani też pomijać lub wprowadzać w jego treści dodatkowych pozycji.” W załączniku nr 4 do SIWZ - formularzu cenowym po zmianie z dnia 10 stycznia 2018 r. Zamawiający wskazał wartości poszczególnych wskaźników procentowych robót budowlanych. Punkt IX 3.2. SIWZ stanowił: „Ofertę stanowi wypełniony Formularz Oferty - wypełniony Załącznik nr 2 do SWZ oraz niżej wymienione dokumenty: Formularz cenowy wypełniony Załącznik nr 4 do SIWZ”. Odwołujący Budimex złożył wraz z ofertą formularz cenowy (załącznik nr 4 do SIWZ), w którym podał ceny jednostkowe netto oraz brutto za wykonanie poszczególnych robót budowlanych, a także cenę łączną netto i brutto. Odwołujący Budimex nie uwzględnił w cenach jednostkowych wskaźnika procentowego podanego przez Zamawiającego wpisując w kolumnach: „cena netto” i „cena brutto” nieprawidłowe wartości. Odwołujący Budimex złożył również formularz ofertowy (załącznik nr 2 do SIWZ), w którym wskazał cenę ofertową netto i brutto oraz VAT tożsame z podanymi w formularzu cenowym. Punkt VI 2.1.1. SIWZ po zmianie z dnia 10 stycznia 2018 r. stanowił: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj.: 2.1.1. Wykonawca winien wykazać minimalny roczny obrót w okresie ostatnich 3 lat obrotowych w wysokości nie mniejszej niż 400.000.000,00 zł w każdym roku obrotowym.” Punkt VI.2.2.1. SIWZ po zmianie z dnia 10 stycznia 2018 r. stanowił: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: zdolności technicznej lub zawodowej tj.: Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tzn. wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie budynku w którym zainstalowana została klimatyzacja precyzyjna i system BMS wraz z elementami kontroli dostępu oraz wykonał co najmniej dwa z wymienionych poniżej zakresów robót: a) należycie została wykonana elewacja wentylowana i okładziny wewnętrzne z użyciem wielkoformatowych płyt kamiennych mocowanych za pomocą systemowych zawiesi ślizgowych, lub b) należycie została wykonana wielkoformatowa fasada szklana na pełną wysokość budynku, o konstrukcji słupowo-ryglowej z elementami nośnymi ścian osłonowych wykonanymi jako żebro szklane lub element złożony z profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego, lub c) należycie została wykonana konstrukcja stalowa w klasie co najmniej EXC3 w szczególności dla elementów: kratownic stalowych konstrukcji dachu, dźwigarów stalowych o znacznych rozpiętościach co najmniej 30 m, elementów stalowych podwieszających konstrukcje stropów, podkonstrukcji elewacji zewnętrznej.” d) należycie zostało wykonane posadowienie budynku na płycie fundamentowej z ograniczeniem rys w konstrukcji żelbetowej do 0,2 mm.” Punkt VI.2.2.2.lit. a) SIWZ po zmianie z dnia 10 stycznia 2018 r. stanowił: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: zdolności technicznej lub zawodowej tj.: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się odpowiednim do funkcji (jaka im zostanie powierzona) doświadczeniem oraz wykształceniem. Wykonawca przedstawi kandydatów na poniższe stanowiska, którzy spełniają następujące wymagania: a) minimum jedna osoba przewidziana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie funkcji (nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy) Kierownika Budowy przy budowie przynajmniej jednego budynku w którym zainstalowana została klimatyzacja precyzyjna i system BMS wraz z elementami kontroli dostępu oraz wykonane co najmniej dwa z wymienionych poniżej elementy robót: 1) należycie została wykonana elewacja wentylowana i okładziny wewnętrzne z użyciem wielkoformatowych płyt kamiennych mocowanych za pomocą systemowych zawiesi ślizgowych, lub 2) należycie została wykonana wielkoformatowa fasada szklana na pełną wysokość wszystkich kondygnacji budynku, o konstrukcji słupowo-ryglowej z elementami nośnymi ścian osłonowych wykonanymi jako żebro szklane lub element złożony z profilu stalowego oraz zespolonego z nim żebra szklanego, lub 3) należycie zost

[... tekst skrócony ...]