KIO 586/16

Sygn. akt KIO 586/16 WYROK z dnia 4 maja 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zielenkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 18 kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę SITA WSCHÓD sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Lublin, plac Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego SITA WSCHÓD sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę SITA WSCHÓD sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez odwołującego SITA WSCHÓD sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin na rzecz zamawiającego Gmina Lublin, plac Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 586/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Gmina Lublin, Plac Króla Władysława Łokietka, 20-109 Lublin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Opróżnianie koszy poza pasem drogowym w czterech rejonach miasta Lublin«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 01.12.2016 r. pod nrem 2015/S 232-422191. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 08.04.2016 r. o: 1) unieważnienie postępowania w cz. I zamówienia; 2) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bednarex M.B. w cz. IV zamówienia; 3) odrzuceniu oferty wykonawcy SITA Wschód sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, gdyż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wykonawca SITA Wschód sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 18.04.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia na: 1) unieważnienie postępowania w cz. I zamówienia w sposób niezgodny z przepisami ustawy; 2) ocenę ofert w cz. IV zamówienia i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bednarex M.B. (zwanego dalej „Bednarex”); 3) odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art 90 ust. 3 Pzp, oferty wykonawcy SITA w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia; 4) zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej w cz. I i cz. IV zamówienia oferty wykonawcy SITA; 5) (ewentualnie wobec pkt 4 powyżej) zaniechanie wezwania wykonawcy SITA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. i Pzp i dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania z uchybieniem zasad uczciwej konkurencji; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez przyjęcie, że oferta wykonawcy SITA w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji, odrzucenie tej oferty; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. I zamówienia, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu; 4) art. 90 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy SITA do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dalszych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że zamawiający powinien, jeżeli miał nowe wątpliwości powstałe wskutek złożenia przez odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, rozwiać te wątpliwości przez ponowne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w cz. I zamówienia; 2) unieważnienia czynności oceny ofert w cz. I i cz. IV zamówienia, a w konsekwencji; 3) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Bednarex w cz. IV zamówienia; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SITA w cz. I i cz. IV zamówienia; 5) dokonania ponownej oceny ofert w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia z uwzględnieniem oferty wykonawcy SITA oraz wybrania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SITA; 6) (ewentualnie wobec pkt 3.2.3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia po wezwaniu wykonawcy SITA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na cenę oferty w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia; 7) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia po wezwaniu wykonawcy SITA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na cenę oferty w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia; 8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Argumentacja odwołującego O naruszeniu przepisów prawa odwołujący dowiedział się 8.04.2016 r. kiedy to odwołujący został powiadomiony o wyniku oceny ofert, w tym wyborze najkorzystniejszej oferty w cz. IV zamówienia oraz unieważnienia postępowania w cz. I zamówienia. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 08.04.2016 r. I. Oferta wykonawcy SITA, a wartość szacunkowa zamówienia i oferty innych wykonawców I.1. Uwagi ogólne Zamawiający podzielił zamówienie na cztery części, przy czym jeden wykonawca mógł złożyć ofertę wyłącznie na dwie części zamówienia (zwane też rejonami). W postępowaniu oferty złożyło łącznie 9 podmiotów, z czego jeden wykonawca na wszystkie cztery części zamówienia, a pozostałych 8 wykonawców na dwie części. Odwołujący przedstawił tabelaryczny wykaz zaoferowanych cen ogólnych i cen jednostkowych poszczególnych części zamówienia. Odwołujący stwierdza, że odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny powinno być pozbawione automatyzmu. Zamawiający powinien wszechstronnie rozważyć okoliczności zaoferowania niższej ceny, a także dokładnie przeanalizować ofertę wykonawcy SITA i złożone wyjaśnienia. Ustalenia czy cena ma charakter rażąco niskiej ceny dokonuje się m.in. przez: – odniesienie jej do ustalonej przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia; – odniesienie jej do cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, a zatem rynkowych uwarunkowań dla danego rodzaju zamówienia; – analizę kosztów składowych ceny ofertowej (to ostatnie z reguły na podstawie wyjaśnień wykonawców). I.2. Oferta wykonawcy SITA a wartość szacunkowa zamówienia Oparcie szacunków w sprawie rażąco niskiej ceny wyłącznie o wartość szacunkową zamówienia bywa zawodne. Wynika to z faktu, że wartość szacunkowa wyznaczana jest często w oparciu o cenę, za którą dane zamówienie wykonywane było do tej pory. Zamawiający jako punkt odniesienia bierze więc oferty sprzed kilku lat, nie uwzględniając waloryzacji, rosnącego doświadczenia wykonawców i optymalizacji procesów pracy, zmian na rynku, zwiększenia konkurencji i tym podobnych czynników. Zamawiający przed określeniem wartości szacunkowej zazwyczaj nie przeprowadza badań rynku, stąd wartość szacunkowa jest odzwierciedleniem jego subiektywnego wyobrażenia o kosztach wykonania danego zamówienia, niepopartego gruntowną analizą rynkową. Powoduje to, że wyznacznik ten nie jest wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym. Wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 Pzp, a więc żądania wyjaśnień. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest ceną rażąco niska. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma charakter jedynie pomocniczy i służyć powinno jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy. W sytuacji, gdy cena oferty odbiega od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale nie różni się w sposób rażący od innych cen, zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (powiększona o VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością zamawiający nie powinien brać jej pod uwagę jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. Stąd też w tym przypadku metoda ta nie powinna mieć zastosowania. I.3. Oferta wykonawcy SITA a oferty innych wykonawców Drugim z wyznaczników tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę jest odniesienie jej do cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców. O udzielenie zamówienia ubiegało się 9 wykonawców. Należy przy tym zaznaczyć, że podmioty te są profesjonalistami, od wielu lat działającymi na rynku zbierania odpadów. Tym samym, podmioty te są w stanie w sposób adekwatny oszacować koszty wykonania zamówienia. Sprzecznym z logiką i zasadami doświadczenia życiowego jest, by wszyscy czy też prawie wszyscy wykonawcy złożyli w postępowaniu oferty, których wykonanie skutkować będzie dla nich poniesieniem straty (choć oczywiście jednostkowo takie sytuacje się zdarzają). Istotą każdej działalności gospodarczej jest wszak nastawienie na osiągnięcie zysku. Cena oferowana przez prawie wszystkich wykonawców jest o kilkadziesiąt procent niższa od ceny oszacowanej przez zamawiającego. Przeciętnie jest to około 35% dla każdego z rejonów. Już ten fakt powinien wzbudzić wątpliwości zamawiającego, czy przygotowana przez niego kalkulacja nie została zawyżona. Cena oferowana przez wykonawcę SITA nie jest przy tym ceną najniższą. Dla cz. I zamówienia cena odwołującego plasuje się na 2 pozycji, zaś dla cz. IV zamówienia – dopiero na 3 pozycji. W każdym wypadku są to zaś ceny zbliżone do średnich wszystkich ofert. Stanowi to dodatkowy dowód na realność zaoferowanej kwoty. W tym kontekście szczegół na uwagę należy zwrócić na ofertę wykonawcy Kom-Eko S.A. z siedzibą w Lublinie (dalej jako: „Kom-Eko”), która została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza dla rejonów II I III. Cena ofertowa dla cz. II złożona przez wykonawcę Kom-Eko wyniosła 768.117,17 zł brutto, zaś dla cz. III – 1.377.393,68 zł brutto. Obie te kwoty są prawie dwa razy niższe od kwot, które zamawiający chciał przeznaczyć na realizację zamówienia w tych rejonach. Jednocześnie kwota podana przez wykonawcę Kom-Eko za jednostkowe opróżnienie kosza (1,48 zł) jest niższa od ceny oferowanej przez wykonawcę SITA (1,70 zł dla cz. I oraz 1,85 zł dla cz. IV). Tym bardziej niezrozumiałym i budzącym wątpliwości do równego traktowania wykonawców jest fakt, że oferta wykonawcy Kom-Eko została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza, podczas gdy droższa od niej oferta wykonawcy SITA została odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę. II. Brak rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy SITA II.1. Błędne założenia zamawiającego Podstawą decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy SITA było twierdzenie, że uwzględnienie wyjaśnień wykonawcy SITA oznaczałoby, że wykonawca wykonywać będzie jedno opróżnienie kosza w 65-71 sekund, uwzględniając czas dojazdu î dojścia do kosza, wyjęcie worka z odpadami, założenie nowego worka oraz wrzucenie worka z odpadami do pojazdu. Według zamawiającego nie jest możliwa tak wysoka wydajność świadczenia tej usługi, co oznacza, że odwołujący „założył nierzetelne wykonywanie usługi”. Odwołujący wskazuje jednak, że takie twierdzenie zamawiającego nie znajduje swojego uzasadnienia ani w treści SIWZ, ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach wykonawcy SITA z 11.02.2016 r. Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób doszedł do swoich wyliczeń dotyczących tak wysokiej wydajności, która rzekomo wynika z wyjaśnień wykonawcy SITA. Po wynikach można się jedynie domyślać, że zamawiający przyjął następujące założenia: 1) łączna liczba opróżnień wyniesie w zakresie cz. I – 446.993 szt. cz. IV – 547.628 szt., a tym samym miesięczna liczba (48 miesięcy) wyniesie odpowiednio 9.312 szt. i 11.409 szt.; 2) opróżnienia dokonywane będą w 5 dniowym tygodniu pracy, przy założeniu średnio 21 dni roboczych w miesiącu (co daje przy maksymalnym wolumenie opróżnień średnią dzienną liczba 443 szt. dla cz. I i 543 szt. dla cz. IV zamówienia); 3) opróżnienia dokonywane będą tylko przez jednego pracownika przez 8 h dziennie (w wypadku cz. IV – dodatkowo przez drugiego pracownika co trzeci dzień). Przyjmując najpewniej te założenia zamawiający otrzymał tak wysoką, niemożliwą do wykonania wydajność pracy, czyli 1 opróżnienie co 65 sekund dla cz. I i co 71 sekund dla cz. IV zamówienia. Jednak założenia zamawiającego co do zasady są całkowicie błędne, bo: 1) odwołujący zgodzić się może jedynie z założeniami maksymalnej liczby opróżnień, choć i tak zauważa to, że dotyczy ono maksymalnego wolumenu opróżnień, co wcale nie musi mieć miejsca, bo aktualna liczba koszy jest zdecydowanie niższa i tak dla cz. I wynosi ona 93 kosze opróżniane codziennie i 13 koszty opróżnianych co trzy dni, a dla cz. IV liczba ta wynosi odpowiednio 128 szt. koszy opróżnianych codziennie i 25 szt. koszy opróżnianych co 3 dni; w praktyce oznacza to średnią dzienną liczba koszy do opróżnienia na poziomie 97 szt. dla cz. I i 136 szt. dla cz. IV; pozostałe liczby mogą, ale wcale nie muszą wystąpić, w zależności od potrzeb zamawiającego; 2) pomimo powyższego oczywiste jest dla wykonawcy, że należy przyjąć w swych wyliczeniach maksymalnie możliwy wolumen opróżnień, czyli miesięcznie na poziomie 9,312 szt. dla cz. I i 11.409 szt. dla cz. IV; 3) chybione jest kolejne założenie zamawiającego, że usługa wykonywana będzie jedynie 5 dni w tygodniu, choć z treści SIWZ wynika, że w zasadzie usługa musi być wykonywana codziennie (bo opróżnienia koszy na odpady następują w cyklu dobowym) (por. zał. nr 8 do SIWZ – zał. nr 2 do wzoru umowy); 4) wreszcie nietrafne jest założenie, że usługa wykonywana będzie przy pomocy jednego pracownika (co oznacza pracę w trybie 5/7 dni, 8/24 h) dla cz. I i dwóch (choć nie w dwóch pełnych etatach) dla cz. IV. Zamawiający wysnuł wniosek w pkt 4, najpewniej wskutek błędnego zinterpretowania wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę SITA i braku wezwania odwołującego do dodatkowych wyjaśnień. Prawdopodobnie zamawiający źle zrozumiał tę część wyjaśnień, w których wykonawca SITA wskazał, że koszt robocizny został skalkulowany w szczególności przy uwzględnieniu okresu trwania umowy z zamawiającym, liczby opróżnień dokonywanych w ciągu dnia, czasu pracy kierowcy-ładowacza (a w przypadku cz. IV również czasu pracy drugiego pracownika, który będzie pomagał w opróżnianiu koszy co 3 dni) oraz ich wynagrodzenia przy wykonywaniu tego zamówienia. Przytaczane wyżej sformułowanie to nie oznaczało jednak, że całe zamówienie w zakresie cz. I wykonywane będzie za pomocą jednego pracownika. Oznaczało ono wyłącznie, że załoga jednego pojazdu obsługującego opróżnianie koszy będzie jednoosobowa (a w odniesieniu do cz. IV – co 3 dni załoga ta składać będzie się z dwóch osób kierowca-ładowacz + ładowacz). Wyjaśnienie to było konieczne, gdyż w tej branży standardem są załogi dwuosobowe, składające się z kierowcy oraz ładowacza. Warto zauważyć, że zamawiający dochodząc do swojej konstatacji pominął bardzo istotną okoliczność, która przeczy temu błędnemu ustaleniu. Mianowicie wykonawca SITA w swych wyjaśnieniach wskazała, że koszt robocizny przypadający na jedno opróżnienie kosza w cz. I wynosi 0,61 zł, a w cz. IV 0,72 zł. Dokonując prostej kalkulacji, czyli mnożąc te jednostkowe ilości przez miesięczną liczbę opróżnień (uwzględniając ich maksymalny miesięczny wolumen czyli 9.312 dla cz. I i 11.409 dla cz. IV) otrzymujemy kwoty miesięcznego kosztu robocizny na poziomie 5.680,32 zł dla cz. I i 8.214,48 zł dla cz. IV. Odwołujący porównał te kwoty ze stawką wynagrodzenia jednostkowego pracownika (jaka wynikała wprost z wyjaśnień) tj. kwotą 1.850 zł, aby stwierdzić jak wysoce nietrafne jest założenie zamawiającego, że zamówienie zostanie wykonane w cz. I za pomocą tylko jednego pracownika, a w cz. IV za pomocą 2 pracowników, przy czym jednego pracującego wyłącznie co 3 dni. Za stanowiskiem zamawiającego nie świadczy także fakt złożenia 3 umów o pracę. Są to bowiem przykładowe umowy o pracę, wskazujące realność wynagrodzenia przyjętego przez odwołującego. Odwołujący nie ma obowiązku składania umów o pracę dla wszystkich pracowników, którzy mają brać udział w realizacji zamówienia. Wystarczające jest odpowiednie i przykładowe wykazanie poziomu wynagrodzeń dla udowodnienia prawidłowości zaoferowanej ceny, co w rozpoznawanej sprawie się stało. Te błędne założenia zamawiającego i niezrozumienie treści wyjaśnień skutkowały podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy SITA. Już samo to powinno doprowadzić do uchylenia tej czynności zamawiającego i dokonania ponownej oceny ofert. II. 2. Wyjaśnienia wykonawcy SITA Wyjaśnienia składane przez wykonawcę SITA, a dotyczące elementów oferty mających wpływ na cenę w całości potwierdzają, że cena oferty skonstruowana została prawidłowo, wg słusznych założeń i umożliwia wykonanie zamówienia nie tylko bez straty, ale i z godziwym zyskiem. Wyjaśnienia te sformułowane zostały w sposób prawidłowy, rzetelny i kompleksowy. Zawierają one wszelkie elementy wystarczające do oceny, że cena została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich kosztów oraz w wysokości pozwalającej na osiągnięcie godziwego zysku. II.2.1. Elementy wspólne dla cz. I i cz. IV II.2.1.1. Treść wyjaśnień wykonawcy SITA a treść wezwania, załączone dowody W piśmie z 8.04.2016 r. zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy SITA wskazał, że wykonawca SITA nie przedstawił w sposób wynikowy zasad kalkulowania ceny jednostkowej – tj. szczegółowej kalkulacji (nie podał stawki roboczogodziny jaką brał do wyliczenia, nie określił czasu w jakim zamierza realizować usługę opróżniania koszy, utrzymania koszy, mycia, napraw itp.). Twierdzenie to jest dla odwołującego niezrozumiałe. W wyjaśnieniach odwołujący wskazał szczegółową kalkulację cenową, z rozbiciem na poszczególne składowe oferty, w tym także koszt robocizny, w odniesieniu do jednego kosza. Stawka roboczogodziny nie była wskazywana, nie było bowiem takiej potrzeby. Otrzymanie tej stawki było bowiem możliwe przez odniesienie do miesięcznego wynagrodzenia. Z kolei brak podania czasu na opróżnienie jednego kosza wynika z faktu, że czas ten nie stanowi elementu cenotwórczego. Zamawiający nie wskazał w zapytaniu, że oczekuje wskazania takiego czasu. Jeżeli podanie tych danych było dla niego niezbędne do dokonania oceny realności ceny, to powinien wezwać odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień. Wszelkie zarzuty do braków wyjaśnień odwołującego należy rozważyć w kontekście zapytania zamawiającego skierowanego do wykonawcy SITA 9.02.2016 r. (dalej jako: „Zapytanie”). Zamawiający w Zapytaniu nie określił szczegółowo zakresu żądanej informacji, wskazał tylko cenę globalną, porównując ją do kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zamówienia. W pozostałej części, zamawiający powtórzył wyłącznie brzmienie ustawy, nie wykazując, jakich dokładnie elementów i dowodów będzie oczekiwał. Zamawiający nie może obciążać odwołującego negatywnymi konsekwencjami braku precyzyjności Zapytania. Wyjaśnienia wykonawcy SITA odnosiły się do wszelkich elementów cenotwórczych, kompleksowo prezentując kalkulacje odwołującego. Do wyjaśnień załączono kluczowe dowody, a więc dotyczące czynników najbardziej kosztotwórczych takich jak koszty robocizny, umowy o dostawę paliwa czy umowy na zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacji. Odwołujący przedstawił też szczegółową kalkulację wszystkich elementów mających wpływ na cenę. Wykonawcy w wyjaśnieniach nie są obowiązani udowadniać za pomocą faktur, umów czy innego tego rodzaju dowodów wszystkich, nawet najdrobniejszych elementów mających wpływ na cenę. Koszty marginalne nie mają bowiem kluczowego wpływu dla zdeterminowania czy cena oferowana przez wykonawcę jest rażąco niska. Oczekiwanie od wykonawców, że wykażą koszt każdej pojedynczej pozycji w kosztorysie powodowałoby nadmierne i niczym nieuzasadnione obciążenie wykonawców. II.2.1.2. Sposób wykonania zamówienia Przed przystąpieniem do szczegółowych wyliczeń odwołujący opisał sposób realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. Na czas pracy przy realizacji zamówienia składają się w istocie 3 czynniki: [1] czas fizycznego opróżnienia kosza, [2] czas dotarcia do poszczególnych koszy oraz [3] czas na okresowe czynności dodatkowe (np. sprzątanie dookoła koszy, mycie koszy). Samo opróżnienie kosza zajmuje bardzo mało czasu, polega bowiem na wyciągnięciu worka i włożeniu nowego. Czynność ta zajmuje zazwyczaj kilkanaście sekund, bo przy jej wykonywaniu nie dokonuje się dodatkowych czynności (takich jak mycie kosza, zawiązywanie worka). Opróżnianie koszy w ramach zamówienia nie różni się w swej istocie od opróżniania koszy przez mieszkańców w indywidualnych gospodarstwach domowych. Czas dojazdu, choć pozornie wydaje się długi (dla cz. I należy opróżnić 97 koszy dziennie, a dla cz. IV – 136 koszy), w istocie taki nie jest. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że kosze usytuowane są w dużych skupiskach, zazwyczaj w parkach lub na skwerach, Wniosek taki można już nawet wysnuć wyłącznie w oparciu o załącznik nr 2 do wzoru umowy, wskazujący lokalizację koszy. 93 kosze na odpady (dla cz. I) rozmieszczone są bowiem tytko w 10 lokalizacjach. Przykładowo, w Parku na Czechowie znajduje się 25 koszy. Dla cz. IV – 126 koszy znajduje się w 19 lokalizacjach, z czego aż 53 w Parku Czuby, a 31 w Parku Rury. Przejście między poszczególnymi koszami w danej lokalizacji jest mało czasochłonne, gdyż odległości między nimi są relatywnie małe. Także przemieszczenie się pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami nie zajmuje wiele czasu, gdyż Miasto Lublin ma relatywnie niewielki obszar, większość koszy zlokalizowana jest w pobliżu centrum miasta, a dodatkowo należy pamiętać, że obszar ten podzielono na cztery części. Dodatkowo większość opróżnień dokonywana jest poza godzinami szczytu komunikacyjnego, stąd pracownicy nie tracą czasu na stanie w korkach, czy czekanie na sygnalizacji świetlnej. Przechodząc do pozostałych elementów zamówienia, występujących z nieokreśloną bliżej regularnością – takich jak sprzątanie wokół kosza, czyszczenie koszy, etc., należy wskazać, że konieczność wykonania tych czynności zachodzi niezwykle rzadko. Czynności te nigdy nie są wykonywane też dla wszystkich śmietników, a wyłącznie dla śmietników wybranych, dla których konieczność taka zachodzi. Tym samym, kiedy porównać ten czas do liczby wszystkich koszy wchodzących w zakres zamówienia, wartości te są znikome i nie wpływają w sposób istotny na wydłużenie czasu pracy. Optymalizację pracy pomaga też osiągnąć specyfika zamówienia i branży „śmieciowej”. Pracownicy wykonawcy SITA zatrudnieni są w zmianowym systemie pracy. Umożliwia to uniknięcie korków, co prowadzi do skrócenia czasu potrzebnego na dojazd do poszczególnych lokalizacji. Większość pracowników związanych jest z wykonawcą SITA od wielu lat, co powoduje, że dobrze znają oni swoją pracę i problemy, które mogą wyniknąć przy opróżnianiu koszy. Są oni samodzielni w wykonywaniu swoich obowiązków i potrafią rozwiązywać napotkane problemy w krótkim czasie. To wszystko powoduje, że liczba pracowników przyjęta przez wykonawcę SITA do wykonania zamówienia jest liczbą realną, pozwalającą na wykonanie zamówienia w sposób prawidłowy. II.2.1.3. Przyjęte założenia kosztowe Przyjęte przez odwołującego założenia kosztowe są prawidłowe, rzetelne i adekwatne do warunków rynkowych. Potwierdzają to złożone przez wykonawcę SITA wyjaśnienia do elementów cenotwórczych. Zawierają one bowiem wszelkie elementy wystarczające do oceny, że cena została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich kosztów oraz w wysokości pozwalającej na osiągnięcie godziwego zysku. Odwołujący wykazał, jakie są rzeczywiste dane dla poszczególnych opróżnień. Odwołujący nie będzie powtarzał argumentów przywołanych w pkt IV.1, lecz przedstawia wyniki obliczeń, które zamawiający otrzymałby, gdyby nie popełnił wymienionych tam błędów. Wszelkie wyliczenia i wyjaśnienia znajdują swoje oparcie w treści wyjaśnień z 11.02.2016 r., a odwołujący jedynie wskazuje jak należy przeprowadzić prawidłową analizę, czy zaoferowana cena jest realna i umożliwia wykonanie zamówienia. II.2.2. Sposób obliczenia ceny dla cz. I Dla prawidłowych założeń przyjętych przez wykonawcę SITA w wyjaśnieniach, wychodzą wartości zgoła inne od wskazane przez zamawiającego. Przyjmując maksymalny wolumen zamówienia, tj. 9.312 koszy dla cz. I miesięcznie oraz czas pracy 2 pracowników zatrudnionych na pełen etat – 336 godzin miesięcznie, liczba koszy do opróżnienia w ciągu godziny wynosi 27,7, tj. dwukrotnie mniej, niż to wynika z obliczeń zamawiającego. Należy pamiętać, że jest to czas przyjęty dla maksymalnego wolumenu zamówienia, a jeżeli wolumen ten będzie w istocie mniejszy – wartość ta będzie proporcjonalnie niższa. Biorąc pod uwagę dużą koncentrację koszy na relatywnie małym terenie, wyżej wskazane wartości i czasy opróżnień są danymi realnymi, pozwalającymi na wykonanie zamówienia za pomocą dwóch etatów. Gdyby jednak okazało się, że założenia wykonawcy SITA są niewystarczające, odwołujący przewidział w tej pozycji zapas kosztowy. Dwa etaty, po uwzględnieniu kosztów pracodawcy dają łączny koszt w wysokości 4.462,58 zł. Przyjęty w kalkulacji wykonawcy SITA miesięczny wydatek na wynagrodzenia pracownicze wynosi zaś 5.680,32 zł, co daje dodatkowe 1.397,74 zł miesięcznie na pokrycie kosztów ewentualnych nadgodzin, zastępstw pracowników podczas nieobecności czy zatrudnienia dodatkowych pracowników sezonowych. II.2.3. Sposób obliczenia ceny dla cz. IV Analogicznie przedstawiają się wyliczenia dla cz. IV. Przyjmując maksymalny wolumen zamówienia, tj. 11.409 koszy dla cz. IV miesięcznie, oraz czas pracy 2 pracowników zatrudnionych na pełen etat oraz trzeciego pracownika co trzy dni – 388 godzin miesięcznie, liczba koszy do opróżnienia w ciągu godziny wynosi 29,4. Należy pamiętać, że jest to czas przyjęty dla maksymalnego wolumenu zamówienia, a jeżeli wolumen ten będzie w istocie mniejszy – wartość ta będzie proporcjonalnie niższa. Biorąc pod uwagę dużą koncentrację koszy na relatywnie małym terenie, wyżej wskazane wartości i czasy opróżnień są danymi realnymi, pozwalającymi na wykonanie zamówienia za pomocą dwóch etatów. Gdyby jednak okazało się, że założenia wykonawcy SITA są niewystarczające, odwołujący przewidział w tej pozycji zapas kosztowy. Dwa etaty oraz jeden niepełny, po uwzględnieniu kosztów pracodawcy dają łączny koszt w wysokości 5.206,34 zł. Przyjęty w kalkulacji wykonawcy SITA miesięczny wydatek na wynagrodzenia pracownicze wynosi zaś 8.214,48 zł, co daje dodatkowe 3.008,14 zł miesięcznie na pokrycie kosztów ewentualnych nadgodzin, zastępstw pracowników podczas nieobecności, czy zatrudnienia dodatkowych pracowników sezonowych. II.2.4. Sposób obliczenia ceny przez wykonawcę Kom-Eko Wyliczenia te porównać można do danych wskazanych w zwycięskiej ofercie wykonawcy Kom-Eko. Podmiot ten wskazał, że zamówienie będzie realizował przy pomocy 2 pracowników zatrudnionych na pełen etat, wykonujących pracę przez 8 godzin dziennie od poniedziałku do piątku (łącznie średnio 336 godzin pracy w miesiącu), a dodatkowo przez inne 2-osobowe zespoły wykonujące pracę po 6 godzin w sobotę i niedzielę (łącznie średnio 48 godzin w miesiącu). Tym samym łączny czas pracy pracowników zatrudnionych przy opróżnianiu koszy wynosi miesięcznie 384 godziny. Zgodnie z zał. nr 7B do SIWZ, maksymalny wolumen koszy do opróżnienia w ciągu całej umowy dla cz. II to 478.770, co daje liczbę 9.774 koszy do opróżnienia miesięcznie. Dzieląc to przez zadeklarowane przez wykonawcę Kom-Eko 336 godzin pracy w miesiącu, otrzymujemy, że liczba koszy, które wykonawca Kom-Eko deklaruje opróżniać w ciągu 1 godz. wynosi 26 koszy. Tym samym średni czas opróżnienia kosza wynosi około 2,3 minuty. Jest to liczba zbliżona do czasu przewidzianego przez odwołującego (po dokonaniu korekty nieprawidłowości w obliczeniach zamawiającego). Niezrozumiałym jest, dlaczego w odniesieniu do wykonawcy Kom-Eko czas ten nie został zakwestionowany, podczas gdy oferta wykonawcy SITA została z tego powodu odrzucona. III. Zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy SITA do złożenia wyjaśnień Odrzucenie oferty wykonawcy SITA powstało wskutek błędnej interpretacji wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. Odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny powinno być pozbawione automatyzmu. Zamawiający powinien wszechstronnie rozważyć okoliczności wskazania niższej ceny, a także dokładnie przeanalizować ofertę wykonawcy SITA i złożone wyjaśnienia. Już sam fakt, że cena odwołującego jest zbliżona do cen pozostałych wykonawców powinien zwrócić uwagę zamawiającego i doprowadzić do konkluzji, że jest to cena realna. Zamawiający w Zapytaniu wskazał tylko cenę globalną oferty wykonawcy SITA. Wyjaśnienia odwołującego w zakresie ceny były kompleksowe, w pełni uzasadniające wysokość oferowanej stawki. W wypadku, kiedy zamawiający miał wątpliwości do znaczenia wyjaśnień wykonawcy SITA (objawiające się w szczególności w tym, że zamawiający przyjął, że odwołujący chce realizować usługę opróżniania wyłącznie za pomocą jednego pracownika), to powinien skierować kolejne zapytanie do odwołującego, z żądaniem wyjaśnień elementów niezrozumiałych dla zamawiającego. Zaniechania zamawiającego w tym zakresie doprowadziły do bezprawnego odrzucenia oferty wykonawcy SITA. Nad problematyką ponownego wzywania w zakresie rażąco niskiej ceny pochylił się także Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych z listopada 2013 r. Urząd wskazał, że uwzględniając normę art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej w szczególności użyty w niej zwrot „konsultacje”, uznać należy, że działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać się do jednorazowej czynności tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. Podobnie na gruncie polskich regulacji wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 5 lipca 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), w którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny, Tym samym, z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, że zamawiający dla rzeczywistej weryfikacji oferty wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym wezwaniu wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli nadal ma wątpliwości w przedmiotowym zakresie, pomimo złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w świetle celowościowej wykładni powyższych przepisów. Celem art. 90 Pzp jak i art. 55 dyrektywy klasycznej jest wyeliminowanie z postępowania ofert tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia na warunkach niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych. Uwzględniając konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i ochrony naczelnej zasady systemu zamówień publicznych – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty. Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”. W celu podjęcia decyzji o braku bądź istnieniu podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wszystkich wątpliwości, jakie zrodziły się u zamawiającego w związku z ceną zaproponowaną przez wykonawcę, a także ze złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami. Celem przepisu nakładającego obowiązek żądania wyjaśnień jest ochrona wykonawcy przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Stąd też, zamawiający mając nadal, po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień, wątpliwości do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę, może żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych informacji w pierwszym kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe wątpliwości wyniknęły na tle treści już złożonych wyjaśnień. W świetle ww. orzeczeń jasnym jest, że skoro zamawiający powziął wątpliwość do znaczenia udzielonych wyjaśnień, powinien wezwać wykonawcę SITA do ich doprecyzowania. Wyjaśnienia odwołującego zawierały bowiem wszelkie niezbędne elementy do ich przyjęcia. Odrzucenie oferty nastąpiło więc nie wskutek niewystarczających wyjaśnień, czy też błędów zawartych w wyjaśnieniach, lecz niewłaściwej interpretacji zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie jest obowiązkiem składającego wyjaśnienia antycypowanie wszelkich wątpliwości zamawiającego. Zwłaszcza w wypadku, gdy jak w tej sytuacji, zamawiający nie kwestionuje żadnego z elementów oferty, a raczej jej ogół, wyjaśnienia składane są niejako „w ciemno”. Zamawiający zarzucił w piśmie z 8.04.2016 r., że wykonawca powołuje się na posiadanie własnego warsztatu dla pojazdów, korzystanie ze zniżek na zakup materiałów eksploatacyjnych, korzystanie z preferencyjnych cen i zniżek w hurtowniach i u producentów, nie przedstawiając żadnego dowodu w tym zakresie. Ponownie powtórzyć trzeba, że jeżeli u zamawiającego zrodziły się wątpliwości czy wykonawca SITA w istocie posiada wyjątkowo korzystne warunki handlowe, to zamawiający powinien wezwać do uzupełnienia dowodów w tym zakresie. Ciężar dowodowy, który konstytuuje art. 90 ust. 2 Pzp, nie oznacza bowiem, że odwołujący obowiązany jest przedstawić dowód na każde ze swoich twierdzeń. W szczególności, nie jest on obowiązany wykazywać ceny kosztów marginalnych, nie mających znaczenia dla oferty. Powodowałoby to nadmierne i niczym nieuzasadnione obciążenie wykonawców. Wykonawca SITA w składanych wyjaśnieniach załączył umowy z pracownikami, a także udowodnił ponoszone koszty paliwa. To te dwie pozycje stanowią podstawowe koszty dla wykonania zamówienia, Jeżeli zamawiający uznał, że niezbędne jest też złożenie pozostałych umów i rachunków, powinien był dodatkowo wezwać odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.04.2016 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.04.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Do 22.04.2016 r. żaden wykonawca nie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pisma o zgłoszeniu przystąpienia po którejkolwiek stronie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba oparła wyrok na: dowodach złożonych przez odwołującego: 1) (dowód nr 1) wydruk mapki fragmentu Lublina z częściami I i IV dla zobrazowania czasu przejazdu około 1,5 godziny, z której odwołujący wywodzi, że czas poświęcony na dojazdy wynosi około 1,5 godziny, a więc wykonawcy pozostaje 6,5 godziny na ścisłe wykonywanie usługi opróżniania koszy; 2) (dowód nr 2) przeliczenia wartości kosztów robocizny na liczbę etatów, z którego odwołujący wywodzi, że liczba etatów do wykonania usługi jest wystarczająca; dowodzie złożonym przez zamawiającego: 3) (dowód nr A) zdjęcia koszy z widokiem zaśmieconego terenu wokół kosza na wykazanie występowania zjawiska zaśmiecenia wokół kosza, a nie tylko w worku plastikowym wewnątrz kosza. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania z uchybieniem zasad uczciwej konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny powinno być pozbawione automatyzmu. I właśnie zamawiający zwrócił się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 in initio Pzp, który to przepis brzmi: »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«. Następnie zamawiający przeanalizował wyjaśnienia złożone przez wykonawców i zamawiający doszedł do wniosku, że wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, co wypełniło przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Izba stwierdza, że zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek wyjaśnić kwestię wysokości zaoferowanej ceny gdy cena ofertowa będzie niższa o 30% [1] od wartości zamówienia lub [2] średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ze względu na użycie przez ustawodawcę w tym wyrażeniu spójnika »lub« wyrażenie to musi być traktowane jako alternatywa nierozłączna, a więc wystarczy aby zaszła jedna przesłanka, żeby zamawiający był zobligowany do wszczęcia procedury wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawcy zapoznali się z wartością zamówienia ustaloną przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert, gdy zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Od tej pory wykonawcy mogli wnosić zastrzeżenia do wysokości wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego, a w tym także mogli wnosić środki ochrony prawnej. Jednak żaden z wykonawców nie wniósł w ustawowym terminie odwołania od tej czynności zamawiającego i dlatego Izba nie może odnieść się do zarzutów odwołującego dotyczących wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, a także wynikającej ze średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wynika to z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się [...] w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«, a także z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że [...] odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«. Ponadto Izba stwierdziła, że zamawiający na równi zwrócił się także do innego wykonawcy o wyjaśnienie kwestii wysokości zaoferowanej ceny. Jednak analiza tych wyjaśnień doprowadziła do konstatacji, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Zgodnie z długoletnią praktyką należy Izba podkreśla, że rażąco niska cena nie jest wartością oderwaną do sytuacji konkretnego wykonawcy. Na stwierdzenie rażąco niskiej ceny ma wpływ analiza nie tylko poszczególnych liczb, jakie deklarują wykonawcy, ale także wystąpienie nieograniczonej liczby czynników, a niektóre z nich przykładowo zostały wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp. Dodatkowo należy stwierdzić, że odwołujący złożył ofertę na inne części zamówienia niż przyrównywany wykonawca Kom-Eko, dlatego tym trudniej doszukiwać się w każdym elemencie tych ofert prostych analogi. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu pierwszego naruszenia art. 7 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania z uchybieniem zasad uczciwej konkurencji, dlatego zarzut pierwszy nie może zasługiwać na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez przyjęcie, że oferta wykonawcy SITA w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji, odrzucenie tej oferty oraz w ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy SITA do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dalszych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że zamawiający powinien, jeżeli miał nowe wątpliwości powstałe wskutek złożenia przez odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, rozwiać te wątpliwości przez ponowne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień – nie zasługują na uwzględnienie. Wykonawca SITA zaoferował cenę wykonania zamówienia niższą o więcej niż 30% od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. W związku z tym zamawiający wszczął procedurę badania oferty w celu stwierdzenia, że oferta nie opiewa na rażąco niską cenę, co wynika z art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający oczekują w takich przypadkach od wykonawców złożenia wyczerpujących wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W rozpoznawanym przypadku wykonawca SITA (obecny odwołujący) oświadczył o założeniu cen jednostkowych i opisał je. Wykonawca SITA poinformował o posiadaniu magazynów, rozbudowany dział administracji, personel nadzorczo-kontrolny i zatrudnionych specjalistów ds. ochrony środowiska. Wykonawca SITA także załączył do wyjaśnień dowód w postaci 3 kopii umów o pracę na najniższe wynagrodzenie konkretnych pracowników. Ponadto wykonawca SITA w ramach szczegółowych wyjaśnień i decydujących o wysnuciu wniosków o zawieraniu w ofercie rażąco niskiej ceny stwierdził cyt. »W kosztach robocizny oprócz kosztów pracy członków ekip odbiorowych uwzględnione zostały również koszty zatrudnienia personelu niezbędnego do kontrolowania prawidłowego wykonania zamówienia, sporządzenia sprawozdań itp.«. Wykonawca ten również przedstawił inne składniki w kosztach robocizny, np. lit. d i e str. 5 wyjaśnień z 11.02.2016 r. cyt. »Spółka w swojej kalkulacji przyjęła, że nie będzie ponosić dodatkowych kosztów z tytułu podstawienia dodatkowych koszy, gdyż koszt robocizny z [za – Izba] tę czynność został ujęty już w koszcie robocizny [...]. [...]. Powyższy koszt nie jest wysoki, gdyż koszt robocizny za tę czynność został ujęty już w koszcie robocizny«. Izba stwierdza, że zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnień dodatkowych elementów, które nie zostały w pełni wyjaśnione, jednak wyjaśnienia te nie mogą doprowadzić do zmiany treści oferty czy równoznacznego ze zmianą treści oferty – zmianą złożonych wyjaśnień. Wynika to z art. 87 ust. 1 Pzp, który brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Nawet dowody złożone z odwołaniem i na rozprawie nie wykazały, że oferta realnie nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dowody załączone do odwołania dotyczyły (załączniki 1-4) spraw formalnych związanych z wniesieniem odwołania i (załącznik 5) zapytanie zamawiającego skierowanego do wykonawcy SITA z 9.04.2016 r. oraz (załącznik 6) pismo zamawiającego z 8.04.2016 r., a dowody złożone na rozprawie to wydruk mapki fragmentu Lublina na wykazanie czasu przejazdu z bazy do miejsc spełnienia usługi (dowód nr 1) i przeliczenia wartości kosztów robocizny na liczbę etatów na wykazanie, że liczba etatów do wykonania usługi jest wystarczająca (dowód nr 2). Również stanowisko odwołującego, że sprzątanie zaśmiecenie terenu wokół koszy jest zjawiskiem sporadycznym z doświadczenia życiowego można określić jako niezasadne, szczególnie widząc dowód zaśmieconego terenu wokół kosza przedstawiony przez zamawiającego (dowód A). Na podstawie wyżej omówionych okoliczności Izba jest obowiązana stwierdzić, że wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami (złożonymi z odwołaniem i na rozprawie). Dowody te i stanowisko odwołującego potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp) i zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego stosując się do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę wykonawca, który być może ma jeszcze jakieś argumenty na wykazanie, że oferta nie opiewa na rażąco niską cenę nie może wymagać od zamawiającego aby zamawiający powtórnie zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty czy jakichkolwiek elementów oferty bądź wcześniej złożonych wyjaśnień. Nie wyklucza to możliwości zadania pytań do zwracającego się o wyjaśnienia zamawiającego np. w jakim konkretnie zakresie wykonawca ma udzielić wyjaśnień i jakie dokumenty powinien złożyć jako dowody niezaistnienia rażąco niskiej ceny. Dodatkowo Izba stwierdza, że zadanie takiego pytania czy pytań nie wstrzymuje ani nie zawiesza biegu terminu ustalonego przez zamawiającego na udzielenie wyjaśnień, chyba że sam zamawiający dojdzie do takiego wniosku i przedłuży termin na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę. Izba stwierdza, że zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez przyjęcie, że oferta wykonawcy SITA w zakresie cz. I i cz. IV zamówienia zawiera rażąco niską cenę oraz w ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy SITA do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dalszych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo że zamawiający powinien, jeżeli miał nowe wątpliwości powstałe wskutek złożenia wyjaśnień przez odwołującego, rozwiać te wątpliwości przez ponowne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. I zamówienia, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie. 8.04.2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie cz. I zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«. Od decyzji o odrzuceniu ofert wykonawców odwołał się tylko wykonawca SITA i to tylko w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy SITA, a zatem Izba stwierdza, że odrzucenie ofert w przypadku pozostałych wykonawców jest niepodważalne. Również zdaniem Izby było zasadne odrzucenie oferty odwołującego, jak zostało to wykazane powyżej. Dlatego Izba ma obowiązek stwierdzić, że wszystkie oferty w zakresie cz. I zamówienia podlegają odrzuceniu. W związku z tym zamawiający podstawnie zastosował się do art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp i unieważnił postępowanie. Z tego względu w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie cz. I zamówienia – nie może zasługiwać na uwzględnienie. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………