KIO 580/16

Sygn. akt KIO 580/16 POSTANOWIENIE z dnia 27 kwietnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 27 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 18 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: PLASTWIL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna, ul. Wierzbowa 2, 64-850, Ujście - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy: A. Wytwórnia Podkładów Strunobetonowych STRUNBET Sp. z o. o., 33-121 Bogumiłowice 299 - po stronie odwołującego, B. Vossloh Skamo Sp. z o.o., ul. Kolejowa 18A, 63-460 Nowe Skalmierzyce - po stronie odwołującego, C. Track Tec S.A. ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa - po stronie zamawiającego, orzeka: I.1. Odrzuca odwołanie wykonawcy PLASTWIL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna, ul. Wierzbowa 2, 64-850, Ujście, I.2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PLASTWIL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę jawną, ul. Wierzbowa 2, 64-850, Ujście, I.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PLASTWIL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę jawną, ul. Wierzbowa 2, 64-850, Ujście, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………......………… Sygn. akt: KIO 580/16 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę podkładów strunobetonowych dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków - Lublin Północny na odcinku Łuków - Parczew” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na Odcinku Warszawa - Otwock - Dęblin - Lublin”, (Dz. Urz. UE 2016/S-053-089637 z 16.03.2016r.), w dniu 18 kwietnia 2016 r. zostało wniesione drogą elektroniczną z podpisem weryfikowanym kwalifikowanym certyfikatem odwołanie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie przez wykonawcę: PLASTWIL Sp. z o.o. spółka jawna, z siedzibą ul. Wierzbowa 2, 64-850, Ujście. Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), po zmianie opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego dnia 8 kwietnia 2016 r. Na wezwanie zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2016 r., pisemne zgłoszenia do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom, w sprawie złożyli w dniu 21 kwietnia 2016 r. wykonawcy: A. Wytwórnia Podkładów Strunobetonowych STRUNBET Sp. z o.o., 33-121 Bogumiłowice 299 - po stronie odwołującego. B. Vossloh Skamo Sp. z o.o., ul. Kolejowa 18A, 63-460 Nowe Skalmierzyce - po stronie odwołującego. C. Track Tec S.A. ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa - po stronie zamawiającego (w dniu 22 kwietnia 2016 r.). Odwołujący PLASTWIL Sp. z o.o. spółka jawna wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej zwaną „ustawą Pzp.” czynności zamawiającego polegających na nieprawidłowej zmianie przedmiotu zamówienia dokonanego pismem z dnia 8 kwietnia 2016 r. poprzez dokonanie zmian w opisie przedmiotu zamówienia (punkt 2 „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”) oraz poprzez określenie w punkcie 3 dokumentów, jakich złożenia zamawiający się domaga („DOKUMENTY NA POTWIERDZENIE ŻE OFEROWANE DOSTAWY SPEŁNIAJĄ WYMAGANIA ZAMAWIAJĄCEGO NA PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA. DŁUGOŚĆ GWARANCJI”) we wskazanym postępowaniu i określeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób niezgodny z przepisami prawa, określonymi poniżej. Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 29 i 30 ustawy Pzp, przez brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób nakazany w art. 29 i 30 Pzp oraz brak możliwości wprowadzenia rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań referencyjnych; 2. sformułowanie SIWZ w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz transparentności postępowania; 3. sformułowanie SIWZ w sposób uniemożliwiający ocenę przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności z SIWZ przed dokonaniem oceny ofert; 4. sformułowanie SIWZ w sposób uniemożliwiający określenie specyfikacji technicznych przedmiotu zamówienia; 5. sformułowanie SIWZ w sposób nakazujący złożenie dokumentacji technicznej i certyfikacyjnej, której złożenie nie wynika z opisu i zakresu przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie postępowania; ewentualnie: 2. uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i szczegółowych wymagań technicznych (punkt 2) i wymaganych dokumentów (punkt 3) i zobowiązanie zamawiającego do prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia oraz sporządzenia treści SIWZ, uwzględniającej powszechnie obowiązujące przepisy prawa na zasadach określonych w niniejszym odwołaniu tj.: a. poprzez uchylenie SIWZ w punkcie 2 (bez „Warunków logistycznych dostaw”, które winny pozostać w niezmienionym kształcie), i zastąpienie tego punktu zapisem, że: - zamawiający określa przedmiot zamówienia w ten sposób, że jest nim dostawa nowych podkładów strunobetonownych z systemami przytwierdzeń, spełniających wymagania TSI, pozwalających na zastosowanie na torach klasy 1, o klasie obciążeń D3 oraz poprzez wskazanie, że definicja torów klasy 1 i klasy obciążeń D3 została zdefiniowana w konkretnych, wskazanych przez zamawiającego dokumentach; b. poprzez uchylenie całego punktu 3 (poza zapisami dotyczącymi Gwarancji) i podanie w miejsce kwestionowanych zapisów, że wykonawca ma obowiązek stosowania takich składników interoperacyjności, które posiadają już stosowne certyfikaty WE zgodności lub przydatności do stosowania, wydane przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, i dla których wydana została deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania; c. poprzez wskazanie w treści SIWZ, że TSI, jakich spełnienia żąda wykonawca określone zostały w rozporządzeniu Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącej Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej; d. poprzez wskazanie w treści SIWZ, że wykonawca ma obowiązek złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnienie przez przedmiot zamówienia wymogów TSI; 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa przez pełnomocnika procesowego. Zdaniem odwołującego sformułowania w SIWZ naruszają następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych: 1. art. 7 ust. 1 i 3., 2. art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 6 pkt 1, 3 i 4 a contrario rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, 3. art. 29 ust. 1,2 i 3, 4. art. 30 ust. 1 i 2, 5. art. 91 ust. 1 i 2. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na interes prawny we wniesieniu odwołania. Przywołał treść SIWZ (cytowanego każdorazowo z uwzględnieniem zmiany z dnia 8 kwietnia 2016 r.) przedmiotem zamówienia jest dostawa 75 000 sztuk fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2015/2016 roku podkładów strunobetonowych typu PS-93/60/E1 albo PS-94/60/E1 wraz z kompletnymi przytwierdzeniami systemu SB w ilości 150.000 kompletów (150.000 sztuk przekładek podszynowych kształtowanych, 300.000 sztuk łapek sprężystych, 300.000 sztuk wkładek elektroizolacyjnych) z przeznaczeniem do zabudowy w torach klasy 1 na linii 030 o klasie obciążeń D3 w ramach kontraktu odrębnego pn. ’’Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków-Lublin Północny na odcinku Łuków - Parczew, przy kompleksowej wymianie nawierzchni w km: 1,811 do 35,260, 35,260 - 41,120, 43,000 - 47,570. Odwołujący zaznaczał, że jest producentem systemów mocowań (przytwierdzeń), w zatem ma możliwość złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia w związku z czym ziszczone zostały przesłanki z art. 179 Pzp. Nadto uznał, na wypadek utrzymania opisanych po niżej uchybień w SIWZ, że istnieje ryzyko poniesienia przez odwołującego szkody, sprowadzającej się do nie uzyskania zamówienia, a to wobec dopuszczenia do postępowania wykonawców, których oferta może nie uwzględniać bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy (co ma wpływ na zaoferowaną cenę). Może to utrudnić odwołującemu dostęp do zamówienia. Powołał się na wyrok z dnia 31 lipca 2015r. Krajowej Izby Odwoławczej (publ w LEX nr 1771700) - „W odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami p.z.p. oferty - zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p. wystarczające jest uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia.” Odwołujący podkreślał, że zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ, wobec czego winien zadbać o to, aby warunki określone w tym dokumencie odpowiadały przepisom prawa i nie łamały bezwzględnie obowiązujących norm. Zobowiązanie zamawiającego do podania wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wynikające z przepisu art. 29 ust. 1 Pzp oznacza, że rolą zamawiającego jest ustalenie i przekazanie potencjalnemu wykonawcy informacji niezbędnych do złożenia oferty, który to obowiązek zamawiający winien zrealizować samodzielnie. Odsyłanie do treści dokumentów wyraźnie niewskazanych wykonawcy, nie może być uznane za prawidłową stosowanie normy art. 29 ust. 1 Pzp. Realizacja wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga transparentności działań zamawiającego. Istotą zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest dopuszczenie do obrotu - realizacji zamówienia, tylu różnych produktów, które realizować będą cel założony przez zamawiającego. Cel ten nie może być ograniczony poprzez opisanie cech produktu referencyjnego bez wskazania cech produktów równoważnych. W ocenie odwołującego zamawiający nie sprostał opisanym wyżej zasadom opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. I. Naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp Przedmiotem zamówienia (pkt 2. ust. 1. SIWZ) jest dostawa 75 000 sztuk fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2015/2016 roku podkładów strunobetonowych typu PS- 93/60/E1 albo PS-94/60/E1 wraz z kompletnymi przytwierdzeniami systemu SB w ilości 150.000 kompletów (150.000 sztuk przekładek podszynowych kształtowanych, 300.000 sztuk łapek sprężystych, 300.000 sztuk wkładek elektroizolacyjnych) z przeznaczeniem do zabudowy w torach klasy 1 na linii 030 o klasie obciążeń D3 w ramach kontraktu odrębnego pn. ’’Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków-Lublin Północny na odcinku Łuków - Parczew, przy kompleksowej wymianie nawierzchni w km: 1,811 do 35,260, 35,260 - 41,120, 43,000 - 47,570. W opinii odwołującego w opisie przedmiotu zamówienia brakuje kotwy, jako elementu systemu przytwierdzeń, co wyklucza w sensie logicznym prawdziwość zapisu, że zamawiający żąda dostarczenia kompletnych systemów przytwierdzeń typu SB, albowiem kotwa stanowi składnik systemu przytwierdzeń, a w enumeratywnym wyliczeniu składników tego systemu nie została wskazana jako przedmiot dostawy. Uznał to za pierwszą, istotną nieprawidłowość w opisie przedmiotu zamówienia. Według odwołującego w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazano, że przedmiotem zamówienia są dwa integralne składniki interoperacyjności. Art. 25 a. ust. 1. pkt 1 [ustawy o transporcie kolejowym] wskazuje, że system kolei z uwagi na kryterium strukturalne dzieli się na podsystemy, zaś jednym z nich jest infrastruktura. Zgodnie z tym przepisem szczegółowy zakres podsystemów określają TSI. W załączniku nr I do rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 25 lutego 2016 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei zamieszczono wykaz składników interoperacyjności. Dla podsystemu infrastruktura są to: 1. szyny; 2. systemy przytwierdzeń; 3. podkłady. Odwołujący przywołał zapis punktu 2.1. Załącznika do rozporządzenia Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącego technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej - elementy podsystemu „Infrastruktura zostały opisane w załączniku II (pkt 2.1. Infrastruktura) do dyrektywy 2008/57/WE. Zgodnie z zapisami tej dyrektywy jako podsystem infrastruktura rozumie się tory, rozjazdy, obiekty inżynieryjne (mosty, tunele itd.), infrastrukturę towarzyszącą na stacjach (perony, strefy dostępu, z uwzględnieniem potrzeb osób o ograniczonej zdolności poruszania się itd.), urządzenia bezpieczeństwa i urządzenia ochronne. Jak wynika z opisu w SIWZ podkłady typu PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1 traktuje się jako równoważne, zaś systemy przytwierdzeń mają odpowiadać typowi oferowanych podkładów. Powyższy zapis odwołujący zakwestionował, jako niespełniający wymagań art. 29 ust. 1. Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uznał, że opis przedmiotu zamówienia nie może określać konkretnego typu podkładów i systemów mocowań, ale może wskazywać konkretny typ i dopuszczać rozwiązania równoważne (przy czym w tym ostatnim przypadku rozwiązanie równoważne winno wskazywać na co najmniej minimalny zakres parametrów). Przepis art. 29 ust. 3 Pzp brzmi: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny.” Zamawiający winien wykazać, że nie miał możliwości opisania przedmiotu zamówienia inaczej, aniżeli poprzez wskazanie dokładnych określeń (powołano się na określenie typu: PS-93/60/E1 albo PS- 94/60/E1) i jednocześnie winien wprost wskazać, że dopuszcza dostawę równoważnych rozwiązań. Przywołał uchwałę KIO z dnia 7 września 2015 r. - publ. w LEX nr 1796876, sygn. akt KIO/KD/50/15 - „Zamawiający narusza przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. także w ten sposób, że wyłącznie pozornie dopuszcza możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych do opisanych w dokumentacji postępowania. Sytuacja taka ma miejsce zarówno w przypadku, gdy zamawiający teoretycznie dopuszcza taką możliwość (...).” Odwołujący przyznał, że w zaskarżonym SIWZ zamawiający wskazał (szczegółowe wymagania techniczne), że oferowane przez wykonawcę produkty stanowiące elementy nawierzchni torowej muszą być: - wprowadzone do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności systemu kolei oraz - dopuszczone do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury (PKP PLKSA.). Nadto podkreślono, że podkłady typu PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1 (oznaczenia te należy rozumieć jako podkłady strunobetonowe typu PS-93 i PS-94 przystosowane do szyn typu 60E1), traktuje się jako równoważne w torach określonej klasy, wg zapisów w „Standardach Technicznych - szczegółowych warunkach technicznych modernizacji linii kolejowych prędkości do Vmax<_ 200 km/h (dla taboru konwencjonalnego)/250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem)” przyjętych dla PKP PLK S.A. w czerwcu 2010 r., przy czym przedmiotem dostawy są wyłącznie podkłady jednego typu. W odniesieniu do powyższego odwołujący wskazał, że podane Standardy Techniczne nie zawierają w swojej treści zapisów pozwalających na zdefiniowanie znaczenia terminów PS- 93/60/E1 i PS-94/60/E1 i SB, nadto nie zawierają opisów technicznych pozwalających określić, co kryje się pod tymi pojęciami literowo-cyfrowymi. Standardy Techniczne, oznaczone przez zamawiającego w punkcie 2 SIWZ, były opracowane w zupełnie innym stanie prawnym, aniżeli obowiązujący w chwili obecnej, wprowadzają one jedynie zapisy, że dla torów klasy I należy stosować podkłady typu PS-93/60/E1 albo PS-94/60/E1, nie określają dla takich torów typów dedykowanych przytwierdzeń i podkładów, nadto zaś nie wyjaśniają tych pojęć. Dowód: kopia Standardów Technicznych - szczegółowych warunków technicznych modernizacji linii kolejowych prędkości do Vmax<_ 200 km/h (dla taboru konwencjonalnego) /250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem)” przyjętych do PKP PLK S.A. w czerwcu 2010 r. Powoduje to, według odwołującego, że nie ma żadnych źródeł odniesienia definiujących przedmiot zamówienia. Nadto w żadnym akcie prawnych nie występują definicje pojęć PS-93/60/E1 albo PS-94/60/E1 albo SB. Oznaczenia te nie mogą stanowić opisu przedmiotu zamówienia, w sytuacji, kiedy nie zdefiniowano tych pojęć, albo nie odwołano się do odpowiednich dokumentów referencyjnych, wskazujących na zakres definiowania tych pojęć. Zamawiający nie może odwoływać się do przyjmowanego przez siebie zakresu definiowania, wynikającego z praktyki stosowania odpowiednich podkładów i systemów przytwierdzeń na rynku kolejowym. Przedmiot zamówienia winien być bowiem zdefiniowany precyzyjnie, czytelnie i jasno, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powtarzał, że w szczegółowych wymaganiach technicznych nie wskazano - co używane w SIWZ pojęcia oznaczają. SIWZ jest dokumentem o szczególnej roli w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, które muszą być spełnione, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś - wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w zakresie wyartykułowanym jednoznacznie i precyzyjnie w SIWZ (wraz ze stanowiącymi jej integralną część wyjaśnieniami), zgodnie z poszanowaniem wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Powoduje to, zdaniem odwołującego, że wykonawcy nie mają możliwości ustalenia na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jakie parametry posiada rozwiązanie referencyjne, oraz które z nich są dla zamawiającego na tyle istotne, że przesądzają o równoważności innego dostępnego na rynku rozwiązania. Z reguły nie jest tak, jakoby produkt równoważny posiadał wszystkie cechy rozwiązania referencyjnego, stąd potrzebne jest precyzyjne opisanie wszystkich parametrów równoważności. W przeciwnym razie decyzja zamawiającego w przedmiocie zgodności oferty zawierającej rozwiązania równoważne ze specyfikacją, obarczona byłaby nieuzasadnioną uznaniowością. W odniesieniu do SIWZ zaskarżonego niniejszym odwołaniem, podkreślał, że nie pozwala ona na poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, ograniczając możliwość złożenia oferty dla wykonawców, którzy nie dysponują konkretnymi, określonymi produktami, których parametrów technicznych nie powołano. Odwołujący podnosił, że wbrew twierdzeniom zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, sygn. akt KIO 446/16 dotyczącym tego samego postępowania przetargowego - do SIWZ nie załączono dokumentu ID-101. Jak wynika z zapisów na stronie zamawiającego pod adresem: http://www.plk- sa.pl/files/public/user_upload/pdf/Akty_prawne_i_przepisy/Instrukcje/WYKAZ_na_WWWakt._ na_i4.04.2016.pdf, takie instrukcje wewnętrzne u zamawiającego nie obowiązują. Na stronie internetowej zamawiającego znajduje się w odniesieniu do instrukcji typu ID zapis, że: „UWAGA: Prawa autorskie do poniższych Instrukcji przysługują PKP Polskie Linie Kolejowe SA., oznacza to, że nie mogą być one powielane ani rozpowszechniane w żadnej formie i w żaden sposób bez uprzedniego zezwolenia. Podmioty zainteresowane zawarciem umowy licencyjnej na korzystanie z Instrukcji proszone są o kontakt z właściwym Zakładem Linii Kolejowych. Podstawa prawna: Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 1994 nr 24, poz. 83).” Z tego wywodził, że instrukcje te nie są ogólnie dostępne i bez zawarcia odrębnej umowy wykonawcy nie mogą otrzymać legalnego wglądu do ich treści, co wynika ze złożonej wprost informacji, załączonej przez zamawiającego do tych instrukcji (wśród których i tak nie ma ID-101). Nadto, podkreślił że wykonawcą mogą być także inne podmioty, aniżeli producenci podkładów kolejowych, co powoduje, że pojęcia i rozszerzenie ich rozumienia winno zostać zdefiniowane w SIWZ. Uznał, że zamawiający potrafi określić przedmiot zamówienia dla składników interoperacyjności podsystemu infrastruktura, czego dowodem jest dokumentacja techniczna i SIWZ do zamówienia publicznego ogłoszonego na stronie zamawiającego pod numerem ICZ1A-231-08/2016, ogłoszonego 16 marca 2016 r., oraz załączone do SIWZ WTWiO, określone jako WTWiO robót Id-114, WTWiO szyn kolejowych_Id-io6 i WTWiO_zgrzein szyn kolejowych_Id-H2. W tym przypadku (trzeciego z trzech składników interoperacyjności) zamawiający określił precyzyjnie przedmiot zamówienia, opisał go w SIWZ i dodatkowo załączył wymagania techniczne dla tego postępowania. Dowód: wydruk SIWZ z postępowania ICZ1A-231-08/2016; - WTWiO_szyn kolejowych_Id-io6. W przypadku, gdyby zamawiający uznawał, że specyfika zamówienia wymaga wskazania konkretnych typów przedmiotu zamówienia (podkładów typu PS-93/60/E1 i PS- 94/60/E1 i systemów przytwierdzeń typu SB) - zaznaczał, że wymagania normatywne dla tych elementów opisane są w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Zamawiający w sposób nieuprawniony wyłącza zaś stosowanie odpowiednich norm prawnych dla przedmiotu zamówienia, określając w sposób sprzeczny z prawem dokumentację, której złożenia się domaga na potwierdzenie spełniania warunków technicznych przez przedmiot zamówienia. Posługując się do przedmiotu zamówienia wymogiem, że musi on być „wprowadzony do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności systemu kolei”. Zamawiający nie definiuje co oznacza ten wymóg. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25 cc. ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym: „Składniki interoperacyjności spełniają następujące wymagania: 1) są dopuszczone do eksploatacji, w przypadku gdy umożliwiają osiągnięcie interoperacyjności w ramach systemu kolei przy jednoczesnym spełnianiu zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei; 2) są użytkowane na przeznaczonym dla nich obszarze użytkowania oraz są odpowiednio zamontowane i utrzymywane; 3) posiadają deklaracje WE zgodności lub przydatności do stosowania składnika interoperacyjności z zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi interoperacyjności systemu kolei określonymi w TSI oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 25t”. Żaden z zapisów ustawy nie definiuje pojęcia „wprowadzenie do obrotu”. Zdefiniowana została jedynie „interoperacyjność systemu kolei” - za którą uważa się zdolność systemu kolei do zapewnienia bezpiecznego i nieprzerwanego ruchu pociągów, spełniającego warunki techniczne, ruchowe, eksploatacyjne i prawne, których zachowanie zapewnia dotrzymanie zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei i umożliwia efektywne poruszanie się po transeuropejskiej sieci kolejowej. A zatem odwołujący uznał, że pierwszy wymóg co do przedmiotu zamówienia został określony w sposób nieostry, który budzi wątpliwości co do jego zastosowania. W ocenie odwołującego chodziło o postawienie wymogu spełnienia warunków TSI, jednak trudno odwołującemu antycypować woli zamawiającego i motywacji do użycia stosownych zapisów w SIWZ. Nadto uznał, że nie określono także warunków wymogu drugiego - tj. dopuszczenia do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury. Również to pojęcie jest niedookreślone i jedynie domyślał się, że jest ono tożsame z uzyskaniem odpowiednich wewnętrznych dopuszczeń. Odwołujący abstrahując od legalności stosowania takowych dopuszczeń i wskazał, że w SIWZ nie wyjaśniono, co oznaczają postawione względem przedmiotu zamówienia wymogi. Powoduje to niemożność przygotowania prawidłowej oferty, jak również skutkuje nieskorelowaniem wymogów co do przedmiotu zamówienia z żądanymi dokumentami. Odwołujący zakwestionował całość punkcie 3 SIWZ, gdzie wskazuje się na obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania SIWZ co do przedmiotu zamówienia (DOKUMENTY NA POTWIERDZENIE, ŻE OFEROWANE DOSTAWY SPEŁNIAJĄ WYMAGANIA ZAMAWIAJĄCEGO NA PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA. DŁUGOŚĆ GWARANCJI). W zapisie tym mowa jest o tym, że oferowane przez Wykonawcę produkty muszą być: - wprowadzone do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności systemu kolei oraz - dopuszczone do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury (PKP PLK SA.). Ust. 2 punktu 3 wskazuje, że wymagane jest łącznie spełnienie następujących warunków: W ramach wprowadzenia do obrotu: przedłożenie dokumentów potwierdzających wprowadzenie produktów do obrotu w sposób zapewniający pozytywną weryfikację podsystemu, w rozumieniu technicznych specyfikacji interoperacyjności kolei, czego dowodem są takie dokumenty jak: a) świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, lub; b) deklaracja zgodności WE, lub c) inne uznawane w ramach weryfikacji podsystemu TSI - Infrastruktura. Na marginesie wskazał, że zapis ten w zakresie żądanych dokumentów jest odmienny od wymagań dla przedmiotu zamówienia, który zgodnie z zapisem winien być „wprowadzony do obrotu w ramach interoperacyjności systemu kolei”, a w przypadku wymaganych dokumentów winien potwierdzać wprowadzenie do obrotu zapewniające pozytywną weryfikację podsystemu w rozumieniu TSI. W ramach dopuszczenia do stosowania: konieczne jest przedłożenie dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania w ramach procedury SMS-PW-17. Szczegółowo określono dalsze wymagania i zwolnienia z nich w ust. 4-6 (punktu 3). W ust. 6 wskazuje się, że wszelkie deklaracje zgodności powinny jednoznacznie wskazywać jakie dokumenty normatywne odnoszą się do produktu objętego deklaracją, że produkt został przebadany w określony sposób i że spełnia wymagania przytoczonych dokumentów normatywnych. Jednocześnie w ust. 7 wskazano, że „Wykonawca złoży w ofercie, zamiast dokumentów opisanych w ust. 2 i 3, „Oświadczenie” (załącznik nr 5 do formularza oferty), w którym zadeklaruje on posiadanie wymaganych dokumentów normatywnych i dokumentów dopuszczających jego produkt. Zamawiający zastrzega sobie prawo, że na etapie badania ofert może żądać powyższych dokumentów. Odwołujący ponownie wyjaśniał, że podkłady i systemy przytwierdzeń są składnikami interoperacyjności w rozumieniu art. 25 a ust. 3 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym i Załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 25 lutego 2016 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei. Po raz kolejny przytoczył art. 25 ust. 1. cc ustawy o transporcie kolejowym ustanawiający wymagania dla składników interoperacyjności. Jak wynika z ust 3 cytowanego przepisu (art. 25 cc) w celu wydania deklaracji WE zgodności lub przydatności do stosowania składnika interoperacyjności stosuje się przepisy określone w TSI (obecnie jest to rozporządzenie Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczące technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej). Deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania składnika interoperacyjności stwierdza, że składnik interoperacyjności spełnia zasadnicze wymagania dotyczące interoperacyjności systemu kolei określone w TSI lub specyfikacjach europejskich. Ustawa polska wskazuje, że dla każdego wprowadzanego na rynek składnika interoperacyjności konieczne jest posiadanie deklaracji WE, zaś zamawiający określił wymagane dokumenty alternatywnie - wskazując, że spełnienie wymogów interoperacyjności możliwe jest w trójnasób - dla przypomnienia poprzez: a) świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, lub; b) deklarację zgodności WE, lub c) inne uznawane w ramach weryfikacji podsystemu TSI - Infrastruktura. W przekonaniu odwołującego powoduje to taki skutek, że do postępowania przetargowego mogą stanąć podmioty, które nie spełniają minimalnych kryteriów bezpieczeństwa i nie są w stanie zaoferować produktów, które legalnie można wprowadzić na rynek. Powoduje to ograniczenie konkurencyjności dla podmiotów, które posiadają stosowne, wymagane prawem dokumenty, potwierdzające np. istnienie u nich systemu zarządzania jakością, co generuje koszty i wypływa na cenę produktu i wartość oferty. Ponownie przywołał zacytowany powyżej zakres rozumienia pojęcia „interoperacyjności systemu kolei” przez którą uważa się „zdolność systemu kolei do zapewnienia bezpiecznego i nieprzerwanego ruchu pociągów, spełniającego warunki techniczne, ruchowe, eksploatacyjne i prawne, których zachowanie zapewnia dotrzymanie zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei i umożliwia efektywne poruszanie się po transeuropejskiej sieci kolejowej”. Odwołujący przestrzegał, że SIWZ w opisanym kształcie - prowadzić może do uzyskania zamówienia - świadczonego przez wykonawcę, który oferuje produkty niespełniające żadnych wymogów prawnych. Skoro bowiem SIWZ nie określa jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy określeniu czy produkt, lub produkt równoważny spełnia jego - oczekiwania, to nie może się na etapie oceny ofert powoływać się na nie. Niezgodności treści oferty ze SIWZ nie można domniemywać, gdyż to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, tj. np. wykazania przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy. W takim przypadku, przy braku określenia jakichkolwiek parametrów technicznych zamawianych produktów dochodzi do sytuacji, że w zasadzie każdy oferowany produkt z definicji będzie na potrzeby postępowania spełniał kryterium równoważności, z czego odwołujący wywiódł, że nie będzie można odrzucić żadnej oferty, nawet jawnie sprzecznej z przepisami prawa, uniemożliwiającej zastosowanie przedmiotu zamówienia w podsystemie. Dywagacje te dotyczą systemu przytwierdzeń, który został opisany jedynie poprzez wskazanie, że ma to być system typu SB kompatybilny z podkładami typu PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1. Odwołujący podkreślał, że w wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 738/14) wskazano, że nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podtrzymał, że w przypadku zaskarżonego SIWZ zupełnie pominięto opis przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych, co narusza art. 29 ust. 1 Pzp. Podkreślał, że dla przedmiotu zamówienia istnieje obowiązek posługiwania się odpowiednią dokumentacją, dla możności wprowadzania go na rynek - co nie zostało uwzględnione przy opisie przedmiotu zamówienia. II. Naruszenie art. 30 Pzp Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy uwzględnia się w kolejności: 1) europejskie aprobaty techniczne; 2) wspólne specyfikacje techniczne; 3) normy międzynarodowe; 4) inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy normalizacyjne. Jak wynika z brzmienia ust. 3 i 4 cytowanego przepisu, opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3 art. 30 Pzp, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Odwołujący po raz kolejny powtarzał zarzut, że zamawiający nie opisał w przedmiotowy sposób przedmiotu zamówienia, poprzestając jedynie na stwierdzeniu, że przedmiotem postępowania są konkretne podkłady strunobetonowe i odpowiednie dla nich systemy przytwierdzeń typu SB. Odwołujący powtarzał, że w obrocie prawnym istnieją normy odnoszące się do przedmiotu zamówienia, opisane w cytowanym wyżej rozporządzeniu Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczące technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej - czyli wspólne specyfikacje techniczne i normy międzynarodowe, które pozwalają na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 30 Pzp. Stąd żądanie wskazania w treści SIWZ, że przedmiot zamówienia definiuje w zakresie zgodności z TSI - cytowane rozporządzenie. Odwołujący pomocniczo wskazywał, że jak wynika z treści art. 10 Dyrektywy 2008/57/WE państwa członkowskie podejmują wszelkie niezbędne środki celem zapewnienia, by składniki interoperacyjności: a) były wprowadzone na rynek jedynie, jeśli umożliwiają osiągnięcie interoperacyjności w ramach systemu kolei przy jednoczesnym spełnianiu zasadniczych wymagań (szczegółowo warunki te określa Załącznik III do Dyrektywy), b) były użytkowane na przeznaczonym dla nich obszarze użytkowania oraz były odpowiednio zamontowane i utrzymywane. Dyrektywa 2008/57/WE - ustanawia Techniczne Specyfikacje Interoperacyjności (TSI) podsystemu infrastruktura, w których są zawarte konkretne wymagania dla podsystemu infrastruktura i składników interoperacyjności. Spełnienie zasadniczych wymagań dyrektywy 2008/57/WE i oceny zgodności z TSI następuje poprzez wykonanie badań w zgodzie z normą zharmonizowaną do dyrektywy PN-EN 13841-2, gdzie jest korelacja pomiędzy dyrektywą 2008/57/WE a TSI. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający nie zastosował w opisie żadnych norm odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, co powoduje, że doszło do naruszenia art. 30 ust. 1 Pzp. Przywołał kolejny wyrok KIO z dnia 15 listopada 2013 r. (KIO 2455/13; KIO 2460/13) - „W ocenie Izby wymogi, co do interoperacyjności mogą zostać określone w SIWZ przez Zamawiającego w sposób opisowy co do warunków funkcjonalnych i technicznych realizacji przedmiotu zamówienia, tak, aby nie eliminować z góry i wprost określonych dostępnych na rynku technologii, (...). Zamawiający może określić, iż wymaga zdywersyfikowania producentów oferowanych przez wykonawców w różnych technologiach urządzeń, w taki sposób, aby nie uzależniać się faktycznie od jednego dostawcy.” Odwołujący podnosił, iż również taka forma opisu przedmiotu zamówienia nie została wykorzystana przez zamawiającego, który w niniejszym postępowaniu w ogóle nie określił warunków funkcjonalnych i technicznych dla przedmiotu zamówienia, co dyskwalifikuje SIWZ, jako niezgodny z zasadami określonymi w Pzp. III. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że główną ideą i podstawą ustanowienia prawa zamówień publicznych było zapewnienie wszystkim podmiotom przystępującym do postępowań o uzyskanie zamówień równych szans na każdym etapie tego postępowania. W tym celu do ustawy wprowadzono szereg uregulowań stanowiących o konieczności zachowania przez uczestników postępowań zasad uczciwej konkurencji. W szczególności o tychże zasadach stanowią przepisy art. 7, 15, 17, 24, 89 Pzp. Przepisy te wprowadzają obowiązki zarówno po stronie zamawiającego, jak i pozostałych uczestników postępowania. Art. 7 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei art. 7 ust. 3 Pzp mówi o tym, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki techniczne ma za zadanie umożliwienie dokonania oceny faktycznej możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybrania najbardziej korzystnej z ofert. W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał, że wykonawca może złożyć oświadczenie, że posiada stosowne dokumenty potwierdzające spełnienie przez przedmiot zamówienia wymagań zamawiającego. Wykonawca nie musi jednak składać takich dokumentów, poza kopią aktualnych wyników badań, jeżeli badania okresowe są wymagane WTWiO albo procedurą SMS-PW-7. Wykonawca nie musi składać (zgodnie z zapisami punktu 3 SIWZ) dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełniania przez oferowane produkty norm TSI (techniczne specyfikacje interoperacyjności), co zdaniem odwołującego narusza uczciwą konkurencję i przepisy prawa. Skoro bowiem ustawa polska wymaga, aby dla wprowadzenia na rynek składnika interoperacyjności konieczne było posiadanie przez ten składnik deklaracji WE, to zamawiający nie może modyfikować tego obowiązku poprzez określenie, że dla uznania przez niego zgodności technicznej oferowanego produktu z TSI (literalnie wprowadzonego do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności kolei) możliwe jest przedłożenie innych dokumentów, a taka sytuacja ma miejsce w niniejszym przypadku. Produkty, których dotyczy postępowanie podlegają bowiem obowiązkowej certyfikacji na zgodność z TSI. Zamawiający dla deklaracji WE dał zaś możliwość alternatywnego przedstawienia dokumentów - tj. w ust. 7 punktu 3 wskazał, że uznaje za dopuszczalne złożenie: a) świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, lub; b) innego dokumentu uznawanego w ramach weryfikacji podsystemu TSI - Infrastruktura. Odwołujący uznał takie działanie za niezgodne z prawem, albowiem żadne inne dokumenty nie mogą na gruncie prawa polskiego potwierdzać zgodności z TSI. Deklaracja zgodności jest niejako częścią składową oferowanego produktu, zaś bez tej deklaracji produkt nie może obecnie zostać wprowadzony na rynek. Mimo tego, zamawiający wskazał, że producent posługujący się deklaracją WE nie musi jej składać, chociaż sam fakt spełniania przez produkty (dwa odrębne składniki interoperacyjności) warunków interoperacyjności jest przedmiotem badania na etapie oceny ofert. Wystarczające, dla oceny ofert - zgodnie z zapisami SIWZ jest złożenie oświadczenia o posiadaniu stosownych dokumentów, przy czym zamawiający zastrzegł sobie możliwość żądania tych dokumentów na etapie oceny ofert. Ma to doniosłe znaczenie dla niniejszej sprawy, albowiem w sposób dyskryminujący traktuje wykonawców. Ten podmiot, który spełnia warunki ustawowe musi to bowiem wykazać na etapie składania ofert, zaś do uznaniowości zamawiającego należy, czy sprawdzi warunki techniczne oferty dla producentów, którzy nie spełniają specyfikacji europejskich TSI. Z gruntu narusza to interesy tej części wykonawców, którzy spełniają warunki TSI. Odwołujący uznał, że w ten sposób dopuszczono do udziału w postępowaniu takich wykonawców, którzy z definicji nie są w stanie przedstawić produktów spełniających warunki TSI i którzy tylko oświadczą, że posługują się dokumentami potwierdzającymi zgodność z TSI, których sama TSI nie zna. Daje to możliwość złożenia oferty przez każdego, bez jakiegokolwiek zapewnienia jakości i parametrów technicznych oferowanych produktów. W zasadzie już na etapie po wyłonieniu wykonawcy, zamawiający może żądać dokumentów nieznanych prawu powszechnie obowiązującemu, co także wypacza sens postępowania o zamówienie publiczne. W sytuacji, gdy postępowanie toczy się w ramach aukcji elektronicznej w zasadzie zapewnienie tego warunku uznał za iluzoryczne. Skoro bowiem ofertę mogą złożyć podmioty, które nie poddały produktów certyfikacji wymaganej przez ustawę - dopuszcza to możliwość składania ofert przez każdego i oferowania produktów, które nie spełnią jakichkolwiek wymagań technicznych. Dyskryminuje to tych wykonawców, którzy poddali swoje produkty certyfikacji i uzyskali stosowne certyfikaty WE oraz deklaracje WE. Certyfikacja wymaga znacznych nakładów finansowych i ma wpływ na cenę oferowanych dostaw. W sytuacji, gdy inne podmioty, które takiego bezwzględnie obowiązującego obowiązku ustawowego nie spełniają zostały dopuszczone do możliwości ofertowania i bycia wyłonionym jako wykonawca, ogranicza to dostęp do zamówienia dla tych podmiotów, które ofertują z uwzględnieniem zapisów prawa. W zakresie objętym wymogiem posiadania przez składnik interoperacyjności (jakim są systemy mocowań szyn i podkłady) odwołujący powołał się na przytoczone wyżej zapisy art. 25 cc ustawy o transporcie kolejowym, które nakładają taki obowiązek, nie wprowadzając żadnych odstępstw od tej zasady. Nadto generalna zasada wynikająca z rozporządzenia Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotycząca technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej (dalej rozporządzenie 1299) - w art. 7 mówi - każdy nowo wyprodukowany składnik interoperacyjności musi mieć deklarację WE. Zamawiający nie może zatem w sposób dowolny modyfikować tych przepisów, wskazując na inne dokumenty, jako pozwalające na potwierdzenie zgodności danego składnika z TSI. Nadto, zamawiający nie może wprowadzać takich zasad, które powodują, że bardziej korzystne jest wykazywanie na potrzeby postępowania przetargowego, że nie spełnia się wymagań opisanych wyżej dotyczących dokumentacji towarzyszącej wprowadzaniu składników interoperacyjności na rynek, bo pozwala to na złożenie oferty bez załączenia stosownej dokumentacji. Odwołujący podkreślał, że deklaracja zgodności nie może być wystawiona łącznie dla dwóch składników interoperacyjności. A zatem również w tym przypadku zamawiający winien wskazać, że stosownego dokumenty żąda nie dla przedmiotu zamówienia (albo bliżej nie zdefiniowanych w SIWZ „produktów”), a dla każdego z jego elementów - tj. składników interoperacyjności. Kwestia dokumentacji została zaś opisana w sposób, który nie daje odpowiedzi na to, czy wystarczy przedstawienie dokumentów dla potwierdzenia dopuszczalności do obrotu dla jednego z elementów przedmiotu zamówienia, czy dla obu. W ocenie odwołującego zawarcie przez zamawiającego zapisów w punkcie 3 SIWZ stanowi naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez żądanie złożenia oświadczenia, które nie znajduje podstawy prawnej w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. nie jest przewidziane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Zawarcie takiego warunku naraża wykonawców na poniesienie dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu i zniechęca ich do wzięcia w nim udziału. Ponadto stawia niektórych wykonawców (nie spełniających wymogów ustawy) w uprzywilejowanej pozycji. IV. Zarzuty odnoszone do rodzaju żądanych dokumentów. Procedura oceny zgodności z TSI. Odwołujący stwierdził, że czynność oceny ofert, jest ostatnią w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzącą bezpośrednio do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności tej podlegają jedynie oferty, niepodlegające odrzuceniu, a zatem tylko takie, które spełniają wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteria służą wyborowi oferty, która w najwyższym stopniu spełnia najistotniejsze dla zamawiającego kryteria z punktu widzenia zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb związanych z przedmiotem zamówienia. Wszystkie oferty poddane ocenie ofert, według ustalonych w SIWZ kryteriów, powinny zostać wcześniej zweryfikowane przez zamawiającego pod kątem spełnienia wymagań SIWZ, zgodnie z określoną procedurą, jeśli zamawiający przewidział taką procedurę w SIWZ. W przypadku bowiem stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę. Poddanie ocenie takich ofert, co do których zamawiający zaniechał badania ich zgodności z treścią SIWZ stanowiłoby istotne naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle przepisów ustawy Pzp, ocenie ofert na podstawie ustalonych kryteriów oceny powinny podlegać oferty złożone przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu oraz tylko takie oferty, których przedmiot jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający, przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest zobowiązany dokonać badania spełniania przez wykonawców warunków udziałów w postępowaniu (podstaw wykluczenia z postępowania) oraz badania ofert - w zakresie weryfikacji podstaw do odrzucenia, w tym m.in. w zakresie spełniania przez oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących przedmiotu zamówienia. W rozpisanym przetargu zamawiający dopuszcza zaś możliwość nieweryfikowania oferty pod kątem zgodności oferowanych produktów z treścią SIWZ, wskazując w punkcie 3 ust. 7 SIWZ, że wykonawca może przedłożyć dokumenty pozwalające na weryfikację oferty (co do zgodności z SIWZ) na żądanie zamawiającego na etapie oceny ofert. W takim przypadku dochodzi do istotnego łamania uczciwej konkurencji i a priori dyskwalifikuje prawidłowość postępowania przez zamawiającego na etapie oceny ofert. Kwestionowany zapis ma brzmienie: „Wykonawca złoży w ofercie, zamiast dokumentów opisanych w ust. 2 i 3 „Oświadczenie” (Załącznik nr 5 do Formularza Oferty), w którym zadeklaruje on posiadanie wymaganych dokumentów normatywnych i dokumentów dopuszczających jego produkt. Zamawiający zastrzega sobie prawo, że na etapie badania ofert może żądać powyższych dokumentów”. A zatem - na etapie badania ofert, stosując uznaniowe kryterium zamawiający może, ale nie musi zażądać od wszystkich albo od części wykonawców przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez przedmiot zamówienia kryteriów SIWZ. W odniesieniu do kryteriów oceny ofert odwołujący zaznaczył, że jeśli zamawiający decyduje się w publicznie prowadzonym w trybie Pzp postępowaniu na odwołanie do określonych, ogólnie dostępnych standardów i dokumentacji technicznych w tym zakresie funkcjonujących w powszechnym obrocie, nie przepisując ich wprost do postanowień SIWZ choćby z racji ekonomii, powinien w sposób wyraźny określić po pierwsze ogólnie dostępne źródło tych informacji, a po drugie, określić wersję owego dokumentu, tak aby wykonawcy, przygotowując ofertę do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie mieli wątpliwości, która wersja oficjalnego dokumentu, na modyfikację którego zamawiający nie ma wpływu, jest obowiązująca. Tego wymogu zamawiający nie spełnił, określając jedynie konieczność zapewnienia interoperacyjności przez oferowane produkty, ale już nie określając jakie TSI winny zostać spełnione dla możliwości złożenia oferty. Ma to o tyle znaczenie, że na etapie oceny ofert okoliczność ta powinna być jasna dla wykonawców, którzy przystąpią do wykonania zamówienia. Stosownie do określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym potwierdzenie warunków dotyczących jakości, jednakże te warunki nie mogą bez uzasadnienia uprzywilejować jednych wykonawców kosztem innych. Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Rolą wykonawcy składającego ofertę jest wykazanie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego. W celu potwierdzenia przedmiotowej okoliczności, wykonawca zobowiązany jest, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego, przedstawić stosowne oświadczenie lub określony dokument. Są to swego rodzaju środki dowodowe, którymi wykonawca wykazuje spełnienie pożądanych przez zamawiającego cech przedmiotu zamówienia. Rodzaje i formy tych środków dowodowych, określa treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Dokumentami potwierdzającymi zgodność ze wskazanymi normami może być np. ocena techniczna niezależnego laboratorium lub deklaracja zgodności producenta. Cytowany art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z kolei § 6 pkt 1 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, stanowi że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 1) próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego; 2) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym; 3) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich; 4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji. Pkt 3 wskazuje, że wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4, złożyć równoważne zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Nadto pkt 4 cytowanego § 6 mówi, że wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4, złożyć inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. Nigdzie jednak nie wskazano na możliwość powołania się na dokumenty zamawiającego albo własne wykonawcy, jako potwierdzenie spełnienia wymogów SIWZ. W zakresie „dopuszczania” wyrobów stanowiących elementy nawierzchni kolejowej, torowej do stosowania na sieci zarządcy infrastruktury (PKP PLK S.A.), odwołujący zwrócił uwagę, że zawarte wymagania w pkt. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaplanowane do współfinansowania przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, nie są zgodne z wymaganiami europejskimi i krajowymi w zakresie dopuszczania wyrobów spełniających specyfikacje techniczne i dokumenty normatywne. Zarządca Infrastruktury PKP PLK S.A. zawarł w pkt. 3 ppkt 1 drugi tiret wymaganie w brzmieniu „dopuszczenie do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury (PKP PLK S.A.)”, z którego wynika jednoznacznie, że wyroby budowlane stosowane dla kolei - składniki interoperacyjności, tj. podkłady strunobetonowe typu PS- 93/60/E1 i PS-94/60/E1 wraz z kompletnymi przytwierdzeniami systemu SB muszą być dopuszczone przez podmiot PKP PLK S.A., który jest w świetle przepisów zamawiającym. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący uznał, że procedura sprawdzająca, czy oferowane dostawy są zgodne z wymaganiami zamawiającego, opisana w SIWZ, w punkcie 3 nie stanowi kryterium oceny ofert. Odwołujący uważał, że zwolnienie wykonawców z obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie SIWZ przed wyborem najkorzystniejszej oferty musi być oceniane jako zwolnienie się przez zamawiającego z oceny ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Ponowił argumentację, że wszystkie oferty poddane ocenie ofert, według ustalonych w SIWZ kryteriów, powinny zostać wcześniej zweryfikowane przez zamawiającego pod kątem spełnienia wymagań SIWZ, zgodnie z określoną procedurą, jeśli zamawiający przewidział taką procedurę w SIWZ. W przypadku bowiem stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę. Poddanie ocenie takich ofert, co do których zamawiający zaniechał badania ich zgodności z treścią SIWZ stanowiłoby istotne naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający tak określił obowiązki wykonawców, że nie będzie miał narzędzi do weryfikacji ich ofert pod kątem zgodności z SIWZ. W ten sposób może dojść do sytuacji, że oferty ze złożoną deklaracją WE będą podlegały ocenie i np. odrzuceniu, a takiego zabiegu nie będzie można wykonać w stosunku do ofert z oświadczeniami producentów, wskazującymi, że posiadają stosowną dokumentację, pozwalającą na weryfikację przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z SIWZ. Takie ukształtowanie przepisów zakłada zatem nierówne traktowanie oferentów w toku postępowania przetargowego i dyskwalifikuje zapisy SIWZ. Zasada przejrzystości nie została expressis verbis wymieniona w ustawie Pzp - faktycznie mieści się ona w zasadzie zachowania uczciwej konkurencji - jednak znajduje wyraz w szeregu przepisów tej ustawy, jak np. art. 25, art. 36 czy art. 87 ust. 1 Pzp. Z zasad tych (zasady przejrzystości oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) wynika m.in., że wszystkie istotne warunki prowadzenia przetargu i wyboru oferty najkorzystniejszej muszą być wskazane w SIWZ, w tym także kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej oraz sposób oceny ofert według tych kryteriów (art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp), a także - przede wszystkim - to, że zasady te nie mogą się zmieniać w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza dozwolonymi zmianami specyfikacji). Niedopuszczalna jest jednak zmiana SIWZ, a więc i zasad prowadzenia przetargu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, po upływie terminu składania ofert. Zdaniem odwołującego zachodziłaby tak sytuacja, gdyby zezwolić na przedkładanie dowolnych dokumentów (albo ich nieprzedkładanie) po terminie składania ofert. W podsumowaniu, odwołujący posiłkując się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 736/15 i 739/15, stwierdził, iż organy orzekające mogą i powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem, nie mogą jednak za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian i w jaki sposób lub z jakich zamówień zrezygnować. Izba nie może wyręczyć zamawiającego i w wyroku nakazać konkretny opis przedmiotu zamówienia w sposób, który nie narusza konkurencji i jednocześnie odpowiada potrzebom zamawiającego, a następnie nakazać dokonania tak opisanego zakupu. Pozornym rozwiązaniem powyższego problemu jest ogólne nakazywanie w wyroku dokonania takiej modyfikacji postanowień SIWZ, aby stały się zgodne z przepisami, zrozumiałe czy otwarte na konkurencję etc. Wyrok z sentencją tego typu pozostaje nieegzekwowalny w rozumieniu art. 197 Pzp i tym samym wyklucza zastosowanie ww. przepisu. Ponadto samo wykonanie takiego wyroku przez zamawiającego będzie niedookreślone, dowolne i ocenne (co budzić będzie np. wątpliwości związane z zaistnieniem przesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp). Należy postulować, aby w miarę możliwości unikać formułowania orzeczeń niekonkretnych, ale w przypadku niemożliwości sensownego nakazania poprawienia danych naruszeń przepisów, nakazywać raczej usunięcie postanowień, z których owe naruszenia wynikają, a w skrajnych przypadkach nakazywać nawet unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że takie stanowisko przyświecało mu przy formułowaniu wniosków ewentualnych, określonych w żądaniach odwołania. Izba uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Odwołujący podkreślał, że zgadza się ze stanowiskiem, iż zamawiający ma możliwość stosowania zapisów SIWZ, które uwzględniają jego uzasadnione potrzeby. Uznał jednak, że zamawiający zupełnie tych potrzeb nie określił i sprowadził się jedynie do żądania dokumentów albo oświadczenia o ich posiadaniu - a to celem wykazania, że przedmiot zamówienia spełnia te nieokreślone wymogi. Zupełnie pominięto przy tym, że przedmiotem zamówienia są dwa odrębne składniki interoperacyjności, których byt faktyczny i prawny jest regulowany innymi normami. Ponieważ zgodność składników interoperacyjności z wymaganiami TSI jest wymogiem normatywnym i stanowi pewne minimum, jakie bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa nakładają na strony rynku kolejowego, odwołujący uznał, że powołanie tego minimum w warunkach SIWZ jest jak najbardziej konieczne i uzasadnione. Odwołujący powołał też zapisy ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym, które obowiązek ten nakładają. Wyroby stosowane do zabudowy w podsystemie infrastruktura kolei muszą być, w zależności od ich przeznaczenia i obszaru, gdzie docelowo zostaną zabudowane, wyprodukowane i dopuszczone do stosowania zgodnie z: - ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1645 z późn. zm.); - ustawą z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity Dz. U. z 2015r. poz. 1297 z późn. zm.); - rozporządzeniem Komisji UE Nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącym technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. U. E. L356 z 12.12.2014 r.); - rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 25 lutego 2016 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei (Dz. U. z 2016 r., poz. 254); - rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 27 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu właściwych krajowych specyfikacji technicznych i dokumentów normalizacyjnych, których zastosowanie umożliwia spełnienie zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei (Dz. U. z 2013 r., poz. 43); - rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczenia do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz. U. poz. 720); - komunikatem Komisji 2013/C 345/03 w ramach wdrażania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie - Publikacja tytułów i odniesień do norm zharmonizowanych na mocy prawodawstwa harmonizacyjnego Unii. (Dz. U. U. E. C 345 z 26.11.2013 r.) z późn. zm.); - rozporządzeniem w sprawie jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Transportu w sprawie systemu zarządzania bezpieczeństwem w transporcie kolejowym (Dz. U. z 2016 r. poz. 328). Zdaniem odwołującego spełnienia wymienionych norm nie zapewnia SIWZ, posługując się pozaprawną terminologią, nie odwołując się do dokumentów normatywnych, nie definiując wprowadzonych pojęć. Odwołujący po raz kolejny wyjaśniał, że TSI (techniczne specyfikacje interoperacyjności) zostały zdefiniowane w Rozporządzeniu Komisji (UE) NR 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącym technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej. Jak wynika z tej regulacji - zasadą jest, że składniki interoperacyjności muszą posiadać deklarację WE zgodności lub przydatności do stosowania. Jak wynika z cytowanego przepisu art. 7 - nowowyprodukowane (od 01.01.2016 r.) składniki interoperacyjności wymagają bezwzględnie oceny zgodności z TSI oraz wystawienia deklaracji WE. Nadto aktualne są także zapisy dotyczące okresów przejściowych, uregulowane w art. 7 ust. 1 rozporządzenia, które wprowadzając wyjątek od opisanej wyżej zasady, (że konieczne jest dla wprowadzenia na rynek wystawienie deklaracji WE) - wprowadziły warunki jego zastosowania. Do okresów przejściowych stosuje się także zapisy art. 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia oraz punkt 6.5. Załącznika do rozporządzenia, na zasadach tam opisanych. W szczególności do 31 maja 2021r. istnieje możliwość weryfikacji WE podsystemu zawierającego składniki interoperacyjności nie posiadające deklaracji WE o zgodności lub przydatności do stosowania, o ile składniki te zostały wyprodukowane do 31.12.2015 r. i spełnią wymagania techniczne opisane w rozporządzeniu. Jednym z warunków jest wcześniejsze stosowanie danego składnika interoperacyjności w zatwierdzonym i oddanym do eksploatacji podsystemie, w co najmniej jednym państwie członkowskim UE, przed wejściem w życie nowych TSI. Odwołujący uznał okoliczności te za na tyle ważne, że skoro zamawiający chce uzyskać produkty pochodzące z przełomu lat 2015 i 2016 (ten zapis w SIWZ uznał za dyskusyjny), winien wskazać odrębnie dla każdego z analizowanych przypadków - tj. dla systemów produkowanych do dnia 31.12.2015 r. i tych, produkowanych od 01.01.2016 r. odmienne wymagania co do TSI. Dla tych składników interoperacyjności (osobno dla podkładów i osobno dla systemów przytwierdzeń) - jeśli zostały wyprodukowane do 31.12.2015 r. nie jest konieczne żądanie deklaracji WE, ale w takim przypadku jest konieczne zweryfikowanie, czy spełnione są określone w TSI warunki techniczne (art. 7 ust. 2 i 3 Rozporządzenia oraz punkt 6.5. Załącznika do Rozporządzenia). W przypadku składników interoperacyjności wyprodukowanych od 01.01.2016 r. konieczne jest wystawienie przez wykonawcę będącego producentem deklaracji WE na każdy składnik z osobna. W przypadku braku spełnienia tych warunków niemożliwe jest bowiem wprowadzenie na rynek tych składników interoperacyjności i uzyskanie certyfikatu WE podsystemu Infrastruktura, co jest warunkiem wstępnym do dopuszczenia tego podsystemu do eksploatacji. Brak uwzględnienia tych dwóch stanów prawnych i faktycznych potwierdza że SIWZ jest nieprecyzyjny i nie uwzględnia dwóch zupełnie odmiennych stanów prawnych, jakie w sprawie mogą wystąpić. Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników dopuściła z urzędu dowód z akt sprawy odwoławczej sygn. akt. KIO 446/16, w tym protokół rozprawy z dnia 11 kwietnia 2016 r. oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt. KIO 446/16 z dnia 18 kwietnia 2016 r. Dopuściła również dowód z zakresu modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej przez zamawiającego dnia 8 kwietnia 2016 r., która przedstawia się następująco. Punkt 2 ust. 1 SIWZ „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA" BYŁO: „ 2 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 75000 sztuk fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2015/2016 roku podkładów strunobetonowych typu PS-93/60/E1 albo PS-94/60/E1 wraz z kompletnymi przytwierdzeniami systemu SB w ilości 150 000 kompletów (150000 sztuk przekładek podszynowych kształtowych, 300000 sztuk łapek sprężystych, 300 000 sztuk wkładek elektroizolacyjnych) z przeznaczeniem do zabudowy w torach klasy l na linii 030 o klasie obciążeń D3 w ramach kontraktu odrębnego pn. "Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków- Lublin Północny na odcinku Łuków - Parczew”, przy kompleksowej wymianie nawierzchni w km: 1,811 do 35,260, 35,260- 41,120, 43,000-47,570. Szczegółowe wymagania techniczne: Podkłady typu PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1 traktuje się jako równoważne, przy czym przedmiotem dostawy są wyłącznie podkłady jednego wybranego typu. Elementy systemu przytwierdzenia SB powinny odpowiadać oferowanemu typowi podkładu (dotyczy to typu przekładki podszynowej). Warunki logistyczne dostaw: (…) JEST: 2 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 75000 sztuk fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2015/2016 roku podkładów strunobetonowych typu PS-93/60/E1 albo PS-94/60/E1 wraz z kompletnymi przytwierdzeniami systemu SB w ilości 150 000 kompletów (150 000 sztuk przekładek podszynowych kształtowych, 300 000 sztuk łapek sprężystych, 300 000 sztuk wkładek elektroizolacyjnych) z przeznaczeniem do zabudowy w torach klasy l na linii 030 o klasie obciążeń D3 w ramach kontraktu odrębnego pn. "Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków- Lublin Północny na odcinku Łuków - Parczew”, przy kompleksowej wymianie nawierzchni w km: 1,811 do 35,260, 35,260- 41,120, 43,000-47,570. Szczegółowe wymagania techniczne: Oferowane przez Wykonawcę produkty stanowiące elementy nawierzchni kolejowej torowej muszą być: - wprowadzone do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności systemu kolei oraz - dopuszczone do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury (PKP PLK S.A). Podkłady typu PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1 (oznaczenia te należy rozumieć jako podkłady strunobetonowe typu PS-93 i PS-94 przystosowane do szyn typu 60E1), traktuje się jako równoważne w torach określonej klasy, wg zapisów w „Standardach Technicznych - szczegółowych warunkach technicznych dla modernizacji linii kolejowych do prędkości Vmax < 200 km/h (dla taboru konwencjonalnego) / 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem)" przyjętych w PKP PLK S.A. w czerwcu 2010 roku, przy czym przedmiotem dostawy są wyłącznie podkłady jednego wybranego typu. Elementy systemu przytwierdzenia SB powinny odpowiadać oferowanemu typowi podkładu. Warunki logistyczne dostaw: (…) Punkt 3 SIWZ DOKUMENTY NA POTWIERDZENIE ŻE OFEROWANE DOSTAWY SPEŁNIAJĄ WYMAGANIA ZAMAWIAJĄCEGO NA PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA. DŁUGOŚĆ GWARANCJI BYŁO: 1. Oferowane przez Wykonawcę produkty stanowiące elementy nawierzchni kolejowej torowej powinny być: - wprowadzone do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności systemu kolei oraz - dopuszczone do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury (PKP PLK S.A). 2. W szczególności wymagane jest łącznie (z zastrzeżeniem ust. 7): W ZAKRESIE WPROWADZENIA DO OBROTU - przedłożenie dokumentów potwierdzających wprowadzenie produktu do obrotu w sposób zapewniający pozytywną weryfikację podsystemu, w rozumieniu technicznych specyfikacji interoperacyjności kolei, czego dowodem są takie dokumenty jak: a. świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, lub b. deklaracja zgodności WE - dokument dostarczany przez Wykonawcę wraz z dostawą, lub c. inne uznawane w ramach weryfikacji podsystemu TSI-Infrastruktura W ZAKRESIE DOPUSZCZENIA DO STOSOWANIA NA SIECI PKP PLK S.A. -przedłożenie dokumentów potwierdzających dopuszczenie produktu do stosowania, wydane w trybie procedury SMS-PW-17 (dostępna na stronie Zamawiającego), w rozumieniu rozporządzenia w sprawie systemu zarządzania bezpieczeństwem kolei, z zastrzeżeniem ust. 3. 3. W przypadku elementów nawierzchni eksploatowanych na sieci PKP PLK S.A. w ramach normalnej eksploatacji, tj. poza poligonami/odcinkami badawczym - i przed dniem wejścia w życie nowelizacji procedury SMS, tj. przed 27.10.2015 r. - wymagane jest przedłożenie dokumentów potwierdzających zgodność produktu z warunkami technicznymi wykonania i odbioru, przyjętymi do stosowania w PKP PLK S.A. jako dokumenty serii Id, a w przypadku elementów nawierzchni nimi nie objętych -dokumentów potwierdzających zgodność produktu z: - indywidualnymi warunkami technicznymi wykonania i odbioru producenta, uzgodnionymi lub zatwierdzonymi przez PKP PLK S.A. do stosowania w ramach normalnej eksploatacji, lub - innymi, uznanymi przez PKP PLK S.A., dokumentami odniesienia. 4. W przypadkach, gdy badania okresowe wyrobu są przewidziane warunkami technicznymi wykonania i odbioru, lub warunkami ustalonymi w ramach procedury SMS-PW- 17, wymagane jest przedstawienie w ofercie kopii aktualnych wyników tych badań - zgodnie z cyklem badań podanym w tych warunkach. 5. Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków, o których mowa w ust. 3 jest odpowiednio: deklaracja zgodności z warunkami technicznymi serii Id, deklaracja zgodności z indywidualnymi warunkami technicznymi, lub deklaracja zgodności z innymi dokumentami odniesienia, wystawiona przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. 6. Wszelkie deklaracje zgodności powinny w jednoznaczny sposób wskazywać jakie dokumenty normatywne odnoszą się do produktu objętego deklaracją, że produkt został przebadany w określony sposób i że spełnia wszystkie wymagania przytoczonych dokumentów normatywnych. 7. Wykonawca złoży w ofercie, zamiast dokumentów opisanych w ust 2-5 „Oświadczenie" (Załącznik nr 5 do Formularza Oferty), w którym zadeklaruje on posiadanie wymaganych dokumentów normatywnych i dokumentów dopuszczających jego produkt (z wyłączeniem Deklaracji Zgodności WE), które to dokumenty będzie zobowiązany dostarczyć Zamawiającemu co najmniej 3 dni przed dniem podpisania umowy. Zamawiający zastrzega sobie prawo, że na etapie badania ofert może żądać powyższych dokumentów, JEST: „ 3 DOKUMENTY NA POTWIERDZENIE ŻE OFEROWANE DOSTAWY SPEŁNIAJĄ WYMAGANIA ZAMAWIAJĄCEGO NA PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA. DŁUGOŚĆ GWARANCJI 1. Oferowane przez Wykonawcę produkty stanowiące elementy nawierzchni kolejowej torowej muszą być: - wprowadzone do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności systemu kolei oraz - dopuszczone do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury (PKP PLK S.A). 2. W szczególności wymagane jest łącznie (z zastrzeżeniem ust. 7): W ZAKRESIE WPROWADZENIA DO OBROTU przedłożenie dokumentów potwierdzających wprowadzenie produktu do obrotu w sposób zapewniający pozytywną weryfikację podsystemu, w rozumieniu technicznych specyfikacji interoperacyjności kolei, czego dowodem są takie dokumenty jak: a. świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, lub b. deklaracja zgodności WE (dokument dostarczany przez Wykonawcę wraz z dostawą), lub c. inne uznawane w ramach weryfikacji podsystemu TSI-Infrastruktura. W ZAKRESIE DOPUSZCZENIA DO STOSOWANIA NA SIECI PKP PLK S.A. -przedłożenie dokumentów potwierdzających dopuszczenie produktu do stosowania, wydane w trybie procedury SMS-PW-17 (dostępna na stronie Zamawiającego), w rozumieniu rozporządzenia w sprawie systemu zarządzania bezpieczeństwem kolei, z zastrzeżeniem ust. 3. 3. W przypadku elementów nawierzchni eksploatowanych na sieci PKP PLK S.A. w ramach normalnej eksploatacji, tj. poza poligonami/odcinkami badawczym - i przed dniem wejścia w życie nowelizacji procedury SMS, tj. przed 27.10.2015 r. - wymagane jest przedłożenie dokumentów potwierdzających zgodność produktu z warunkami technicznymi wykonania i odbioru, przyjętymi do stosowania w PKP PLK S.A. jako dokumenty serii Id, a w przypadku elementów nawierzchni nimi nie objętych - dokumentów potwierdzających zgodność produktu z: - indywidualnymi warunkami technicznymi wykonania i odbioru producenta, uzgodnionymi lub zatwierdzonymi przez PKP PLK S.A. do stosowania w ramach normalnej eksploatacji, lub - innymi, uznanymi przez PKP PLK S.A., dokumentami odniesienia. 4. W przypadkach, gdy badania okresowe wyrobu są przewidziane warunkami technicznymi wykonania i odbioru, lub warunkami ustalonymi w ramach procedury SMS-PW- 17, wymagane jest przedstawienie w ofercie kopii aktualnych wyników tych badań - zgodnie z cyklem badań podanym w tych warunkach. 5. Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków, o których mowa w ust. 3, jest odpowiednio: deklaracja zgodności z warunkami technicznymi serii Id, deklaracja zgodności z indywidualnymi -warunkami technicznymi, lub deklaracja zgodności z innymi dokumentami odniesienia, wystawiona przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. 6. Wszelkie deklaracje zgodności powinny w jednoznaczny sposób wskazywać, jakie dokumenty normatywne odnoszą się do produktu objętego deklaracją, że produkt został przebadany w określony sposób i że spełnia wszystkie wymagania przytoczonych dokumentów normatywnych. 7. Wykonawca złoży w ofercie, zamiast dokumentów opisanych w ust. 2 i 3 „Oświadczenie" (Załącznik nr 5 do Formularza Oferty), w którym zadeklaruje on posiadanie wymaganych dokumentów normatywnych i dokumentów dopuszczających jego produkt. Zamawiający zastrzega sobie prawo, że na etapie badania ofert może żądać powyższych dokumentów. Gwarancja (…) Z ustaleń wyroku sygn. akt KIO 446/16 wynika, że wykonawca Plastwil Sp. z o.o. Sp.j. z siedzibą Ujście wniósł w dniu 26 marca 2016 r. odwołanie wobec postanowień SIWZ, opublikowanej 26 marca 2016 r., wskazując czynności i zaniechania czynności przez zamawiającego, którym zarzucił niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, przez: 1) brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 i 30 Pzp oraz brak możliwości wprowadzenia rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań referencyjnych; -sformułowanie SIWZ w sposób: 2) naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz transparentności postępowania; 3) uniemożliwiający ocenę przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności w SIWZ przed dokonaniem oceny ofert; 4) uniemożliwiający określenie specyfikacji technicznych przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał naruszone przepisy ustawy Pzp: 1) art. 7 ust. 1 i 3; 2) art. 25 ust. 1 i 2 w związku z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów” - w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego; 3) art. 29 ust. 1, 2 i 3; 4) art. 30 ust. 1 i 2; 5) art. 91 ust 1 i 2. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (punkt 2) i wymaganych dokumentów (punkt 3) i zobowiązanie zamawiającego do prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia oraz wskazanie treści SIWZ uwzględniającej powszechnie obowiązujące przepisy prawa, na zasadach określonych w odwołaniu tj.: a) przez uchylenie SIWZ w punkcie 2 i zastąpienie tego punktu opisem, że zamawiający określa przedmiot zamówienia w ten sposób, że jest nim dostawa nowych podkładów strunobetonowych z systemami przytwierdzeń spełniających wymagania TSI, pozwalających na zastosowanie dla linii kolejowej klasy 1, o klasie obciążeń D3; b) przez uchylenie całego punktu 3 i podanie w miejsce kwestionowanych opisów, że wykonawca ma obowiązek stosowania takich składników interoperacyjności, które posiadają już stosowne certyfikaty WE zgodności lub przydatności do stosowania, wydane przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, i dla których wydana została deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania. Ponadto, dodanie opisu, że w przypadku konieczności zastosowania składnika interoperacyjności, który nie posiada certyfikatu WE zgodności lub przydatności do stosowania wydanego przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i/lub dla którego nie została wydana deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania, wykonawca jest zobowiązany zlecić notyfikowanej jednostce certyfikującej ocenę zgodności lub przydatności do stosowania dla tego składnika interoperacyjności. Na podstawie uzyskanego certyfikatu WE zgodności lub przydatności do stosowania dla tego składnika interoperacyjności, wykonawca jest zobowiązany do wystawienia deklaracji WE zgodności lub przydatności do stosowania; c) przez wskazanie w SIWZ, że TSI jakich spełnienia żąda zamawiający określone zostały w rozporządzeniu Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącej technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej; d) przez wskazanie w treści SIWZ, że wykonawca ma obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez przedmiot zamówienia wymogów SIWZ (żądanych przez zamawiającego) przed dokonaniem oceny ofert. Uzasadnienie odwołania. I. Uwagi ogólne. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest producentem systemów mocowań (przytwierdzeń), w związku z tym ma możliwość złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i ma zamiar być uczestnikiem tego postępowania. Może ubiegać się o udzielenie zamówienia, w związku z tym spełnił przesłanki z art. 179 Pzp. Ponadto, istnieje ryzyko poniesienia przez odwołującego szkody, sprowadzającej się do nie uzyskania zamówienia, a wobec dopuszczenia do postępowania wykonawców, których oferty mogą nie uwzględniać bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy (co ma wpływ na zaoferowaną cenę), możliwe jest utrudnienie odwołującemu dostępu do zamówienia. Zobowiązanie zamawiającego do podania wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wynikających z przepisu art. 29 ust. 1 Pzp oznacza, że rolą zamawiającego jest ustalenie i przekazanie potencjalnemu wykonawcy informacji niezbędnych do złożenia oferty, obowiązek ten zamawiający winien zrealizować samodzielnie. Odsyłanie do treści dokumentów niewskazanych wyraźnie wykonawcy, nie może być uznane za prawidłową realizację normy art. 29 ust. 1 Pzp. Realizacja wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga transparentności działań zamawiającego. Istotą zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest dopuszczenie do realizacji zamówienia, tylu różnych produktów, które realizować będą cel założony przez zamawiającego. Cel ten nie może być ograniczony przez opisanie cech produktu referencyjnego bez wskazania cech produktów równoważnych. W ocenie odwołującego, zamawiający nie sprostał opisanym wyżej zasadom opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. II. Naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. A. Cytując opis przedmiotu zamówienia, odwołujący wskazał, że podkłady typu PS- 93/60/E1 i PS-94/60/E1 traktuje się jako równoważne, zaś systemy przytwierdzeń mają odpowiadać typowi oferowanych podkładów. Odwołujący kwestionuje ten opis. Opis przedmiotu zamówienia nie spełnia normy z art. 29 ust. 1 Pzp. Po pierwsze, opis nie może określać konkretnego typu podkładów i systemów mocowań, ale może wskazywać konkretny typ i dopuszczać rozwiązania równoważne (przy czym w tym ostatnim przypadku rozwiązanie równoważne winno wskazywać na co najmniej minimalny zakres parametrów). W opisie zamawiającego określono konkretnie dwa typy podkładów i jeden typ systemów mocowania wskazując, że są one równoważne. Odwołujący wskazał uchwalę KIO z dnia 7 września 2015 r., sygn. akt KIO/KD/50/15, w sprawie naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp. Stwierdził, że w zaskarżonej SIWZ zamawiający w ogóle nie sformułował wymagań technicznych (parametrów) dla podkładów i systemów przytwierdzeń. Powoduje to, że wykonawcy nie mają możliwości ustalenia na podstawie SIWZ jakie parametry posiada rozwiązanie referencyjne oraz, które z nich są dla zamawiającego na tyle istotne, że przesądzają o równoważności innego dostępnego na rynku rozwiązania. Zastrzegł, że z reguły nie jest tak, jakoby produkt równoważny posiadał wszystkie cechy rozwiązania referencyjnego, stąd istotne jest precyzyjne opisanie wszystkich parametrów równoważności. W przeciwnym razie decyzja zamawiającego w przedmiocie zgodności oferty zawierającej rozwiązania równoważne ze specyfikacją, obarczona byłaby nieuzasadnioną uznaniowością. Wskazał zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do SIWZ podkreślił, że nie pozwala ona na poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, ograniczając możliwość złożenia oferty wykonawcom, którzy nie dysponują konkretnymi, określonymi produktami, których parametrów technicznych nie powołano. B. W przypadku, gdyby zamawiający uznawał, że specyfika zamówienia wymaga wskazania konkretnych typów przedmiotu zamówienia (podkładów typu PS-93/60/E1 i PS- 94/60/E1 i systemów przytwierdzeń typu SB) - odwołujący wskazał, że wymagania normatywne dla tych elementów opisane są w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Zamawiający w sposób nieuprawniony wyłącza stosowanie odpowiednich norm prawnych dla przedmiotu zamówienia, określając w sposób sprzeczny z prawem dokumentację, której złożenia się domaga, na potwierdzenie spełniania warunków technicznych przez przedmiot zamówienia. W punkcie 3 SIWZ (którego treść w całości odwołujący kwestionuje) zamawiający wskazał na obowiązek złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania SIWZ co do przedmiotu zamówienia. W opisie tym jest mowa, że oferowane przez wykonawcę produkty powinny być: -wprowadzone do obrotu w Polsce w ramach interoperacyjności systemu kolei oraz -dopuszczone do stosowania na sieci narodowego zarządcy infrastruktury (PKP PLK S.A.). Postanowienia ust. 2 punktu 3 wskazują, że wymagane jest łącznie spełnienie następujących warunków: -w ramach wprowadzenia do obrotu: przedłożenie dokumentów potwierdzających wprowadzenie produktów do obrotu w sposób zapewniający pozytywną weryfikację podsystemu w rozumieniu technicznych specyfikacji interoperacyjności kolei, czego dowodem są takie dokumenty jak: a) świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, lub b) deklaracja zgodności WE, lub c) inne uznawane w ramach weryfikacji podsystemu TSI - Infrastruktura. W ramach dopuszczenia do stosowania konieczne jest przedłożenie dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania w trybie procedury SMS-PW-17. Szczegółowo określono dalsze wymagania i zwolnienia z nich w ust. 4-6. W ust. 6 wskazano, że wszelkie deklaracje zgodności powinny jednoznacznie wskazywać jakie dokumenty normatywne odnoszą się do produktu objętego deklaracją, że produkt został przebadany w określony sposób i że spełnia wymagania przytoczonych dokumentów normatywnych. Jednocześnie w ust. 7 wskazano, że z wyłączeniem deklaracji zgodności wykonawca może złożyć oświadczenie, że posiada stosowne dokumenty i zobowiąże się do ich dostarczenia w terminie na 3 dni przed podpisaniem umowy. Dla porządku odwołujący wskazał, że podkłady i systemy przytwierdzeń są składnikami interoperacyjności w rozumieniu art. 25a ust. 3 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym i załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 25 lutego 2016 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei. Jest to o tyle istotne, że art. 25 cc ust. 1 ustawy o transporcie kolejowym wskazuje, że składniki interoperacyjności muszą spełniać łącznie następujące wymagania: 1) są dopuszczone do eksploatacji, w przypadku gdy umożliwiają osiągnięcie interoperacyjności w ramach systemu kolei przy jednoczesnym spełnianiu zasadniczych wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei; 2) są użytkowane na przeznaczonym dla nich obszarze użytkowania oraz są odpowiednio zamontowane i utrzymywane; 3) posiadają deklaracje WE zgodności lub przydatności do stosowania składnika interoperacyjności z zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi interoperacyjności systemu kolei określonymi w TSl oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 25t ustawy o transporcie kolejowym. Z ust 3. cytowanego przepisu (art. 25 cc) wynika, że w celu wydania deklaracji WE zgodności lub przydatności do stosowania składnika interoperacyjności stosuje się przepisy określone w TSI (obecnie jest to rozporządzenie Komisji nr 1299/ 2014 ż dnia 18 listopada 2014 r. dotyczące technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej). Deklaracja WE zgodności lub przydatności do stosowania składnika interoperacyjności stwierdza, że składnik interoperacyjności spełnia zasadnicze wymagania dotyczące interoperacyjności systemu kolei określone w TSI lub specyfikacjach europejskich. Polska ustawa wskazuje, że dla każdego wprowadzanego na rynek składnika interoperacyjności konieczne jest posiadanie deklaracji WE, zaś zamawiający określił wymagane dokumenty alternatywnie, wskazując, że spełnienie wymogów interoperacyjności możliwe jest w trójnasób, przez: a) świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, lub; b) deklarację zgodności WE, lub c) inne uznawane w ramach weryfikacji podsystemu TSI - Infrastruktura. Powoduje to taki skutek, że w postępowaniu mogą brać udział podmioty, które nie spełniają minimalnych kryteriów bezpieczeństwa i nie są w stanie zaoferować produktów, które legalnie można wprowadzić na rynek. Skutkuje to ograniczeniem konkurencyjności podmiotów, które posiadają stosowne, wymagane prawem dokumenty, potwierdzające np. istnienie u nich systemu zarządzania jakością, co generuje koszty i wypływa na cenę produktu i wartość oferty. Ponadto, obowiązywanie SIWZ w opisanym kształcie może prowadzić do uzyskania zamówienia przez wykonawcę, który oferuje produkty niespełniające żadnych wymogów prawnych. Skoro SIWZ nie określa jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy określeniu czy produkt równoważny spełnia jego oczekiwania, to nie może się na nie powoływać na etapie oceny ofert. Niezgodności treści oferty z SIWZ nie można domniemywać, wobec obowiązku zamawiającego wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, tj. np. wykazania przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy. W takim przypadku, przy braku określenia jakichkolwiek parametrów technicznych zamawianych produktów dochodzi do sytuacji, że w zasadzie każdy oferowany produkt z definicji będzie spełniał na potrzeby postępowania kryterium równoważności, a co za tym idzie, nie będzie można odrzucić żadnej oferty, nawet jawnie sprzecznej z przepisami prawa, uniemożliwiającej zastosowanie przedmiotu zamówienia w podsystemie. Dywagacje te dotyczą systemu przytwierdzeń, który został opisany jedynie przez wskazanie, że ma to być system typu SB kompatybilny z podkładami typu PS-93/60/E1 i PS-94/60/E1. Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 738/14 i stwierdził, że w zaskarżonej SIWZ zupełnie pominięto opis przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych, co narusza art. 29 ust. 1 Pzp. Podkreślił także, że dla przedmiotu zamówienia istnieje obowiązek posługiwania się odpowiednią dokumentacją, dla możności wprowadzania go na rynek, co nie zostało uwzględnione przy opisie przedmiotu zamówienia. III. Naruszenie art. 30 ustawy Pzp. Odwołujący zacytował treść art. 30 ust. 1 i 2 Pzp. Wskazał, że z ust. 3 i 4 przepisu wynika: opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zamawiający nie opisał w przedstawiony sposób przedmiotu zamówienia, poprzestając jedynie na stwierdzeniu, że przedmiotem postępowania są konkretne podkłady strunobetonowe i odpowiednie dla nich systemy przytwierdzeń typu SB. Odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 15 listopada 2013 r., KIO 2455/13; KIO 2460/13. Wskazał, że zamawiający w tym postępowaniu w ogóle nie określił warunków funkcjonalnych i technicznych przedmiotu zamówienia, co dyskwalifikuje SIWZ, jako niezgodną z zasadami określonymi w Pzp. IV. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że w szczególności o zasadach uczciwej konkurencji stanowią przepisy art. 7, 15, 17, 24, 89 Pzp, które wprowadzają obowiązki po stronie zamawiającego i uczestników postępowania. Zacytował przepisy art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wskazując, że określenie przez zamawiającego norm jakie mają spełniać stosowane przez wykonawców środki techniczne, ma za zadanie umożliwienie dokonania oceny spełnienia wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie zamawiającemu wybrania najbardziej korzystnej oferty. Zamawiający wskazał, że z wyłączeniem deklaracji zgodności WE, wykonawca może złożyć oświadczenie, że posiada stosowne dokumenty i zobowiąże się do ich dostarczenia w terminie na 3 dni przed podpisaniem umowy. Wykonawca nie musi składać innych dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełniania przez oferowane produkty norm TSI (techniczne specyfikacje interoperacyjności), co narusza uczciwą konkurencję i przepisy prawa. Skoro polska ustawa wymaga, aby dla wprowadzenia na rynek składnika interoperacyjności konieczne było posiadanie przez ten składnik deklaracji WE, to zamawiający nie może modyfikować tego obowiązku przez określenie, że dla uznania zgodności technicznej oferowanego produktu z TSI, jest możliwe przedłożenie innych dokumentów, a taka sytuacja ma miejsce w tym przypadku. Produkty, których dotyczy postępowanie podlegają obowiązkowej certyfikacji na zgodność z TSI. Dla deklaracji WE zamawiający dał możliwość alternatywnego przedstawienia dokumentów, tj. w ust. 7 punkt 3 wskazał, że uznaje za dopuszczalne złożenie: a) świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu budowli, lub; b) innego uznawanego w ramach weryfikacji podsystemu TSI - Infrastruktura. Jest to niezgodne z prawem, bowiem na gruncie prawa polskiego żadne inne dokumenty nie mogą potwierdzać zgodności z TSI. Deklaracja zgodności jest niejako częścią składową oferowanego produktu, zaś bez tej deklaracji produkt nie może obecnie zostać wprowadzony na rynek. Pomimo tego, zamawiający wskazał, że producent posługujący się deklaracją WE musi ją złożyć w toku postępowania, a jeśli wybiera alternatywne rozwiązania (nieznane ustawie i z nią sprzeczne), nie ma takiego obowiązku. W ten sposób wykonawcy, którzy posiadają produkty spełniające bezwzględnie obowiązujące normy pozwalające na legalne wprowadzenie produktów na rynek, są ograniczeni co do możliwości składania oferty przez wskazanie im konkretnych dokumentów, jakie muszą złożyć wraz z ofertą (deklaracja zgodności WE). Wykonawcy, którzy nie dysponują możliwością legalnego wprowadzenia ich produktów na rynek, nie muszą składać żadnych dokumentów, aby skutecznie przedstawić ofertę (składają tylko oświadczenie, że dysponują jakimikolwiek dokumentami potwierdzającymi jakość produktów i ich parametry techniczne), a kwestia ta może być weryfikowana na trzy dni przed podpisaniem umowy, czyli już po wyłonieniu wykonawcy. Do uznaniowości zamawiającego pozostawia się także weryfikację prawidłowości dokumentacji i samą konieczność jej złożenia. Ma to doniosłe znaczenie dla sprawy, bowiem w sposób dyskryminujący traktuje wykonawców. Ten podmiot, który spełnia warunki ustawowe musi to wykazać na etapie składania ofert, zaś do uznaniowości zamawiającego należy, czy sprawdzi warunki techniczne ofert producentów, którzy nie spełniają specyfikacji europejskich TSI. Z gruntu narusza to interesy tej części wykonawców, którzy spełniają warunki TSI. W ten sposób dopuszczono do udziału w postępowaniu takich wykonawców, którzy z definicji nie są w stanie przedstawić produktów spełniających warunki TSI i którzy tylko oświadczą, że posługują się dokumentami potwierdzającymi zgodność z TSI, których sama TSI nie zna. Daje to możliwość złożenia oferty przez każdego, bez jakiegokolwiek zapewnienia jakości i parametrów technicznych oferowanych produktów. W zasadzie już na etapie po wyłonieniu wykonawcy, zamawiający może żądać dokumentów nieznanych prawu powszechnie obowiązującemu, co także wypacza sens postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy postępowanie toczy się w ramach aukcji elektronicznej, w zasadzie zapewnienie tego warunku jest także iluzoryczne. Skoro oferty mogą złożyć podmioty, które nie poddały produktów certyfikacji wymaganej przez ustawę - dopuszcza to możliwość składania ofert przez każdego i oferowania produktów, które nie spełnią jakichkolwiek wymagań technicznych. Dyskryminuje to tych wykonawców, którzy poddali swoje produkty certyfikacji i uzyskali stosowne certyfikaty WE oraz deklaracje WE. Certyfikacja wymaga znacznych nakładów finansowych i ma wpływ na cenę oferowanych dostaw. W sytuacji, gdy inne podmioty, które takiego bezwzględnie obowiązującego obowiązku ustawowego nie spełniają, zostały dopuszczone do możliwości ofertowania i bycia wyłonionym jako wykonawca, ogranicza to dostęp do zamówienia tym podmiotom, które ofertują z uwzględnieniem przepisów prawa. W zakresie objętym wymogiem posiadania przez składnik interoperacyjności (jakim są systemy mocowań szyn i podkłady), odwołujący powołuje się na przytoczone wyżej przepisy art. 25 cc ustawy o transporcie kolejowym, które nakładają taki obowiązek, nie wprowadzając żadnych odstępstw od tej zasady. Nadto, generalna zasada wynikająca z rozporządzenia Komisji nr 1299/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. dotyczącej technicznych specyfikacji interoperacyjności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei w Unii Europejskiej (dalej rozporządzenie 1299) - w art. 7 stanowi - każdy nowo wyprodukowany składnik interoperacyjności musi mieć deklarację WE. Zamawiający nie może w sposób dowolny modyfikować tych przepisów, wskazując na inne dokumenty, jako pozwalające na potwierdzenie zgodności danego składnika z TSI. Ponadto, zamawiający nie może wprowadzać takich zasad, które powodują, że w zasadzie bardziej korzystne jest wykazywanie na potrzeby postępowania przetargowego, że nie spełnia się wymagań opisanych wyżej dotyczących dokumentacji towarzyszącej wprowadzaniu składników interoperacyjności na rynek, bo pozwala to na złożenie oferty bez załączenia stosownej dokumentacji. W ocenie odwołującego, zamieszczenie opisów w punkcie 3 SIWZ stanowi naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego taktowania wykonawców, przez żądanie złożenia oświadczenia, które nie znajduje podstawy prawnej w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. nie jest przewidziane w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Zamieszczenie takiego warunku naraża wykonawców na poniesienie dodatkowych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu i zniechęca ich do wzięcia w nim udziału. Ponadto, stawia niektórych wykonawców (nie spełniających wymogów ustawy) w uprzywilejowanej pozycji. V. Rodzaj żądanych dokumentów. Procedura oceny zgodności z TSI. Zamawiający dopuszcza możliwość nieweryfikowania oferty pod kątem zgodności oferowanych produktów z treścią SIWZ, wskazując w punkcie 3 ust. 7, że wykonawca może przedłożyć dokumenty pozwalające na weryfikację oferty (co do zgodności z SIWZ) po jego wyłonieniu przy wyborze ofert, na 3 dni przed podpisaniem umowy (z wyłączeniem deklaracji WE, którą wykonawca musi złożyć z ofertą, o ile ją posiada). W takim przypadku dochodzi do istotnego łamania uczciwej konkurencji i a priori dyskwalifikuje prawidłowość postępowania zamawiającego na etapie oceny ofert. Do chwili badania ofert: -posiadający deklaracje WE muszą je złożyć; -nieposiadający deklaracji WE nie muszą składać żadnych dokumentów, poprzestając na złożeniu oświadczenia, że dokumentami dysponują; -na etapie badania ofert, stosując uznaniowe kryterium zamawiający może, ale nie musi zażądać od wszystkich albo od części wykonawców przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez przedmiot zamówienia kryteriów SIWZ; -oferent, którego oferta zostanie wybrana w toku postępowania, już po jej wyborze, ma obowiązek złożenia dokumentów, których prawidłowości nie można ocenić na etapie prowadzenia postępowania i które mają potwierdzać spełnienie kryteriów SIWZ przez przedmiot zamówienia. Co do kryteriów oceny ofert, odwołujący zaznaczył, że jeśli zamawiający decyduje się na odwołanie do określonych, ogólnie dostępnych standardów i dokumentacji technicznych w tym zakresie funkcjonujących w powszechnym obrocie, nie przepisując ich wprost do postanowień SIWZ choćby z racji ekonomii, powinien w sposób wyraźny określić, po pierwsze, ogólnie dostępne źródło tych informacji, a po drugie, wersję owego dokumentu, tak aby wykonawcy, przygotowując oferty nie mieli wątpliwości, która wersja oficjalnego dokumentu (na modyfikację którego zamawiający nie ma wpływu) jest obowiązująca. Tego wymogu zamawiający nie spełnił, określając jedynie konieczność zapewnienia interoperacyjności przez oferowane produkty, ale już nie określając jakie TSI winny zostać spełnione dla możliwości złożenia oferty. Stosownie do określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym potwierdzenie warunków dotyczących jakości, jednakże te warunki nie mogą bez uzasadnienia uprzywilejować jednych wykonawców kosztem innych. Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wykonawcy składający oferty są zobowiązani wykazać, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. W celu potwierdzenia tej okoliczności, wykonawca zobowiązany jest, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego, przedstawić stosowne oświadczenie lub określony dokument. Są to środki dowodowe, którymi wykonawca wykazuje spełnienie żądanych przez zamawiającego cech przedmiotu zamówienia. Rodzaje i formy tych środków dowodowych, określa rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, np. ocena techniczna niezależnego laboratorium lub deklaracja zgodności producenta. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wskazał, że procedura sprawdzająca czy oferowane dostawy są zgodne z wymaganiami zamawiającego, opisana w SIWZ w punkcie 3, nie stanowi kryterium oceny ofert. Odwołujący uważa, że zwolnienie wykonawców z obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie SIWZ przed wyborem najkorzystniejszej oferty, muszą być oceniane jako zwolnienie się przez zamawiającego z oceny ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podkreślił, że wszystkie oferty poddane ocenie według ustalonych w SIWZ kryteriów, powinny zostać wcześniej zweryfikowane przez zamawiającego pod kątem spełnienia wymagań SIWZ, zgodnie z określoną procedurą, jeśli zamawiający przewidział taką procedurę w SIWZ. W przypadku stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę. Poddanie ocenie takich ofert, co do których zamawiający zaniechał badania ich zgodności z treścią SIWZ stanowiłoby istotne naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zamawiający tak określił obowiązki wykonawców, że w stosunku do tych, którzy nie złożą deklaracji WE - nie będzie miał narzędzi do weryfikacji ich ofert pod kątem zgodności z SIWZ. W ten sposób może dojść do sytuacji, że oferty ze złożoną deklaracją WE będą podlegały ocenie i np. odrzuceniu, a takiego zabiegu nie będzie można wykonać w stosunku do ofert z oświadczeniami producentów,

[... tekst skrócony ...]