KIO 1261/15

Sygn. akt KIO 1261/15 WYROK z dnia 26 czerwca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 15 czerwca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę osoba fizyczna A. W.-K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą Innowacje w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba fizyczna E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K., A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, al. Dzieci Polskich 20, 04- 730 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę osoba fizyczna A. W.-K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą Innowacje w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba fizyczna E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K., A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę osoba fizyczna A. W.-K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą Innowacje w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba fizyczna E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K., A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez wykonawcę osoba fizyczna A. W.-K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą Innowacje w Pralnictwie PPHU A’TU Service s.c., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol i osoba fizyczna E. K. wykonująca działalność gospodarczą pod firmą PPHU A’TU Service s.c. E. K., A. W.-K., ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol na rzecz zamawiającego Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”, al. Dzieci Polskich 20, 04-730 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1261/15 U z a s a d n i e n i e Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 06.06.2015 r. pod nrem 2015/S 108-196624. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Wykonawca PPHU A'TU SERVICE ul. Urocza 1, 95-020 Andrespol, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 15.06.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia, a zwłaszcza na postanowienia dotyczące: 1) opisu przedmiotu zamówienia – zawarte w samej specyfikacji oraz w załącznikach do specyfikacji; 2) wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny pościelowej (zawartych w załączniku nr 2.1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia), wymagań w odniesieniu do dzierżawionej odzieży fasonowej i rotacyjnej (zawartych w załączniku nr 2.2 do OPZ) oraz wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny i odzieży operacyjnej (zawartych w załączniku nr 2.3 do OPZ), a także wymagań w odniesieniu do wielorazowych fartuchów wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny (zawartych w załączniku nr 2,4 do OPZ); 3) postanowień projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ – Istotne postanowienia umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp wyrażające się niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia w nim wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2) art. 29 ust. 2 Pzp wyrażające się w opisie przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 3) art. 14 i 139 Pzp w zw. z. art. 58 Kc w zw. z art. 3531 Kc i art. 473 § 1 Kc, art. 487 Kc i art. 484 § 2 Kc; 4) art. 7 ust. 1 Pzp wyrażające się w przygotowaniu specyfikacji w zakresie kwestionowanych postanowień w sposób niezapewniający zachowania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1) dokonanie przez zamawiającego zmiany postanowień: a) rozdz. III pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie liczby i rozmiarów wielorazowych fartuchów chirurgicznych wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny, tak aby wszyscy wykonawcy przy ustalaniu ceny oferty kalkulowali taką samą liczbę sztuk fartuchów zgodnych z normą PN EN 13795 lub równoważną, dzięki której będą mogli zapewnić zamawiającemu 75 000 szt. wypożyczeń fartuchów w trakcie obowiązywania umowy na realizację zamówienia publicznego, b) rozdz. III pkt III.11 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie liczby i rozmiarów worków z tkaniny poliestrowej, barierowej oraz stelaży do nich, które będą przeznaczone do transportu brudnej bielizny i odzieży dzierżawionej, przy jednoczesnym przeniesieniu kosztów prania tych worków na zamawiającego i uwzględnienie kosztów prania w miesięcznej fakturze za wykonane usługi, c) rozdz. III pkt III.12 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie liczby i rozmiarów worków z tkaniny poliestrowej, barierowej, które będą przeznaczone do transportu brudnej bielizny i odzieży podlegającej dezynfekcji chemicznej, przy jednoczesnym przeniesieniu kosztów prania tych worków na zamawiającego i uwzględnienie kosztów prania w miesięcznej fakturze za wykonane usługi, d) rozdz. III pkt III.18 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie rozmiarów, rodzaju materiału i innych parametrów 5 szt. wózków hermetycznie zamykanych do transportu bielizny i odzieży czystej na oddziały szpitalne zamawiającego, tak aby wszyscy wykonawcy przy ustalaniu ceny oferty kalkulowali taki sam rodzaj wózków transportowych z jednoczesnym odstąpieniem od wymogu, aby wózki z ostatnim dniem obowiązywania umowy, nie później jednak niż 36 miesięcy od dnia podpisania umowy przechodziły bez dodatkowych opłat na własność zamawiającego, e) rozdz. III pkt I.1 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie liczby i rozmiarów worków poliestrowych spełniających wymogi prania bielizny barierowej wielokrotnego użytku, które będą służyły do transportu fartuchów chirurgicznych wysokiego ryzyka, f) rozdz. III pkt I.6 załącznika nr 1 do SIWZ przez jednoznaczne określenie liczby i rozmiarów worków poliestrowych dla bielizny brudnej, g) postanowień zawartych w § 1 ust. 5 istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ, przez jednoznaczne wskazanie rodzaju i wymiarów drzwi wejściowych do pomieszczenia nr 0024, które mają zostać wymienione lub wyremontowane na koszt wykonawcy; 2) zmiany wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny pościelowej (zawartych w załączniku nr 2.1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia), wymagań w odniesieniu do dzierżawionej odzieży fasonowej i rotacyjnej (zawartych w załączniku nr 2.2 do OPZ) oraz wymagań w odniesieniu do dzierżawionej bielizny i odzieży operacyjnej (zawartych w załączniku nr 2.3 do OPZ), a także wymagań w odniesieniu do wielorazowych fartuchów wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny (zawartych w załączniku nr 2.4 do OPZ); 3) wykreślenia wymogów określonych w samej SIWZ i w załącznikach do SIWZ dotyczących konieczności sterylizacji wielorazowych fartuchów chirurgicznych wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny; 4) wykreślenia wymagań określonych w rozdz. III pkt II załącznika nr 1 do SIWZ dotyczących sposobu pakowania sterylnych wielorazowych fartuchów chirurgicznych wysokiego ryzyka przeznaczonych na blok operacyjny; 5) wykreślenia wymogu określonego w rozdz. III pkt III.23 załącznika nr 1 do SIWZ, dającego zamawiającemu prawo do zatrzymania do 20% asortymentu (bielizny pościelowej, bielizny i odzieży operacyjnej, odzieży fasonowej i rotacyjnej) dostarczonej w ramach realizacji umowy, a wykonawcy nie przysługują z tego tytułu jakiekolwiek roszczenia wobec zamawiającego; 6) wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia oraz do wszystkich załączników do SIWZ minimalnego okresu na wprowadzenie do obiegu całości bielizny i odzieży dzierżawionej oznakowanej chipami, a także wdrożenia radiowego systemu odczytu chipów RFID i systemu komputerowego on-line do ewidencji wykonywanych usług, wynoszącego co najmniej trzy miesiące licząc od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 7) zmiany postanowień określonych w załączniku nr 2 do SIWZ – Istotne postanowienia umowy w zakresie treści § 2 ust. 4 projektu umowy, 8) zmiany postanowień określonych w załączniku nr 2 do SIWZ – Istotne postanowienia umowy w zakresie treści dotyczącej wysokości kar umownych określonych w § 5 projektu umowy. Argumentacja odwołującego Ad pkt 1 Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Sąd Okręgowy w Szczecinie (Sygn. Akt: VIII Ga 80/90, wyrok z dn. 23 kwietnia 2009 r.) uznał, że: „Opis przedmiotu zamówienia umieszczony w siwz powinien wskazywać wykonawcy wszystkie warunki i przedmiot jego przyszłego świadczenia, gdyż od niego będzie zależeć w pierwszym rządzie decyzja wykonawcy o złożeniu oferty, a następnie kalkulacja cenowa. [...] Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, ze opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mięt wpływ na sporządzenie oferty. Do tego typu okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące gwarancji na przedmiot zamówienia – jej zakres i okres obowiązkowego świadczenia z gwarancji, miejsce spełnienia świadczenia, świadczenia dodatkowe związane z świadczeniem głównym i inne związane z nim obowiązki, także dotyczą w podmiotowych warunków udziału w zamówieniu. Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia winna być perspektywa wykonawcy. Okoliczność, że inny wykonawca składa ofertą zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcą”. Uwzględniając zasadę swobody zawierania umów, określoną w art. 3531 Kc zawarcie umowy na oznaczonych warunkach pozostawione jest decyzji stron, z ograniczeniami wynikającymi z treści wymienionych przepisów. Należy mieć na uwadze fakt, że postępowanie o zamówienie publiczne ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą, który gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, przy przestrzeganiu zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania warunków zamówienia, nadmierny rygoryzm i asekuracja, niewłaściwe stosowanie prawa, nie służy realizacji celów zakładanych przez ustawę Pzp – otwartych na konkurencję. Zachowanie takie zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, w którym parametry przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawca zostaje obciążony nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, także w aspekcie określonym art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając ewentualne zbadanie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Działania zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia nie pozwala na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Brak jednoznacznego określenia ilości fartuchów operacyjnych wysokiego ryzyka, która zapewni potrzeby zamawiającego w okresie 36 miesięcy, brak jednoznacznej informacji odnośnie ilości i rozmiarów poszczególnych rodzajów worków do transportu bielizny szpitalnej, brak dokładnych informacji odnośnie wózków transportowych oraz informacji dotyczących drzwi wymagających wymiany lub remontu, utrudnia wykonawcom ustalenie rentowności zamówienia. Wynika to z faktu, że koszty do poniesienia przez wykonawcę przy kalkulowaniu ceny zależą od ilości, rozmiarów i innych parametrów ww. rzeczy, tj. fartuchów operacyjnych, worków, wózków, drzwi. Określenie jedynie ogólnej liczby wypożyczeń fartuchów operacyjnych w trakcie całej umowy powoduje, że każdy wykonawca może w kalkulacji ceny uwzględnić inną ich ilość, a przez to różne będą koszty wykonawców związane z zakupem fartuchów. Jeden z wykonawców uzna, że potrzebuje 600 szt. fartuchów dla zapewnienia 75 000 wypożyczeń fartucha zamawiającemu, ale inny określi, że niezbędnych będzie mu do tego 850 szt. fartuchów, ponieważ w trakcie użytkowania dochodzi m.in. do uszkodzeń mechanicznych, które powodują konieczność wcześniejszej kasacji. Dla przykładu również cena 1 szt. worka do transportu bielizny może znacząco się różnić od siebie w zależności o tkaniny użytej do jego uszycia i jego wymiarów – zupełnie inna będzie cena jednego worka o wymiarach 90/120 oraz 120/150, pomimo tego, że wykonane będą z tej samej tkaniny. To samo dotyczy drzwi – zupełnie inna jest cena 2-skrzydłowych drzwi metalowych o ogólnym rozmiarze 200/200, niż drzwi ze sklejki o wymiarach 90/200. Identycznie jest z wózkami do transportu bielizny. Wykonawca powinien mieć pewność, co do zakresu świadczonych przez niego usług. Trwałość stosunku prawnego powstałego wskutek przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, w wyznaczonych ramach odnośnie zakresu zamówienia jest wartością samoistną, rzutującą między innymi na proponowaną przez wykonawców cenę. Niepewność co do zakresu świadczenia powoduje bowiem niepewność co do zasad kalkulacji, a więc i wysokości jej ceny. Wiedza na temat wielkości i zakresu zamówienia pozwala na dokonanie prawidłowej kalkulacji uwzględniającej zwrot poniesionych przez wykonawcę kosztów. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 września 2005 r. (sygn. akt V Ca 1110/04) stwierdzono, że: „wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z podstawowych kryteriów oceny oferty. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości (...) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dlatego też sąd uznał, że postanowienia projektu umowy winny być zmodyfikowane w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie”. Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1372/08) Izba wyraźnie wskazała na problematykę pewności zakresu zamówienia nakazując zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „W tych okolicznościach, zadaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy nie mają możliwości skalkulowania ceny oferty w sposób, który zapewniałby im określenie rentowności przedsięwzięcia”. Przygotowując ofertę wykonawca musi dokładnie wiedzieć w jakiej ilości asortyment będzie mu niezbędny do zaspokojenia potrzeb zamawiającego określonych w SIWZ. Powyższe informacje są niezbędne do celów prawidłowego skalkulowania kosztów i ustalenia ceny ofertowej. Nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej nie wiedząc ile i o jakich parametrach asortymentu, a w szczególności po jakiej cenie, będzie zobowiązany wykonawca nabyć na potrzeby zamawiającego. Z kolei w postanowieniach rozdz. III pkt III.11 oraz pkt III.12 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający ustalił, że worki do transportu będą „w rozmiarze ustalonym z zamawiającym”. Stosowanie tego typu określeń powoduje, że wykonawca nie może skalkulować rzetelnie ceny ofertowej, tym bardziej, że zamawiający chciałby jeszcze, aby pranie worków odbywało się na koszt wykonawcy i nie było uwzględniane w miesięcznej fakturze za wykonane usługi. Powyższe zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Ad pkt 2 1. W rozdz. II pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił, że wynajmowana bielizna pościelowa ma spełniać wymagania normy PN-P 82010/84 „Wymagania użytkowe dotyczące tkanin poszewkowych, poszwowych i prześcieradłowych” lub równoważnej. Tymczasem w treści załącznika nr 2.1 do OPZ zamawiający podał bardzo dokładne i szczegółowe wymagania materiałowe dla tkanin, z których ma być wykonana pościel, łącznie z określeniem gęstości nitek po wątku i osnowie. Postanowienia te są sprzeczne ze sobą, a dodatkowo wymagania przywołanej normy spełniają tkaniny nie tylko bawełniane, ale także bawełniano-poliestrowe, o różnej gramaturze i gęstości nitek. Dodatkowo pościel może być znakowana również przez haft nazwy lub logo wykonawcy, a nie tylko metodą wtkania logo w fakturę materiału lub nadruk kadziowy. Nie ma żadnego uzasadnienia dla określenia takich wymagań. Niezrozumiałe jest zatem uniemożliwienie wykonawcom zaoferowanie bielizny pościelowej zgodnej z Polską Normą określoną w rozdz. II pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ, ale o parametrach innych niż w podane treści załącznika nr 2.1 do OPZ. Ponadto gramatura bielizny pościelowej, zgodnie z wymaganiami załącznika nr 2.1 do OPZ, jest wysoka, co bezpośrednio przełoży się na wyższe koszty zamawiającego dotyczące prania wynajmowanej bielizny, która będzie cięższa. Narzucenie wszystkim wykonawcom obowiązku wydzierżawiania bielizny pościelowej z tkaniny o bardzo szczegółowo określonych parametrach bez dopuszczenia tkanin równoważnych spełniających określoną przez zamawiającego normę, w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencyjność przetargu. Powoduje to uszczerbek u wykonawców, którzy bielizny z takiej tkaniny nie posiadają, a więc zobowiązani będą do ponoszenia nieuzasadnionych kosztów ich zakupu dla celów wywiązania się z zobowiązań umownych. 2. W rozdz. II pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił, że wynajmowana odzież rotacyjna i fasonowa ma spełniać wymagania normy PN-P 84525:1998 dot. ubrań roboczych lub równoważnej. Natomiast w treści załącznika nr 2.2 do OPZ zamawiający podał szczegółowy wymagania co do składu tkaniny, z której odzież ma być wykonana, tj. 67% poliester i 33% bawełna – postanowienia te są sprzeczne ze sobą. Tkanina o takim składzie jest obecnie wykorzystywana praktycznie przez jednego producenta w Polsce, a standardem międzynarodowym przy produkcji odzieży roboczej jest tkanina o składzie 65% poliester i 35% bawełna. Różnica 2% w składzie tkaniny nie ma żadnego znaczenia jeżeli chodzi o użytkowanie i żywotność odzieży i dlatego ograniczenie składu tkaniny wyłącznie do określonego w załączniku do SIWZ ogranicza uczciwą konkurencję i może uniemożliwić wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu. 3. W rozdz. II pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił, że wynajmowana bielizna i odzież operacyjna ma spełniać wymagania normy PN EN 13795 lub równoważnej. Natomiast w treści załącznika nr 2.3 do OPZ zamawiający podał szczegółowy wymagania co do parametrów tkaniny, z której bielizna operacyjna ma być wykonana. Postanowienia te są sprzeczne ze sobą i nie ma żadnego uzasadnienia, aby dzierżawiona bielizna operacyjna określona w SIWZ (sukienki, bluzy, spodnie operacyjne oraz prześcieradła, podkłady i serwety bezpyłowe) była wykonana z tkaniny o parametrach wskazanych przez zamawiającego. Wymagania dla ww. rodzajów bielizny określone zostały w normie PN EN 13795. Zatem w celu nie ograniczania uczciwej konkurencji zamawiający powinien dopuścić odzież operacyjną wykonaną z tkanin równoważnych o innych parametrach odpowiadających i spełniających wymagania normy PN EN 13795. 4. W rozdz. III pkt 1 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił, że fartuchy chirurgiczne wysokiego ryzyka mają spełniać wymagania normy PN EN 13795 lub równoważnej. Natomiast w treści załącznika nr 2.4 do OPZ zamawiający podał bardzo szczegółowe wymagania składu tkaniny oraz innych parametrów fartuchów, np. pylenie w części mniej krytycznej poniżej 2 Log 10 (lint 32ount) w części wzmocnionej membraną poniżej 3,90 Log (lint 32ount), odporność na przenikanie cieczy w części mniej krytycznej min. 50 cm H20 w części wzmocnionej membraną min. 600 cm H20. Postanowienia te są sprzeczne ze sobą i nie ma żadnego uzasadnienia, aby wynajmowane fartuchy operacyjne były wykonane z tkaniny o parametrach wskazanych przez zamawiającego. Wymagania dla fartuchów określone zostały w normie PN EN 13795. Zatem w celu nie ograniczania uczciwej konkurencji zamawiający powinien dopuścić fartuchy o innych parametrach odpowiadających i spełniających wymagania normy PN EN 13795. Z uwagi na powyższe, należy zmienić sporne postanowienia z treści SIWZ, tak aby możliwy był udział możliwie jak największej liczby wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia przy wykorzystaniu tekstyliów spełniających normy przywołane przez zamawiającego w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ. Omawiane ograniczenie narusza art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp. Ad pkt 3 Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług prania, wynajmu bielizny i odzieży szpitalnej oraz wielorazowych fartuchów chirurgicznych wysokiego ryzyka dla IPCZD”. Sugeruje to wszystkim wykonawcom, że w zakres zamówienia wchodzą jedynie usługi prania i wynajmu różnego rodzaju tekstyliów szpitalnych. Zamawiający „przemycił” jednak do treści SIWZ i załączników do SIWZ postanowienia mówiące o tym, że wynajmowane wielorazowe fartuchy chirurgiczne wysokiego ryzyka przeznaczone na blok operacyjny mają być sterylizowane. Postanowienie to mocno ogranicza grono potencjalnych wykonawców, ponieważ tylko jeden wykonawca działający na terenie Warszawy jest w stanie samodzielnie zrealizować tak opisane zamówienie, ponieważ oprócz pralni dysponuje własnymi sterylizatomiami. Wszyscy inni wykonawcy, aby móc wziąć udział w postępowaniu muszą korzystać z usług podwykonawców lub składać oferty wspólne, co oczywiście nie jest zabronione, ale ma znaczący wpływ na ponoszone z tego tytuły koszty, a przez to na cenę oferty. Tym wykonawcą są Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. (TZMO) wraz z firmami wchodzącymi w skład ich grupy kapitałowej, czyli wykonawca świadczący obecnie usługi dla zamawiającego podobne do opisanych w SIWZ. Ponadto zamawiający w rozdz. III pkt 1.8 pisze, że »Wykonawca zapewni dostawę fartuchów chirurgicznych w postaci sterylnych wyrobów medycznych, przeznaczonych do bezpośredniego użycia na sali operacyjnej« oraz w rozdz. III pkt II.3 załącznika nr 1 do SIWZ, że »Każde opakowanie powinno mieć trójdzielną, samoprzylepną etykietę z nawą wyrobu medycznego. Postanowienia te dodatkowo sugerują, że wykonawca ma być wytwórcą lub producentem wyrobów medycznych, czego żaden wykonawca zajmujący się głównie wykonywaniem usług pralniczy nie spełnia – oczywiście poza jednym, tj. TZMO. Sposób w jaki został opisany przedmiot zamówienia jest niezgodny z art. 29 ust. 2 Pzp, ponieważ utrudnia uczciwą konkurencję. Połączenie w jedno zamówienie usług prania i sterylizacji bielizny operacyjnej, postanowienia SIWZ oraz załączników do SIWZ dotyczące sterylizacji oraz wymogów jakie powinna spełniać wynajmowana bielizna operacyjna, ogranicza liczbę potencjalnych wykonawców będących w stanie spełnić wszystkie wymogi zamawiającego, praktycznie do jednego oferenta. Natomiast jedną z głównych zasad zamówień publicznych jest przecież zapewnienie możliwie jak największej liczby potencjalnych wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie. Opisany wyżej stan rzeczy dowodzi, że zamawiający bez wątpienia próbuje wyeliminować udział w postępowaniu innych wykonawców, na rzecz konkretnego, który jest w stanie spełnić łącznie wymogi dotyczące usług pralniczych, sterylizacji i dostawy odzieży szpitalnej o parametrach określonych w SIWZ. Wymogi określone przez zamawiającego w SIWZ powodują niczym nieuzasadnione ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu możliwie jak największej liczbie wykonawców. Ad pkt 4 W rozdz. III pkt II.1 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający określił bardzo szczegółowe wymagania sposobu pakowania fartuchów operacyjnych wysokiego ryzyka. Natomiast w rozdz. III pkt II.2 załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający podał, że »Sterylne fartuchy muszą być zapakowane w opakowania zgodne z obowiązującymi normami (rękaw papierowo-foliowy, torebka papierowo-foliowa lub torebka włókninowo-foliowa)«. Postanowienia te są sprzeczne ze sobą i nie ma żadnego uzasadnienia, aby opakowania spełniały szczegółowe wymagania z rozdz. III pkt II.1 załącznika nr 1 do SIWZ, ponieważ opakowania mają spełniać obowiązujące normy określające sposób pakowania. Poza tym, zgodnie z treścią pkt 3 odwołania, sterylizacja nie powinna wchodzić w zakres zamówienia, a bardzo dokładny opis sposobu pakowania fartuchów tylko potwierdza, że zamawiający opisał zamówienie w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Ad pkt 5 Zamawiający określił w SIWZ, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi wynajem m.in. bielizny pościelowej, bielizny i odzieży operacyjnej, odzieży fasonowej i rotacyjnej. Zgodnie z definicją ze słownika języka polskiego, wynajem to „oddanie komuś lub wzięcie od kogoś do czasowego użytkowania pewnej własności za zapłatą”. Zamawiający nie ma zatem prawa oczekiwać od wykonawcy, że ten wyrazi zgodę na to, aby 20% wynajmowanego asortymentu przeszła na własność zamawiającego i to bezpłatnie, bez jakiegokolwiek wynagrodzenia czy roszczenia. Oczekiwanie zamawiającego co do prawa do zatrzymania 1/5 wynajmowanego asortymentu nie ma żadnych podstaw prawnych. Podobnie jest z żądaniem zamawiającego, aby wózki z ostatnim dniem obowiązywania umowy, nie później jednak niż 36 miesięcy od dnia podpisania umowy przechodziły bez dodatkowych opłat na własność zamawiającego, o którym jest mowa w pkt 1.d odwołania. Postanowienia te mają także wpływ na kalkulację ceny oferty, o czym mowa w pkt 1 odwołania. Dlatego obydwa wyżej przywołane postanowienia powinny być usunięte z treści samej SIWZ i wszystkich załączników do SIWZ. Ad pkt 6 Zamawiający wskazał w SIWZ, że termin wykonania zamówienia wynosi 36 miesięcy począwszy od 01.09.2015 r. do 31.08.2018 r. Dodatkowo zamawiający określił, że całość wynajmowanej bielizny pościelowej, odzieży fasonowej i rotacyjnej, a także bielizny i odzieży operacyjnej musi nastąpić w maksymalnie terminie do 21.08.2015 r. Jednak dla celów wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne jest podjęcie czynności przygotowawczych dotyczących zakupu bielizny i odzieży przeznaczonej do wynajęcia, a w szczególności związanych z oznakowaniem bielizny i odzieży chipami RFID, a także zakupu chipów i wdrożenie u zamawiającego radiowego systemu odczytu chipów RFID oraz komputerowego systemu ewidencji bielizny i odzieży. Termin miesiąca na wdrożenie systemu RFID jest tym bardziej nierealny, że zamawiający nie może udostępnić dostępu do sieci Internet (rozdz. III pkt III.16 załącznika nr 1 do SIWZ), która jest niezbędna do prawidłowego funkcjonowania systemu RFID, przez co wykonawca musi zapewnić dostęp do Internetu we własnym zakresie, co wiąże się z koniecznością skorzystania z usług specjalistycznej firmy zewnętrznej. Ze względu na to, że wybór oferty najkorzystniejszej nie rodzi jeszcze powstania zobowiązania umownego pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, czynności te mogą być podjęte po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego na wykonanie ww. czynności niezbędne jest minimum trzy miesiące. Taki też okres zazwyczaj jest podawany w innych zamówieniach o przedmiocie i rozmiarze zbliżonym do rozpoznawanego postępowania – dla przykładu postępowanie przeprowadzone w czwartym kwartale 2014 r. przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie. Wyznaczenie krótszego terminu na rozpoczęcie świadczenia usług, w ocenie odwołującego, istotnie będzie godzić w zasadę uczciwej konkurencji zawartą w art. 7 Pzp, przede wszystkim uniemożliwiając należyte wykonanie umowy innym wykonawcom niż ci, którzy już posiadają oznakowaną bieliznę i odzież. W praktyce jest jeden wykonawca, który byłby w stanie dotrzymać terminów określonych przez zamawiającego w SIWZ – jest nim wykonawca świadczący obecnie usługi prania i wynajmu bielizny szpitalnej. Wadliwe wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług zmusza wykonawców składających oferty do wzięcia pod uwagę, przy określaniu wysokości oferty, kosztów ewentualnych kar umownych. Ponadto działanie polegające na wyznaczeniu zbyt krótkiego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, przez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi w praktyce zamawiającemu obniżenie kosztów zawieranej umowy (zamawiający faktycznie ogranicza liczbę ofert, które zostaną złożone w tym postępowaniu). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1123/10) stwierdzono: »Skład orzekający Izby stwierdza, że przewidzenie zbyt krótkiego, a w dodatku nieokreślonego okresu przeznaczonego na przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia spełniania świadczenia, gdy konieczne jest dosyć skomplikowane przygotowanie wykonawcy do spełniania świadczenia, nie może być uznane jako właściwe stosowanie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp«. Obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie w SIWZ daty rozpoczęcia świadczenia usług zgodnie z wymaganiami SIWZ z uwzględnieniem okresu niezbędnego na wdrożenie ww. czynności przygotowawczych. Wskazanie takie nie może przy tym nastąpić przez podanie konkretnej daty kalendarzowej, a przez postanowienie typu: „rozpoczęcie świadczenia usług stanowiących przedmiot umowy nastąpi nie później niż po upływie trzech miesięcy licząc od daty zawarcia umowy” (KIO/1756/10 z dnia 2 września 2010 r.). Ad pkt 7 Zamawiający w projekcie umowy, w treści § 2 ust. 4, który brzmi „Wykonawca oświadcza że ewentualna zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także ewentualna zmiana zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne nie będą miały wpływu na koszty wykonani zamówienia przez wykonawcę” zmusza wykonawców do zrezygnowania ze swoich praw wynikających z Pzp i łamie wprost dyspozycję art. 142 ust. 5 Pzp. Przepis ten mówi bowiem, że w przypadku umów zawieranych na okres ponad 12 miesięcy, umowa ma zawierać postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Powyższe koszty systematycznie rosną i dotyczą pracowników wykonawcy pracujących przy realizacji zamówienia i przez to wpływają bezpośrednio na koszty wykonania zamówienia, a wykonawcy nie mają na ich wzrost żadnego wpływu, ponieważ są ustalane odgórnie przez ustawodawcę. Przedmiotowe postanowienie powinno być zmienione w taki sposób, aby był zgodny z postanowieniami art. 142 ust. 5 Pzp. Ad pkt 8 Wysokość kar umownych opisanych § 5 ust. 1 lit. a-e, g ustalona została na rażąco zawyżonym poziomie mając na uwadze fakt, że podstawą ich naliczania będzie wartość całej umowy brutto, która najprawdopodobniej wynosić będzie ponad 4 miliony zł. Szacunek ten opiera się na fakcie, że wartość aktualnie wykonywanego zamówienia wynosi ponad 4,3 miliona zł brutto przy znacznie węższym zakresie wynajmu tekstyliów, ale okresie realizacji wynoszącym 48 miesięcy. Kary określone w § 5 ust. 1 lit. a i b projektu umowy mówią o wysokości 0,01% wartości brutto umowy za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia, czyli około 400,00 zł brutto za każdą rozpoczętą godzinę. Kara określona w § 5 ust. 1 lit. c projektu umowy mówi o karze w wysokości 0,02% wartości brutto umowy za każdy rozpoczęty dzień spóźnienia, czyli około 800,00 zł brutto dziennie. Kary określone w § 5 ust. 1 lit. d i e projektu umowy mówią o karze w wysokości 0,2% wartości brutto umowy za każdy rozpoczęty dzień spóźnienia, czyli około 8.000,00 zł brutto dziennie. Kara określona w § 5 ust. 1 lit. g projektu umowy mówi o karze w wysokości 20% wartości brutto umowy za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, w umowie można zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nie należytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Istota kary umownej polega na tym, że zastępuje ona odszkodowanie z tytułu niewykonania łub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie jest przy tym ważna wysokość szkody, jaką poniesie zamawiający w związku z niewywiązywaniem się wykonawcy z zobowiązania, bo zgodnie z art. 484 § 1 Kc ustalona kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody. Wystarczające jest zatem udowodnienie choćby minimalnej szkody, a wówczas zamawiający może dochodzić kary umownej w ustalonej wysokości, choćby ta wysokość wielokrotnie przewyższała rzeczywistą szkodę. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, że instytucję kary umownej osłabia przepis art. 484 § 2 Kc, który stanowi, że podmiot zobowiązany do zapłaty kary umownej może żądać jej zmniejszenia w przypadkach, gdy: – zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części, – kara umowna jest rażąco wygórowana. Należy przyjąć, że kara umowna jest rażąco wygórowana w przypadku, gdy szkoda jest znikoma, a kara bardzo wysoka, skutkiem czego zachodzi między nimi rażąca dysproporcja. Taka sytuacja występuje w przedmiotowej sprawie. Ustalona wysokość kar umownych jest nieproporcjonalna do wysokości rzeczywistej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku ze zdarzeniem określonym w projekcie umowy, będące podstawą do naliczenia kar umownych opisanych powyżej. Powyższe czynności naruszają art. 14 Pzp w związku z art. 484 § 2 Kc, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Kwestionowany wymóg z pewnością wpływa negatywnie na konkurencyjność przetargu, a zamawiający nie ma słusznej przyczyny, aby takie postanowienie utrzymać. Zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 Kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Konsekwencją ułożenia stosunku prawnego z przekroczeniem zasady swobody umów jest bezwzględna nieważność czynności prawnej na podstawie art. 58 Kc. W konsekwencji kwestionowane postanowienia umowy należy również uznać za sprzeczne z ustawą i zasadami współżycia społecznego, a tym samym nieważne na podstawie art. 58 Kc w zw. z art. 3531 Kc i art. 473 § 1 Kc. Dodatkowo zatem, zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia wzoru umowy naruszają art. 14 i art. 139 Pzp w związku z art. 58 Kc w zw. z art. 3531 Kc i powinny zostać zmienione przez ich obniżenie i dostosowanie do wysokości powszechnie obowiązujących w postępowaniach o podobnych przedmiotach zamówienia. Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.06.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 16.06.2015 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych we wniesionych pismach oraz zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzuty odwołującego nie mogą zasługiwać na uwzględnienie. Zamawiający biorąc pod uwagę żądania zmian uwzględnił odwołanie w zakresie, które uznał za możliwe do dokonania zmian w specyfikacji, na podstawie art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia na piśmie (pismo z 23.06.2015 r.), które złożył przed otwarciem posiedzenia 23.06.2015 r. (a tym samym i rozprawy) i w zakresie kar umownych ustnie do protokołu, również przed otwarciem rozprawy 25.06.2015 r. Natomiast odwołujący podtrzymał żądania w piśmie z 24.06.2015 r. oraz ustnie do protokołu przyjmując, że zamawiający uznał zarzuty odwołania w zakresie pkt 1 lit. g i pkt 8 odwołania. Ad rozdz. III pkt 1 zał. 1 do SIWZ (pkt 1 tiret pierwsze): Odwołujący przedstawił, że nie wie ile sztuk i jakich rozmiarów fartuchów chirurgicznych wielorazowego użytku ma zapewnić zamawiającemu. Izba stwierdza, że zamawiający wniósł do protokołu cyt. »Zamawiający nie wskazał jednoznacznie liczby fartuchów chirurgicznych wielorazowego użytku. W ramach przetargu zamawiający zamierza uzyskać 75 000 wypożyczeń. W związku z tym nie jest istotna liczba posiadanych przez wykonawcę fartuchów tylko możliwość zapewnienia np. w trybie rotacyjnym określonej puli wypożyczeń. Wskazywanie liczby fartuchów byłoby ograniczeniem konkurencyjności z tego względu, że różni wykonawcy w ramach swoich technologii i szybkości pracy oraz organizacji pracy mogą wykonać zamówienie dysponując różną liczbą fartuchów. Wskazywanie liczby byłoby pozbawione sensu, gdyż wykonawca mogący wykonać zamówienie z liczbą np. 500 szt. fartuchów musiałby zakupić liczbę wskazaną przez zamawiającego np. 1500 szt.«. Z tego względu, że rozpoznawane zamówienie dotyczy nie zakupu jakiejś określonej liczby fartuchów, ale uzyskania 75 000 wypożyczeń, Izba potwierdza, że obojętne jest dla wykonania zamówienia ile fartuchów wykonawca będzie posiadać, ale istotne jest, że wykonawca ma doprowadzić do umożliwienia 75 000 wypożyczeń, dlatego Izba nie może przychylić się do odwołania, bo odwołanie w tym zakresie tyczy się rzeczy w ogóle nieistotnej dla wykonania zamówienia. Ad rozdz. III pkt 1 zał. 1 do SIWZ (pkt 1 tiret drugie): Odwołujący zarzucił, że ze względu na przewidywane uruchomienie nowego bloku operacyjnego zamawiający zwiększy zapotrzebowanie na fartuchy chirurgiczne. Izba stwierdza, że zamawiający nie zmienił liczby przewidywanych wypożyczeń (75 000 wypożyczeń), w związku z tym zamówienie nie ulegnie zmianie, a wewnętrzne rozdysponowywanie między różne obiekty zamawiającego nie może być kwestią uwzględnienia odwołania, gdyż tego nie dotyczy zamówienie. Ad rozdz. III pkt 11 i pkt III.12 zał. 1 do SIWZ (pkt 2 tiret pierwsze): Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie określił dokładnie liczby i rozmiarów worków niezbędnych do wykonania zamówienia. Izba stwierdza, że zamawiający podał liczby (540 sztuk na miesiąc) i rozmiary worków (120 litrów) oraz że wykonawca wie jakie będą asortymenty oraz uwarunkowania pranych przedmiotów. W związku z tym wykonawca musi dostosować liczbę worków i rodzaje worków do wymogów zamawiającego. Dla zamawiającego jest ważne wykonanie zamówienia – pranie odpowiedniej liczby przedmiotów. Wykonawca może zaopatrzyć się w dowolną liczbę worków, byle wykonał usługę określoną w zamówieniu. W związku z tym Izba nie może przychylić się do odwołania. Ponadto odwołujący stwierdził, że może to dotyczyć cyt. »dodatkowych ilości worków i/lub worków w nowych rozmiarach« [pisownia oryginalna]. Z tego względu, że wykonawca zapewne uwzględni wymianę worków, podobnie jak i np. fartuchów chirurgicznych, dlatego dodatkowe worki lub worki w nowych rozmiarach i kolorach mogą nie obciążać wykonawcy, co będzie zależne od organizacji pracy wykonawcy. Ad zał. nr 2.2 do OPZ (pkt 3): Odwołujący zarzucił zbyt sztywne określenie składu procentowego składników tkaniny, a po uwzględnieniu przez zamawiającego tego zarzutu, odwołujący odniósł się do normy, której nie przedstawił Izbie. Zamawiający, który również nie przedstawił żadnych norm, stwierdził, że jego wymagania mieszczą się w granicach przewidzianych w normach, chociaż są wyższe niż minima tam określone. Rozpoznając słowo odwołującego przeciw słowu zamawiającego Izba stwierdza, że zamawiający może określać swoje wymagania w granicach norm, nawet w granicach najwyższych parametrów i to zależy od uwarunkowań zamawiającego. Zamawiający dowiódł zasadności stawiania wysokich wymagań przedstawiając specyfikę swojej działalności – prowadzenie operacji chirurgicznych nie tylko bardzo specjalistycznych, ale i trwających wielokrotnie dłużej niż normalnie prowadzone operacje, bo częstokroć trwające po 10 godzin, a nawet ponad. Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że zamawiający stawia bezpodstawnie wygórowane warunki, bez uzasadnienie swoimi specyficznymi potrzebami. W związku z tym Izba nie może przychylić się do odwołania. Ad rozdz. III pkt III.23 zał. nr 1 do SIWZ (pkt 4): Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie określił ceny ewentualnych ubytków w dzierżawionym asortymencie, które zamawiający ma zrekompensować wykonawcy. Ubytki te będą zrekompensowane cyt. »po cenie uzgodnionej z wykonawcą«. Izba stwierdza, że obecnie nie wiadomo, które elementy i po jakim okresie wykonywania zamówienia, a więc również i w jakim stopniu zużycia będą przedmiotem rekompensaty. Dlatego pozostawienie kwestii do polubownego uzgodnienia stopnia zużycia, czyli ceny utraconych przedmiotów jest zasadne. Izba stwierdza, że obie strony będą świadome przynajmniej przybliżonej wartości przedmiotów podlegających rekompensacie, dlatego postanowienie o uzgodnieniach między zamawiającym a odwołującym nie wykracza poza przepisy Prawa zamówień publicznych, a w kwestii wykonania umowy poza przepisy Kodeksu cywilnego. Izba stwierdza, że żądanie dotyczące uchylenia postanowienia o dopuszczeniu do uzgodnień w rozpoznawanym zakresie nie może być uwzględniony. Ad rozdz. III pkt III.13 zał. nr 1 do SIWZ oraz postanowienie § 1 pkt 7 istotnych postanowień umowy (pkt 5): Odwołujący zarzucił brak odniesienia się do wprowadzenia do obiegu całości asortymentu bielizny i odzieży oznakowanej chipami, gdyż wg odwołującego żaden wykonawca nie jest w stanie dostarczyć całości dzierżawionego i chipowanego asortymentu. Zdaniem Izby odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający nie wymaga zakupienia wymaganych asortymentów, ale wymaga zapewnienia określonej liczby wypożyczeń. To sam wykonawca będzie określał właściwą liczbę np. fartuchów chirurgicznych zależnie od swojej operatywności w przewożeniu, zastosowanej technologii prania, suszenia, prasowania czy sterylizacji oraz pakowania. Również będzie to zależne od rozmieszczenia i odległości od zamawiającego punktów spełniania usługi czy liczby, wielkości i sprawności środków transportu. Dlatego zamawiający nie może określić liczby przedmiotów, które powinien nabyć wykonawca do spełnienia usługi określonej w zamówieniu. Zamawiający określił tylko swoje potrzeby, a jak ma te potrzeby zaspokoić wykonawca, to już jest sprawa wykonawcy. W związku z tym i to żądanie odwołującego nie może być uwzględnione przez Izbę. Ad postanowienie § 5 pkt 1 istotnych postanowień umowy (pkt 6): Odwołujący uznał, że cyt. »żądanie zostało uwzględnione przez zamawiającego w zakresie kar, które mają wynosić 10% zamiast 20% za odstąpienie, co zostało zmienione w piśmie, w zakresie pozostałych kar – przez redukcję o połowę w stosunku do poprzedniej wysokości kary«. Ponadto zamawiający pozostawił kwestię sterylizacji fartuchów po praniu przez wykonawca w ramach świadczenia zamawianej usługi. Wynika to ze specyfiki postępowania, gdyż samo pranie pewnych elementów (fartuchów chirurgicznych) nie byłoby przydatne zamawiającemu. Odwołujący nie wskazał żadnego przepisu, który miałby być naruszony przez połączenie uzasadnionych potrzeb zamawiającego wykonania jednocześnie usługi prania i sterylizacji fartuchów. Izba stwierdza podobnie, jak to zostało określone w wyroku Izby z 24 lipca 2014 r , sygn. akt KIO 1429/14, cyt. »Odwołujący nie wykazał, że potrzeby zamawiającego nie są obiektywnie uzasadnione, w żaden sposób nie dowiódł też, że przedmiotowe wymaganie ma na celu preferowanie określonego wykonawcy. [...] zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty«. Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie, w którym zamawiający spełnił żądania odwołującego w odpowiedzi na odwołanie, która pokazuje zmiany w specyfikacji. W zakresie tych elementów Izba wnioskuje, że brak jest sporu skoro ani w piśmie, Anie w stanowisku odwołującego nie znalazły się odniesienia do innych postanowień specyfikacji. Tym niemniej Izba zauważa, że wiele z nieporozumień mogących zaistnieć między zamawiającym a wykonawcami i wynikających z zapoznania się tylko ze specyfikacją może zostać rozwianych na zebraniu, które zamawiający może zorganizować na podstawie art. 38 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający może zwołać zebranie wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, informację o terminie zebrania zamieszcza także na tej stronie; w takim przypadku sporządza informację zawierającą zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania źródeł zapytań. Informację z zebrania doręcza się niezwłocznie wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie«. Jednak Izba stwierdza, że zorganizowanie takiego zebrania pozostaje w wyłącznej gestii zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani przepisy Kodeksu cywilnego. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: 1) odwołującego dwa pisma Andropol S.A. (2) i Rentocare Sp. z o.o. (1) na potwierdzenie, że zamawiający przedstawił zbyt krótki okres na wykonanie czynności objętych zamówieniem i że gramatura fartuchów predysponuje jednego z wykonawców – jednak zamawiający wydłużył okres na wykonanie czynności do 3 miesięcy i dopuścił możliwość innej gramatury, wnioskowanej przez odwołującego, dlatego dowody nie miały wpływu na stanowisko Izby; 2) zamawiającego pismo TZMO z 23 czerwca 2015 r. (3) odnośnie niemożliwości wykonywania czynności sterylizacji przez jeden podmiot i również wykonawca TZMO posługuje się w wykonywaniu zamówienia podmiotem trzecim – jednak Izba stwierdza, że nie można uważać, że wymaganie prania i sterylizowania odzieży przez jednego wykonawcę jest bezzasadne czy że łączenie tych dwóch usług jest działaniem zamawiającego wynikającym tylko z zamiaru negatywnego wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i na równe traktowanie wykonawców, a połączenie tych dwóch usług nie wynika z istotnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego – dlatego dowód, że jakikolwiek podmiot nie jest w stanie spełnić samodzielnie dwóch usług (pranie i sterylizacja) nie miał wpływu na stanowisko Izby. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 567,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………