KIO 558/18, KIO 574/18

Sygn. akt: KIO 558/18 Sygn. akt: KIO 574/18 WYROK z dnia 25 kwietnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Bartosz Stankiewicz Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 kwietnia i 20 kwietnia 2018 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawcę - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 558/18); B. w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawcę - Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon-si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-dong), Korea Południowa (KIO 574/17); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Tramwaje Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, A. przy udziale wykonawcy Hyundai Rotem Company Gyeongsangnam-do, Changwon- si, Euichang-gu, Changwondaero 488 (Daewon-dong), Korea Południowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/18 po stronie zamawiającego, B. przy udziale wykonawcy Skoda Transportstion a.s., z siedzibą w Pilźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/18 i o sygn. akt: KIO 574/18 po stronie zamawiającego, C. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (pełnomocnik konsorcjum), Siedlce SOLARIS Bus & Coach spółka akcyjna z siedzibą Bolechowo-Osiedle, SOLARIS Tram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 574/18 po stronie zamawiającego, D. przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 574/18 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie wykonawcy - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy o sygn. akt: KIO 558/18; 2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy - Hyundai Rotem Company z siedzibą w Korei Południowej o sygn. akt: KIO 574/18 i nakazuje zamawiającemu (1) unieważnić czynność unieważnienia postępowania oraz czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz nakazuje zamawiającemu (2) ponowną ocenę oferty wykonawcy Hyundai Rotem Company z siedzibą w Korei Południowej z zastosowaniem procedury określonej art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty tego odwołania nie podlegają uwzględnieniu; 3. Kosztami postępowania obciąża: 3.1. w sprawie o sygn. akt: KIO 558/18: wykonawcę - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy kwotą 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) i zalicza: a) w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; b) zasądza od wykonawcy na rzecz zamawiającego - Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. w sprawie o sygn. akt: KIO 574/18: zamawiającego - Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zasądza na rzecz wykonawcy - Hyundai Rotem Company z siedzibą w Korei Południowej kwotą 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………. Sygn. akt: KIO 558/18 Sygn. akt: KIO 574/18 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579 ze zm.), (ustawa Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego - Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie Łodzi, którego przedmiotem jest „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”. Nr referencyjny: znak DNZ/58/2016. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2017 r., nr ogłoszenia: 2017/S 027-048251. Sygn. akt: KIO 558/18 Odwołujący - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna [wykonawca PESA] stwierdził, że wnosi odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego prowadzących do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechania udzielenia zamówienia Odwołującemu, który złożył w Postępowaniu ofertę najkorzystniejszą. Stwierdził ponadto, że (…) posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego rozstrzygnięcia. Oferta Odwołującego, wskutek przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, okazała się bowiem być jedyną prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu ofertą złożoną w Postępowaniu. Gdyby zatem Zamawiający nie dopuścił się naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów i nie unieważnił Postępowania, zamówienie w niniejszej sprawie udzielone zostałoby PESA. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów, Odwołujący ponosi zatem szkodę wskutek nieuzyskania zamówienia”. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący w pkt 4 odwołania zarzucił naruszenie (…): 4.1. art. 92 ust. 1 pkt 7) PZP oraz art. 93 ust. 3 pkt 2) PZP w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 9 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego przedstawienia uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia o unieważnieniu Postępowania w zakresie przesłanki braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty PESA, pomimo ustawowo nałożonego na Zamawiającego obowiązku w tym zakresie, a w konsekwencji naruszenie zasady jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia oraz uniemożliwienie Odwołującemu zapoznanie się z okolicznościami faktycznymi stanowiącymi podstawę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu Postępowania w zakresie braku możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia; pośrednio świadczy to również o braku podjęcia przez Zamawiającego działań, mających na celu zwiększenie ww. kwoty, warunkujących dopuszczalność unieważnienia Postępowania; 4.2. art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez nieuzasadnione unieważnienie przez Zamawiającego Postępowania z powołaniem na fakt, że cena oferty PESA przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowani zamówienia i jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty PESA, podczas gdy w rzeczywistości nie zostały spełnione przesłanki unieważnienia Postępowania określone w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP, w szczególności z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, że Zamawiający posiada możliwość sfinansowania zamówienia po cenie oferowanej w Postępowaniu przez PESA oraz mógł i powinien zwiększyć kwotę podaną jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty PESA; 4.3. art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 PZP oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu, mimo iż oferta PESA była jedyną prawidłową, niepodlegającą odrzuceniu, ofertą złożoną w Postępowaniu, a wobec braku zaistnienia przesłanek unieważnienia Postępowania oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą, zaś zamówienie winno zostać udzielone Odwołującemu”. W związku z podniesionymi zarzutami, wniósł w pkt 5 odwołania o: 5.1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: (a) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; (b) zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego; (c) wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 PZP; (d) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 5.2. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. 5.3. Odwołujący wniósł także o: a} dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; b) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia informacji, wraz z potwierdzającą je dokumentacją, o wysokości dofinansowań uzyskanych przez Zamawiającego w związku z zamówieniem objętym Postępowaniem, jak również o wysokości dofinansowań, o których udzielenie Zamawiający ewentualnie ubiega się bądź zamierza się ubiegać w celu sfinansowania zamówienia objętego Postępowaniem. W punkcie 6 odwołania w jego uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: 6.1. W ramach wszczętego przez Zamawiającego Postępowania zostało złożonych 5 ofert: a) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stadler Polska sp. z o.o., Solaris Bus & Coach S.A. oraz Solaris Tram sp. z o.o. (dalej jako Konsorcjum Stadler); b) oferta wykonawcy Hyundai Rotem Company (dalej jako Hyundai); c) oferta wykonawcy Skoda Transportation a.s. (dalej jako Skoda); d) oferta Odwołującego; e) oferta wykonawcy Alstom Konstal S.A. (dalej jako Alstom). 6.2. Zamawiający w trakcie otwarcia ofert podał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 2.323.057.581 zł brutto, w tym: a) na sfinansowanie zamówienia podstawowego Zamawiający zamierza przeznaczyć 1.356.013.500 zł brutto oraz b) na sfinansowanie zamówienia w części objętej prawem opcji Zamawiający zamierza przeznaczyć 967.044.081 zł brutto. Dowód: protokół z otwarcia ofert z dnia 19 maja 2017 r. (w aktach Postępowania) 6.3. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w ofertach wykonawców, w tym m.in. w ofercie PESA. Na skutek dokonanych czynności poprawienia omyłek w zakresie oferty PESA, cena oferty PESA wyniosła łącznie 2.725.774.896,35 zł brutto, w tym: a) cena za zamówienie podstawowe (z wyłączeniem napraw powypadkowych) wyniosła 1.582.237.337,37 zł brutto, b) cena za część zamówienia objętą prawem opcji (z wyłączeniem napraw powypadkowych) wyniosła 1.091.056.230,78 zł brutto, c) cena za naprawy powypadkowe (łącznie za zamówienie podstawowe oraz część zamówienia objętą prawem opcji) wyniosła 52.481.328,20 zł brutto. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 lipca 2017 r., nr DNZ.261- 58.2785.2017. wraz z załącznikiem (poprawionym Formularzem Oferty) (w aktach Postępowania). 6.4. W dniu 11 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o: a) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Skoda; b) odrzuceniu ofert wykonawców Konsorcjum Stadler i Alstom; c) unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2017 r., nr DNZ.261-58.3032.2017 (w aktach Postępowania). 6.5. Na powyższe rozstrzygnięcie odwołanie wnieśli wykonawcy Konsorcjum Stadler (sygn. akt: KIO 1745/17) oraz Hyundai (sygn. akt: KIO 1746/17). Na skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego, w dniu 27 lutego 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok uwzględniający obydwa odwołania i nakazujący Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania dokonanej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP; b) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Skoda; c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; d) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oferty Skoda. 6.6. W dniu 16 marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu o czynnościach Zamawiającego. Zgodnie z doręczonym pismem Zamawiającego z dnia 16 marca 2018 r. (nr DWZ.261.58.864.2018), Zamawiający: a) unieważnił czynność unieważnienia Postępowania, dokonaną na podstawie pisma Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2017 r. (nr DNZ.261-58.3031.2017.0J); b) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy c) Skoda; d) powtórzył czynność badania i oceny ofert i: i. odrzucił ofertę wykonawcy Skoda na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP; ii. unieważnił czynność poprawy omyłek w Formularzu Cenowym Szkoleń wykonawcy Hyundai oraz czynność uwzględnienia konsekwencji tej poprawy dokonane w Formularzu Oferty wykonawcy Hyundai; iii. odrzucił ofertę wykonawcy Hyundai na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP; iv. podtrzymał w mocy czynności odrzucenia ofert wykonawców Konsorcjum Stadler oraz Alstom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP; e) unieważnił Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 16 marca 2018 r., nr DWZ.261.58.865.2018 (w aktach Postępowania) 6.7. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP Zamawiający podał, że: „Wskutek dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert pozostała w postępowaniu wyłącznie oferta Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna (ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz). Cena tej oferty (wynosząca po poprawieniu omyłek 2 725 774 896,35 zł brutto) przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. kwotę 2 323 057 581 zł brutto) i jednocześnie Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny tej oferty. W obecnej sytuacji bezprzedmiotowym byłoby dokonanie czynności wezwania do złożenia dokumentów tego Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wobec ziszczenia się przestanki unieważnienia postępowania już na tym etapie. ” Dowód: pismo Zamawiającego z dnia16 marca 2018 r., nr DWZ.261.58.865.2018 (w aktach Postępowania) 6.8. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność unieważnienia Postępowania, oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 PZP, a następnie wyboru oferty Odwołującego, jest niezgodna z przepisami PZP. W punkcie 7: „Uzasadnienie zarzutów” wskazał następujące okoliczności: 7.1. [uzasadnienie zarzutu z pkt. 4.1 odwołania - zaniechanie uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia o unieważnieniu Postępowania]. Zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 pkt 7) PZP oraz art. 93 ust. 3 pkt 2) PZP, zamawiający, informując wykonawców o unieważnieniu postępowania, zobowiązany jest przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tego rozstrzygnięcia. Tym samym, wobec podania w niniejszej sprawie przez Zamawiającego, iż podstawę prawną unieważnienia Postępowania stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP, Zamawiający - przedstawiając uzasadnienie faktyczne tej decyzji - zobowiązany był odnieść się do każdej z przesłanek unieważnienia Postępowania przewidzianych w art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP, których jedynie łączne zaistnienie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania, tj.: a. cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; b. jednocześnie brak jest możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający - informując o unieważnieniu Postępowania - wskazał na zaistnienie pierwszej z ww. przesłanek (która stanowi fakt bezsporny). Natomiast w zakresie drugiej z przesłanek, Zamawiający podał jedynie, że „nie może zwiększyć tej kwoty [którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia] do ceny tej oferty [oferty PESA]”. W istocie zatem Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego co do drugiej z przesłanek unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP, a de facto jedynie przytoczył brzmienie tego fragmentu przepisu, co jednak nie może być uznane za działanie prawidłowe i zgodne z wymogami postawionymi w 92 ust. 1 pkt 7) PZP oraz art. 93 ust. 3 pkt 2) PZP, jak również z zasadami jawności, przejrzystości i pisemności wyrażonymi w art. 7 ust. 1 PZP, art. 8 ust. 1 PZP i art. 9 ust. 1 PZP. Podkreślił, że postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne, co obliguje Zamawiającego do przedstawienia konkretnych okoliczności faktycznych, jakie stały się podstawą podjęcia przez Zamawiającego określonych decyzji - w tym przypadku decyzji o unieważnieniu postępowania. Te konkretne okoliczności faktyczne powinny być przy tym wyartykułowane w formie pisemnej, zgodnie z obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą pisemności. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania w taki sposób, aby wykonawcy - działający w zaufaniu do racjonalności postępowania Zamawiającego - mieli pełną wiedzę zarówno co do podstaw prawnych, jak i faktycznych decyzji przez niego podejmowanych, oraz mieli zapewnioną możliwość weryfikacji legalności działań Zamawiającego. Opisany wyżej brak uniemożliwia natomiast Odwołującemu poznanie rzeczywistych motywów podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu Postępowania, w tym okoliczności faktycznych świadczących, że: a) Zamawiający poczynił stosowne działania zmierzające do ustalenia, czy możliwe jest zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny zaoferowanej przez PESA, zarówno w zakresie kwoty całkowitej, jak i kwot przewidzianych dla Zamawiającego odrębnie na cześć podstawowa zamówienia, jak i cześć zamówienia objęta prawem opcji; b) wskutek przeprowadzenia ww. działań stwierdzono, że nie ma obiektywnie możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w którymkolwiek z powyższych zakresów. Przyjęcie, jakoby Zamawiający nie miał obowiązku podawania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego braku możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia, prowadziłoby w istocie do wniosku, że wykonawcom w tym zakresie nie przysługują środki ochrony prawnej z uwagi na brak informacji faktycznych, które mogłyby być kwestionowane i skarżone przez wykonawcę, a takiego stanowiska nie można uznać za prawidłowe (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1878/17). Odwołujący nadto podnosi, że brak pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania co do braku możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, pośrednio świadczy o tym, że Zamawiający nie podlał działań mających na celu zwiększenie ww. kwoty, warunkujących możliwość unieważnienia Postępowania, co tym bardziej potwierdzałoby, że decyzja o unieważnieniu Postępowania była nieuprawniona. 7.2. [uzasadnienie zarzutu z pkt. 4.2 odwołania – nieuzasadnione unieważnienie Postępowania]. Poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający przyjmuje na siebie zobowiązanie do zawarcia umowy na warunkach wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ), uzupełnionych o warunki wynikające z oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym, Zamawiający może unieważnić postępowanie (a tym samym wycofać się z opisanego zobowiązania), jedynie w enumeratywnie określonych w przepisach PZP okolicznościach, w tym w sytuacji określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP. Zgodnie natomiast z tym przepisem, jak wskazano powyżej, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że niewystarczające do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP jest wyłącznie zaistnienie sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa ww. kwotę. Zamawiający jest bowiem uprawniony do unieważnienia postępowania dopiero wówczas, gdy podjął wszelkie czynności zmierzające do zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, jednak ostatecznie pozyskanie kwoty odpowiadającej cenie oferty najkorzystniejszej nie jest możliwe. Przywołany przepis dopuszcza zatem unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy Zamawiający faktycznie nie jest w stanie pozyskać kwoty, która pokryje takie zobowiązanie. Obowiązek wykazania takiej przeszkody spoczywa na Zamawiającym, a Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP i unieważnienia przetargu, jeśli nie podjął żadnych zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 911/16). Określenie w ustawie, że Zamawiający "może" zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienie nie odnosi się do jego woli („chcę”/„nie chcę”), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, przy czym ocena możliwości musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na Zamawiającego obowiązkami. Tym samym, działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Unieważnienie postępowania jest prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną, lecz mającą uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1878/17). W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał natomiast (co opisano szerzej również w uzasadnieniu zarzutu z pkt. 4.1 odwołania), że nie ma on żadnej możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zarówno jeśli chodzi o zwiększenie całkowitej kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia, bądź kwot przewidzianych przez Zamawiającego odrębnie na cześć podstawowa zamówienia, jak i cześć zamówienia objęta prawem opcji. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający w istocie nie poczynił w przedmiotowym zakresie ustaleń, a w konsekwencji odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie ww. zarzutu. Odwołujący podniósł także, że w tej sprawie istniała możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej pierwotnie przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia po cenie zaoferowanej w Postępowaniu przez PESA, i nie spełniły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania określone wart. 93 ust. 1 pkt 4) PZP, co Odwołujący wykaże w niniejszej sprawie stosownymi środkami dowodowymi. Przede wszystkim bowiem wskazać należy, że w niniejszej sprawie Zamawiający przewidział podział przedmiotu zamówienia na: (a) część podstawową - gwarantowaną, dotyczącą dostawy 123 pojazdów (tramwajów) oraz (b) część objętą prawem opcji - dotyczącą dostawy 90 tramwajów, której prawo żądania realizacji (w całości bądź tylko w części) stanowi uprawnienie Zamawiającego. Zgodnie natomiast z informacją przekazaną wykonawcom podczas otwarcia ofert, Zamawiający przewidział, że na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę 2.323.057.581 zł brutto, w tym na: (a) część podstawową - 1.356.013.500 zł brutto, (b) część objętą prawem opcji - 967.044.081 zł brutto. Niezależnie od tego, zgodnie z pkt. 3.4 Rozdziału I SIWZ (Instrukcji dla Wykonawców), oraz pkt. II.2.7 ogłoszenia o zamówienia, Zamawiający przewidywał nadto udzielenie zamówień uzupełniających do kwoty 100.000.000 zł netto (123.000.000 zł brutto). Celem adekwatnego porównania cen zaoferowanych przez PESA do kwot przewidzianych przez Zamawiającego na sfinansowanie całości zamówienia oraz jego poszczególnych zakresów, Odwołujący przedstawia poniżej zestawienie cen zaoferowanych w ofercie PESA oraz kwot, jakie Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jak również kwot przewidzianych przez Zamawiającego przy podawaniu szacunkowej wartości zamówienia, w tym kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na zamówienia uzupełniające. Cena łączna oferty PESA Kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia Całkowita wartość szacunkowa zamówienia (z uwzględnieniem kwoty na zamówienia uzupełniające) Różnica {cena PESA minus kwota podana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia) Różnica (cena PESA minus całkowita wartość szacunkowa) 2.725.774.896,35 zł 2.323.057.581 zł 2.446.057.581 zł 402.717.315,35 zł 279.717.315,35 zł Cena oferty PESA za część podstawową zamówienia Kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie części podstawowej zamówienia Różnica (cena PESA minus kwota podana przez Zamawiającego) Kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie części podstawowej zamówienia + kwota przewidziana na zamówienia uzupełniające i Różnica [cena PESA minus (kwota podana przez Zamawiającego plus kwota przewidziana na zamówienia uzupełniające)] 1.582.237.337,37 zł (bez napraw powypadkowych) 1.634.718.665,57 zł (przy uwzględnieniu pełnej ceny za naprawy powypadkowe) 1.356.013.500 zł między 226.223.837,37 zł a 278.705.165,57 zł 1.479.013.500 między 103.223.837,37 zł a 155.705.165,57 zł Cena oferty PESA za część zamówienia objętą prawem opcji Kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie części zamówienia objętej prawem opcji Różnica (cena PESA minus kwota podana przez Zamawiającego) Kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie części zamówienia objętej prawem opcji + kwota przewidziana na zamówienia uzupełniające Różnica [cena PESA minus (kwota podana przez Zamawiającego plus kwota przewidziana na zamówienia uzupełniające)] 1.091.056.230,78 zt (bez napraw powypadkowych) 1.143.537.558,98 zt (przy uwzględnieniu petnej ceny za naprawy powypadkowe) 967.044.081 zt między 124.012.149,78 zł a 176.493.477,98 zł 1.090.044.081 zł między 1.012.149,78 zt a 53.493.477,98 zł Cena oferty PESA za część podstawową zamówienia Kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na realizację zamówienia (podstawa + opcja) Różnica (cena PESA minus kwota podana przez Zamawiającego) Kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na realizację zamówienia (podstawa + opcja) + kwota przewidziana na zamówienia uzupełniające Różnica [cena PESA minus (kwota podana przez Zamawiającego + kwota przewidziana na zamówienia uzupełniające)] 1.582.237.337,37 zł (bez napraw powypadkowych) 1.634.718.665,57 zł 2.323.057.581 zt między -740.820.243,63 zł a - 688.338.915,43 zł 2.446.057.581 zł między -863.820.243,63 zł a - 811.338.915,43 zł (przy uwzględnieniu pełnej ceny za naprawy powypadkowe) (nadwyżka Zamawiającego) (nadwyżka Zamawiającego) Z powyższych okoliczności, zdaniem Odwołującego wynika, że już choćby: (a) częściowe przesunięcie przez Zamawiającego środków finansowych przewidzianych na zrealizowanie zamówienia objętego prawem opcji, bądź (b) częściowe przesunięcie środków przewidzianych na część zamówienia objętą prawem opcji oraz na zamówienia uzupełniające - umożliwiłoby sfinansowanie całego podstawowego zakresu zamówienia po cenie zaoferowanej przez PESA. Niezależnie od tego Odwołujący wskazuje, że w przypadku, gdyby Zamawiający podjął decyzję o skorzystaniu z prawa opcji bądź zamówień uzupełniających w pełnym zakresie, posiada możliwość uzyskania dodatkowego finansowania zamówienia w tym właśnie zakresie. 0 takiej gotowości i zamiarze pozyskania przez Zamawiającego dodatkowych środków na finansowanie zamówienia świadczy zresztą bezpośrednio treść wstępu do SIWZ, w którego pkt. 2, Zamawiający podał, w ramach jakich projektów dofinansowany będzie przedmiot zamówienia: a. „Budowa wybranych odcinków tras tramwajowych w Warszawie wraz z zakupem taboru” - w części dot. zakupu 10 tramwajów; (wartość całego projektu: 235.524.384,58 zł, dofinansowanie: 114.039.660 zł - zgodnie z informacjami dostępnymi powszechnie na stronie internetowej Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dalej CUPT); b. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” - w części dot. zakupu 50 tramwajów (wartość całego projektu: 1.189.989.975,53 zł; dofinansowanie: 554.638.744,87 zł - zgodnie z informacjami dostępnymi powszechnie na stronie internetowej CUPT); c. „Budowa tramwaju na Gocław w Warszawie wraz z zakupem taboru” * w części dot. zakupu 18 tramwajów (wartość całego projektu: 396.181.893 zł, dofinansowanie: 61.990.000 zł * zgodnie z informacjami dostępnymi powszechnie na stronie internetowej CUPT); W powyższym zakresie Zamawiający wskazał jednocześnie, że przyjmuje dodatkowo projekt pn. „Zakup taboru tramwajowego dla obsługi tras tramwajowych w Warszawie - 20 tramwajów dwukierunkowych i 20 tramwajów jednokierunkowych” jako projekt rezerwowy (niewpisany do „Wykazu projektów zidentyfikowanych przez właściwą instytucję w ramach trybu pozakonkursowego”) w zakresie dofinansowania przedmiotu zamówienia. Tym samym - wbrew stwierdzeniu zawartemu w piśmie Zamawiającego z dnia 16 marca 2018 r. odnośnie unieważnienia Postępowania - w przedmiotowej sprawie w istocie nie zaistniała przesłanka unieważnienia Postępowania w postaci braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty złożonej przez PESA, i taką możliwość Zamawiający posiada. 7.3. [uzasadnienie zarzutu z pkt. 4.3 odwołania - zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego] Naruszenie przepisów wskazanych w pkt. 4.3 niniejszego odwołania stanowiło konsekwencję nieuprawnionego unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego, a tym samym uzasadnienie faktyczne i prawne przedmiotowego zarzutu pozostaje w bezpośrednim związku z uzasadnieniem zarzutów opisanych we wcześniejszej treści niniejszego odwołania. Podkreślił, że gdyby Zamawiający w sposób nieuprawniony nie unieważnił Postępowania i zwiększył - zgodnie z posiadanymi uprawnieniami i możliwością - kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty PESA, wówczas zobowiązany byłby do wezwania PESA do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 PZP. W dalszej zaś kolejności Zamawiający zobowiązany byłby do wyboru oferty PESA jako oferty najkorzystniejszej, jako że oferta PESA była w Postępowaniu jedyną ofertą, która nie podlegała odrzuceniu, a w konsekwencji to Odwołującemu winno zostać przyznane zamówienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Treść zawiadomienia z dnia 16 marca 2018 r. (pismo DWZ.261,58,864.2018) jest zgodna z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i zawiera zarówno informację w przedmiocie unieważnienia postępowania, jak również wskazuje uzasadnienie tak prawne jak i faktyczne czynności. Zamawiający poinformował uczestników postępowania, że wobec dokonania równolegle czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hyundai Rotem Company w postępowaniu pozostała wyłącznie oferta Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna. Zamawiający podał do wiadomości uczestników postępowania informacje, z których wynika, że zestawienie ceny oferty Odwołującego wynoszącej 2 725 774 896,35 zł brutto (po poprawieniu omyłek przez Zamawiającego) z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotą 2 323 057 581 zł brutto, przy jednoczesnym braku możliwości zwiększenia kwoty, jaką może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego, powoduje, że decyzja w sprawie unieważnienia postępowania, wobec zaistnienia przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stała się konieczna. Zamawiający podkreśla, że decyzja zakomunikowana uczestnikom postępowania była podjęta w sposób poprawny, tak w aspekcie formalnym jak i materialnym. Zamawiający przedstawił relacje pomiędzy ceną ostateczną oferty po poprawieniu omyłek i odniósł tę wartość do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jednocześnie zaś wskazał na brak możliwości pozyskania brakujących środków tylko w przypadku, gdyby nie wskazał na brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, decyzja o unieważnieniu postępowania byłaby pozbawiona podstaw. Oświadczenie Zamawiającego, że nie może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dodatkowych środków (brakującej do oferty Odwołującego kwoty ponad 400 mln zł), stanowi w ocenie Zamawiającego wystarczające uzasadnienie podjętej przez Zamawiającego decyzji. Powołując się na orzecznictwo i poglądy doktryny wskazał także, że stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to kwota, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp podawana przez zamawiającego bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert. Jak podkreśla się w orzecznictwie, podawana na tym etapie postępowania kwota, to kwota gwarantująca przejrzystość postępowania, chroniąca interesy wykonawców i istotna gwarancja legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, jednocześnie zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Tymczasem jak wynika z treści odwołania, Wykonawca warunkuje możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego od konieczności udowodnienia przez niego, w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu, faktycznego braku możliwości pozyskania dodatkowych środków. Zamawiający zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zobowiązany na podstawie ustawy. W ocenie Zamawiającego ustawa Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku przedkładania dowodów prób pozyskania dodatkowych środków jako warunku skutecznej decyzji o unieważnieniu postępowania, tak samo jak nie obliguje Zamawiającego do znalezienia dodatkowych źródeł finansowania zamówienia. Podkreślił, że pierwotna decyzja o unieważnieniu przedmiotowego postępowania podjęta w dniu 11 sierpnia 2017 r. miała tę samą podstawę prawną i analogiczne uzasadnienie faktyczne, żaden z uczestników postępowania, w tym Odwołujący, nie kwestionował tej decyzji zarówno co do jej uzasadnienia prawnego jak i faktycznego. Zamawiający, stwierdził ponadto, że przyjęcie stanowiska Odwołującego oznaczałoby, że byłby ograniczony w wydatkowaniu środków i kreowaniu strategii prowadzonej przez niego działalności, choć to zamawiający jest dysponentem tych środków i odpowiada za ich wydatkowanie. Jednocześnie podkreślił, że to nie do wykonawców należy ocena, czy zamawiający posiada dodatkowe środki finansowe na zrealizowanie zamówienia, którego koszt przekracza kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym to Zamawiający, a nie wykonawcy oceniać, czy może tę kwotę zwiększyć, a jeśli tak, to w jakim zakresie — i takiej oceny w przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący wbrew twierdzeniom w treści uzasadnienia odwołania, nie wykazał w żaden sposób, że zaistniała możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Faktycznie, przedmiotowe zamówienie obejmuje zamówienie podstawowe i opcję, a ponadto Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające. Powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający ma już w chwili obecnej zagwarantowane środki zarówno na zamówienie podstawowe, opcję jak i zamówienia uzupełniające i może — jak twierdzi Odwołujący — przesunąć środki finansowe przewidziane na zrealizowanie zamówienia objętego prawem opcji bądź środki finansowe przewidziane na zrealizowanie zamówień uzupełniających na sfinansowanie zamówienia podstawowego. Zamawiający, którego jedynym właścicielem jest Miasto Stołeczne Warszawa, uzyskał niezbędną zgodę korporacyjną na zaciągnięcie zobowiązania związanego z udzieleniem zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie - Uchwałę Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z dnia 25 stycznia 2017 r. Z tego dokumentu wynika, że dostawa tramwajów w ramach opcji będzie mogła być zrealizowana pod warunkiem posiadania przez Zamawiającego środków finansowych oraz akceptacji zakupu przez m. st. Warszawa, w ramach zawartej w dniu 6 sierpnia 2008 r. Umowy Wykonawczej o świadczenie usług przewozowych w lokalnym transporcie zbiorowym tramwajowym w latach 2008-2027 (dalej „Umowa Wykonawcza"). Powyższe potwierdzają również postanowienia SIWZ — w rozdziale III SIWZ (Istotnych postanowieniach umowy) w 1 ust. 5 Zamawiający zastrzegł, że warunkiem uruchomienia prawa opcji w części lub w pełnym zakresie będzie oświadczenie woli Zamawiającego wykonania zamówienia w ramach prawa opcji (...) oraz, że złożenie oświadczenia przez Zamawiającego uzależnione będzie od zabezpieczenia przez niego środków finansowych na ten cel i uzyskania zgody m.st. Warszawy, jako organizatora publicznego transportu zbiorowego na terenie m.st. Warszawy. Powyższe oznacza, że Odwołujący przyjął nieprawidłowo, że Zamawiający ma zabezpieczone obecnie środki finansowe na zrealizowanie zamówienia objętego prawem opcji i wystarczy ich przesunięcie na zrealizowanie zamówienia podstawowego. To samo dotyczy zamówień uzupełniających (zgodnie z postanowieniami SIWZ ewentualne zamówienia uzupełniające mają polegać na dostawie elementów specjalistycznego wyposażenia obsługowego, pakietu naprawczego, przeprowadzeniu szkoleń oraz wykonywaniu napraw powypadkowych) nie jest możliwe przesunięcie tych środków, gdyż na chwilę obecną Zamawiający tych środków nie posiada. Ponownie zwrócił uwagę, że zastrzegł w SIWZ, że gwarantowany zakres zamówienia stanowi podstawowy zakres zamówienia. Przedstawił zestawienie kwot za poszczególne elementy zamówienia wynikających z oferty Odwołującego (z podziałem na zamówienie podstawowe i opcję) z kwotami za analogiczny zakres, które zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie poszczególnych elementów zamówienia. NA PODSTAWIE OFERTY PESA (BRUTTO ZŁ) KWOTA, KTÓRA ZAMAWIAJĄCY ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ NA SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA (BRUTTO ZŁ) KWOTA BRAKUJĄCA (BRUTTO ZŁ) Zamówienie podstawowe 1 612 459 786,75 1 356 013 500 256 446 286,75 Opcja 1 113 315 109,58 967 044 081 146 271 02358 ŁĄCZNIE 2 725 774 896,33 2 323 057 581 402 717 315,33 Zamawiający wyjaśnił, że podpisał dotychczas trzy umowy o dofinansowanie, w ramach których będzie dofinansowany zakup części tramwajów z zamówienia podstawowego i na dzień unieważnienia postępowania (16 marca 2018 r.) nie było (i nie ma do chwili obecnej) możliwości zwiększenia uzyskanych wielkości dofinansowania dla projektów Zamawiającego, gdyż projekty te nie funkcjonują odrębnie — projekty te są elementem całości dofinansowania, które uzyskało Miasto st. Warszawa na wszystkie swoje projekty w zakresíe transportu publicznego, zarówno samodzielnie (budowa II linii metra), jak i poprzez miejskie spółki transportowe. Podstawowe informacje dotyczące zawartych umów o dofinansowanie zawiera poniższa tabela. Nazwa projektu/ numer umowy o dofinansowania/liczba tramwajów przewidzianych do dofinansowania Koszty kwalifikowane całego projektu w mln PLN Zgodne z zawartą umową o dofinansowanie Dofinansowanie dla całego projektu w mln PLN zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie Koszty kwalifikowane zakupu taboru w mln PLN, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie Dofinansowanie do zakupu taboru w mln PLN, zgodne z zawartą umową o dofinansowanie Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą umowa o dofinansowanie nr TW/DNE/X/1059/2017 z dnia 3.10.2017 r. 50 tramwajów 973,07 554,64 375,00 213,75 Budowa wybranych odcinków tras tramwajowych w Warszawie wraz z zakupem taboru umowa o dofinansowanie nr TW/DNE/X/1389/2016 z dnia 6.12.2016 r. 10 tramwajów 190,07 114,04 75,00 45 Budowa tramwaju na Gocław w Warszawie wraz z zakupem taboru umowa o dofinansowanie nr N/DNE/X/1058/2017 z dnia 3.10.2017 r, 18 tramwajów 322,05 61,99 135,00 25,99 Zakup co najmniej 123 tramwajów objętych w niniejszym postępowaniu zamówieniem podstawowym, nie wyczerpuje programu inwestycyjnego Zamawiającego ani na lata objęte obecną perspektywą budżetu UE, ani na lata od 2022 roku (koniec obecnej perspektywy budżetu UE) do 2027 roku (ostatni rok obecnej umowy z Miastem). Co więcej, bez wskazanych inwestycji infrastrukturalnych (nowe trasy tramwajowe) oraz budowy nowej zajezdni pod planowane zwiększenie ilostanu tramwajów wynikające z obsługi nowych tras, zakup 78 tramwajów nie miałby uzasadnienia i nie miałby szans na pozyskanie dofinansowanie unijnego nawet w obecnie przyznanej wysokości, bo w tej perspektywie projekty stricte taborowe nie są dofinansowywane funduszy UE. Niezależnie od powyższego, zwrócił uwagę, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał analizy własnych możliwości finansowych, tj. możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czemu dał wyraz w piśmie DWZ.261.58.864.2018, w którym poinformował uczestników postępowania, że Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny wynikającej z oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpił: (1) wykonawca Hyundai Rotem Company z siedzibą w Korei Południowej (Przystępujący HYUNDAI) oraz (2) wykonawca Skoda Transportstion a.sz siedzibą w Pilźnie, (wykonawca SKODA), którzy także w pierwszej kolejności wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 574/18 Odwołujący - Hyundai Rotem Company z siedzibą w Korei Południowej [wykonawca HYUNDAI] stwierdził, że wnosi odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego a mianowicie: 1. wadliwego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego; 2. unieważnienia czynności poprawy omyłek w Formularzu Cenowym Szkoleń Odwołującego (dalej: „FCS”), opisanej w piśmie Zamawiającego z dnia 14 lipca 2017 r., znak: DNZ.261-58.2726.2017.0J (dalej: „Pismo z dnia 14 lipca 2017 r.”) i uwzględnienia konsekwencji tej poprawy dokonanej w FCS; 3. zaniechania dokonania poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP w zakresie zapisów kolumny 8 oraz poz. 27 FCS; 4. odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że oferta ta podlegała poprawie na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 PZP, a nie tylko na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP jak wskazano w piśmie Zamawiającego z dnia 16 marca 2018 r., znak: DWZ.261.58.864.2018 (dalej: „Pismo z dnia 16 marca 2018 roku”); 5. wadliwego unieważnienia Postępowania; 6. zaniechania przyznania najwyżej oceny ofercie złożonej przez Odwołującego i zaniechania dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący w pkt II odwołania zarzucił naruszenie (…):: 1. art. 7 ust. 1 PZP, art. 7 ust. 3 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z uwagi na dokonanie czynności z pkt III.2) i III.3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku „w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawach KIO 1745/17 i 1746/17 oraz w związku z tym wyrokiem”, podczas gdy w sentencji tego orzeczenia nie nakazano dokonania tych czynności, a ponadto fakty wskazane w jego uzasadnieniu, które miałby świadczyć o rzekomej bezprawności poprawy FCS są błędne, co w konsekwencji doprowadziło do bezrefleksyjnego i bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2. art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP z uwagi na zaniechanie przedstawienia dostatecznego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w kontekście uprzedniego stanowiska Zamawiającego wyrażonego w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku, z którego wynikała możliwość dokonania poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż Zamawiający nie miał obiektywnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego; 3. art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 roku, poz. 459, ze zm., dalej: „KC”) - poprzez nieuprawnioną i błędną wykładnię FCS, wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 czerwca 2017 roku (dalej: „Wyjaśnienia Odwołującego”) oraz Formularza Cenowego Szkoleń, stanowiącego Załącznik Nr 5 do SIWZ (dalej: „FCS SIWZ”) , a w konsekwencji pominięcie: zamiaru Odwołującego złożenia oferty zgodnej z SIWZ na całość przedmiotu zamówienia, podania w ofercie Odwołującego ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem szkoleń dodatkowych, przyczyn niewypełnienia przez Odwołującego poz. 27 w FCS, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych oraz błędnej oceny prawnej oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy w wyniku prawidłowego zastosowania tych przepisów oferta ta winna zostać poprawiona na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP zgodnie z opisem zawartym w Wyjaśnieniach Odwołującego (vide: pkt III, s. 116 i 117), a co za tym idzie wobec braku podstaw do jej odrzucenia winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, art. 7 ust. 3 PZP - poprzez bezzasadne uznanie, że niewypełnienie poz. 27 w FCS nie podlega poprawie, a w konsekwencji dokonanie przez Zamawiającego czynności opisanych w pkt III.2) i w pkt III. 3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku, podczas gdy powyższy brak w ofercie Odwołującego w świetle jej treści, Wyjaśnień Odwołującego oraz treści FCS SIWZ winien zostać potraktowany jako inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i podlegać poprawie; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP - poprzez zaniechanie poprawy oferty Odwołującego w zakresie poz. 27 w FCS, pomimo że wkalkulowanie przez Odwołującego ceny szkoleń dodatkowych w poz. 1-26 FCS i niewskazanie jej w odrębnej poz. 27 wobec podanej formuły wyceny szkoleń dodatkowych w FCS stanowi inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i nie powoduje istotnej zmiany treści oferty Odwołującego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia tej oferty; 6. art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż oferta ta jako podlegająca poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP odpowiadała warunkom SIWZ, brak było podstaw do jej odrzucenia i stanowiła ofertę najkorzystniejszą; 7. art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP - poprzez bezzasadne unieważnienie Postępowania, pomimo iż Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w kwocie 2.323.057.581 złotych brutto. W punkcie III odwołania wykonawca wniósł o jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania; (2) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; (3) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia poprawy omyłek w FCS opisanej w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku i konsekwencji tej poprawy, a następnie nakazanie ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; ewentualnie nakazanie poprawienia omyłek w FCS zgodnie z opisem zawartym w Wyjaśnieniach Odwołującego (vide: pkt III, s. 116 i 117) w ramach ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu, a następnie nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W punkcie IV odwołania wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1. SIWZ, a w szczególności pkt 14 i 16 Rozdziału I, na okoliczność: - wymogu zgodności ceny za „Szkolenia" z sumą cen wskazanych w FCS, - braku wymogu wskazania szkoleń dodatkowych jako odrębnej pozycji w Formularzu Cenowym ; - braku informacji o wyliczeniu ceny za szkolenia dodatkowe w opisie sposobu obliczenia ceny oferty, - braku zakwalifikowania ceny za szkolenia dodatkowe jako kryterium oceny ofert, któremu nadano określoną wagę; 2. FCS SIWZ, na okoliczność: - obiektywnej niemożności podania całkowitej ceny netto (kolumna 9) oraz całkowitej ceny brutto (kolumna 12) w poz. 27 na podstawie działania polegającego na przemnożeniu danych z kolumny 7 przez dane z kolumny 8 w poz. 27, - wstawienia kresek przez Zamawiającego w kolumnie 7 poz. 27; 3. FCS, - obiektywnej niemożności podania całkowitej ceny netto (kolumna 9) oraz całkowitej ceny brutto (kolumna 12) w poz. 27 na podstawie działania polegającego na przemnożeniu danych z kolumny 7 przez dane z kolumny 8 w poz. 27, - wstawienia kresek przez Zamawiającego w kolumnie 7 poz. 27; 4. Oferty Odwołującego, a w szczególności Formularza Cenowego, na okoliczność: - objęcia ofertą Odwołującego całego przedmiotu zamówienia określonego w Postępowaniu, w tym szkoleń dodatkowych, - obliczenia ceny oferty w sposób opisany w SIWZ, - tożsamości pomiędzy wartością podaną w poz. „Szkolenia” Formularza Cenowego a wartością wskazaną w poz. „Razem" w FCS, - wkalkulowania ceny za szkolenia dodatkowe w poz. 1-26 FCS i braku niezgodności takiego zabiegu ze sposobem obliczania ceny oferty; 5. odwołania wykonawców występujących wspólnie: Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Owińskach i Solaris Tram Sp. z o.o. z siedzibą w Owińskach (dalej: „Konsorcjum"), które zostało rozpoznane przez KIO pod sygn. akt: KIO 1745/17 (dalej: „Odwołanie Konsorcjum”), na okoliczność: - braku zarzutu dotyczącego poprawy oferty Odwołującego, o której mowa w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 toku oraz braku żądania odrzucenia oferty Odwołującego w związku z takim zarzutem; 6. pisma Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2017 roku, TW.DNZ.261-58.2240.2017 roku, na okoliczność: - przekonania Zamawiającego o możliwości poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP; 7. Wyjaśnienia Odwołującego, na okoliczność: - objęcia ofertą Odwołującego całego przedmiotu zamówienia określonego w Postępowaniu, w tym szkoleń dodatkowych, - obliczenia ceny oferty w sposób opisany w SIWZ, - tożsamości pomiędzy wartością podaną w poz. „Szkolenia” Formularza Cenowego a wartością wskazaną w poz. „Razem” w FCS, - wkalkulowania ceny za szkolenia dodatkowe w poz. 1-26 FCS i braku niezgodności takiego zabiegu ze sposobem obliczania ceny oferty, - obiektywnej niemożności podania całkowitej ceny netto (kolumna 9) oraz całkowitej ceny brutto (kolumna 12) w poz. 27 na podstawie działania polegającego na przemnożeniu danych z kolumny 7 przez dane z kolumny 8 w poz. 27, - wstawienia kresek przez Zamawiającego w kolumnie 7 poz. 27; 8. Pisma z dnia 14 lipca 2017 roku, na okoliczność: - przekonania Zamawiającego o możliwości poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, - braku nowych okoliczności zaistniałych po wydaniu Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2018 roku, pod sygn. akt: KIO 1745/17 oraz KIO 1746/17 (dalej: „Wyrok"), z których wynikałaby niemożność poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP; 9. pisma z dnia 4 września 2017 roku, DW-261-58.3263.2017.OJ.MG.PB, na okoliczność: - przyznania przez Zamawiającego, iż FCS SIWZ mógł wprowadzać w błąd i był niejasny, - przekonania Zamawiającego o możliwości poprawy oferty Odwołującego na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP; 10. Pisma z dnia 16 marca 2018 roku, na okoliczność: - braku podstaw do uznania przez Zamawiającego, że czynności z pkt III.2) i 3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku znajdowały oparcie w Wyroku, - braku poczynienia własnych ustaleń faktycznych i prawnych w zakresie możliwości poprawy FCS, - przyjęcia przez Zamawiającego błędnych ustaleń faktycznych i prawnych w zakresie możliwości poprawy FCS zawartych w uzasadnieniu Wyroku, - odrzucenia oferty Odwołującego z pominięciem istotnych okoliczności takich jak: (i) brak nakazu odrzucenia oferty Odwołującego w sentencji Wyroku, (ii) błędne ustalenia faktyczne dotyczące poprawy FCS zawarte w uzasadnieniu Wyroku, (iii) obiektywna niemożność podania całkowitej ceny netto (kolumna 9) oraz całkowitej ceny brutto (kolumna 12) w poz. 27 na podstawie działania polegającego na przemnożeniu danych z kolumny 7 przez dane z kolumny 8 w poz. 27, (iv) objęcie ofertą Odwołującego całego przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu odwołania wskazał na następujące okoliczności: I. W ramach wszczętego przez Zamawiającego Postępowania zostało złożonych 5 ofert: 1) oferta Skoda - została wybrana jako najkorzystniejsza, zdobyła łącznie 85,712 punktów, 2) oferta Odwołującego - zajęła 2 miejsce w rankingu ofert, zdobyła łącznie 85,154 punktów, 3) oferta Konsorcjum - została odrzucona, 4) oferta Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy - zdobyła łącznie 75,892 punkty, 5) oferta Alstom Konstal S.A, z siedzibą w Chorzowie - została odrzucona. O wyborze oferty złożonej przez Skoda jako najkorzystniejszej oraz o wynikach Postępowania Zamawiający zawiadomił na swojej stronie internetowej oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej. Wobec powyższego Konsorcjum oraz Odwołujący złożyli odwołania do KIO, które zostały rozstrzygnięte Wyrokiem. Pismem z dnia 16 marca 2018 roku Zamawiający przedstawił: „(...) informacje dotyczące czynności (...) podjętych w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawach KIO 1745/17 i 1746/17 oraz w związku z tym wyrokiem”. Wśród tych czynności znalazło się m.in.: 1. unieważnienie czynności poprawy omyłek popełnionych przez Odwołującego w FCS i uwzględnienia konsekwencji tej poprawy, opisanych w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku, 2. odrzucenie oferty Odwołującego, 3. unieważnienie Postępowania. Odwołujący podał, że wobec tego, iż w uzasadnieniu Wyroku znalazł się nakaz odrzucenia oferty Odwołującego, który z przyczyn szczegółowo omówionych w dalszej części niniejszego odwołania, był niezgodny z przepisami prawa obowiązującymi KIO, Odwołujący w dniu 16 marca 2018 roku złożył skargę na Wyrok. II. Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i z ostrożności wskazał że odwołanie nie podlega odrzuceniu na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 PZP. Niniejsze odwołanie nie odnosi się bowiem do tych samych okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie zakończonej Wyrokiem, w której było wnoszone odwołanie Odwołującego (KIO 1746/17). W odwołaniu Konsorcjum rozpoznanym pod sygn. akt: KIO 1745/17 nie postawiono zarzutu dotyczącego poprawy FCS ani też nie sformułowano stosownego żądania związanego z takowym zarzutem, co znalazło także wyraz w uzasadnieniu Wyroku, na stronie 83. Wobec powyższych okoliczności możliwe jest skuteczne wniesienie środka odwoławczego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Wskazał na wyroki KIO: sygn. akt: KIO 336/17 oraz sygn. akt: KIO 1389/11 podkreślając, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia”. Odwołujący w niniejszym odwołaniu kwestionuje czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu czynności poprawy omyłek w FCS opisaną w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku i konsekwencji tej poprawy, zaniechanie przez Zamawiającego właściwej poprawy oferty Odwołującego w toku ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Nadto, w konsekwencji wskazanych czynności i zaniechać Zamawiającego, w ocenie Odwołującego Postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu, bowiem oferta Odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu wskazuje cenę nieprzekraczającą kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia publicznego. Gdyby więc nie doszło do niesłusznego unieważnienia Postępowania, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący miałby możliwość realizacji zamówienia. Zasadność zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu wskazuje na to, iż Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji. Odwołujący wnosząc niniejsze odwołanie nadal jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w Postępowaniu. Nadto, w wyniku sprzecznych z prawem czynności i zaniechać Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę w postaci straty znaczących środków finansowych zainwestowanych w przygotowanie oferty. Szkoda Odwołującego wyraża się także w utraconych korzyściach. Gdyby bowiem Zamawiający postępował zgodnie z przepisami PZP określonymi w niniejszym odwołaniu, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i dzięki temu Odwołujący mógłby uzyskać przychody z uzyskanego zamówienia. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu, poniósł szkodę majątkową. III. W uzasadnieniu zarzutów wskazał: 1. Uzasadnienie zarzutu nr 1 Istota przedmiotowego zarzutu sprowadza się do: (1) braku podstaw do uznania przez Zamawiającego, że czynności z pkt III.2) i 3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku znajdowały oparcie w Wyroku oraz (2) bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego błędnych ustaleń faktycznych i prawnych w zakresie możliwości poprawy FCS zawartych w uzasadnieniu Wyroku. Wskazał na art. 7 ust. 3 Pzp oraz orzecznictwo KIO: uchwałę KIO z dnia 14 maja 2014 roku, sygn. akt: KIO/KD 45/14, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2155/16 podkreślając, że: „Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór oferty (wykonawcy) dokonany prawidłowo (art. 7 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), podobnie prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu, a postępowanie odwoławcze ma tę prawidłowość zapewnić - niezgodne więc z tym założeniem byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze do błędnego (niezgodnego z prawem) wyniku postępowania przetargowego, a tym bardziej jego bezpośrednie powodowanie”. W przekonaniu Odwołującego czynności Zamawiającego opisane w pkt III. 2) i 3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku były dokonane wbrew przepisom prawa i z pewnością nie zmierzały do skutecznego udzielenia zamówienia co doprowadziło do tego, że Zamawiający zaniechał dokonania wyboru oferty Odwołującego. Przechodząc do meritum, na wstępie zauważył, że Konsorcjum w swoim odwołaniu rozpatrywanym pod sygn. akt: KIO 1745/17 nie podniosło, iż czynnością niezgodną z przepisami prawa było dokonanie poprawy oferty Odwołującego opisanej w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku. Taka konstatacja wynika wprost z rozważań KIO odzwierciedlonych w uzasadnieniu Wyroku (s. 83 uzasadnienia Wyroku). Z kolei w sentencji Wyroku nie znalazł się ani nakaz unieważnienia czynności poprawy omyłek opisanej w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku i konsekwencji tej poprawy, ani też nakaz odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazał na pogląd wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 roku, sygn. akt: III CZP 111/15, z którego wynika, że wszelkie rozstrzygnięcia KIO winny znaleźć się w sentencji wyroku Izby, zaś praktyka Izby polegająca na zawieraniu takich zakazów w uzasadnieniu wyroków Izby jest po prostu błędna. Już więc z tego względu Zamawiający nie mógł uznać, że wykonuje Wyrok, bowiem ani nakaz unieważnienia czynności poprawy opisany w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku ani też czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie zostały ujęte w sentencji. Wobec powyższego Zamawiający nie był więc uprawniony do twierdzenia, że wykonując Wyrok postępuje w sposób zgodny z przepisami prawa, bowiem ewentualna sprzeczność z prawem wskazanych czynności nie została przesądzona przez KIO. Działania Zamawiającego opisane w pkt III.2) i III.3. Pisma z dnia 16 marca 2018 roku nie zostały więc poparte jakąkolwiek własną analizą faktyczną i prawną, co finalnie doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wynika bowiem z dalszych rozważań niniejszego odwołania, oferta Odwołującego jako ulegająca poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, nie podlegała odrzuceniu. Stwierdził ponadto, że Zamawiający wykonywał Wyrok w ten sposób, iż uwzględnił uzasadnienie Wyroku, bowiem tam właśnie opisane jest, w jaki sposób dokonać ponownej oceny i badania ofert (co należy uznać za błędne postępowanie w świetle przytoczonej uchwały Sądu Najwyższego), to postępowanie Zamawiającego i tak prowadzi do naruszenia przepisów określonych w zarzucie z pkt II ppkt 1 petitum niniejszego odwołania. Po pierwsze, w związku z treścią art. 189 ust. 2 pkt 5 PZP Zamawiający nie mógł wykonywać „czynności (...) zgodnie z treścią wyroku Izby”, bowiem w postępowaniu zakończonym wydaniem Wyroku nie nastąpiło zdarzenie w postaci „uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą [to czynność Zamawiający - przypis Odwołującego] wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Ponownie wskazał, że w uzasadnieniu Wyroku wprost wskazano, że ani zarzut dotyczący czynności poprawy oferty Odwołującego, ani żądanie jej odrzucenia w związku z rzekomą niemożnością tej poprawy, nie zostały zawarte w odwołaniu Konsorcjum. Ponadto wskazał, że zarzuty dotyczące oferty Odwołującego, które znalazły się w Odwołaniu Konsorcjum zostały oddalone przez KIO. Zwrócił uwagę, że Izba oddaliła także zarzut z pkt II.D Odwołania Konsorcjum, uzasadniając to m. in. w następujący sposób: „Mając na względzie złożony przez Odwołującego wniosek o uznanie argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu tego zarzutu jako podstawy do przyjęcia zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia ofert Hyundai i Skoda na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Izba stwierdziła, że nie było podstawy do przyjęcia, że zarzut taki został przez Odwołującego w odwołaniu podniesiony”. Po drugie, ustalenia faktyczne dokonane w Wyroku, nawet po jego uprawomocnieniu się, nie były (i nie są) wiążące dla Zamawiającego. Wywody Izby zawarte w uzasadnieniu Wyroku nie są ani oświadczeniami ani zaświadczeniami urzędowymi Izby, lecz jedynie wnioskowaniem o faktach, które w przedmiotowej sprawie jako błędnie ustalone przez Izbę, nie mogą stanowić nawet wzorca zachowania, które Zamawiający powinien uwzględnić. Zauważył, że nie są prawdziwe stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu Wyroku jakoby: Odwołujący złożył oświadczenie negatywne w ofercie - Odwołujący nie oferuje szkoleń dodatkowych; cena za szkolenia dodatkowe nie była w ogóle wyceniona w ofercie Odwołującego; Odwołujący wstawił „kreski” w FCS w poszczególnych kolumnach poz. 27; Zamawiający w piśmie z dnia 4 września 2017 roku wskazał, że szkolenia dodatkowe nie były wycenione w ofercie Odwołującego. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że:  Odwołujący zaoferował szkolenia dodatkowe w ofercie (vide: oferta Odwołującego, w szczególności pkt 17);  cena szkoleń dodatkowych została wyceniona w ofercie (vide: oferta Odwołującego, FCS, Wyjaśnienia Odwołującego)  Zamawiający w piśmie z dnia 4 września 2017 roku wskazał, że szkolenia dodatkowe zostały wycenione w ofercie Odwołującego. Oczywiste jest więc, iż Zamawiający nie mógł i nie powinien potraktować ustaleń faktycznych opisanych w uzasadnieniu Wyroku jako adekwatnego i zgodnego z prawem uzasadnienia dla czynności unieważnienia czynności opisanej w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku, a w konsekwencji także dla czynności odrzucenia oferty, bowiem fakty poddane ocenie prawnej przez KIO w Wyroku nie przystają do rzeczywistego stanu faktycznego. Podkreślił, że należyta staranność Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wymaga, aby podejmowane przez niego decyzje oparte były na wszechstronnym rozważeniu okoliczności związanych z prowadzoną procedurą. Zamawiający - decydując się na odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niespełnianie przez nią wymagań określonych w SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP) - musiał mieć, co do tej okoliczności pewność. Odwołujący podniósł, że jakkolwiek Zamawiający mógł w każdym czasie (również w toku postępowania rozpoznania odwołań zarejestrowanych pod sygn. akt: KIO 1745/17 i 1746/17) dokonać weryfikacji swoich wcześniejszych czynności i zaniechań, to dopiero na skutek Wyroku odrzucił ofertę Odwołującego, choć w uzasadnieniu Wyroku przedstawiono oczywiście błędny stan faktyczny, co prowadzi do wniosku, iż nie była to jego przemyślana decyzja, lecz bezrefleksyjne „wykonanie” Wyroku, które nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa. Powielenie przez Zamawiającego błędu Izby w ustaleniach faktycznych, spowodowało także nieuzasadnione stwierdzenie, iż oferta Odwołującego nie podlega poprawie na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Taką motywację dokonania czynności z pkt iII,2) i III. 3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku należy uznać za niezgodną z przepisami wskazanymi w pkt II ppkt 1 petitum niniejszego odwołania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż czynności opisane w Piśmie z dnia 16 marca 2018 roku dokonane wobec Odwołującego naruszają także art. 7 ust. 1 PZP. Po pierwsze, sytuacja, w której Zamawiający na równi traktuje ofertę Skoda, która winna zostać odrzucona zgodnie z nakazem wyrażonym w sentencji Wyroku oraz ofertę Odwołującego sporządzoną w sposób prawidłowy (vide: uzasadnienie zarzutów z pkt II ppkt 3,4,5 petitum niniejszego odwołania), wobec której taki nakaz nie został sformułowany w sentencji Wyroku, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 PZP (vide: wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2017 roku, sygn. akt: KIO 2408/17). Po drugie, o ile w przypadku Skoda Zamawiający nie mógł postąpić wbrew nakazowi Wyroku, to w przypadku Odwołującego Zamawiający był zobligowany do poczynienia wszechstronnych ustaleń faktycznych i prawnych dotyczących FCS. Tymczasem Zamawiający zaniechał takiej czynności, przyjął błędne ustalenia faktyczne i prawne Izby. W konkluzji stwierdził, że opisane naruszenie zasady równości sprawiło, że Zamawiający bezzasadnie przyjął za Izbą, iż oferta Odwołującego nie podlega poprawie na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP i z tego względu unieważnił czynność poprawy omyłek w FCS i konsekwencje tej poprawy, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego. 2. Uzasadnienie zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, iż bezrefleksyjne „wykonanie” Wyroku doprowadziło do sytuacji, w której Pismo z dnia 16 marca 2018 roku pozbawione jest dostatecznego oraz wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wynika z Pisma z dnia 16 marca 2018 roku Zamawiający uchylił się od zrewidowania swych wcześniejszych ustaleń poczynionych w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku, o czym świadczy brak jakiegokolwiek konstruktywnego uzasadnienia czynności opisanych w pkt III.2) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku. W świetle powyższych rozważań oczywiste jest bowiem, że uzasadnienie prawne i faktyczne czynności podjętych wobec Odwołującego nie mogło ograniczać się jedynie do powołania się na ustalenia KIO, tak jak np. było to możliwe w przypadku czynności odnoszących się do Skoda. Wobec wydania Wyroku sytuacje tych dwóch wykonawców były bowiem zupełnie inne. Podkreślił, że dla Odwołującego nie jest jasne, z jakich względów czynność poprawy FCS opisana w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku została unieważniona przez Zamawiającego, skoro jeszcze w toku postępowania przed KIO Zamawiający twierdził, że oferta Odwołującego winna zostać poprawiona na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Niezrozumiałe jest dla Odwołującego to, że Zamawiający powołuje się na ustalenia faktyczne KIO, skoro jeszcze niedawno prezentował zupełnie inne fakty. Bez wątpienia taka rozbieżność powinna znaleźć się w uzasadnieniu Pisma z dnia 16 marca 2018 roku. Obowiązek informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi przejaw praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 PZP zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 PZP zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Niedopuszczalne jest, aby wykonawca kwestionując zasadność podjętych wobec niego czynności, samodzielne musiał domniemywać rzeczywistych przyczyn, które legły u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść otrzymanego uzasadnienia. Z normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości. Reasumując stwierdził, że Zamawiający uchybił przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niejasne, nie przystaje do treści tej oferty oraz rzeczywistej sytuacji prawnej zaistniałej po wydaniu Wyroku. 3. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Po ponownym badaniu i ocenie ofert w Postępowaniu w związku z Wyrokiem Zamawiający odrzucił ofertę Hyundai, powołując się w pierwszej kolejności na wyrażone w Wyroku stwierdzenia:  „Hyundai wprowadził do treści formularza, już po terminie składania ofert nowe, nieistniejące na dzień złożenia informacje odnośnie ceny za szkolenia dodatkowe”;  „z oferty wykonawcy Hyundai nie wynika jedna, konkretna cena jednostkowa roboczogodzin lub osoboroboczogodzin za godzinę szkolenia, którą Zamawiający mógłby posłużyć się przy korekcie.” W drugiej kolejności, w ślad za ww. stwierdzeniami wskazał w Piśmie z dnia 16 marca 2018 roku, że w ofercie Odwołującego nie została wyceniona wymagana przez Zamawiającego pozycja 27 FCS, tj. nie podano wymaganej ceny za szkolenia dodatkowe i cena ta nie wynikała z żadnego innego elementu oferty, wobec czego uznał, że skoro oferta nie zawiera wyceny wymaganego i odrębnie rozliczanego elementu zamówienia, to brak jest podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Wyżej przytoczone stwierdzenia zawarte w Wyroku, sparafrazowane przez Zamawiającego w Piśmie z dnia 16 marca 2018 roku, są błędne przede wszystkim z tego względu, że z oferty Odwołującego w sposób oczywisty wynika, że szkolenia dodatkowe zostały uwzględnione w ofercie. W ofercie Odwołujący oświadczył bowiem, że: oferuje „wykonania zamówienia określonego w SiWZ, tj. (..) przeprowadzenie szkoleń”, a także oświadczył, że: „w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do realizacji całego zakresu zamówienia (…). Co więcej, z oferty wynika, iż cena za szkolenia została podana i jest zgodna z ceną wynikającą z FCS. Odwołujący nie tylko więc objął swoją ofertą szkolenia dodatkowe, oferując tym samym cały przedmiot zamówienia, ale także dokonał wyceny zgodnie ze sposobem obliczania ceny oferty wskazanym w pkt 14 Rozdziału I SIWZ. Wydaje się, że dokonując czynności opisanej w Piśmie z dnia 14 lipca 2017 roku Zamawiający aprobował powyższe fakty, bowiem to właśnie one pozwalały twierdzić, że art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP ma zastosowanie do oferty Odwołującego. Niestety na skutek Wyroku Zamawiający niejako „zapomniał” o swych wcześniejszych ustaleniach faktycznych. Z Pisma z dnia 16 marca 2018 toku wynika bowiem zupełnie inne rozumienie treści oferty Odwołującego oraz FCS SIWZ. Stwierdził, że „nowa” wykładnia FCS oraz „nowe” ustalenia faktyczne, które legły u podstaw czynności opisanych w pkt III.2) i 3) Pisma z dnia 16 marca 2018 roku, nie uwzględniają następujących istotnych okoliczności, wynikających z dokumentacji zgromadzonej w Postępowaniu tj.: a) okoliczności poprzedzających złożenie oferty (FCSl w Postępowaniu:  zapisów z pkt 14 Rozdziału I SIWZ dotyczących sposobu obliczania ceny oferty, a w szczególności ppkt 14.2.1., z którego wynika, że całkowita cena w pozycji „Szkolenia” musi być zgodna z wartością wyliczoną w FCS SIWZ, zaś FCS SIWZ jest jedynie „narzędziem” służącym do zobrazowania sposobu kalkulacji przez Odwołującego ceny za „Szkolenia”;  obiektywnej niemożliwości wypełnienia przez Odwołującego pozycji 27 w FCS zgodnie z formułą wyceny szkoleń dodatkowych wskazaną w kolumnie 9 w tej pozycji, bowiem niemożliwe było przemnożenie ceny jednostkowej netto szkolenia 1 grupy z liczbą grup [poz. 7 x 8 ] (w kolumnie 7 w FCS SIWZ opracowanym przez Zamawiającego znajdowała się bowiem kreska); b) okoliczności towarzyszących Odwołującemu podczas składania oświadczenia (oświadczeń! woli w ofercie:  wskazania ceny za „Szkolenia" w ofercie (Formularzu Cenowym), która odpowiadała cenie całkowitej z FCS zgodnie z ppkt 14.2.1.Rozdziału I SIWZ;  wyraźnego oświadczenia Odwołującego o objęciu ofertą całego przedmiotu zamówienia oraz o dokonaniu wyceny tego przedmiotu zgodnie z pkt 14 Rozdziału I SIWZ;  braku oświadczenia Odwołującego o nieobjęciu ofertą szkoleń dodatkowych (w szczególności należy zauważyć, że w kolumnach 8 i 12 w poz. 27 FCS Odwołujący nie wpisał cyfry „0”, znaków graficznych w postaci: „kresek”, czy też słów: „nie dotyczy” lub „brak”, a także w żadnej części oferty nie stwierdził, że cena za „Szkolenia” w Formularzu Cenowym nie obejmuje szkoleń dodatkowych);  zamiaru Odwołującego zaoferowania wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym szkoleń dodatkowych, który został potwierdzony w Wyjaśnieniach Odwołującego (s. 116 i s. 117): „(...) w załączonym dokumencie do oferty oferent przewidział cenę dła szkoleń dodatkowych w wysokości 20 000 zł - została ona wkalkulowana w Całkowitą cenę brutto (w PLN) (...) W tym przypadku cena jednostkowa szkolenia dodatkowego wynosi 50 zf\  wyceny przez Odwołującego szkoleń dodatkowych w FCS w wyniku wkalkulowania jej w ceny jednostkowe dla pozycji od 1 do 26 FCS, której dokonanie potwierdził, informując że: „Przy całkowitej kalkulacji szkolenia dodatkowe zostały uwzględnione w cenach jednostkowych dla L.p. od 1 do 26 (średnio ok 2%)”;  niezamierzonych i niezawinionych przez Odwołującego przyczyn niewypełnienia poz. 27 w FCS, które zasygnalizował w Wyjaśnieniach Odwołującego wskazując, że: omyłkowo wartość szkoleń dodatkowych nie została wyłączona jako odrębna pozycja do L.p.27. Przy kalkulacjach Wykonawca zakładał bowiem, że szkolenia dodatkowe zostaną rozłożone na poszczególne grupy podmiotowo-tematyczne (L.p. 1-26)”;  braku wpływu niewypełnienia poz. 27 w FCS na zakres świadczeń wskazanych w ofercie złożonej przez Odwołującego, całkowitą cenę szkoleń i cenę zawartą w tej ofercie; c) okoliczności świadczących o tym, że Zamawiający rozumiał treść FCS w tożsamy sposób z Odwołującym, a w związku z tym nie było podstaw do zmiany interpretacji FCS DO wydaniu Wyroku:  wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 PZP, co stanowi o tym, iż Zamawiający z pewnością nie był przekonany o braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, zaś jego niepewność nie sprowadzała się do niemożności uzupełnienia poz. 27 FCS, a jedynie do tego, czy oferta obejmuje szkolenia dodatkowe;  w piśmie z dnia 4 września 2017 roku, DW-261 -58.3263.2017.0J.MG.PB (s.13) Zamawiający wskazał, że niewypełnienie poz. 27 w FCS dotyczy Jednego z wielu, drobnego elementu zamówienia, wycenionego w innych ofertach w przedziale od kilkudziesięciu do stu kilkudziesięciu tysięcy złotych", przedstawiając szczegółową kalkulację w tym zakresie: a) w ofercie konsorcjum Stadler&Solaris (Odwołującego) na 64.000 zł netto, co stanowi ok. 0,0036% ceny oferty netto (po poprawkach), b) w ofercie Skoda (po poprawkach Zamawiającego, o czym niżej) na 125 568 zł netto, co stanowi ok. 0,0056% ceny oferty netto (po poprawkach), c) w ofercie Pojazdów Szynowych Pesa Bydgoszcz S.A na 100.000 zł netto, co stanowi niecałe ok. 0,0045% ceny oferty netto (po poprawkach), d) w ofercie Alstom Konstal S.A. na 165 456 zł netto, co stanowi niecałe ok.0,0059% ceny oferty netto (po poprawkach). ” a ponadto wyraźnie stwierdził, że: „wartość niewycenionego elementu nie stanowi nawet promila wartości całego zamówienia. W tej sytuacji możliwe byłoby nawet uznanie, że cena szkoleń dodatkowych jest zawarta w cenach jednostkowych szkoleń wymienionych w pozycjach 1-26 Formularza Cenowego Szkoleń (FCS). ” d) okoliczności zaistniałej po zakończeniu Postępowania, mającej swoje źródło w czynnościach Zamawiającego dokonanych przed złożeniem FCS przez Odwołującego oraz jej istotnego wpływu na ocenę prawną niewypełnienia DOZ. 27 FCS:  wyraźne przyznanie przez Zamawiającego ex post - po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu - w przywołanym wyżej piśmie z dnia 4 września 2017 roku (s. 14), iż FCS SIWZ „(...) w ostatniej pozycji mógł budzić wątpliwości przy jego wypełnianiu przez Wykonawców. Wszystkie wyżej przedstawione okoliczności winny zostać uwzględnione w całości w toku ponownej oceny i badania ofert w Postępowaniu w myśl art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 65 § 1 KC, wykładanych w zgodzie z istotą i zasadami postępowania przetargowego. Tymczasem ustalenia faktyczne, na które powołano się w Piśmie z dnia 16 marca 2018 roku dowodzą tego, że tak się nie stało. Zamawiający podczas ponownego badania, czy Odwołujący zaoferował szkolenia dodatkowe oparł się jedynie na fakcie niewypełnienia poz. 27 w FCS, pomijając przy tym nie tylko wyraźne brzmienie oferty (a w szczególności Formularza Cenowego), całej treści FCS SIWZ oraz pkt 14 Rozdziału I SIWZ, (tj. kontekst czysto językowy FCS), ale przede wszystkim cały kontekst sytuacyjny opisany w lit. a) - d) powyżej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powinien wziąć pod uwagę szczególne okoliczności związane z FCS, w świetle których ocena zaniechania wypełnienia poz. 27 w FCS nie może kończyć się jedynie na prostym stwierdzeniu, że Odwołujący nie wskazał w tej pozycji wymaganych danych przez Zamawiającego czy też, że te dane nie wynikają bezpośrednio z FCS. W związku z choćby wadliwą budową FCS w zakresie poz. 27 (opisaną powyżej) Zamawiający postępując zgodnie ze „świętą” zasadą, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, nie mógł przeprowadzić oceny tego zaniechania Odwołującego bez wezwania w trybie art. 87 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Skoro dopuszczalne, a w okolicznościach niniejszej sprawy należy uznać, że nawet konieczne, było wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w związku z omawianym zaniechaniem, to dysponowanie przez Zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do poprawienia tej omyłki bez ingerencji Odwołującego należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku Wyjaśnień Odwołującego. Przeciwne rozumowanie, a więc nieuwzględnienie informacji wskazanych w Wyjaśnieniach Odwołującego przy dokonywaniu oceny prawnej wagi zaniechania Odwołującego zaprzecza ratio legis instytucji wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 PZP. Celem złożenia Wyjaśnień Odwołującego było odtworzenie prawidłowej treści oświadczenia (oświadczeń) woli Odwołującego, która została zniekształcona w sposób przypadkowy na etapie uzewnętrzniania jej w FCS. W związku z tym Zamawiający winien potraktować Wyjaśnienia Odwołującego jako integralną część oferty Odwołującego. Treść tych wyjaśnień była wiążąca dla Zamawiającego na równi z ofertą Odwołującego podczas oceny czy doszło do wyceny szkoleń dodatkowych zgodnie z wymaganiami SIWZ, dlaczego nie wypełniono pozycji 27 w FCS oraz czy Zamawiający dysponował danymi wynikającymi z oferty Odwołującego umożliwiającymi poprawę niewypełnionej pozycji w FCS. Wobec powyższego należy uznać, że aby nie obciążać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami błędnej budowy FCS Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić ocenę zgodności FCS z wymaganiami SIWZ przy uwzględnieniu możliwości wyceny przez Odwołującego szkoleń dodatkowych w inny sposób niż wynikający z błędnej formuły znajdującej się w kolumnie 9 FCS czy też w innych miejscach niż w poz. 27 FCS. Przeciwny sposób rozumowania Zamawiającego w niniejszej sprawie doprowadził do nieuprawnionej zmiany wykładni FCS i obciążenia Odwołującego negatywnymi skutkami błędnej oceny FCS, a w dalszej kolejności niemożności zrealizowania celu Postępowania. Należy zauważyć bowiem, że celem Postępowania nie było dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, spełniającej kryteria cenowe i pozacenowe wskazane w SIWZ, a taką była oferta złożona przez Odwołującego. Co istotne, omawiany kontekst sytuacyjny (vide: pkt a) - d) powyżej) został pierwotnie właściwie odczytany i uwzględniony przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert w Postępowaniu przed wydaniem Wyroku, czego wyrazem było uznanie, że oferta Odwołującego podlega poprawie na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Natomiast po wydaniu Wyroku ów kontekst sytuacyjny bez uzasadnionej przyczyny został całkowicie pominięty przez Zamawiającego, co skutkowało dokonaniem błędnej interpretacji FCS na niekorzyść Odwołującego i obciążeniem Odwołującego negatywnymi skutkami wadliwej budowy poz. 27 w odniesieniu do kolumny 9 FCS. Nota bene godzi się w tym miejscu podnieść, że Zamawiający nie był uprawniony do zmiany wykładni postanowień SIWZ w toku Postępowania, a wydaje się, iż taka właśnie sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Jak bowiem wytłumaczyć fakt, iż FCS został potraktowany przez Zamawiającego na równi z opisem sposobu obliczania ceny w ofercie (pkt 14 Rozdziału I SIWZ), przy jednoczesnym pominięciu wadliwego skonstruowania FCS SIWZ? Brak stabilności Zamawiającego podczas wykładni SIWZ uzasadnia więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4 b PZP. 4. Uzasadnienie zarzutów nr 4 i nr 5 Z powodu drobnej i niezamierzonej omyłki technicznej polegającej na błędnym zaprezentowaniu przez Odwołującego ceny za szkolenia dodatkowe w innych miejscach tego formularza niż oczekiwał tego Zamawiający Odwołującego spotkała najsurowsza sankcja przewidziana w PZP - odrzucenie oferty. Sankcja ta jest o tyle niesłuszna, że Odwołujący zawarł w swojej ofercie obejmującej cały przedmiot zamówienia informacje odnośnie ceny za szkolenia dodatkowe w terminie składania ofert w Postępowaniu i uwzględnił je w całkowitej cenie za wszystkie szkolenia wymagane w SIWZ. Podkreślił, tak jak słusznie twierdził Zamawiający w toku rozprawy prze KIO w sprawach o sygn. akt: KIO 1745/17 i KIO 1746/17, że uchybienie Odwołującego dotyczyło wyłącznie jednej pozycji FCS, której wartość „nie stanowiła nawet promila wartości całego zamówienia”. Faktycznie więc odmówiono poprawy oferty Odwołującego tylko dlatego, że Zamawiający za nieprawidłowy uznał sposób zaprezentowania kalkulacji ceny za szkolenia dodatkowe. która jest składową ceny za „Szkolenia” ujęte w Formularzu Cenowym, a nie odrębną kategorią będącą kryterium oceny ofert. Istotne jest również to, że do zaprezentowania ceny za szkolenia dodatkowe w sposób przyjęty przez Odwołującego doszło na skutek błędnej budowy FCS obiektywnie uniemożliwiającej Odwołującemu wycenę szkoleń dodatkowych przy zastosowaniu formuły (wzoru) podanego przez Zamawiającego oraz nieścisłości w SIWZ. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezrozumiała o tyle, że Zamawiający miał świadomość wprowadzającej w błąd formuły w FCS, a ponadto dlatego, że bez racjonalnego uzasadnienia kompletnie zmienił uprzednio zajęte w Postępowaniu stanowisko wobec niewypełnienia przez Odwołującego pozycji 27 w FCS i możliwości dokonania poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Powyższe okoliczności świadczące o niezgodności z prawem dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia poprawy omyłek w FCS oraz odrzucenia oferty Odwołującego zostały omówione poniżej. a) Odwołujący złożył ofertę na całość przedmiotu zamówienia i wycenił wszystkie wymagane elementy - z uwzględnieniem szkoleń dodatkowych. W pkt 17) na stronie 7 oferty Odwołujący oświadczył: „w przypadku wybory naszej oferty zobowiązujemy się do realizacji całego zakresu zamówienia a zatem również szkoleń dodatkowych. W złożonych na wezwanie Zamawiającego Wyjaśnieniach Odwołującego wskazano wyraźnie i jednoznacznie, że Odwołujący w FCS: „(...) przewidział cenę dla szkoleń dodatkowych w wysokości 20 000 zł - została ona wkalkulowana w Całkowitą cenę brutto (w PLN) (...). W tym przypadku cena jednostkowa szkolenia dodatkowego wynosi 50 zł.” Z powyższego wynika, że w chwili składania oferty w Postępowaniu Odwołujący:  miał zamiar złożenia oferty na całość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem:  zawarł w ofercie wymagane przez Zamawiającego informacje odnośnie ceny za szkolenia dodatkowe, wyceniając je łącznie na kwotę 20.000 złotych, która to kwota podzielona przez łączną sumę godzin za te szkolenia wskazaną w FCS - 400 godzin, prowadzi do uzyskania informacji o wysokości ceny jednostkowej - 50 zł.  uwzględnił cenę za szkolenia dodatkowe w całkowitej cenie brutto podanej w ostatnim wierszu FCS pod nazwą: „Razem”. b) Odwołujący precyzyjnie przedstawił (odtworzył) w Wyjaśnieniach Odwołującego sposób wyceny szkoleń dodatkowych, dostarczając Zamawiającemu wszystkich wymaganych danych do poprawy FCS. W dalszej części Wyjaśnień Odwołującego opisano sposób prezentacji w ofercie wyceny szkoleń dodatkowych: „Przy całkowitej kalkulacji szkolenia dodatkowe zostały uwzględnione w cenach jednostkowych dla L.p. od 1 do 26 (średnio ok 2%). ” Powyższe oznacza, że wycena szkoleń dodatkowych została przez Odwołującego dokonana w wyniku proporcjonalnego podziału kwoty 20.000 złotych (łączna cena za szkolenia dodatkowe) na poszczególne grupy podmiotowo-tematyczne określone w poz. 1-26 FCS (kolumna 2: „nazwa szkolenia” i kolumna 3: „grupa docelowa”), średnio po ok. 2%. Reasumując, przyjęta przez Odwołującego metodologia kalkulacji ceny za szkolenia dodatkowe została oparta na dwóch zasadniczych podstawach: całkowitej cenie brutto za wszystkie szkolenia, oraz całkowitej cenie za szkolenia dodatkowe, podzielonej proporcjonalnie w ramach pozycji od 1 do 26 FCS. Powyższe dwie podstawy determinowały dalsze szczegóły wyliczeń elementów cenotwórczych w ramach FCS i umożliwiały Zamawiającemu dokonanie jego poprawy w zakresie poz. 27 poprzez odpowiednie przeniesienie w to miejsce informacji o cenie szkoleń dodatkowych, znajdujących się w poz. 1-26 w chwili złożenia przez Odwołującego oferty w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego z art. 87 ust. 2 PZP wyraźnie wynika, że poprawa omyłek w ofercie należy do gestii Zamawiającego, a nie wykonawców. Wykonawcy - przy pomocy wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego - mogą dostarczyć niezbędnych informacji (wskazówek) do dokonania takiej poprawy, zgodnie z ich rzeczywistą wolą, znajdującą oparcie w złożonych ofertach. W świetle powyższego winny być również wykładane Wyjaśnienia Odwołującego, z których wynikają dwa główne (wyżej wskazane) determinanty sposobu poprawy przez Zamawiającego poz. 27 w FCS. c) Odwołujący znajdował się w błędnym, lecz uzasadnionym (wadliwą budową FCS i nieścisłościami w SIWZ) przekonaniu co do zgodności z SIWZ sposobu prezentacji ceny za szkolenia dodatkowe w FCS. W piśmie z dnia 4 września 2017 roku, DW-261-58.3263.2017.OJ.MG.PB złożonym w sprawie toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawach pod sygn. akt: KIO 1745/17 i KIO 1746/17, a więc po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, Zamawiający wskazał, iż FCS SIWZ „(...) w ostatniej pozycji (tj. poz. 27 - wtrącenie pełnomocnika Odwołującego) mógł budzić wątpliwości przy jego wypełnianiu przez Wykonawców. Za wprowadzający w błąd należy uznać:  sposób ujęcia i opisu kolumn dla wypełnienia poz. 27 w FCS w porównaniu z pozostałymi pozycjami FCS (poz. 1-26), gdyż obiektywnie niemożliwe było wypełnienie w poz. 27 kolumny 9 zgodnie z formułą (wzorem) zawartym w opisie do kolumny 9 (Całkowita cena jednostkowa netto (w PLN) szkolenia 1 grupy X liczba grup [poz. 7x8], przy jednoczesnym braku w poz. 27 w kolumnie 7 (Liczba grup) danych potrzebnych do przeprowadzenia takiej kalkulacji matematycznej, na skutek zastosowanego przez Zamawiającego przekreślenia w poz. 27 w kolumnie 7 przy użyciu znaku: „ ”. Zamawiający nie przewidywał więc tam żadnej liczby, przez którą dany wykonawca mógłby przemnożyć ustaloną stawkę. Powyższe oznacza, że gdyby nawet Odwołujący wpisał w poz. 27 w kolumnie 8 cenę jednostkową netto, to nie byłby w stanie przeliczyć jej przez liczbę grup nieprzewidzianą w kolumnie 7 (wobec jej braku) i w efekcie nie mógłby uzyskać wyniku w postaci Całkowitej ceny jednostkowej szkolenia 1 grupy X liczba grup [7 x 8], stanowiącej jednocześnie całkowitą cenę brutto (w PLN) wpisywaną w poz. 27 w kolumnie 12 (wartość bez podatku VAT);  zamieszczone w poz. 27 w kolumnie 3 odesłanie w zakresie wyceny szkoleń dodatkowych do: pracownicy każdej z ww. grup, co mogło sugerować - przy uwzględnieniu ww. zapisów FCS i treści SIWZ - konieczność rozłożenia szkoleń dodatkowych na poszczególne grupy podmiotowo-tematyczne określone w poz. 1-26 FCS (kolumna 2: „nazwa szkolenia” i kolumna 3: „grupa docelowa”), które powinno się odbyć poprzez uwzględnienie cen za szkolenia dodatkowe właśnie w cenach jednostkowych odnoszących się do każdej z tych grup - łącznie stanowiących ilość 40 grup docelowych. Mogło być tak tym bardziej, że Zamawiający nie wskazał w poz. 27 w kolumnie 7 ilości grup, a jednocześnie w kolumnie 9 wskazywał, że cena całkowita szkoleń dodatkowych winna być policzona poprzez przemnożenie wartości z poz. 7 i wartości z poz. 8, co wobec znaku: „—” w kolumnie 7 było obiektywnie niemożliwe (skoro znak „—” mógł oznaczać „0” (zero), to nie było możliwości poprzez dokonanie mnożenia przez „0” otrzymanie jakiejkolwiek wartości ceny całkowitej);  odpowiedź Zamawiającego na Pytanie nr 400 zawartą w piśmie stanowiącym Wyjaśnienia i zmiany SIWZ nr 7 z dnia 5 kwietnia 2017 roku, znak: TW.DNZ261- 58.1401.2017 Zamawiający wprost bowiem wskazał tam na istnienie grup w odniesieniu do poz. 27, co mogłoby oznaczać jednak przyjęcie liczby 40 w poz. 27 w kolumnie 7. Zamawiający dodatkowo wskazał w tychże wyjaśnieniach, że liczba osób w takiej grupie będzie nie większa niż 20, podczas gdy w kolumnie 6 (Łączna liczba osób) w poz. 27 FCS dokonał także przekreślenia tej pozycji przy użyciu znaku: „—”. Taka odpowiedź Zamawiającego mogłaby sugerować konieczność doliczenia ceny za szkolenia dodatkowe do poz. 1-26. Powyższe doprowadziło Odwołującego do uwzględnienia ceny za szkolenia dodatkowe proporcjonalnie w ramach wszystkich grup podmiotowo-tematycznych (poz. 1-26 FCS), wydawało się ono Odwołującemu najbardziej słuszne i prawidłowe. W chwili składania FCS w Postępowaniu Odwołujący nie miał świadomości co do tego, że taki sposób wyceny szkoleń dodatkowych może być niezgodny z SIWZ. Okazało się jednak, że powstała niezgodność sposobu wyceny szkoleń dodatkowych z oczekiwaniami Zamawiającego (niejasnymi i niesprecyzowanymi). Niezgodność ta nakazywała (i wciąż nakazuje) Zamawiającemu stosowanie zasady nieobciążania wykonawców negatywnymi konsekwencjami niejednoznaczności i błędów w SIWZ i tym samym dokonanie poprawy FCS w odpowiednim zakresie. d) Poprawienie niewypełnionej poz. 27 w FCS nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.  dokonanie poprawy nie zmieniałoby pierwotnego sensu i znaczenia treści oferty Odwołującego co do zakresu oferowanych świadczeń (zakres świadczenia odnośnie szkoleń dodatkowych pozostałby taki sam i odnosiłby się do przewidzianej łącznej ilości 400 godzin zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego);  dokonanie poprawy nie prowadziłoby do wprowadzenia do oferty Odwołującego nowych, nieistniejących w chwili złożenia oferty w Postępowaniu informacji odnośnie ceny za szkolenia dodatkowe - informacje te zostały ujęte w ofercie Odwołującego w poz. 1-26, a w związku ze złożonymi Wyjaśnieniami Odwołującego, wiążącymi dla Zamawiającego na równych zasadach z ofertą, Zamawiający dysponował wszystkimi niezbędnymi danymi do poprawienia poz. 27 w FCS bez ingerencji Odwołującego;  dokonanie poprawy dotyczyłoby znikomego zakresu całego zamówienia, tak w ujęciu ilościowym, jak i w ujęciu jakościowym, na co zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 4 września 2017 roku, DW-261-58.3263.2017.OJ.MG.PB, s.13, wskazując że: „wartość niewycenionego elementu nie stanowiła nawet promila wartości całego zamówienia”, odnosiła się do „drobnego elementu zamówienia, wycenionego w innych ofertach (w ofertach złożonych przez innych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu - komentarz Odwołującego) w przedziale od kilkudziesięciu do stu kilkudziesięciu tysięcy złotych”;  dokonanie poprawy dotyczyłoby znikomego zakresu całości treści oferty złożonej przez Odwołującego  znikomość zakresu poprawy treści oferty Odwołującego czyni bezprzedmiotowym rozstrzyganie o tym, czy stanowiłaby ona dodanie informacji, ich doprecyzowanie czy uzupełnienie. W świetle wyżej przedstawionych szczególnych okoliczności, jakie były związane z dostrzeżonym brakiem w ofercie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do jego poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Sformułowanie „inne omyłki” w rozumieniu tego przepisu nie może być interpretowane zawężająco, w oderwaniu od intencji ustawodawcy, którą było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie PZP. Główną ideą wprowadzenia tego przepisu do PZP było umożliwienie zamawiającym poprawiania błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysów ofertowych, a w konsekwencji wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a nie jedynie dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie. Bez znaczenia dla zastosowania omawianego przepisu jest również to, czy omyłka miała charakter oczywisty, czyjej poprawienie może nastąpić w wyniku prostego działania matematycznego, jak również to czy w łatwy sposób można dojść do sposobu poprawy omyłki. To nie łatwość w poprawieniu omyłki, lecz jej istotność jest przesłanką wskazaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP rozstrzygającą o możliwości poprawy przez Zamawiającego. Reasumując stwierdził, że wobec niewykazania jednoznacznej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ wraz z jednoznacznym wykazaniem braku możliwości dokonania jej poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia poprawy omyłek w FCS, a w dalszej kolejności do odrzucenia oferty Odwołującego. 5. Uzasadnienie zarzutów nr 6 z odwołania Konsekwencją uchybień wskazanych w zarzutach, o których mowa pkt 11.1-5 petitum niniejszego odwołania było zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż została ona przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowiła ofertę najkorzystniejszą, zawierała cenę mieszczącą się w budżecie Zamawiającego oraz brak było podstaw do jej odrzucenia. Powyższe przesądza o naruszeniu art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP. 6. Uzasadnienie zarzutu nr 7 Wobec zasadności zarzutów przedstawionych w pkt II.1-6 petitum niniejszego odwołania, oferta Odwołującego zgodna z SIWZ i niepodlegająca odrzuceniu, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, a skoro mieściła się ona w budżecie Zamawiającego, to unieważnienie Postępowania należy uznać za niezasadne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w szczególności: Dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego, kierował się stanowiskiem, jakie zaprezentowała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 lutego 2018 r. w odniesieniu do oceny legalności czynności poprawienia przez Zamawiającego w treści oferty Odwołującego omyłki. Jednocześnie podkreślił, że czynność odrzucenia tej oferty nie stanowi wykonania nakazu sformułowanego w orzeczeniu Izby, ale suwerenną czynność Zamawiającego, do której był uprawniony w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert - faktycznie decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego miała swoje podstawy w stanowisku Izby wyrażonym w uzasadnieniu orzeczenia, jednak nie oznacza to, że stanowi wykonanie orzeczenia KIO. Uwzględniając fakt, iż stanowisko KIO jest w tym zakresie jednoznaczne i wskazuje wprost na naruszenie ustawy Pzp przez Zamawiającego, poprzez czynność poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w FCS w ofercie Odwołującego czego skutkiem stało się zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co przy uwzględnieniu przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert musiało mieć wpływ na wynik postępowania (po odrzuceniu oferty wykonawcy Skoda). Jak wprost wynika z uzasadnienia orzeczenia Izby (s. 81): „W obu przypadkach mamy do czynienia z wymaganymi przez Zamawiającego wartościami, które wykonawcy mieli za zadanie dodać w złożonej ofercie i w obu przypadkach nie wykonali ciążących na nich obowiązków, co w obliczu argumentacji prawnej przedstawionej w rozpoznaniu pierwszego zarzutu skutkować winno odrzuceniem obu ofert na tych samych podstawach prawnych z uzasadnieniem faktycznym braku podania wymaganych danych w ofercie - jednakże Zamawiający tak nie postąpił i w inny sposób ocenił oferty. W tym kontekście można stwierdzić, że działanie Zamawiającego było niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych, jak również innymi wskazywanymi przez Odwołującego przepisami tej ustaw. Jednakże brak prawidłowości w postępowaniu Zamawiającego w stosunku do oferty Hyundai nie może stanowić podstawy sanowania decyzji Zamawiającego w odniesieniu do innego wykonawcy (tutaj Odwołującego), nie może stanowić również takiego uzasadnienia, bowiem w przeciwnym wypadku doszłoby do sytuacji, w której czynność Zamawiającego niezgodna z zasadami stanowiłaby uzasadnienie naruszenia tychże zasad w przypadku innego wykonawcy, Dlatego też, choć Zamawiający postąpił różnie w stosunku do Odwołującego i do Hyundai, w tym pierwszym wypadku nie poprawiając oferty wykonawcy (nie wzywając do podania nowych danych), a w drugim dokonując takiej poprawy przez samodzielne przyjęcie nowej treści oferty (Zamawiający nie zaakceptował zmiany proponowanej przez wykonawcę, lecz dokonał samodzielnej korekty, wartości szkoleń), nie można przyjąć zasadności postawionego przez Odwołującego zarzutu. Uwzględnienie rozpoznawanego zarzutu doprowadziłoby do zatwierdzenia przez Izbę działania Zamawiającego niezgodnego z prawem, czego Izba nie może uczynić”. Mając powyższe na względzie, dokonując ponownej czynności badania i oceny ofert winien był stanowisko Izby wyrażone powyżej wziąć pod uwagę. Uwzględniając wartość przedmiotu zamówienia, jak również źródło pochodzenia środków, co skutkuje m.in. zastosowaniem w sprawie procedury obligatoryjnej kontroli uprzedniej Prezesa UZP, jak również mając na względzie ewentualne możliwe konsekwencje stwierdzonych przez inne instytucje kontrolujące legalność postępowania, naruszeń Pzp, Zamawiający nie mógł takiego stanowiska Izby pominąć. Kategoryczne stanowisko, jakie wyraziła Izba w uzasadnieniu orzeczenia w zakresie oceny legalności czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, obligowało go do uwzględnienia tego sądu w trakcie ponownej czynności oceny ofert. Podkreślił, że wskutek dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego jego uprawnienia w zakresie środków ochrony prawnej nie doznały uszczerbku. Odwołujący zakwestionował w przepisanym terminie w drodze odwołania wniesionego do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej nową czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia jego oferty. Zamawiający miał w tym miejscu także na uwadze fakt, iż weryfikacja legalności czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego z dnia 14 lipca 2017 r. mogła być dokonana przed rozstrzygnięciem postępowania jedynie w wyniku czynności Zamawiającego. Pozostali uczestnicy postępowania w tym zakresie odwołania na ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu wnosić nie mogliby, bow

[... tekst skrócony ...]