KIO 514/17 KIO 525/17 KIO 546/17

Sygn. akt: KIO 514/17 KIO 525/17 KIO 546/17 WYROK z dnia 3 kwietnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 marca 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 17 marca 2017r. przez wykonawcę The Jet Business International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii w Londynie One Grosvenor Place Hyde Park Corner B. w dniu 17 marca 2017r. przez wykonawcę Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Republice Słowackiej, w Bratysławie, ul. Panenská 23 C. w dniu 20 marca 2017r. przez wykonawcę Altenrhein Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii, w Altenrhein, Flughafenstrasse 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, ul. Królewska 1/7 przy udziale wykonawcy The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w Chicago 100 N Riverside zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 514/17, KIO 525/17 i KIO 546/17 po stronie zamawiającego orzeka: 1a. uwzględnia odwołania The Jet Business International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii i Alternheim Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii w zakresie zarzutów naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy i stwierdza naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 131h ust. 6 pkt 3 ustawy w związku z art. 10 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP) nr UI/55/IX-34/ZO/WROiB/DOS/SS/2017, w pozostałym zakresie odwołania oddala, 1b. oddala odwołanie Aerospace International Group z siedzibą w Republice Słowackiej, 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie oraz Aerospace International Group z siedzibą w Republice Słowackiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę The Jet Business International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii oraz wykonawcę Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Republice Słowackiej, oraz wykonawcę Alternheim Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz The Jet Business International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego, 2.3. zasądza od Skarbu Państwa – Ministerstwo Obrony Narodowej Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na rzecz Alternheim Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… Członkowie: …………… ……………. Sygn. akt KIO 514/17 KIO 525/17 KIO 546/17 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie zostało wszczęte zaproszeniem do negocjacji skierowanym do wykonawcy The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, w Chicago, 100N Riverside. W dniu 14 marca 2017r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante za numerem 2017/S 051 094951. W uzasadnieniu wyboru procedury wskazał zgodnie z art. 28 dyrektywy 2009/81/WE, że ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca (podmiot zamawiający) nie mogła (nie mógł) przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi we właściwej dyrektywie: tak Roboty budowlane/towary/usługi mogą być zrealizowane lub dostarczone tylko przez określonego oferenta z przyczyn: technicznych, związanych z ochroną wyłącznych praw Przedmiotem zamówienia jest dostawa samolotów „średnich”, a planowane do zabudowy systemy ochrony własnej samolotu, walki radioelektronicznej oraz łączności specjalnej wpływają na konieczność wprowadzenia zmian konstrukcyjnych względem cywilnych wersji samolotów i zaadoptowanie ich do celów wojskowych. Z uwagi na wojskowy zakres dostosowania samolotów wymagający głębokiej integracji z konstrukcją, ww. samoloty mieszczą się w definicji sprzętu wojskowego zawartej w art. 2 ust. 8a Ustawy. Poprzednie konkurencyjne postępowanie na dostawę trzech samolotów „średnich” zostało unieważnione z powodu błędów formalno-prawnych złożonych ofert. zamawiający dołożył należytej staranności, aby umożliwić podmiotom biorącym udział w postępowaniu złożenie prawidłowych ofert, więc przyczyny zaistniałej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego. Stanowisko wykonawców prezentowane na negocjacjach wskazywało na brak przeciwwskazań do złożenia prawidłowych ofert, co nie mogło być przewidziane na etapie prowadzenia postępowania. Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w zakładanych terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie – wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych negocjacji – za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem terminów dostaw samolotów „nowych”, programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy państwowej, utrzymanie ciągłej zdolności operacyjnej przez zapewnienie niezbędnej dostępności samolotów, zapewnienie bezpieczeństwa przewozu najważniejszych osób w państwie, rozpoczęty proces przekształceń strukturalno-etatowych jednostki lotniczej, terminy dostaw samolotów, a także doprowadzi do wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na ten cel. W odpowiedzi na wymagania zawarte w poprzednim postępowaniu konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów B737-800 produkowany przez Boeing. Oznacza to, że to rynek lotniczy zweryfikował wymagania zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów samolotów, proponując tylko jeden typ samolotu. W postępowaniu obok producenta samolotów udział wziął podmiot pośredniczący w zakupach, co wskazuje, iż tylko ten typ samolotu spełnia wymagania zamawiającego – żaden z wykonawców, pomimo takiej możliwości, nie zgłosił innego typu samolotów. Boeing jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią rezerwację samolotów nowych, a w chwili obecnej jest właścicielem dwóch ostatnich slotów produkcyjnych. Boeing jest producentem samolotów B737 wszystkich typów i wersji, właścicielem certyfikatów typu oraz wyłącznym właścicielem dokumentacji produkcyjnej samolotów bazowych. Przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737-800 z szeregiem pytań, a uzyskane odpowiedzi wskazują, że Boeing ma wyłączne prawa do dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800, posiada swobodę dysponowania ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi oraz gotowy jest zarezerwować przedmiotowe sloty produkcyjne dla SZ RP. Powyższe oznacza, że tylko firma Boeing z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie złożyć ofertę i zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Sygn. akt KIO 514/17 W dniu 17 marca 2017r. odwołanie na wybór trybu postępowania, wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, oraz publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki z dnia 14 marca 2017r. wniósł wykonawca The JET Business International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w Londynie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 marca 2017r. udzielonego przez dyrektora spółki ujawnionego w zaświadczeniu o rejestracji, organach, wspólnikach i prawidłowym funkcjonowaniu spółki z dnia 2 grudnia 2015r. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu w dniu 17 marca 2017r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579- dalej ustawy), przez nieuzasadnione faworyzowanie producenta samolotów Boeing, polegające na przyjętym z góry zamiarze udzielenia zamówienia producentowi samolotów Boeing, pomimo tego, że na rynku istnieją inni wykonawcy, mogący zrealizować zamówienie - którym uniemożliwiono przystąpienie do postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji; b) art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez wskazanie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, że przedmiotem zamówienia jest samolot typu Boeing 737-800, podczas gdy brak jest przesłanek do stwierdzenia, że tylko tego typu maszyny odpowiadają uzasadnionym potrzebom zamawiającego; c) naruszenie art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy przez nieuwzględnienie w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki informacji o przedmiocie oraz wielkości lub zakresie zamówienia; d) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy i art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, sytuacji w której nie zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, które przesądzałyby, że dostawa może być zrealizowana tylko przez jednego wykonawcę; e) art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu, ponieważ w okresie od 2011 r. nie wydarzyła się żadna wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a która wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia - w szczególności nie można rozpatrywać w tych kategoriach unieważnienia poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem unieważnienie postępowania nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego — sytuacją wyjątkową. III. W zakresie postępowania dowodowego Wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma wykonawcy do zamawiającego, na okoliczność gotowości wykonawcy do realizacji zamówienia, istnienia innych niż Boeing 737- 800 samolotów spełniających wymagania zamawiającego, możliwości dostarczenia samolotu Boeing w wyznaczonym terminie przez podmiot inny niż firma Boeing. Odwołujący żąda: a) nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności: wyboru trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, b) nakazania zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie w trybie przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego, c) nakazania zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w witrynie Ted.europa.eu/TED w dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051-094951 w zakresie trybu w jakim udzielone będzie zamówienie publiczne. Odwołujący wykazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż zamierza uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu (art. 179 ust. 1 ustawy). Odwołujący wskazał na następujący stan faktyczny: W dniu 14 marca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano ogłoszenie Inspektoratu Uzbrojenia Ministerstwa Obrony Narodowej (dalej jako „zamawiający”) o nr 2017/S 051-094951. Z ogłoszenia tego wyinterpretować należy następujące wiadomości: a. zamawiający publikuje ogłoszenie o którym mowa w art. 66 ust. 2 ustawy - a więc fakultatywne ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki; b. Przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wskazane przez zamawiającego to: wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których zamawiający nie mógł przewidzieć - wydarzeniem tym ma być unieważnienie poprzedniego postępowania o tożsamym zakresie, zaś pilna potrzeba - utrzymanie założonego harmonogramu .'kompleksowej odbudowy floty samolotów”: ii. domniemany brak możliwości technicznych wykonania zamówienia przez podmioty inne niż The Boeing Company (dalej jako „Boeing”); c. przedmiotem zamówienia ma by dostawa samolotu używanego oraz dwóch samolotów nowych (zamawiający odnosi się do poprzedniego postępowania oraz posługuje się liczbą pojedynczą pisząc o samolocie używanym, oraz liczbą mnogą w przypadku maszyn nowych); d. przedmiotem dostawy ma być konkretny model samolotu: Boeing 737-800, co wynika z argumentacji dotyczących technicznych możliwości dostarczenia tego właśnie samolotu, którymi ma dysponować wyłącznie Boeing; e. sprecyzowania przedmiotu zamówienia - przez jego ograniczenie wyłącznie do maszyn Boeing 737-800 - zamawiający dokonał wyłącznie na podstawie ofert złożonych w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 2 września 2016 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii ogłoszenie o zamówieniu na „Dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP)”; znak sprawy: IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016). Przedmiotem wskazanego wyżej postępowania była: 1) dostawa trzech samolotów „średnich”, w tym: a) jednego samolotu używanego w terminie do 15.11.2017; b) dwóch samolotów nowych: • jednego samolotu w terminie do 15.11.2020, • jednego samolotu w terminie do 15.11.2021; 2) dostawa pakietu logistycznego i dokumentacji technicznej; 3) szkolenie personelu latającego (pilotów), operatorów systemów wyposażenia specjalnego zabudowanego na samolotach nowych, personelu technicznego i pokładowego. W dniu 14 października 2016 r. do Inspektoratu Uzbrojenia wpłynęły cztery wnioski o udział w postępowaniu na samoloty „średnie”. Wnioski złożyli: 1) wspólnie: Glomex MS s.r.o. (Republika Czeska) z Lufthansa Technik AG (RFN) 2) Boeing (USA) 3) Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. (Polska) 4) wspólnie: Aerospace International Group s.r.o (Republika Słowacka) z „ASSA- POLAND” Zdzisław Kondrat (Polska). Po dokonaniu weryfikacji wykonawców do fazy negocjacyjnej zaproszono Boeing oraz wspólnie Glomex i Lufthansa. W dniu 20 lutego 2017 r., zgodnie z założonym harmonogramem postępowania, przekazano wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP) zaproszenie do składania ofert ostatecznych. W prowadzonym postępowaniu na dostawę samolotów "średnich" obaj wykonawcy zaproponowali w ofertach wstępnych samoloty Boeing B737 (BBJ2 w wersji z salonem). Po dokonaniu oceny złożonych ofert obie oferty podlegają odrzuceniu. Oferta firmy Boeing o wartości ok. 3,44 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu ze względu na błędy formalno- prawne (oferta warunkowa - ważność oferty uwarunkowana była przez wykonawcę koniecznością dokonania zmian w zapisach umowy). Oferta firmy Glomex s.r.o. o wartości ok. 2,66 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu ze względu na błędy formalno-prawne (oferta warunkowa - ważność oferty uwarunkowana była przez wykonawcę koniecznością dokonania zmian w zapisach umowy), fakt, że nie została zabezpieczona wadium, a ponadto została złożona przez podmiot niezaproszony do składania ofert (uczestnikiem w postępowaniu było konsorcjum Glomex - Lufthansa Technik). Sformatowano: Angielski (Stany Zjednoczone) Z uwagi na brak ofert, które nie podlegałyby odrzuceniu, postępowanie zostało przez zamawiającego unieważnione. Do unieważnionego postępowania, którego przebieg został zarysowany powyżej, zamawiający w bardzo wyraźny sposób odwołuje się w treści ogłoszenia opublikowanego w dniu 14 marca 2017 r. Odwołujący zatem uważa za zasadne przyjęcie, że przedmiotowy zakres zamówienia, którego zamawiający zamierza udzielić z wolnej ręki, pokrywa się, co do zasady, z postępowaniem uprzednio przez zamawiającego unieważnionym. W tym miejscu odwołujący przytoczył uzasadnienie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Odwołujący zauważył, że twierdzenia dotyczące konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”, która to konieczność wynika z faktu unieważnienia poprzedniego przetargu, brzmią zaskakująco w konfrontacji z zakładanym terminem dostaw samolotów, zwłaszcza maszyn nowych (listopad 2020 r. i listopad 2021 r.). Zamawiający odnosi się do poprzedniego postępowania również w zakresie samego zdefiniowania przedmiotu zamówienia i twierdzi, że tylko jeden typ samolotów może być zaoferowany tj. B737-800. Z czego odwołujący wywnioskował, że dla zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu sprowadza się do samolotu Boeing 737- 800 w odpowiedniej wersji zabudowy i wyposażenia, zbieżnej z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w poprzednim postępowaniu. zamawiający nie dopuszcza możliwości zaoferowania samolotu innego producenta. Zasadność odwołania w niniejszej sprawie odwołujący wywodzi z następujących okoliczności, które zostaną rozwinięte w dalszej części uzasadnienia: i. zamawiający w sposób bezpodstawny, na podstawie fragmentarycznych danych przyjmuje, że jedynym samolotem możliwym do zaoferowania w postępowaniu, jest Boeing 737-800. Informacje w tej sprawie zamawiający czerpie wyłącznie z dwóch (!) ofert złożonych w poprzednim postępowaniu, oraz z informacji uzyskanych od firmy Boeing - która nie może być uznana za wiarygodne i obiektywne źródło. ii. wbrew dyspozycji art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy, zamawiający nie określa w czytelny sposób przedmiotu oraz wielkości zamówienia, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 14 marca 2017 r. - dopiero analiza uzasadnienia uprawnia wniosek, że przedmiot zamówienia jest tożsamy z postępowaniem uprzednio prowadzonym przez zamawiającego. iii. bazując na powyższych założeniach (pkt. i.), zamawiający określa (z uwzględnieniem specyfiki postępowania z wolnej ręki) przedmiot zamówienia, wskazując bezpośrednio dostawę samolotów Boeing 737-800. Tym samym zamawiający narusza normy prawne wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. iv. ponieważ zamówienie z wolnej ręki stanowi odstępstwo nie tylko od zasady udzielania zamówienia w trybach podstawowych. ale stanowi jedyny tryb. w którym w żaden sposób nie jest realizowana zasada konkurencyjności, gdyż ze swej istoty powoduje eliminację dostępności zamówienia dla wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku zamówień publicznych, z wyjątkiem tego jednego wykonawcy, którego wybór leży w gestii zamawiającego. Z tezo względu możliwość wyboru tego trybu ograniczona jest do okoliczności enumeratywnie wyliczonych w ustawie, kiedy udzielenie zamówienia w innych trybach jest niemożliwe lub zupełnie niecelowe, opisanych w art. 67 w postaci przesłanek, które nie podlegają wykładni rozszerzającej. - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2011 r. KIO/KD 82/11. W tej samej uchwale wskazano, że „Z kompetencją (zamawiającego) do wskazania tego jedynego wykonawcy przez zamawiającego skorelowany jest ciążący na nim obowiązek wykazania zajścia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręku* v. Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia 18.11.2004 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej Niemiec (C-126/03)). vi. zamawiający wskazał jako jedną z przyczyn udzielenia zamówienia z wolnej ręki fakt, że wyłącznie firma Boeing dysponuje mocami produkcyjnymi w zakresie samolotów Boeing 737-800. Tymczasem samolot ten nie jest jedynym modelem odpowiadającym potrzebom zamawiającego, co więcej - jest on oferowany (z tymi samymi terminami dostawy) również przez podmioty inne niż producent, firma Boeing. vii. Odwołujący wskazał, że „Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. ” — uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2014 r., KIO/KD 89/14. viii. Jako drugą przesłankę udzielenia zamówienia z wolnej ręki zamawiający wskazał wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (unieważnienie postępowania), której nie mógł przewidzieć, ze względu na które wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. ix. Unieważnienie postępowania nie stanowi, w myśl orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej sytuacji nagłej i wyjątkowej - jest to zjawisko powszechnie spotykane w praktyce zamówień publicznych, a ryzyko jej wystąpienia powinno być uwzględnione przez zamawiającego. Z powodu unieważnienia poprzedniego postępowania nie ma również potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia - które zresztą i tak będzie wykonane dopiero w perspektywie kilku kolejnych lat. Co więcej, rzeczywistym powodem dla którego prowadzone jest postępowanie, jest wycofanie z floty zamawiającego samolotów produkcji radzieckiej - co miało jednak miejsce w 2010 r. x. w ocenie odwołującego nie istnieją obiektywne przesłanki, które uzasadniałyby wyłączenie konkurencji w sprawie zamówienia o wartości powyżej 3 mld zł. Nie można w tym zakresie powoływać się na harmonogram modernizacji zamawiającego, czy też ryzyko utraty środków finansowych. Odwołujący nie podzielił stanowiska zamawiającego, że nieudzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki doprowadzi do paraliżu w funkcjonowaniu najwyższych organów państwowych - pomimo braku możliwości ich obsługi lotniczej ze strony zamawiającego już od 2010 r., organy te działają bowiem w sposób niezakłócony. Co więcej, poruszone przez zamawiającego okoliczności nie stanowią zdaniem odwołującego okoliczności obiektywnych - do których odwołują się przepisy ustawy, które w zakresie możliwości udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, muszą być interpretowane w sposób ścisły. III. Możliwość realizacji zamówienia przez wykonawców innych niż Boeing a. Opis przedmiotu zamówienia Jak odwołujący uważa, że wywiódł powyżej, na gruncie badanego postępowania zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jawny, który byłby dostępny dla odwołującego. Tym samym, w ocenie odwołującego doszło do naruszenia normy prawnej wynikającej z art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy - nie sposób bowiem uznać, że wskazanie nazwy postępowania („średnie samoloty do transportu najważniejszych osób w państwie”) stanowi konkretną i precyzyjną informację, czego dotyczy zamiar zamawiającego udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. Dopiero dokonując wykładni ogłoszenia zamawiającego z dnia 14 marca 2017 r. (Sekcja IV punkt 1.), opis przedmiotu zamówienia można zdaniem odwołującego odtworzyć jako zbieżny z poprzednim postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego, z tym ograniczeniem, że dostarczanym samolotem ma być maszyna Boeing 737-800. Ograniczenie spektrum zainteresowania zamawiającego tylko do jednej maszyny, a nawet więcej — przekonanie, że wyłącznie ten model samolotu spełnia oczekiwania zamawiającego, jest przy tym, co wyraźnie podkreśla zamawiający, rezultatem doświadczeń na gruncie poprzedniego postępowania. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że nadużyciem jest twierdzenie zamawiającego, że to rynek zweryfikował potrzeby zamawiającego i obiektywnie przesądził, że ich zaspokojenie możliwe jest tylko w drodze dostawy samolotu Boeing737-800. Po pierwsze, zamawiający w sposób w ocenie odwołującego nieuprawniony przypisuje złożonym ofertom, że stanowią reprezentację całego rynku lotniczego. W unieważnionym postępowaniu - głównie na skutek czynności podejmowanych przez zamawiającego - wpłynęły bowiem tylko dwie oferty. Każdy z oferentów mógł zaoferować wyłącznie jeden typ samolotu - zamawiający nie ma zatem według odwołującego żadnych podstaw twierdzić, że dwie otrzymane przez niego oferty stanowią przegląd pozycji dostępnych na rynku lotniczym. W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że zaoferowanie w unieważnionym postępowaniu samolotu Boeing 737-800, było decyzją biznesową wykonawców i nie oznacza, że żadna inna maszyna nie spełnia wymagań zamawiającego. Przykładowo wskazać można, że w kryteria zamawiającego wpisywał się samolot 319/320. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wskazał, aby decyzja o ograniczeniu przedmiotu zamówienia do samolotu Boeing 737-800 była poparta jakimikolwiek działaniami zamawiającego zmierzającymi do rzeczywistego rozpoznania rynku - aprioryczny wybór konkretnego modelu samolotu został dokonany wyłącznie w oparciu o doświadczenia zebrane w toku wcześniejszego postępowania - a więc de facto w oparciu o informacje pochodzące od dwóch oferentów. Odwołujący odwołał się do Kontroli Prezesa UZP, która dotyczyła wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na dostawę samolotu. W Informacji o wyniku kontroli uprzedniej, z dnia 26 września 2016 r. UZP/DKD/WKZ/421/25(4) 16/IJKUZ/16. Podsumowując ten wątek odwołujący uznał, że zamawiający bezpodstawnie przyjął, że przedmiotem zamówienia może być wyłącznie samolot Boeing 737-800. Nie istnieją żadne obiektywne argumenty, przemawiające za ograniczeniem przedmiotu zamówienia wyłącznie do tego samolotu. W konsekwencji, zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konieczność zaoferowania Boeinga 737-800, dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. Zgodnie z uregulowaniami ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób: a) jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, przy czym b) przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny"; Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Dlatego ustawa odwołuje się w art. 30 do cech technicznych i jakościowych, za pomocą których należy określić przedmiot zamówienia. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Nie oznacza to jednak opisania konkretnego produktu, na co zwraca szczególną uwagę przepis art. 29 ust. 2 ustawy. Niezależnie od zawartych w ustawie obowiązków zamawiającego przy określaniu przedmiotu zamówienia, uregulowania ustawy wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. Na wymóg zachowania w prowadzonych postępowaniach zasad uczciwej konkurencji wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Należy w tym miejscu odwołać się jedynie do kilku przykładów z bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych potwierdzających zakaz opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W świetle art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający jest ograniczony w swobodzie precyzowania swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru, a jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, I Wydział Cywilny z dnia 8 lipca 2016 r., sygn. akt: I ACa 15/16). Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16. Z powołanych przepisów ustawy wynika zatem, że przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretny produkt lub konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby potencjalnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (podobnie - wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn, akt II Ca 587/05; wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 25 stycznia 2008 r., sygn. akt II Ca 693/05). (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15). zamawiający zatem w ocenie odwołującego powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały konkretny wyrób albo konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby j e spełnić, oferent musi dostarczyć j eden konkretny produkt (wyr. ZA z: 23.4.2007 r., UZP/ZO/0-445/07, Legalis; 21.7.2006 r., UZP/ZO/0-2081/06, Legalis). W dalszej kolejności wskazać należy, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - vide uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 38/15). Odwołujący przyjął, że narusza zasady uczciwej konkurencji, a tym samym nie znajduje żadnego uzasadnienia wymóg zamawiającego co do zaoferowania w prowadzonym postępowaniu samolotów Boeing B737-800. zamawiający mógł bowiem opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i wyczerpujący posługując się określonymi parametrami technicznymi samolotu - co zresztą uczynił w poprzednim postępowaniu. b. Możliwość wykonania zamówienia przez podmioty inne niż Boeing Odwołujący wskazał, nie jest zgodne z prawdą założenie zamawiającego, że na gruncie postępowania w przedmiocie dostawy samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie, zamówienie było ograniczone wyłącznie do maszyn typu Boeing 737-800. Przy uwzględnieniu obiektywnych potrzeb i wymogów zamawiającego, możliwe było zaoferowanie również maszyn innych producentów. Oznacza to, że co najmniej producenci (lub dystrybutorzy) samolotów innych niż Boeing 737-800 mogą zrealizować zamówienie publiczne, z zachowaniem należytej jakości, oraz z uwzględnieniem planowanych terminów dostaw. Uzasadniając zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający wskazał na wyłączne prawo Boeinga dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800, posiadanie swobody dysponowania ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi oraz gotowość zarezerwowania przedmiotowe . W stosunku do tak zaprezentowanych wyjaśnień zamawiającego, odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności. i. Założenie, że z przyczyn technicznych tylko Boeing jest w stanie zrealizować zamówienie, jest pochodną informacji czerpanych wyłącznie od Boeinga. ii. możliwe jest złożenie oferty zgodnej z wymogami zamawiającego, w tym dotyczącej dostawy samolotów Boeing 737-800, przez podmioty inne niż Boeing. iii. w zakresie w jakim uzasadnienie mówi o „założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia”, nie znajduje ono odzwierciedlenia w założonych terminach dostaw — stąd argument związany z natychmiastową realizacją nie ma związku z realiami rozpatrywanej sprawy. Zamawiający wychodzi z założenia, że tylko firma Boeing jest w stanie wykonać w terminie zamówienie, bazuje na dwóch założeniach - które są nieprawidłowe. Po pierwsze, przedmiotem dostawy może być samolot producenta innego niż Boeing - w takim przypadku jest oczywiste, że właśnie ten inny producent (lub dystrybutor) jest w stanie zrealizować zamówienie. Natomiast nawet odnosząc się do dostawy samolotów Boeing 737-800 twierdzenie, że może je dostarczyć wyłącznie firma Boeing, jest bezpodstawne. Najlepiej według odwołującego świadczy o tym fakt, że w postępowaniu unieważnionym przez zamawiającego, samolot ten został zaoferowany również przez konkurenta firmy Boeing. Również odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia - i deklaruje możliwość dostarczenia samolotów zgodnych ze specyfikacją zamawiającego, w tym Boeinga 737-800, o czym zamawiający był informowany. Jako dowód odwołujący powołał własne pismo do zamawiającego. Zwrócił uwagę, że termin dostawy nowych maszyn, przewidziany na lata 2020 i 2021, umożliwia pozyskanie takich samolotów przez rozmaitych dystrybutorów - chociażby od podmiotów, na rzecz których zostały już zarezerwowane sloty produkcyjne w zakładach Boeing. Szczególnie kuriozalne jest dla odwołującego natomiast powołanie się na ograniczenia natury technicznej - sprowadzające się do zarządzania produkcją przez firmę Boeing - w odniesieniu do maszyny używanej. W wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r., KIO 529/14, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi być on wykonawcą, który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego, a względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby można było wykazać, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania zamawiającego.” Powołał też uchwałę z dnia 29 maja 2013 r. KIO/KD 48/13. W świetle powyższego odwołujący uważa, że już sam fakt istnienia innego niż Boeing wykonawcy, który mógłby złożyć ofertę - a według odwołującego nie ulega wątpliwości, że tacy wykonawcy są, chociażby wykonawcy biorący udział w unieważnionym postępowaniu — uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Co więcej, oceniając kwestię przyczyn technicznych, które miałyby uzasadniać wyłączenie konkurencji, Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje zamawiającym zachowanie szczególnej ostrożności. Szczególnie sceptycznie należy przy tym podchodzić do informacji i pochodzących od wykonawców: jak wskazano w uchwale KIO/KD 56/15 z dnia 29 października 2016 r. Podobne stanowisko znajduje potwierdzenie w stanowisku doktryny prawa zamówień publicznych - Prawo zamówień publicznych. Komentarz” P. Granecki, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2016 r. Powyższe potwierdza również wyr. KIO z 10.2.2011 r., KIO 153/11. , wyroki i uchwały wydane w sprawach KIO 82/11, KIO 1636/13, KIO/KD 7/14, KIO/KD 23/12. Drugą z przesłanek, na które powołuje się zamawiający w ogłoszeniu z dnia 14 marca 2017 r., jest to, że „Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w zakładanych terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem terminów dostaw samolotów „nowych”, programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy państwowej” Zgodnie z art. 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy, zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Przepis ten - analogiczny do art. 67 ust. 1 punkt 3 ustawy, zawiera szereg przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie. Jak wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r. (KIO/KD 70/14): przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń, które powodują konieczność podjęcia natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów, które gwarantują zachowanie pełnej zasady konkurencyjności. Dopuszczalność powoływania się na przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie warunków, między którymi powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy” Takie samo stanowisko wyraziła również Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. KIO/KD 4/15. Pierwszą z przesłanek stanowi zaistnienie wyjątkowej sytuacji - którą to sytuacją, w ocenie zamawiającego, jest konieczność unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę średnich samolotów do przewozu najważniejszych osób w Państwie. W świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania nie może jednak zostać uznane za wyjątkową sytuację, o której mowa w przepisie (zarówno 67 ust. 1 punkt 3 ustawy jak i 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy. W wyroku z dnia 18 września 2013 r. (KIO 2137/13) Izba wskazała, że zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia. Analogiczne stanowisko powinno być zastosowane w odniesieniu do unieważnienia postępowania - które na gruncie praktyki udzielania zamówień publicznych, w tym również praktyki zamawiającego, nie jest zjawiskiem niespotykanym. W uchwale z dnia 27 lipca 2015 r. (KIO/KD 39/15), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: Zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp: Nie można uznać za nieprzewidywalne działania lub zaniechania organów publicznych w przypadku, gdy realizacja danego zamówienia uzależniona jest od spełnienia pewnych dodatkowych obowiązków, np. uzyskania pozwolenia lub zatwierdzenia przez inne organy publiczne, które ponadto mogą czasami również wyznaczyć termin realizacji zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że potrzeba udzielenia zamówienia publicznego nie może być wywołana działaniem lub zaniechaniem organów państwa.” Trudno zatem w ocenie odwołującego uznać, aby unieważnienie postępowania było zdarzeniem losowym, którego nie mógł on przewidzieć. Również niezależność potrzeby unieważnienia postępowania od zamawiającego jest w rozważanym przypadku dyskusyjna - obydwie oferty zostały odrzucone jako warunkowe, ponieważ uzależniały zawarcie umowy od dokonania zmian w jej projekcie. Można zatem przyjąć, że do zamawiającego docierały sygnały o konieczności modyfikacji projektu umowy - które to sygnały zostały zignorowane, czego pośrednim następstwem było unieważnienie postępowania. Kolejną konieczną przesłanką jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy mówią o natychmiastowym wykonaniu zamówienia, nie zaś zawarciu umowy. Różnica ta jest również zauważana i doceniana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14 Izba podkreśla: „Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji, która nie wynikła z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, ustawodawca wymaga również, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, a wystąpienie okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego (bezzwłocznego) wykonania zamówienia. Istotne jest przy tym odróżnienie przesłanki „pilności udzielenia zamówienia publicznego” od przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia” Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego ich wykonania. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia wynika najczęściej z konieczności przeciwdziałania lub usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia W tak zdefiniowaną potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia wpisują się przede wszystkim te sytuacje, w których konieczne jest natychmiastowe podjęcie działań niecierpiących zwłoki, w celu odwrócenia niebezpieczeństw grożących istotnym wartościom, takim jak zdrowie i życie ludzi, ochrona środowiska, czy szczególnie istotny interes społeczny. Podobnie w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., KIO 691/15: Odnosząc do powyższych rozważań sytuację faktyczną zamawiającego odwołujący wskazał, że nawet niezwłoczne zawarcie umowy, nie spowoduje natychmiastowego wykonania zamówienia - dostawy samolotów przewidziane są bowiem na listopad 2017, 2020 i 2021 r. - trudno zatem mówić o natychmiastowym wykonaniu. Dodatkowo według odwołującego nie sposób stwierdzić, że nawet potencjalne opóźnienie w zakładanym harmonogramie dostaw, spowoduje zagrożenie dla „możliwości realizacji zadań przez najwyższe organy władzy państwowej” - skoro od 2010 r. z powodzeniem organy te wykonują wszystkie swoje obowiązki i uprawnienia, bez korzystania z samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie. będących w zarządzie Ministerstwa Obrony. Brak rządowych maszyn transportowych, oraz konieczność korzystania z samolotów udostępnianych przez przewoźnika cywilnego nie jest wreszcie sytuacją nową, naglą i niespodziewaną - która wymuszałaby „natychmiastowy” zakup samolotów w trybie zamówienia z wolnej ręki. Stan ten utrzymuje się bowiem od 2010 r. i nawet przy planowej realizacji zamówienia, nie ulegnie zmianie w sposób „natychmiastowy” - wszak konieczne będzie jeszcze chociażby przeszkolenie i skompletowanie załóg itp. W tym kontekście kilkumiesięczna zwłoka w żaden sposób nie zagraża żadnemu interesowi publicznemu, który uzasadniałby wyłączenie trybu konkurencyjnego - zwłaszcza w kontekście zamówienia o wartości przekraczającej 3 mld zł. Z treści ogłoszenia zamawiającego wynika, że bezpośrednią przyczyną wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki jest „zaburzenie harmonogramu kompleksowej odbudowy floty samolotów” oraz zagrożenie „wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na ten cel”. Pobudki takie, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie uzasadniają udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Tak Izba w uchwale KIO/KD 69/15 z dnia 30 grudnia 2015 r. Jeżeli zatem przyjęty harmonogram odbudowy floty samolotów jest zagrożony z powodu unieważnienia poprzedniego postępowania, to nie jest to przesłanka do wyłączenia konkurencji. Do kwestii finansowych odnosi się z kolei uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2015 r. KIO/KD 35/15: „Okoliczność upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia sama w sobie nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, ” Odwołujący powołał też uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2011 r., KIO/KD 3/11: Podsumowując odwołujący stwierdził, że: > wybierając tryb zamówienia z wolnej ręki zamawiający działał w oparciu o założenia bazujące na niepełnej wiedzy, dodatkowo pochodzącej z nieobiektywnego źródła - od firmy Boeing, > przedmiotem zamówienia może być samolot inny niż Boeing 737-800, > wbrew wyraźnej dyspozycji art. 66 ust, 2 pkt 2, zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie opisuje przedmiotu zamówienia w sposób wystarczająco jednoznaczny, przez co odwołujący zmuszony jest do jego odtworzenia, bazując na poprzednim postępowaniu, do którego odnosi się zamawiający w treści ogłoszenia, > opis przedmiotu zamówienia nie powinien wskazywać na konkretny model samolotu, bowiem stanowi to naruszenie zasady konkurencji i zasad opisu przedmiotu zamówienia, wynikających z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy, > zarówno w odniesieniu do innych maszyn, jak i w przypadku Boeinga 737-800 nie jest prawdą, że tylko firma Boeing dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym realizację zamówienia, zamawiający w tym zakresie bazuje na informacji pochodzącej bezpośrednio od Boeinga, która nie jest obiektywna i dokonuje przemilczenia pewnych okoliczności korzystnych dla konkurencji firmy Boeing, > możliwość dostarczenia przedmiotu zamówienia przez wykonawców innych niż Boeing potwierdza chociażby przebieg poprzedniego postępowania prowadzonego przez zamawiającego, > unieważnienie poprzedniego postępowania nie kreuje w zakresie transportu najważniejszych osób w państwie sytuacji nowej i niespodziewanej - co najwyżej może skutkować nieznacznym przesunięciem w zmianie istniejącego stanu, > zawarcie umowy z wolnej ręki nie może doprowadzić do natychmiastowego wykonania zamówienia, ponieważ zamawiający przewiduje odległe terminy realizacji. W dniu 20 marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. W dniu 23 marca 2017r. The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w Chicago, Riverside 100 N zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do unieważnienia postępowania, a tym samym pozbawienia go korzyści w postaci zawarcia ważnej umowy. Mógłby ponieść szkodę związaną z utraconymi korzyściami, których nie mógłby osiągnąć, gdyby umowa nie została zawarta. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 marca 2017r. udzielonego przez wiceprezesa i zastępcę głównego radcy prawnego upoważnionego do działania w zgodnie z poświadczeniem zastępcy sekretarza. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 marca 2017r. Sygn. akt KIO 525/17 W dniu 17 marca 2017r. Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Republice Słowackiej, w Bratysławie wniósł odwołanie od czynności wyboru trybu postępowania – zamówienia z wolnej ręki oraz od wszczęcia i prowadzenia postępowania w tym trybie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2017r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z wypisem z Rejestru Handlowego Sądu Powiatowego Bratysława I. Kopia zgłoszenie została przekazana zamawiającemu w dniu 17 marca 2017r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której zamawiający nie wykazał ani przyczyn technicznych, ani okoliczności związanych z potrzebą ochrony praw wyłącznych, które powodowałyby, że zamówienie może zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę; b) art. 66 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy przez wskazanie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy konkretnego produktu (modelu samolotu Boeing 737- 800), przy równoczesnym braku jednoznacznego i wyczerpującego określenia wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia, co prowadzi do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy, podczas gdy istnieją inne produkty (samoloty) mogące odpowiadać uzasadnionym potrzebom Zamawiającego; c) art. 10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji, w której nie zachodziły przewidziane przepisami przesłanki jego zastosowania; d)-art. 7 ust. 1 ustawy przez uprzywilejowanie-producenta samolotów—Boeing, w szczególności przez określenie jako przedmiotu zamówienia modelu samolotu oferowanego przez tego producenta oraz oparcie się wyłącznie oświadczeniach Boeing w zakresie przyczyn technicznych uzasadniających zastosowanie trybu wolnego, czym uniemożliwiono innym wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym naruszona zasady konkurencji i równości szans; e) art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z .art. 10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie miało miejsce żadne niedające się przewidzieć zdarzenie losowe, niezależne od zamawiającego, które równocześnie powodowałoby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, w szczególności zaś przez uznanie, że odrzucenie ofert wszystkich wykonawców biorących udział w poprzednim postępowaniu, skutkujące jego unieważnieniem, stanowi taką okoliczność Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności: wyboru trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, b) przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie w trybie przetargu ograniczonego lub przetargu ograniczonego, c) zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w witrynie Ted.europa.eu/TED w dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051- 094951 w zakresie trybu w jakim udzielone będzie zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż zamierza uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu (art. 179 ust. 1 PZP). Wskutek zarzucanych zamawiającemu naruszeń przepisów prawa odwołujący traci możliwość ubiegania się o zamówienie oraz traci możliwość pozyskania zamówienia. W konsekwencji, odwołujący doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne i utraty przychodów, i zysku z tytułu jej wykonywania. Wybór trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki narusza zasady konkurencji obowiązujące w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Ogłoszeniem z dnia 14 marca 2017 r., opublikowanym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr Dz. U./S 51 (94951-2017-PL) ("Ogłoszenie"), zamawiający poinformował o zamiarze udzielenia zamówienia na dostawę samolotów "średnich" do przewozu najważniejszych osób w państwie ("przedmiot zamówienia"), w trybie zamówienia z wolnej ręki, na rzecz spółki The Boeing Company z siedzibą w Chicago ("Boeing"). W uzasadnieniu zastosowania ww. procedury negocjacyjnej udzielenia zamówienia, zamawiający wskazał, że jedynym typem samolotu spełniającym kryteria przedmiotu zamówienia jest typ samolotów B737-800 Boeing. Następnie, z powyższego, według odwołującego fałszywego założenia zamawiający wywiódł, że jedynym podmiotem umożliwiającym dostawę przedmiotu zamówienia (czyli w rozumieniu zamawiającego - samolotu B737-800) jest Boeing, mianowicie z uwagi na fakt, że rzekomo jest on jedynym podmiotem dysponującym tzw. slotami produkcyjnymi przedmiotu zamówienia (samolotów B737-800) oraz jako ich producent posiada prawa wyłączne do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zamawiający wskazał, że Boeing z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym wykonawcą, który będzie w stanie złożyć ofertę i zrealizować przedmiot zamówienia. Ponadto, zamawiający powołał się na unieważnienie poprzedniego postępowania konkurencyjnego dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia jako na wyjątkowe zdarzenie, którego nie mógł przewidzieć, a które spowodowało wystąpienie pilnej konieczności utrzymania założonego harmonogramu „kompleksowej odbudowy floty samolotów”, która gwarantować ma tylko Boeing. Według odwołującego w zakresie przedmiotu zamówienia, z ogłoszenia bezpośrednio wynika bowiem tylko tyle, że przedmiotem zamówienia mają być dostawa samolotów "średnich" wraz z pakietem logistycznym, dokumentacją oraz szkoleniem personelu latającego, technicznego i pokładowego. Dalsze właściwości przedmiotu zamówienia pozostają zaś nieokreślone i z treści ogłoszenia zdaniem odwołującego można jedynie domniemywać, że dostarczane samoloty mają posiadać parametry wskazane przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu konkurencyjnym, które toczyło się pod tą samą nazwą i również w przedmiocie dostarczenia samolotów "średnich" oraz dodatkowych usług i dokumentacji. W ocenie odwołującego wymaga przy tym podkreślenia, że z samego porównania treści obecnego ogłoszenia oraz ogłoszenia zamieszczonego w ramach poprzedniego postępowania wynika, że aktualne ogłoszenie uniemożliwia pewne i jasne określenie przedmiotu zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w ramach poprzedniego postępowania konkurencyjnego, w dniu 2 września 2016 r. w Dzienniku Urzędowym UE (znak sprawy: IU/151/DC-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016), w jasny sposób wskazywało bowiem, że przedmiotem zamówienia była: 1) dostawa trzech samolotów „średnich”, w tym: a) jednego samolotu używanego w terminie do 15.11.2017; b) dwóch samolotów nowych: - jednego samolotu w terminie do 15.11.2020, - jednego samolotu w terminie do 15.11.2021; 2) dostawa pakietu logistycznego i dokumentacji technicznej; 3) szkolenie personelu latającego (pilotów), operatorów systemów wyposażenia specjalnego zabudowanego na samolotach nowych, personelu technicznego i pokładowego. Co więcej, w poprzednim ogłoszeniu zawarte zostały szczegółowe informacje w zakresie chociażby zasięgu, certyfikatów, wyposażenia samolotu, liczby miejsc dla pasażerów, etc. W aktualnym ogłoszeniu żadne dokładne dane nie zostały określone przez zamawiającego, który pozostawił je w sferze przypuszczeń i domniemań potencjalnych innych wykonawców. Równocześnie zamawiający kategorycznie przesądził, że jedynym typem samolotu spełniającym niewypowiedziane wprost w ogłoszeniu kryteria przedmiotu zamówienia jest Boeing 737-800. W ten sposób zamawiający zdaniem odwołującego w istotny sposób utrudnił polemikę ze swoimi stwierdzeniami, w sposób, który w ocenie odwołującego samoistnie narusza przepisy ustawy, a w szczególności zasady równości szans i uczciwej konkurencji. Zamawiający implicite wskazał bowiem przedmiot zamówienia przez wskazanie dokładnego produktu konkretnego, wybranego producenta, pomimo tego, że równocześnie nie jest wiadomym jakie właściwości tego konkretnego modelu powodują, że ma on jako jedyny spełniać wymagania przedmiotu zamówienia. Wbrew kategorycznemu stwierdzeniu zamawiającego, samolot typu Boeing 737-800 nie jest zaś wcale jedynym typem samolotu, który mógłby zostać zaadaptowany według potrzeb zamawiającego i dostarczony jako przedmiot zamówienia. Opierając się bowiem, na wymaganiach określonych-przez zamawiającego w poprzednim ogłoszeniu, odwołujący jest w stanie wskazać inne samoloty pasażerskie "średnie" porównywalne pod względem parametrów technicznych czy wyposażenia do-Boeinga 737- 800, a które można zaadaptować do potrzeb zamawiającego, wyrażonych przez niego w treści poprzedniego ogłoszenia o zamówieniu. Wedle wiedzy odwołującego takim samolotem, który mógłby zostać skutecznie zaoferowany jako przedmiot zamówienia jest chociażby Airbus ACJ A319/320. W grę wchodzić by mogły również samoloty produkowane przez koncern Embrayer. W ogłoszeniu zamawiający wskazał bowiem, że "rynek lotniczy zweryfikował wymagania zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów samolotów, proponując tylko jeden typ samolotu", ponieważ "w odpowiedzi na wymagania zawarte w poprzednim postępowaniu konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów B737-800 produkowany przez Boeing". Odwołujący wyjaśnił, że przywoływanym przez zamawiającego poprzednim postępowaniu,- złożone zostały cztery wnioski o udział w postępowaniu, przy czym do fazy negocjacyjnej zakwalifikowały się tylko dwa podmioty, uprawnione do złożenia oferty, to jest: 1) wspólnie: Glomex MS s.r.o. (Republika Czeska) z Lufthansa Technik AG (RFN) 2) Boeing (USA). Obaj wykonawcy zaproponowali wówczas w ofertach wstępnych samoloty Boeing B737, które to oferty ostatecznie zostały odrzucone, a w rezultacie - postępowanie zostało unieważnione. Oferta firmy Boeing o wartości ok. 3,44 mld PLN brutto podlegała odrzuceniu ze względu na błędy formalno-prawne. Oferta firmy Glomex s.r.o. o wartości ok. 2,66 mld PLN brutto podlegała również odrzuceniu ze względu na błędy formalno-prawne. W kontekście powyższego, z ogłoszenia wynika, że zamawiający w istocie nie przeprowadził rozpoznania sytuacji na rynku lotniczym, chociażby przez zebranie informacji od różnych producentów, do czego zobowiązany był w świetle przepisów ustawy. Zamawiający de facto przyjął, że rynek lotniczy w istocie stanowią tylko dwa podmioty, co jest zdaniem odwołującego całkowicie nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, zamawiający naruszył przepisy ustawy tworząc abstrakcyjny wymóg co do zaoferowania w prowadzonym postępowaniu samolotów Boeing. B737-800 i równocześnie nie opisując właściwości przedmiotu zamówienia (choćby przez wskazanie osiągów i wyposażenia samolotów). Przedmiot zamówienie nie został bowiem określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a zarazem maksymalnie zobiektywizowany. Według odwołującego w orzecznictwie podkreśla się konieczność unikania wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę, co ma gwarantować w prowadzonych postępowaniach zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Mianowicie wskazuje się między innymi, że: 1) z powołanych przepisów ustawy wynika zatem, że przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretny produkt lub konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby potencjalnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (podobnie - wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05; wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 25 stycznia 2008 r., sygn. akt II Ca 693/05). (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15). 2) Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich (lub ściśle ograniczony krąg) będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są w stanie - dają rękojmię, należytego wykonania zamówienia.(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16). W świetle powyższego, zamawiający w ogłoszeniu w ocenie odwołującego dopuścił się rażącego naruszenia przepisów, skoro wprost wskazał konkretny produkt, tym samym eliminując z postępowania szereg podmiotów z branży lotniczej. Postępowanie zamawiającego jest tym trudniejsze do zaakceptowania, że nie zostało oparte na gruntownej analizie rynku, tylko oparte na doświadczeniach z poprzedniego, unieważnionym postępowaniu, co należy według odwołującego uznać za niedopuszczalne. Stwierdzenie zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia przez wykonawców innych niż Boeing jest zdaniem odwołującego przede wszystkim wynikiem fałszywego założenia, że tylko jeden typ samolotu spełnia kryteria przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z rozumowaniem zamawiającego, że jeżeli w poprzednim postępowaniu konkurencyjnym dwóch dopuszczonych do niego oferentów, zaproponowało ten sam typ samolotu, to nie istnieje żaden inny model spełniający kryteria zamawiającego. W żadnym zaś wypadku, wcześniejsze trudności w udzieleniu zamówienia (konieczność unieważnienia poprzedniego postępowania), nie może zdaniem odwołującego uzasadniać całkowitego zaniechania po stronie zamawiającego w zakresie analizy rynku lotniczego. Następnie, nawet w razie przyjęcia, że przedmiotem zamówienia musiałby być określony typ samolotu, to Boeing nie jest jedynym podmiotem na rynku, który jest w stanie zaoferować go zamawiającemu, nawet przy uwzględnieniu dążenia zamawiającego do natychmiastowej realizacji zamówienia. Przede wszystkim bowiem zdaniem odwołującego, Boeing z całą pewnością nie jest jedynym podmiotem, który jest w stanie realizować dostawę samolotów Boeing 737-800. Oczywistym jest bowiem, że obok Boeinga będącego, jak wskazuje zamawiający, producentem modelu 737-800, na rynku funkcjonują również pośrednicy w zakupie tego modelu, o czym świadczy chociażby to, że w poprzednim unieważnionym postępowaniu ten sam produkt co Boeing zaoferowało konsorcjum Glomex -Lufthansa Technik, w dodatku-za—zdecydowanie niższą cenę. Jak się wydaje, przyczyn technicznych uzasadniających zastosowanie trybu wolnej ręki, zamawiający upatruje głownie w rzeczywistości nie w rzeczywistej możliwości realizacji zamówienia tylko przez Boeing, a w tym, że Boeing gwarantuje jego natychmiastową realizację. Ponadto, istnieje na rynku szereg podmiotów, które dysponują "slotami" dostawy samolotów (W tym samolotu Boeing-737 800) z bliskimi terminami realizacji dostawy samolotów, które po ich wyposażeniu zgodnie z wymogami postępowania mogłyby być zaoferowane zamawiającemu. Przedstawione przez zamawiającego wnioskowanie co do tego, że tylko Boeing jako właściciel dwóch ostatnich slotów produkcyjnych gwarantuje natychmiastową realizacją zamówienia (nota bene wyłącznie w oparciu o twierdzenia Boeinga) jest zaś zdaniem odwołującego nieuprawnione, mając na uwadze funkcjonowanie rynku produkcji samolotów. Ponownie odwołujący wskazał, że na rynku działają podmioty zajmujące się leasingiem slotów produkcyjnych, a zatem w rzeczywistości może być tak, że wykonawcy inni niż Boeing są w stanie szybciej niż Boeing - posiadający jak podkreślono w Ogłoszeniu ostatnie sloty - dostarczyć przedmiot zamówienia. Z ogłoszenia w ocenie odwołującego zdaje wynikać, że zamawiający nie jest świadomy tego zjawiska. Zamawiający sygnalizuje również kwestie tego, że udzielenie zamówienia Boeingowi ma być uzasadnione prawami wyłącznymi Boeinga jako producenta. Nie jest jednak dla odwołującego jasne, do których praw zamawiający się odnosi, ani też w jaki sposób udzielenie zamówienia Boeingowi miałoby być podyktowane koniecznością ich ochrony. Co więcej, ponownie, rozumowanie zamawiającego, co do przyczyn technicznych i związanych z ochrona praw wyłącznych nie jest poparte żadnymi argumentami wskazującymi na rozpoznanie rynku przed zdecydowaniem się na tak drastyczne ograniczenie konkurencji. Odstępstwo od trybu postępowania umożliwiającego ubieganie się o udzielenie zamówienie jest w ocenie odwołującego tym bardziej rażące, że - po pierwsze - zamawiający uzasadnia informacjami przekazanymi wyłącznie od Boeinga, a więc podmiotu zainteresowanego w przedstawieniu sytuacji w korzystnym dla siebie świetle, które twierdzenia powinny zostać poddane wielopłaszczyznowej i skrupulatnej weryfikacji, a ponadto - następuje w odniesieniu do zamówienia, którego wartość wynosi kilka miliardów złotych. W końcu, w świetle dotychczasowych warunków zamówienia przedstawianych przez Zamawiającego, twierdzenie Zamawiającego o tym, że zakłada natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezrozumiałe. Zamówienia nowych samolotów miałyby bowiem zostać zrealizowane w terminach do połowy listopada 2020 oraz 2021 r. Z kolei w przypadku samolotu używanego, nie mają znaczenia posiadane przez Boeing sloty produkcyjne, co wynika również z treści Ogłoszenia, w którym Zamawiający wskazuje na posiadanie przez Boeinga dwóch potrzebnych slotów. W kontekście powyższych okoliczności, zastosowanie trybu wolnej ręki z powołaniem na ograniczenia natury technicznej oraz jak się wydaje - konieczność ochrony praw wyłącznych - jest całkowicie nieuzasadnione. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie podkreśla się, że zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy powinno mieć charakter wyjątkowy. Jak tą wyjątkowość rozumieć wyjaśnia uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2014 r., KIO/KD 89/14),, a także wyrok NSA z 11 września 2000 roku, II SA 2074/00. Wokanda rok 2001, Nr 1, poz. 39. W ocenie Izby stanowisko wyrażone we wskazanych wyżej wyrokach zachowuje swą aktualność również na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy – tak uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia- 23 września 2014 r. KIO/KD 82/14, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 października 2015 r. KIO/KD 56/15), uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2014 r. KIO/KD 72/14). Ponadto, zgodnie wytycznymi UZP: podstawę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki nie zostały uznane wcześniejsze trudności w udzieleniu zamówienia w trybie konkurencyjnym z uwagi na konieczność unieważnienia kolejnych postępowań ze względu na cenę oferty, czy też przyczyny formalne” (cytat za: P. Granecki. Komentarz Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Art 67., SIP Legalis 2017). W związku z powyższym odwołujący ponownie wskazał, że: 1) zamawiający sztucznie przyjął, że nie ma innych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, zakładając w istocie monopol Boeinga na rynku właściwym z punktu widzenia realizacji zamówienia, 2) założenie zamawiającego, mające tak daleko idące konsekwencje dla ograniczenia konkurencji, nie było poprzedzone wymagana analizą uwarunkowań i procesów gospodarczo-technologicznych na tym rynku, zaś zamawiający nie przeprowadził rozeznania rynku pod kątem innych wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, 3) założenie to było oparte na konieczności unieważnienia poprzedniego postępowania oraz oświadczeniach podmiotu zainteresowanego, któremu w wyniku ich złożenia ma aktualnie zostać udzielone zamówienie, 4) zamawiający nie podał zatem żadnych obiektywnych, weryfikowalnych okoliczności, które można by uznać za uzasadnienie zastosowanego trybu zamówienia z wolnej ręki. Jak zdaje się odwołującemu wynikać z treści ogłoszenia, zamawiający uzasadnia zastosowanie trybu wolnej ręki ograniczeniami natury technicznej i powiązanymi z ochroną praw wyłącznych. Tym niemniej, jako, że zamawiający powołuje się również na konieczność utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu, odwołujący podkreślił, że w żadnym wypadku w badanym postępowaniu nie zaszła wyjątkowa, sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego oraz nie do przewidzenia uzasadniająca natychmiastowe wykonanie zamówienia. W ogłoszeniu, zamawiający wskazał, że "w celu utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „ używanego ", utrzymaniem terminów dostaw samolotów „nowych", programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP” Odwołujący wskazał, że unieważnienie poprzedniego postępowania w wyniku odrzucenia ofert nie kwalifikuje się jako zdarzenie nie do przewidzenia oraz wyjątkowe. Ryzyko odrzucenia ofert ze względów formalnych jest ryzykiem związanym z każdym postępowaniem, dlatego też w orzecznictwie wskazuje się między innymi, że: 1) "Zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. (uchwała z dnia 27 lipca 2015 r., KIO/KD 39/15); 2) "Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia. Analogiczne stanowisko powinno być zastosowane w odniesieniu do unieważnienia postępowania - które na gruncie praktyki- udzielania zamówień publicznych, w tym również praktyki Zamawiającego, nie jest zjawiskiem niespotykanym" (wyrok z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13) Co więcej, zważywszy na przyczyny unieważnienia postępowania (odrzucenie ofert jako warunkowych) nie jest w ocenie odwołującego jednoznaczne, że było one nieuniknione i całkowicie niezależne od zamawiającego. Następnie, jak wynika w ocenie odwołującego z ogłoszenia i jego powiązania z terminami realizacji poszczególnych dostaw wskazanych w poprzednim ogłoszeniu, zamawiający w istocie powołuje się na natychmiastową potrzebę udzielenia zamówienia, a nie natychmiastowego jego wykonania. Rozróżnienie przesłanki "pilności udzielenia zamówienia publicznego" od przesłanki "konieczności natychmiastowego - wykonania zamówienia" ma zaś według odwołującego znaczenie kluczowe, ponieważ tylko natychmiastowość wykonania jako konsekwencja okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, uzasadniać może zastosowanie trybu wolnej ręki. Powyższe znajduje potwierdzenie między innymi w następujących orzeczeniach: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2011 r,, KIO/KD 3/11; uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14. W dniu 20 marca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. W dniu 23 marca 2017r. The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej w Chicago, Riverside 100 N zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do unieważnienia postępowania, a tym samym pozbawienia go korzyści w postaci zawarcia ważnej umowy. Mógłby ponieść szkodę związaną z utraconymi korzyściami, których nie mógłby osiągnąć, gdyby umowa nie została zawarta. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 marca 2017r. udzielonego przez wiceprezesa i zastępcę głównego radcy prawnego upoważnionego do działania w zgodnie z poświadczeniem zastępcy sekretarza. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 marca 2017r. Sygn. akt KIO 546/17 W dniu 20 marca 2017r. wykonawca Altenrhein Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii, w Altenrhein, Flughafenstrasse 11 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo załączone do odwołania udzielone przez członka zarządu i dyrektora zarządzającego zgodnie z przedłożonymi dokumentami rejestrowymi spółki Rejestru Handlowego Kantonu ST. Gallen. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 20 marca 2017r. Odwołujący Wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu oraz prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę samolotów „średnich" do przewozu najważniejszych osób w państwie" w trybie zamówienia z wolnej ręki, publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki z dnia 14 marca 2017 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 ustawy i art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, w sytuacji gdy zamawiający nie wykazał przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które uzasadniałyby okoliczność, że dostawa może być zrealizowana tylko przez jednego wykona3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, przez nieuzasadnione uprzywilejowanie producenta samolotów Boeing, polegające na przyjętym z góry zamiarze udzielenia zamówienia producentowi samolotów Boeing, pomimo tego, że na rynku istnieją inni wykonawcy, mogący zrealizować zamówienie - którym uniemożliwiono przystąpienie do postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji; 4. naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy przez wskazanie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, że przedmiotem zamówienia jest samolot typu Boeing 737-800, podczas gdy brak jest przesłanek do stwierdzenia, że tylko tego typu maszyny odpowiadają uzasadnionym potrzebom zamawiającego; 5. naruszenie art. 131h ust. 6 pkt. 3 ustawy w zw. z art. 10 ust. 2 ustawy, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu, ponieważ w okresie od 2011 r. nie wydarzyła się żadna wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a która wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia - w szczególności nie można rozpatrywać w tych kategoriach unieważnienia poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem unieważnienie postępowania nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego - sytuacją wyjątkową. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i dlatego żąda: 1. nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności: wyboru trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, 2. nakazania zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie w trybie przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego, 3. nakazania zamawiającemu zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w witrynie Ted.europa.eu/TED w dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051- 094951 w zakresie trybu w jakim udzielone będzie zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż zamierza uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu (art. 179 ust. 1 ustawy). W wyniku powyżej wskazanych naruszeń odwołujący nie ma możliwości ubiegania się o zamówienie oraz traci możliwość pozyskania zamówienia, a tym samym doznaje szkody w postaci utraty dochodów. Odwołujący przytoczył identyczny stan faktyczny jak przywołany w sprawach sygn.. akt KIO 514/17 i KIO 525/17. Na gruncie badanego postępowania zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia bowiem uznać, że wskazanie nazwy postępowania („średnie samoloty do transportu najważniejszych osób w państwie") stanowi konkretną i precyzyjną informację, czego dotyczy zamiar zamawiającego udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. Dopiero dokonując wykładni ogłoszenia zamawiającego z dnia 14 marca 2017 r. (Sekcja IV punkt 1.), opis przedmiotu zamówienia należy odtworzyć jako zbieżny z poprzednim postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego, z tym ograniczeniem, że dostarczanym samolotem ma być Boeing 737-800. Ograniczenie zainteresowania zamawiającego tylko do jednej maszyny, a nawet więcej w sposób jawny, który byłby dostępny dla odwołującego. Tym samym, w ocenie odwołującego doszło do naruszenia normy prawnej wynikającej z art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy - nie sposób - przekonanie, że wyłącznie ten model samolotu spełnia oczekiwania zamawiającego, jest przy tym, co wyraźnie podkreśla zamawiający, rezultatem doświadczeń na gruncie poprzedniego postępowania. W tym miejscu odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że nadużyciem jest twierdzenie zamawiającego, że to rynek zweryfikował potrzeby zamawiającego i obiektywnie przesądził, że ich zaspokojenie możliwe jest tylko w drodze dostawy samolotu Boeing737-800. Po pierwsze, zamawiający w sposób nieuprawniony przypisuje złożonym ofertom, że stanowią reprezentację całego rynku lotniczego. W unieważnionym postępowaniu-głównie na skutek czynności podejmowanych przez zamawiającego - wpłynęły bowiem tylko dwie oferty. Każdy z oferentów mógł zaoferować wyłącznie jeden typ samolotu - zamawiający nie ma zatem żadnych podstaw twierdzić, że dwie otrzymane przez niego oferty stanowią przegląd pozycji dostępnych na rynku lotniczym. Po drugie, zaoferowanie w unieważnionym postępowaniu samolotu Boeing 737-800, było decyzją biznesową wykonawców i nie oznacza, że żadna inna maszyna nie spełnia wymagań zamawiającego. Przykładowo wskazać można, że w kryteria zamawiającego wpisywał się samolotach Airbus 319/320. Należy również podkreślić, że zamawiający nie wskazał, aby decyzja o ograniczeniu przedmiotu zamówienia do samolotu Boeing 737-800 była poparta jakimikolwiek działaniami zamawiającego zmierzającymi do rzeczywistego rozpoznania rynku. Wybór konkretnego modelu samolotu przez zamawiającego został dokonany wyłącznie w oparciu o doświadczenia zebrane w toku wcześniejszego unieważnionego postępowania, a więc w oparciu o informacje pochodzące od dwóch oferentów (w tym od producenta Boeinga). Podsumowując odwołujący wskazał, iż zamawiający bezpodstawnie przyjął, że przedmiotem zamówienia może być wyłącznie samolot Boeing 737-800. Nie istnieją żadne obiektywne argumenty, przemawiające za ograniczeniem przedmiotu zamówienia wyłącznie do tego samolotu. W konsekwencji, zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konieczność zaoferowania Boeinga 737-800, dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. Zgodnie z uregulowaniami ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób: a) jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, przy czym b) przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny"; Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Dlatego Prawo zamówień publicznych odwołuje się w art. 30 do cech technicznych i jakościowych, za pomocą których należy określić przedmiot zamówienia. Ustawa zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji I wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Nie oznacza to jednak opisania konkretnego produktu, na co zwraca szczególną uwagę przepis art. 29 ust. 2 ustawy. Niezależnie od zawartych w ustawie obowiązków zamawiającego przy określaniu przedmiotu zamówienia, uregulowania ustawy wprowadzają zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę. Na wymóg zachowania w prowadzonych postępowaniach zasad uczciwej konkurencji wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 443/16, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 27/15. W świetle powyższego, zamawiający w ocenie odwołującego w ogłoszeniu dopuścił się rażącego naruszenia przepisów, skoro wprost wskazał konkretny produkt, tym samym eliminując z postępowania szereg podmiotów z branży lotniczej. postępowanie zamawiającego jest tym trudniejsze do zaakceptowania, że nie zostało oparte na gruntownej analizie rynku, tylko oparte na doświadczeniach z poprzedniego, unieważnionym postępowaniu, co należy uznać za niedopuszczalne. zamawiający mógł bowiem opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i wyczerpujący posługując się określonymi parametrami technicznymi samolotu - co zresztą uczynił w poprzednim postępowaniu. Nie jest zgodne z prawdą założenie zamawiającego, że na gruncie postępowania w przedmiocie dostawy samolotów „średnich" do przewozu najważniejszych osób w państwie, zamówienie było ograniczone wyłącznie do maszyn typu Boeing 737-800. Przy uwzględnieniu obiektywnych potrzeb i wymogów zamawiającego, możliwe było zaoferowanie również maszyn innych producentów. Oznacza to, że co najmniej producenci (lub dystrybutorzy) samolotów innych niż Boeing 737-800 mogą zrealizować zamówienie publiczne, z zachowaniem należytej jakości, oraz z uwzględnieniem planowanych terminów dostaw. Uzasadniając zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, zamawiający wskazuje: „Boeing jest producentem samolotów B737 wszystkich typów i wersji, właścicielem certyfikatów typu oraz wyłącznym właścicielem dokumentacji produkcyjnej samolotów bazowych. Przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737- 800 z szeregiem pytań, a uzyskane odpowiedzi wskazują, że Boeing ma wyłączne prawa do dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800, posiada swobodę dysponowania ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi oraz gotowy jest zarezerwować przedmiotowe sloty produkcyjne dla SZ RP. Powyższe oznacza, że tylko firma Boeing z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie złożyć ofertę i zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia ” W stosunku do tak zaprezentowanych wyjaśnień zamawiającego, odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności. i. Założenie, że z przyczyn technicznych tylko Boeing jest w stanie zrealizować zamówienie, jest pochodną informacji czerpanych wyłącznie od Boeinga. ii. Oprócz wyprodukowania samego samolotu konieczne jest wyposażenie maszyny w sposób wskazany przez zamawiającego, w tym w szczególności w szereg systemów, których zamontowanie wymaga współpracy Boeinga z innymi podwykonawcami. iii. Możliwe jest złożenie oferty zgodnej z wymogami zamawiającego, w tym dotyczącej dostawy samolotów Boeing 737-800, przez podmioty inne niż Boeing. iv. W zakresie w jakim uzasadnienie mówi o „założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia", nie znajduje ono odzwierciedlenia w założonych terminach dostaw - stąd argument związany z natychmiastową realizacją nie ma związku z realiami rozpatrywanej sprawy. Zamawiający wychodzi z założenia, że tylko firma Boeing jest w stanie wykonać w terminie zamówienie, bazuje na dwóch założeniach - które są nieprawidłowe Po pierwsze, przedmiotem dostawy może być samolot producenta innego niż Boeing - w takim przypadku jest oczywiste, że właśnie ten inny producent (lub dystrybutor) jest w stanie zrealizować zamówienie. Natomiast nawet odnosząc się do dostawy samolotów Boeing 737-800 twierdzenie, że może je dostarczyć wyłącznie firma Boeing, jest bezpodstawne. Najlepiej świadczy o tym fakt, że w postępowaniu unieważnionym przez zamawiającego, samolot ten został zaoferowany również przez konkurenta firmy Boeing. Ponadto, także odwołujący jest zainteresowany realizacją zamówienia - i deklaruje możliwość dostarczenia samolotów zgodnych ze specyfikacją zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że termin dostawy nowych maszyn, przewidziany na lata 2020 i 2021, umożliwia pozyskanie takich samolotów przez rozmaitych dystrybutorów - chociażby od podmiotów, na rzecz których zostały już zarezerwowane sioty produkcyjne w zakładach Boeing. Odwołujący wskazał, że na rynku działają podmioty zajmujące się leasingiem slotów produkcyjnych, a zatem może się tak zdarzyć, że wykonawcy inni niż Boeing są w stanie szybciej niż Boeing - posiadający jak podkreślono w ogłoszeniu ostatnie sloty - dostarczyć Przedmiot Zamówienia. Z ogłoszenia zdaje wynikać, że zamawiający nie jest świadomy tego zjawiska. Nieuzasadnione jest również powołanie się na ograniczenia natury technicznej - sprowadzające się do zarządzania produkcją przez firmę Boeing-w odniesieniu do maszyny używanej. Jak wskazała, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r., KIO 529/14: „Podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 iit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi być on wykonawcą, który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego, a względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy; tak aby można było wykazać; że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe iże ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania zamawiającego.” I dalej odwołujący powołał uchwałę z dnia 29 maja 2013 r. KIO/KD 48/13 W świetle powyższego, już sam fakt istnienia innego niż Boeing wykonawcy, który mógłby złożyć ofertę - a nie ulega wątpliwości, że tacy wykonawcy są chociażby wykonawcy biorący udział w unieważnionym postępowaniu - uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Co więcej, oceniając kwestię przyczyn technicznych, które miałyby uzasadniać wyłączenie konkurencji, Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje zamawiającym zachowanie szczególnej ostrożności. Szczególnie sceptycznie należy przy tym podchodzić do informacji pochodzących od wykonawców - tak w uchwale KIO/KD 56/15 z dnia 29 października 2016 r. Powyższe znajduje również potwierdzenie w jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która podchodzi do możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w sposób bardzo restrykcyjny. Tytułem przykładu wskazać można na wyroki i uchwały wydane w sprawach KIO 82/11, KIO 1636/13, KIO/KD 7/14, KIO/KD 23/12. Drugą z przesłanek, na które powołuje się zamawiający w ogłoszeniu z dnia 14 marca 2017 r., jest to, że „Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w zakładanych terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie- wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu; mimo przeprowadzonych negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego", utrzymaniem terminów dostaw samolotów „nowych", programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy państwowej" Zgodnie z art. 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy, zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Przepis ten - analogiczny do art. 67 ust. 1 punkt 3 ustawy, zawiera szereg przesłanek, które musza być spełnione kumulatywnie. Jak wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r. (KIO/KD 70/14): „Przepis art 67 ust 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń, które powodują konieczność podjęcia natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów, które gwarantują zachowanie pełnej zasady konkurencyjności. Dopuszczalność powoływania się na przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie warunków; między którymi powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy ” Takie samo stanowisko wyraziła również Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 5 lutego 2015 r. KIO/KD 4/15. Pierwszą z przesłanek stanowi zaistnienie wyjątkowej sytuacji - którą to sytuacją, w ocenie zamawiającego, jest konieczność unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę średnich samolotów do przewozu najważniejszych osób w Państwie. W świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania nie może jednak zostać uznane za wyjątkową sytuację, o której mowa w przepisie (zarówno 67 ust. 1 punkt 3 ustawy jak i 131 h) ust. 6 pkt. 3 ustawy tak w wyroku z dnia 18 września 2013 r. (KIO 2137/13), w uchwale z dnia 27 lipca 2015 r. (KIO/KD 39/15) Trudno zdaniem odwołującego uznać, aby unieważnienie postępowania było zdarzeniem losowym, którego nie mógł on przewidzieć. Również niezależność potrzeby unieważnienia postępowania od zamawiającego jest w rozważanym przypadku dyskusyjna - obydwie oferty zostały odrzucone jako warunkowe, ponieważ uzależniały zawarcie umowy od dokonania zmian w jej projekcie. Kolejną konieczną przesłanką jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Należy bardzo mocno podkreślić, że przepisy ustawy mówią o natychmiastowym wykonaniu zamówienia, nie zaś zawarciu umowy. Różnica ta jest również zauważana i podkreślana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14. W potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia wpisują się przede wszystkim te sytuacje, w których konieczne jest natychmiastowe podjęcie działań niecierpiących zwłoki, w celu odwrócenia niebezpieczeństw grożących istotnym wartościom, takim jak zdrowie i życie ludzi, ochrona środowiska, czy szczególnie istotny interes społeczny - tak wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., KIO 691/15. Odnosząc do powyższych rozważań sytuację faktyczną zamawiającego odwołujący wskazał, że nawet niezwłoczne zawarcie umowy, nie spowoduje natychmiastowego wykonania zamówienia - dostawy samolotów przewidziane są bowiem na listopad 2017, 2020 i 2021 r. - trudno zatem mówić o natychmiastowym wykonaniu. Dodatkowo nie sposób stwierdzić, że nawet potencjalne opóźnienie w zakładanym harmonogramie dostaw, spowoduje zagrożenie dla „możliwości realizacji zadań przez najwyższe organy władzy państwowej" - skoro od 2010 r. z powodzeniem organy te wykonują wszystkie swoje obowiązki i uprawnienia, bez korzystania z samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie, będących w zarządzie Ministerstwa Obrony. Brak rządowych maszyn transportowych oraz konieczność korzystania z samolotów udostępnianych przez przewoźnika cywilnego nie jest wreszcie sytuacją nową, nagłą i niespodziewaną - która wymuszałaby „natychmiastowy" zakup samolotów w trybie zamówienia z wolnej ręki. Stan ten utrzymuje się bowiem od 2010 r. i nawet przy planowej realizacji zamówienia, nie ulegnie zmianie w sposób „natychmiastowy" - wszak konieczne będzie jeszcze chociażby przeszkolenie i skompletowanie załóg itp. W tym kontekście kilkumiesięczna zwłoka w żaden sposób nie zagraża żadnemu interesowi publicznemu, który uzasadniałby wyłączenie trybu konkurencyjnego - zwłaszcza w kontekście zamówienia o wartości przekraczającej 3 mld zł. Z treści ogłoszenia zamawiającego wynika, że bezpośrednią przyczyną wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki jest „zaburzenie harmonogramu kompleksowej odbudowy floty samolotów" oraz zagrożenie „wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na ten cel". Pobudki takie, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie uzasadniają udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki -vide uchwała KIO/KD 69/15 z dnia 30 grudnia 2015 r., uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2015 r. KIO/KD 35/15, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2011 r., KIO/KD 3/11 Podsumowując zatem, odwołujący stwierdził, że: 1. zamawiający w sposób bezpodstawny, na podstawie fragmentarycznych danych przyjmuje, że jedynym samolotem możliwym do zaoferowania w postępowaniu, jest Boeing 737-800. Informacje w tej sprawie zamawiający czerpie wyłącznie z dwóch ofert złożonych w poprzednim postępowaniu, oraz z informacji uzyskanych od firmy Boeing - która nie może być uznana za wiarygodne i obiektywne źródło. 2. Wbrew dyspozycji art. 66 ust. 2 pkt 2 ustawy, zamawiający nie określa w czytelny sposób przedmiotu oraz wielkości zamówienia, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 14 marca 2017 r. - dopiero analiza uzasadnienia uprawnia wniosek, że przedmiot zamówienia jest tożsamy z postępowaniem uprzednio prowadzonym przez zamawiającego. 3. Bazując na powyższych założeniach (pkt. 1), zamawiający określa (z uwzględnieniem specyfiki postępowania z wolnej ręki) przedmiot zamówienia, wskazując bezpośrednio na dostawę samolotów Boeing 737-800. Tym samym zamawiający narusza normy prawne wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. 4. Ponieważ zamówienie z wolnej ręki stanowi odstępstwo nie tylko od zasady udzielania zamówienia w trybach podstawowych, ale stanowi jedyny tryb, w którym w żaden sposób nie jest realizowana zasada konkurencyjności, gdyż ze swej istoty powoduje eliminację dostępności zamówienia dla wszystkich wykonawców funkcjonujących na rynku zamówień publicznych, z wyjątkiem tego jednego wykonawcy; którego wybór leży w gestii zamawiającego. Z tego względu możliwość wyboru tego trybu ograniczona jest do okoliczności enumeratywnie wyliczonych w ustawie, kiedy udzielenie zamówienia w innych trybach jest niemożliwe lub zupełnie niecelowe, opisanych w ort. 67 w postaci przesłanek, które nie podlegają wykładni rozszerzającej. - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2011 r. KIO/KD 82/11. 5. Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia 18.11.2004 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej Niemiec (C-126/03)). 6. zamawiający wskazuje jako jedną z przyczyn udzielenia zamówienia z wolnej ręki fakt, że wyłącznie firma Boeing dysponuje mocami produkcyjnymi w zakresie samolotów Boeing 737-800. Tymczasem samolot ten nie jest jedynym modelem odpowiadającym potrzebom zamawiającego, co więcej - jest on oferowany (z tymi samymi terminami dostawy) również przez podmioty inne niż producent, firma Boeing. 7. „Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust 1 pkt 1 lit a ustawy nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. zamawiający musi bowiem wykazać; iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn tech

[... tekst skrócony ...]