KIO 504/18, KIO 517/18

Sygn. akt: KIO 504/18 Sygn. akt: KIO 517/18 WYROK z dnia 30 kwietnia 2018r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant: Zuzanna Idźkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2018 roku oraz 10 kwietnia 2018 roku oraz 25 kwietnia 2018 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 marca 2018 r. przez wykonawcę PHU Komunalnik Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław) o sygnaturze akt KIO 504/18; B. w dniu 19 marca 2018 r. przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa o sygnaturze akt KIO 517/18; w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 504/18 po stronie odwołującego, B. wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 504/18 oraz 517/18 po stronie zamawiającego, C. wykonawcy PHU Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 517/18 po stronie odwołującego. orzeka: 1. A) uwzględnia odwołanie wykonawcy PHU Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu o sygnaturze akt KIO 504/18 w zakresie zarzutu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym w SIWZ w pkt 5.1.3.1.dla części nr 3 i nakazuje zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 zamówienia (sektor Widzew), 2. powtórzenie czynności badania i oceny oferty w zakresie części nr 3 zamówienia (sektor Widzew), w tym wezwanie wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt. 5.1.3.1. dla części nr 3 zamówienia (sektor Widzew). Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. B) Oddala odwołanie wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie o sygnaturze akt KIO 517/18. 2. Kosztami postępowania o sygnaturze akt KIO 504/17 obciąża zamawiającego Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, oraz kosztami postępowania o sygnaturze akt KIO 517/18 obciąża wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PHU Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 504/18 oraz uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 517/18, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź na rzecz wykonawcy PHU Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ………………………..… ……………………..….. ………………………… Sygn. akt: KIO 504/18 Sygn. akt: KIO 517/18 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Łódź, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp” na zadania pn: „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Łodzi - Sektor Bałuty, Sektor Śródmieście, Sektor Widzew oraz odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na terenie Miasta Łodzi - Sektor Górna, Sektor Polesie w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021r.” Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2017/S 229-477284 z dnia 29.11.2017 r. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części. Odwołanie dotyczyło wyboru wykonawcy w zakresie części 1 (Sektor Bałuty) i 3 (Sektor Widzew). KIO 504/18 Dnia 19 marca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę, Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław) zwanego dalej Odwołującym Komunalnik, wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - czynności dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez REMONDIS Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa Oddział Łódź - ul. Zbąszyńska 6 91-342 Łódź (dalej Remondis) w częściach nr 1 i 3 zamówienia publicznego (Część 1 - Sektor Bałuty, Część 3 - Sektor Widzew), w których ofertę złożył również Odwołujący, - zaniechanie uznania, iż wykonawca REMONDIS Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, - zaniechanie uznania iż oferta REMONDIS Sp. z o.o. podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, - zaniechanie uznania iż oferta REMONDIS podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, - zaniechanie uznania iż oferta REMONDIS podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, - zaniechanie wezwania REMONDIS do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust.1 i 1a w zw. z art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp; - zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1 i 3 zamówienia Odwołujący Komunalnik zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu, ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, którego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3) art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229, 1089 i 1132), złożyli oferty częściowe, 4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, 5) art. 24 ust 1 pkt 12) Pzp poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia (niesprostanie wezwaniu zamawiającego i niezłożenie dowodu) i odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 5) Pzp, 6) art. 90 ust.1 i 1a w zw. z art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący Komunalnik przedstawił żądania dotyczące: a) uwzględnienia odwołania w całości; b) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania wyboru ofert wykonawcy Remondis Sp. z o.o.; c) nakazania Zamawiającemu wykluczenia ofert Remondis Sp. z o.o.; d) nakazania Zamawiającemu dokonania ponownego badania i weryfikacji ofert oraz dokonania wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych w częściach 1 (Sektor Bałuty) i 3 (Sektor Widzew) zamówienia. Odwołujący Komunalnik wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego. W przypadku bowiem uznania, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega wykluczeniu, to oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a w wyniku tego Odwołujący uzyska dla siebie przedmiotowe zamówienie. Szkodą jaką Odwołujący może ponieść wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp są utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która znajduje się na drugim miejscu w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił poniższą argumentację. 1) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego z udziału w postępowaniu, ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż w punkcie 5.1.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawiony został warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej: „Warunek zostanie uznany za spełniony; jeżeli wykonawca wykaże, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalność jest krótszy - w tym okresie usługę/usługi polegające na: - dla części nr 1 - wykonaniu lub wykonywaniu nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych o łącznej masie minimum 30 000 Mg,(„.) - dla części nr 3 - wykonaniu lub wykonywaniu nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych o łącznej masie minimum 20 000 Mg”.  W zakresie wypełnionego załącznika nr 5 do SIWZ – wykaz usług. Na wstępie Odwołujący zaznaczył, że wykonawca Remondis, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wyraźnie rozdzielił usługi, wskazując w kolumnie „Dotyczy części zamówienia", iż poszczególne usługi wykazane są w odniesieniu do konkretnej części zamówienia. Inaczej mówiąc, każda z tych usług potwierdza spełnianie warunków wyłącznie dla wskazanej części zamówienia. Mimo umieszczonej przez Zamawiającego informacji o możliwości wykazania sumy wartości Mg wymaganych dla danych części zamówienia, usługi wykazywane dla różnych części nie mogły się powtarzać, czyli niedopuszczalne było wykazywanie tej samej usługi dla dwóch części zamówienia. Sprecyzowane warunki postawione przez Zamawiającego to odebranie określonej ilości odpadów w ciągu 12 miesięcy przy zachowaniu ciągłości prowadzenia usługi. Pierwsza z wykazanych przez Remondis usług dotyczyła zadania prowadzonego na rzecz Urzędu Miasta Łodzi. Wskazano tutaj, iż mimo prowadzenia tejże usługi przez okres 54 miesięcy - w wybranym okresie 12 miesięcy odebrano wymaganą przez Zamawiającego ilość odpadów czyli 43.380,059 Mg. Natomiast wypełniając wiersze tabeli dotyczące wymaganej usługi dla części 3, Remondis przywołał usługę, która prowadzona była przez okres 24 miesięcy. W tym okresie odebrano określoną ilość odpadów. Nie ma natomiast informacji (tak jak to było w odniesieniu do części 1) jaką ilość odpadów odebrano w wybranym okresie 12 miesięcy, tj. nie ma możliwości ustalenia na podstawie tych informacji, czy warunek dotyczący określonej ilości odpadów odebranych w ciągu 12 miesięcy nieprzerwanie, został spełniony. Takich informacji nie sposób również dopatrzyć się w przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunków referencji. Zamawiający dopuszczał aby wykazywana usługa mogła być prowadzona minimum 12 miesięcy, ale zasadniczym warunkiem w tym postępowaniu jest ilość odebranych odpadów w ciągu 12 miesięcy. Wykonawca przedstawił poświadczenie odebrania odpadów w ilości 25.710,08 Mg w ciągu 24 miesięcy - co w żaden sposób nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił również, że odebrane odpady w części 20.000,00 Mg zostały odebrane w ciągu 12 z wykazanych w referencji miesięcy. Zatem wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w części 3 zamówienia. W przypadku usługi prowadzonej na rzecz Miasta Zduńska Wola (warunek dla części 3) - warunek nie został spełniony. Zamawiający winien był wezwać wykonawcę do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów.  W zakresie przedłożonych referencji na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedłożył w uzupełnieniu do oferty: 1. dla części 1 zamówienia - Referencję wystawioną przez Urząd Miasta Łodzi z dnia 30.06.2017r. 2. dla części 3 - Referencję wystawioną przez Urząd Miasta Zduńska Wola z dnia 11.07.2017r. Przedłożone referencje dla części 1 oraz 3 są dotknięte nieważnością m.in. z uwagi na nieprawidłowe ich potwierdzenie za zgodność z oryginałem, bowiem nie zawierają daty ich potwierdzenia. Można wywieść wrażenie, że jest to celowe działanie wykonawcy, bowiem pozostałe dokumenty składane w toku postępowania przetargowego są prawidłowo potwierdzane za zgodność przez osobę umocowaną z ramienia wykonawcy - zawierają pieczątkę za zgodność z oryginałem, podpis oraz datę potwierdzenia. Zgodnie z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U, z 2016 r. poz, 1126) w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w §2, §5 i § 7 rozporządzenia, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Należy jednak zwrócić uwagę, iż zamawiający w tym aspekcie nie jest uprawniony do tworzenia tych dokumentów - jedynie do wykorzystania posiadanych dokumentów. W załączonym do odwołania protokole nie odnotowano jednak jakoby zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału wykonawcy w postępowaniu wykorzystał dokumenty będące w posiadaniu zamawiającego. Ponadto zauważyć należy, że zamawiający wprowadzając podział przedmiotowego zamówienia publicznego na części miał na celu traktowanie tych zadań jako odrębne usługi. Dowodem tej tezy jest między innymi brak możliwości wykazywania się przez wykonawców składających ofertę na dwie części , tym samym potencjałem (odpowiedź na pytanie nr 83 do siwz) oraz doświadczeniem (informacja w zał. nr 5 do siwz „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże się usługą / usługami odpowiadającą / odpowiadającymi sumie wartości Mg wymaganych dla danych części zamówienia. Usługi nie mogą się powtarzać.”). Wykonawca nie sprostał tym wymogom zamawiającego przedkładając błędny wykaz usług oraz dokumenty, które nie potwierdzają rzekomego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z brzmienia art. 36 ust. 2 pkt 15) Pzp, który stanowi o tym, że w treści SIWZ znajdować powinny się informacje o liczbie części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę lub maksymalnej liczbie części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteriach lub zasadach, które będą miały zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części, wnioskować należy, że części zamówienia należy traktować tak, jakby stanowiły oddzielne zamówienia. Skoro Zamawiający opisuje części zamówienia, może również określić oddzielnie dla każdej z części formularze cenowe, terminy wykonania zamówienia, opis warunków udziału w postępowaniu, wymagania dotyczące wadium. W tych okolicznościach, oferty złożone na różne części zamówienia należy oceniać odrębnie, a wybór najkorzystniejszej oferty nastąpi również w ramach każdej z części zamówienia. Gdyby nawet uznać, iż wykonawca zamierzał zsumować wykazane dla obu części doświadczenia, uznać należy, że w kolumnie dotyczącej części zamówienia „[wskazać numer części zamówienia której potwierdzenie warunków opisanych w pkt. 5.1.3.1 SIWZ dana usługa dotyczy]” - Wykonawca nie wskazał, że któraś z wykazanych usług odnosi się do obu części zamówienia. Innymi słowy, wykonawca ten oświadczył, że usługą na rzecz Urzędu Miasta Łodzi spełnia wymogi tylko dla części 1 zamówienia, natomiast usługą na rzecz Urzędu Miasta Zduńska Wola spełnia wymogi tylko dla części 3 rzeczonego zamówienia. 2) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, którego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie z kolei do przepisu art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1 uznk stanowi klauzulę generalną (por. wyroki o sygnaturze KIO 1287/12 oraz KIO 2455/16). Zamawiający w omawianym postępowaniu zastrzegł, że dopuszcza możliwość składania przez Wykonawcę oferty na maksymalnie 2 części (sektory) zamówienia. Mając wiedzę, którą Odwołujący przekazywał Zamawiającemu pismami z dnia 1 lutego 2018 roku i 27 lutego 2018 roku, iż wykonawców Remondis Sp. z o.o. oraz Corimp Sp. z o.o. łączą powiązania zarówno kapitałowe jak i osobowe i towarzyskie, wykonawcy zawiązali niedozwolone porozumienie o podziale rynku, tzn. złożyli oferty częściowe na zamówienie i zataili powiązania, które uniemożliwiają im wspólny udział w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, zgodnie z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 419 ze zm., dalej uznk) jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wprowadzając ograniczenie możliwości złożenia oferty przez jednego z wykonawców maksymalnie na dwie części zamówienia miał na celu zachowanie konkurencyjności oraz uniemożliwienie jednemu „organizmowi gospodarczemu” zdominowania usługi, która mogłaby być podzielona między konkurującymi miedzy sobą wykonawcami. Wykonawcy, którzy zawiązali porozumienie o zatajeniu powiązań zarówno kapitałowych jak i osobowych (które przedkładają się na czerpanie wspólnych zysków z prowadzenia usług) naruszają zasadę uczciwej konkurencji, podejmując próbę zdominowania rynku poprzez prowadzenie usługi przez dwie pozornie nie powiązane ze sobą spółki. 3) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229, 1089 i 1132), złożyli oferty częściowe. Zamawiający mimo braku przedstawienia dowodów na brak powiązań kapitałowych w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, przez wykonawców: Remondis Sp. z o.o, i Corimp Sp. z o.o. nie wykluczył ich z postępowania. W związku z uprawdopodobnionymi przez Odwołującego powiązaniami wykonawców: Remondis Sp. z o.o. i Corimp Sp. z o.o., zamawiający dwukrotnie wzywał tych wykonawców do wyjaśnień w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia. Mimo niesprostaniu wezwaniu Zamawiającego wykonawcy nie zostali wykluczeni z postępowania. Należy w tym miejscu przywołać wyrok KIO (KIO 283/17). Wprowadzając art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, ustawodawca ustanowił domniemanie, iż udział wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej w tym samym postępowaniu może naruszać uczciwą konkurencję. Wyjaśnienia, które składa wykonawca mają dotyczyć istniejących między tymi wykonawcami powiązań i posłużyć zamawiającemu do oceny ich wpływu na konkurencyjność postępowania. Ciężar dowodu wykazania, że istniejące powiązania nie naruszą zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, spoczywa na wykonawcach wezwanych do udzielenia wyjaśnień. W pismach odwołującego (z dnia 1 lutego 2018 roku i dnia 27 lutego 2018 roku - załączniki do odwołania) wskazano wyraźnie, iż oprócz powiązań kapitałowych - te dwa podmioty łączy szereg innych powiązań, które w myśl ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, również pośrednio stanowią powiązania kapitałowe. Kluczowym elementem będącym dowodem na zależności między tymi wykonawcami jest powiązanie poprzez osobę pana M. M., który poprzez swoje udziały w spółkach jak również pełnione w nich funkcje - ma wpływ na kluczowe decyzje podejmowane przez te spółki. 4) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania. Zamawiający winien wykluczyć z postępowania Wykonawcę, który w celu uzyskania zamówienia celowo wprowadza zamawiającego w błąd. Jak wspomniano wyżej, wykonawca Remondis Sp. z o.o. uzupełniając wykaz usług stanowiący załącznik nr 5 do 5IWZ oraz przedstawiając na potwierdzenie zwartych tam informacji referencje, których treść nie odpowiada wykazowi - celowo wprowadza zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia publicznego. Wprowadzanie w błąd zamawiającego ma miejsce w kilku elementach samej oferty jak również w dokumentach składanych w jej uzupełnieniu. Przede wszystkim wykonawca w wykazie usług (załącznik nr 5 do SIWZ) w kolumnie dotyczącej przedmiotu zamówienia wpisuje, iż przedmiotem wskazanej usługi jest realizacja umowy w ciągu 54 miesięcy (od 1 lipca 2013 roku do 31 grudnia 2017 roku), natomiast w kolumnie dotyczącej okresu wykonywania usługi zawarto daty od 1 lipca 2013 roku do „nadal" - do 31 czerwca 2018 roku. Rozbieżności w tych zapisach mają na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Po pierwsze jest to okres który znacznie wykracza poza ramy czasowe wymagane przez zamawiającego (czyli 36 miesięcy). Ponadto przedłożone referencje wystawione przez UM Łódź nie zawierają w swojej treści żadnych informacji na temat usług prowadzonych w okresie 01 lipca 2013 do 30 czerwca 2015, więc przedmiotowe referencje nie potwierdzają wykonania usług zamieszczonych w wykazie (zat. nr 5 do siwz). Wykonawca nie dochował należytej staranności w przygotowywaniu oferty, co również stanowi wprowadzanie w błąd zamawiającego. Aspekt ten również umknął zamawiającemu, który był zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentów. Celowe wprowadzanie w błąd zamawiającego ma również miejsce w przypadku składania w formularzu JEDZ oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej oraz braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 45 ust. 2 “g” dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi / DZ.U. U.E. nr 134, poz. 114 z późn. zm./, z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy. W przypadku wyjaśnień dotyczących grupy kapitałowej w wyniku zarówno pierwszego jak i drugiego wezwania Zamawiającego mamy niewątpliwie do czynienia z wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Definicję informacji, które wprowadzają w błąd zamawiającego określano wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 2736/17. 5) Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust 1 pkt 12) Pzp poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia (niesprostanie wezwaniu zamawiającego i niezłożenie dowodu) i odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 5) Pzp. W związku z uprawdopodobnionymi przez Odwołującego powiązaniami wykonawców: Remondis Sp. z o.o. i Corimp Sp. z o.o., Zamawiający dwukrotnie wzywał tych wykonawców do wyjaśnień w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia. Remondis Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia ale lakoniczne, nierzetelne i nie poparte żadnymi dowodami. Odwołujący przywołał wyrok o sygn. akt KIO 2003/12. Wskazał, że wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień dwukrotnie, z uwagi na dalsze wątpliwości Zamawiającego, pomimo pierwotnych wyjaśnień wykonawcy. Wymijające wyjaśnienia oraz brak jakichkolwiek dowodów, potwierdzających, że powiązania między firmami Remondis Sp. z o.o. oraz Corimp Sp. z o.o. nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, jedynie potwierdzają istnienie takich powiązań. Wyjaśnienia złożone przez firmę Remondis Sp. z o.o. nie tylko nie czynią zadość wezwaniu Zamawiającego, ale zawierają jedynie jeden dokument, który absolutnie nie jest dowodem, który mógłby potwierdzić, że wątpliwości Zamawiającego co do powiązań tych oferentów, są bezprzedmiotowe. Zgodnie z treścią pisma Odwołującego z dnia 27 lutego 2018 roku jednymi z dokumentów, potwierdzającymi sprzedaż udziałów spółki Corimp przez Remondis byłyby dokumenty potwierdzone notarialnie. Nadmienić należy, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania braku podstawy do wykluczenia określonej w art. 24 pkt 23 Pzp oraz na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania między nimi nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co dodatkowo prowadzi do istnienia po ich stronie obowiązku złożenia stosownych wyjaśnień i dokumentów. Same oświadczenia wykonawcy - bez przedstawienia dowodów potwierdzających aktualny stan formalny spółek, nie stanowią wystarczającego dowodu na potwierdzenie braku zachwiania uczciwej konkurencji. W odpowiedzi z dnia 12 lutego 2018 roku., firma Remondis Sp. z o.o. uciekła się jedynie do złożenia pisemnego oświadczenia o braku przynależności spółki Corimp do grupy kapitałowej Remondis oraz do przekazania informacji o sprzedaży akcji firmy Eko-lnwestor S.A. w 2013 roku. Tak zdawkowe informacje nie czynią zadość wezwaniu Zamawiającego. Po pierwsze informacje te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami (a wystarczającym byłby w tym przypadku dowód w postaci dokumentu potwierdzającego sprzedaż akcji oraz aktualne dokumenty finansowe) jak również przekazanie informacji, które są sprzeczne z odpowiedzią złożoną przez Corimp Sp.z o.o. o sprzedaży w/w akcji (nazwa nabywcy oraz data nabycia akcji). Remondis podaje informacje jakoby akcje te zostały sprzedane firmie Inwestycje Turystyczne Sp. z o.o., natomiast Corimp, że akcje te nabyła firma Inwestycje Rodzinne Sp. z o.o. Z informacji dostępnych w rejestrach przedsiębiorców wynika, że firmy te mają ten sam nr KRS, a Inwestycje Rodzinne Sp. z o.o., ul. Pańska 73, 00-834 Warszawa powstały w 2011 r. po przekształceniu nazwy z Inwestycje Turystyczne Sp. z o.o. Należy tutaj wspomnieć, iż jedynym członkiem zarządu spółki Inwestycje Rodzinne jest p. M. M. (którego powiązania z oferentami Remondis i Corimp opisano szerzej w pismach Odwołującego z dnia 1 lutego 2018 roku i 27 lutego 2018 roku) i zapewne z tego względu wykonawcy ponoszą próbę ukrycia tej informacji. Sprzeczność ww. informacji przekazywanych przez oferentów dowodzi próbie celowego zatajenia informacji przed Zamawiającym lub celowym wprowadzeniem go w błąd aby ukryć obecnie istniejące powiązania między wykonawcami. Należy zwrócić uwagę, że spółka Remondis nie odpowiedziała na wezwanie, a jedynie podjęła próbę interpretacji definicji powiązań kapitałowych. Celem odpowiedzi tego wykonawcy było odwrócenie uwagi Zamawiającego od istotnego problemu, czyli uprawdopodobnienie niedozwolonych powiązań miedzy rzeczonymi wykonawcami, prowadzanymi do zachwiania konkurencji. Odpowiedź na kolejne wezwanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień również nie dowodzi, iż stwierdzone powiązania oferentów nie prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Z informacji zawartej w punkcie drugim pisma z dnia 27 lutego 2018 roku. Remondis oświadczył, że firma Remondis Sp. z o.o. nie jest powiązana kapitałowo z Rhenus Logistics S.A. na terenie Polski, co skłania do twierdzenia, że wg wykonawcy Remondis zapisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obowiązują tylko spółki powiązane na terenie Polski, co jest błędem. Ponadto w dalszej części wyjaśnień Remondis Sp. z o.o. potwierdził strukturę powiązań pomiędzy firmami Remondis, Rhenus oraz Rethmann. Nieudolnym wydaje się być również próba uzasadnienia, iż fakt niezłożenia przez spółkę Rhenus Logistics oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie daje podstaw do rozpatrywania jej powiązań w stosunku do postępowania. Utrwalony pogląd na temat składania jakichkolwiek wyjaśnień w miejsce tych rzetelnych, wyrażany był wielokrotnie w orzecznictwie, m.in.: • w wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 3 lipca 2015 r. (sygn. VIII Ga 184/15), cyt.; „w razie stwierdzenia, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne, aktualizuje się po stronie zamawiającego uprawnienie do odrzucenia oferty", • wyrok KIO 725/14, "(...) Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy", • wyrok KIO 17/18: „Składane wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia”. 6) Uzasadnienie zarzutu z art. 90 ust.1 i 1a w zw. z art. 89 ust.1 pkt 4 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Remondis Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę na dwie części: Część 1 (Sektor Bałuty), Część 3 (Sektor Widzew). • Część 1 (Sektor Bałuty) - cena zaproponowana przez REMONDIS Sp. z o.o. to 32.669.759,20 PLN brutto. Szacunkowa wartość zamówienia to 49.277.386,71 PLN brutto. Cena oferty wykonawcy jest niższa od wartości zamówienia o 33,70 % w stosunku do wartości zamówienia. • Część 3 (Sektor Widzew) - cena zaproponowana przez REMONDIS Sp. z o.o. to 24.856.934,40 PLN brutto. Szacunkowa wartość zamówienia to 36.054.983,34 PLN brutto. Cena oferty wykonawcy jest niższa od wartości zamówienia o 31,06 % w stosunku do wartości zamówienia. Przedmiotowe oferty zawierają ceny, które noszą znamiona rażąco niskich w stosunku do szacunkowych wartości zamówienia, bowiem jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Zgodnie art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zamawiający badając ofertę tego wykonawcy powinien powziąć wątpliwości, czy usługa może zostać zrealizowana za zaproponowane przez Remondis ceny, ponieważ są one nierealne. Wg kalkulacji stanowiącej Załącznik Nr 8 Do wniosku, stanowiącego załącznik do protokołu zamówienia publicznego, jednostkowe koszty transportu, przy założeniu szacunkowych mas odpadów komunalnych w odniesieniu do całego okresu zamówienia, wynoszą odpowiednio:  Część 1 (Sektor Bałuty) - 150,09 zł za i Mg odpadów netto, czyli 162,10 zł brutto. Oferta Remondis w przeliczeniu na 1 Mg odpadów to 161,2 zł brutto, czyli wykonawca nie uwzględnił żadnych innych kosztów, a ponadto nie uwzględnia w tej cenie swojego zysku,  Część 3 (Sektor Widzew) - 154,72 zł za i Mg odpadów netto, czyli 167,10 zł brutto. Oferta Remondis w przeliczeniu na 1 Mg odpadów to 172,80 zł brutto, czyli wykonawca uwzględnił jedynie 5,70 zł innych kosztów, a ponadto nie uwzględnia w tej cenie swojego zysku. Artykuł 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Dnia 21 marca 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zwany dalej Przystępującym Remondis, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystępujący Remondis wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wskazał, iż interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego polega na tym, iż jest on wykonawcą którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zakresie części 1 (Sektor Bałuty) i części 3 (Sektor Widzew). Rozstrzygnięcie sprawy na korzyść Zamawiającego, poprzez oddalenie odwołania zadecyduje o udzieleniu przedmiotowego zamówienia Przystępującemu Remondis, a zatem będzie miało bezpośredni wpływ na interes Przystępującego. Dnia 22 marca 2018 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca: FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie – zwany dalej Przystępującym FB Serwis. Przystąpienie zostało zgłoszone z zachowaniem ustawowego terminu oraz przekazana została kopia przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu. Przystępujący FB Serwis wniósł o uwzględnienie odwołania. Wskazał, iż interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego polega na tym, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do wykluczenia z postępowania wykonawcy Remondis Sp. z o.o., wobec czego Zamawiający będzie zobligowany do zweryfikowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego Komunalnik. Weryfikacja taka może doprowadzić do wykluczenia Odwołującego Komunalnik oraz do uzyskania zamówienia przez Przystępującego FB Serwis, którego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu. KIO 517/18 Dnia 19 marca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego postępowania, zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę, FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa) zwanego dalej Odwołującym FBSerwis. Odwołanie dotyczyło czynności wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie części 1 (sektor Bałuty) i części 3 (sektor Widzew) oferty Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Oddział w Łodzi; dalej: „Remondis", zaniechania wykluczenia Remondis z postępowania w zakresie ww. części, zaniechania odrzucenia oferty Remondis, względnie zaniechania wezwania Remondis do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, względnie również zaniechanie wezwania Remondis do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, a także wobec zaniechania wezwania PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu („Komunalnik"), Komunalnik do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący FBSerwis zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis z postępowania w sytuacji, gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia opisanego w pkt 5.1.3.2. lit. a) i c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") warunku udziału w postępowania dotyczącego zdolności technicznej, gdyż nie wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował: a. w zakresie części 1 zamówienia: minimum 5 (pięcioma) sztukami pojazdów przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowych (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 ton, w tym 3 (trzema) sztukami z dźwigiem do systemu HDS - gdyż w poz. 2 Załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz narzędzi i urządzeń (dalej: „Wykaz") dla części 1 zamówienia wykazał posiadanie pojazdów łącznie pięciu pojazdów, w tym trzech o numerach rejestracyjnych: i. S0 5030P (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 6), ii. S0 6699N (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 6), iii. ZS 057GV (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 6), które to samochody nie są samochodami skrzyniowymi, lecz pojazdami przystosowanymi do przewozu kontenerów (pojazdy hakowe i pojazd bramowy), b. w zakresie części 3 zamówienia: minimum 4 (czterema) sztukami pojazdów przystosowanych do odbierania odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowych (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 ton, w tym 3 (trzema) sztukami z dźwigiem do systemu HDS - gdyż w poz. 2 Wykazu dla części 3 zamówienia wykazał posiadanie czterech pojazdów o numerach rejestracyjnych: i. EL 4448A (pojazd marki MERCEDES spełniający wymogi normy euro 3), ii. EL 609LK (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 5), iii. EL 612KH (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 5), iv. EL 608LK (pojazd marki MAN spełniający wymogi normy euro 5), które to samochody nie są samochodami skrzyniowymi, lecz pojazdami przystosowanymi do przewozu kontenerów (pojazdy hakowe), a ponadto, w zakresie tej samej części zamówienia (cz. 3); minimum 4 (czterema) sztukami pojazdów do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową o pojemności kontenera min. 7 m3, w tym co najmniej 2 (dwoma) sztukami z dźwigiem do systemu HDS, gdyż w poz. 3 Wykazu dla części 3 zamówienia wykazał posiadanie łącznie czterech pojazdów, w tym dwóch z HDS, przy czym jako jeden z tych pojazdów (jako zawierający dźwig do systemu HDS) został wskazany pojazd o numerze rejestracyjnym i. WE 84023 (pojazd marki MERCEDES spełniający wymogi normy euro 3), który to pojazd nie jest pojazdem z zabudową hakową ani bramową (przystosowanym do przewozu kontenerów), lecz pojazdem skrzyniowym - wywrotką, którego dopuszczalna ładowność jest niższa niż wymagane przez Zamawiającego dla pojazdów skrzyniowych min. 5 ton, przy czym nie jest dopuszczalne wzywanie REMONDIS do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego, gdyż prowadziłoby to do: • niedopuszczalnej zmiany oferty i stanowiłoby niedopuszczalny przejaw negocjacji Zamawiającego z REMONDIS, • zmiany treści oferty w zakresie zobowiązania ocenianego w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego aspektów ekologicznych (środowiskowych; pkt 14.3.3. SIWZ), • zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą; 2. art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Remondis, który należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp" sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Corimp"), pomimo iż obaj ww. wykonawcy złożyli w postępowaniu odrębne oferty częściowe (Remondis na 1 i 3 Część zamówienia, zaś Corimp na 2 i 4 część zamówienia), a jednocześnie żaden z tych wykonawców nie wykazał, aby istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym, biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający w treści SIWZ zabronił wykonawcom składania ofert na więcej, niż 2 spośród części zamówienia, zakłócenie konkurencji mogło nastąpić pomimo, iż ww. oferty częściowe zostały złożone w zakresie odmiennych części zamówienia, gdyż mogło to doprowadzić do uzyskania przez podmioty działające w porozumieniu i należące do jednej grupy kapitałowej zamówienia w zakresie więcej niż dwóch części, 3. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia REMONDIS z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że: a. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego, gdyż w przedstawionym Wykazie dla części 1 i 3 zamówienia podał on niezgodne z rzeczywistością informacje na temat spełniania wymagań Zamawiającego przez pojazdy o numerach rejestracyjnych: S0 5030P, S0 6699N ZS 057GV, EL 4448A, EL 609LK, EL 612KH, EL 608LK, podczas gdy w rzeczywistości ww. pojazdy wymagań określonych przez Zamawiającego nie spełniają, gdyż nie są wymaganymi pojazdami skrzyniowymi oraz przez pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023, który nie jest wymaganym przez Zamawiającego pojazdem z zabudową hakową lub bramową, b. nie podlega wykluczeniu, pomimo że należy do tej samej grupy kapitałowej, do której należą inni wykonawcy którzy złożyli oferty częściowe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przetargowym, podczas gdy zarówno Remondis, jak i Corimp należą do grupy kapitałowej, w której przedsiębiorcą dominującym najwyższego szczebla jest spółka RETHMANN SE & Co. KG z siedzibą w Selm w Niemczech, gdyż prezes i zarazem jedyny członek zarządu kontrolującej (pośrednio) Corimp spółki Inwestycje Rodzinne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 99; dalej: „INWESTYCJE RODZINNE") jest jednocześnie członkiem rady nadzorczej w spółkach: Rhenus Logistics S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 99; dalej: „RHENUS") oraz spółki ELECTRO-SYSTEM Organizacja Odzysku Sprzętu Elektrycznego i Elektronicznego S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 16; dalej: „ELECTRO-SYSTEM"), co oznacza spółka INWESTYCJE RODZINNE jest spółką kontrolowaną przez RHENUS i ELECTRO-SYSTEM w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit. c ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. I. z 2017 r. poz. 229, ze zm.; dalej: „ustawa OKiK") - przedsiębiorcą zależnym od RHENUS i ELECTRO-SYSTEM, gdyż członkowie rady nadzorczej RHENUS i ELECTRO- SYSTEM stanowią więcej niż połowę członków zarządu spółki INWESTYCJE RODZINNE, przy czym ww. informację nieprawdziwą Remondis potwierdził dwukrotnie w odpowiedzi na wezwania skierowane do niego ze strony Zamawiającego, przy czym REMONDIS będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanych przez siebie samochodach oraz o podmiotach należących do jego własnej grupy kapitałowej, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa, 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że: a. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego, gdyż w przedstawionym Wykazie dla części 1 i 3 zamówienia podał on niezgodne z rzeczywistością informacje na temat spełniania wymagań Zamawiającego przez pojazdy o numerach rejestracyjnych: SO 5030P, SO 6699N, ZS 057GV, EL 4448A, EL 609LK, EL 612KH, EL 608LK, podczas gdy w rzeczywistości ww. pojazdy wymagań określonych przez Zamawiającego nie spełniają, gdyż nie są wymaganymi pojazdami skrzyniowymi oraz przez pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023, który nie jest wymaganym przez Zamawiającego pojazdem z zabudową hakową lub bramową, b. nie podlega wykluczeniu należąc do tej samej grupy kapitałowej, do której należą inni wykonawcy którzy złożyli oferty częściowe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przetargowym, podczas gdy zarówno Remondis, jak i Corimp należą do grupy kapitałowej, w której przedsiębiorcą dominującym najwyższego szczebla jest spółka RETHMANN SE & Co. KG z siedzibą w Selm w Niemczech, gdyż prezes i zarazem jedyny członek zarządu kontrolującej (pośrednio) Corimp spółki INWESTYCJE RODZINNE jest jednocześnie członkiem rady nadzorczej w spółkach: RHENUS oraz spółki ELECTRO-SYSTEM, co oznacza, że spółka INWESTYCJE RODZINNE jest spółką kontrolowaną przez RHENUS i ELECTRO-SYSTEM w rozumieniu art. 4 pkt 4 lit. c ustawy OKiK - przedsiębiorcą zależnym od RHENUS i ELECTRO-SYSTEM, gdyż członkowie rady nadzorczej RHENUS i ELECTRO-SYSTEM stanowią więcej niż połowę członków zarządu spółki INWESTYCJE RODZINNE, przy czym ww. informację nieprawdziwą REMONDIS potwierdził dwukrotnie w odpowiedzi na wezwania skierowane do niego ze strony Zamawiającego, przy czym Remondis będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanych przez siebie samochodach oraz o podmiotach należących do jego własnej grupy kapitałowej, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego niedbalstwa rażącego), 5. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Komunalnik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, 6. art. 90 ust. 1 ustawy , poprzez zaniechanie wezwania Remondis do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, ponadto, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów określonego w pkt 2 powyżej, zarzucam również naruszenie 7. art. 24 ust. 1 pkt 20 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 i 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419, ze zm.) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy OKiK poprzez zaniechanie wykluczenia REMONDIS z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo iż wykonawca ten zawarł z innym wykonawcą, tj. z Corimp, porozumienie ograniczające konkurencję polegające na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu zakresu i warunków ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności podziału pomiędzy nich części zamówienia, na które oferty zostaną złożone. Odwołujący FBSerwis podnosząc ww. zarzuty wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty Remondis jako oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Remodnis z postępowania, 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Remondis, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 3 i 4 powyżej 5. nakazanie Zamawiającemu wezwanie Remondis do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz o 6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący FBSerwis przedstawił poniższą argumentację: 1. Uzasadnienie zarzutów dotyczących pojazdów. 1.1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania potencjału technicznego. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie dysponowali specjalistycznymi pojazdami do odbioru odpadów, w tym m.in., dla części 1 zamówienia: 1) pojazdami przystosowanymi do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowymi (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 t - minimum 5 sztukami, w tym co najmniej 3 sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. a) SIWZ tiret drugie), 2) pojazdami do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową o pojemności kontenera min 7m3 - minimum 4 sztukami, w tym co najmniej 2 sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. c) SIWZ tiret trzecie); dla części 3 zamówienia 3) pojazdami przystosowanymi do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowymi (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 t - minimum 5 sztukami, w tym co najmniej 3 sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. a) SIWZ tiret drugie), 4) pojazdami do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową o pojemności kontenera min 7m3 - minimum 4 sztukami, w tym co najmniej 2 sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. c) SIWZ tiret trzecie). Z powyższego wynika, że Zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, wyróżnił określone kategorie pojazdów do odbioru odpadów komunalnych, w tym w szczególności: • kategorię pojazdów skrzyniowych, • kategorię pojazdów służących do przewożenia kontenerów, z zabudową hakową lub bramową. Te kategorie zostały wyróżnione w sposób rozłączny, co oznacza, że pojazdy skrzyniowe nie zostały uznane za jakąkolwiek odmianę (podtyp lub podkategorię) pojazdów kontenerowych i odwrotnie - pojazdy kontenerowe nie są również żadną odmianą (podtypem lub podkategorią) pojazdów skrzyniowych. Tym samym, określony pojazd mógł być uznany albo jako wyłącznie za pojazd „skrzyniowy", albo wyłącznie jako pojazd „kontenerowy". Nie mógł on być jednocześnie i pojazdem skrzyniowym, i pojazdem kontenerowym - w przeciwnym razie dokonany przez Zamawiającego podział pojazdów na kontenerowe i skrzyniowe byłby zupełnie niecelowy – gdyby taki był zamiar Zamawiającego, to określiłby on tylko jedną kategorię, jako „pojazdy skrzyniowe i z zabudową hakową lub bramową", względnie „pojazdy skrzyniowe lub z zabudową hakową lub bramową". W SIWZ ww. kategorie określone jednak zostały oddzielnie. Przywołana powyżej kategoryzacja (podział na samochody skrzyniowe i kontenerowe (hakowce lub bramowce) nie jest jakimkolwiek „autorskim" pomysłem Zamawiającego. Opiera się ona na powszechnie znanym i stosowanym wśród przedsiębiorców działających na rynku odpadów. Podmioty takie w swojej działalności za pomocą takich kategorii określają pojazdy, którymi się posługują. Taka kategoryzacja znana jest również wykonawcy Remondis, który w ofercie kierowanej publicznie do potencjalnych kontrahentów odróżnia pojazdy skrzyniowe (dostawcze) od pojazdów kontenerowych (tzw. hakowców lub bramowców). Podział taki (kategoryzacja) jest stosowany również przez wiodących producentów pojazdów ciężarowych (w tym m.in. MAN, którego pojazdy Remondis zamierza wykorzystać przy realizacji przedmiotu zamówienia, czy np. SCANIA). Podział taki jest także powszechnie stosowany w obrocie handlowym pojazdami ciężarowymi. Istotna w tym zakresie jest również okoliczność, że stosowana przez Zamawiającego kategoryzacja pojazdów wymaganych do spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest zbieżna z klasyfikacją pojazdów określoną na mocy § 7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 27 września 2003 r. w sprawie szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach (Dz. U. z 2014 r. poz. 1727, ze zm.) opisaną w Załączniku nr 4 do ww. rozporządzenia. Klasyfikacja ta jednoznacznie wyróżnia, jako rodzaje pojazdów ciężarowych, m.in. samochody skrzyniowe (skrzynia) oraz inne, do których należą - ze względu na przeznaczenie, pojazdy do przewozu kontenerów. Ww. klasyfikacja odzwierciedla oficjalną klasyfikację Instytutu Transportu Samochodowego. W tych okolicznościach stwierdzić należy, że podział samochodów na samochody skrzyniowe i kontenerowe (bramowe, hakowe) dla każdego profesjonalnego przedsiębiorcy oferującego usługi w zakresie odbioru odpadów jest znany i żadnych wątpliwości budzić nie może. W tym zakresie należy zauważyć, że w przedstawionym Zamawiającemu wykazie wykonawca Remondis zadeklarował dysponowanie i wykorzystywanie do realizacji zamówienia (więcej na temat zobowiązującego charakteru wykazu pojazdów w dalszej części niniejszego Odwołania) w zakresie m.in. następujących pojazdów: a. w zakresie części 1 zamówienia: i. pojazdu o numerze rejestracyjnym SO 5030P (określonego jako pojazd przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 6, o ładowności 14,86 t., stanowiący własność Remondis), ii. pojazdu o numerze rejestracyjnym SO 6699N (określonego jako pojazd przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 5, o ładowności 9,63 t., stanowiący własność Remondis), iii. pojazdu o numerze rejestracyjnym ZS 057GV (określonego jako pojazd przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 6, o ładowności 12,80 t, zawierający dźwig HDS, będący w najmie Remondis), b. w zakresie części 3 zamówienia: i. pojazdu o numerze rejestracyjnym EL 4448A (określonego jako pojazd przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowy, marki MERCEDES spełniający wymogi normy euro 3, o ładowności 6 t., stanowiący własność Remondis), ii. pojazdu o numerze rejestracyjnym EL 609LK (określonego jako pojazd przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 5, o ładowności 6.12t., zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis), iii. pojazdu o numerze rejestracyjnym EL 612KH (określonego jako pojazd przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 5, o ładowności 11,66 t., zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis), iv. pojazdu o numerze rejestracyjnym EL 608LK (określonego jako pojazd przystosowany do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowy, marki MAN spełniający wymogi normy euro 5, o ładowności 6.12 t., zawierający dźwig HDS, stanowiący własność Remondis), Ww. informacje są niezgodne z rzeczywistością - są informacjami nieprawdziwymi:  pojazd o numerze rejestracyjnym SO 5030P nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz kontenerowym z zabudową hakową;  pojazd o numerze rejestracyjnym SO 6699N nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz kontenerowym z zabudową bramową;  pojazd o numerze rejestracyjnym ZS 057GV nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz kontenerowym z zabudową hakową;  pojazd o numerze rejestracyjnym EL 4448A nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz kontenerowym z zabudową hakową;  pojazd o numerze rejestracyjnym EL 609LK nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz kontenerowym z zabudową hakową;  pojazd o numerze rejestracyjnym EL 612KH nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz kontenerowym z zabudową hakową, dla porządku warto dodać, że jest to samochód marki MERCEDES, nie zaś jak wskazano w wykazie MAN;  pojazd o numerze rejestracyjnym EL 608LK nie jest pojazdem skrzyniowym, lecz kontenerowym z zabudową hakową;  pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023 nie jest pojazdem kontenerowym z zabudową hakową lub bramową, lecz pojazdem skrzyniowym, przy czym jego ładowność jest niższa, niż wymagana przez Zamawiającego dla pojazdów skrzyniowych (minimum 5 ton). Powyższe oznacza, że REMONDIS nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym, gdyż: w ramach części 1 zamówienia: 5) nie wykazał się minimum 5 sztukami pojazdów przystosowanych do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowych (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 t, w tym co najmniej 3 (trzema) sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. a) SIWZ tiret drugie) - wykazał się bowiem jedynie dwoma sztukami pojazdów skrzyniowych, w tym tylko dwoma z systemem HDS, w ramach części 3 zamówienia: 6) nie wykazał się minimum 4 sztukami pojazdów przystosowanych do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie - skrzyniowych (bez funkcji kompaktującej), o ładowności co najmniej 5 t, w tym co najmniej 3 (trzema) sztukami z dźwigiem do systemu HDS (pkt 5.1.3.2. lit. c) SIWZ tiret drugie) - nie wykazał się bowiem żadnym pojazdem skrzyniowym o wymaganej ładowności; 7) nie wykazał się minimum 4 sztukami pojazdów do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową o pojemności kontenera min 7m3, w tym co najmniej 2 sztukami z dźwigiem do systemu HDS - wykazał się bowiem jedynie trzema sztukami pojazdów z zabudowa hakowa lub bramowa, w tym tylko jedną sztuką z systemem HDS. Odwołujący FBSerwis wskazuje, że potwierdzeniem twierdzeń dotyczących tego, że pojazdy o numerach rejestracyjnych EL 4448A oraz EL 609LK są pojazdami kontenerowymi z zabudową hakową, są informacje przedstawione przez Remondis w prowadzonym przez Zamawiającego w 2015 i 2016 r. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Łodzi - Sektor Bałuty i Sektor Widzew oraz odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Łodzi - Sektor Górna, Sektor Polesie i Sektor Śródmieście" znak DOA-ZP-VIII.271.52.2015 (tj. w postępowaniu dotyczącym obecnie realizowanej usługi odbioru odpadów; dalej: „Postępowanie 2016"). W toku tego postępowania Remonids wskazał bowiem ww. pojazdy jako „pojazdy do odbioru odpadów komunalnych z zabudową hakową lub bramową o pojemności kontenera min. 7 m3, zawierające HDS. Będąc zaś wezwanym przez Zamawiającego do wyjaśnienia, jaka jest pojemność kontenera ww. pojazdów, Remondis wskazał, że pojazdy te są hakowcami JANCO HS7, zdolnymi do przewozu kontenerów o pojemności od 7 do 12 m3 oraz przedstawił specyfikację ww. hakowców. Jako dowód Odwołujący złożył pismo Remondis z dnia 21 stycznia 2016 roku dotyczące wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu 2016 oraz wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych złożonych przez Remondis w postępowaniu 2016. Odwołujący podniósł ponadto, że w postępowaniu 2016 Remonidis pojazd o numerze rejestracyjnym WE 84023 wykazał jako pojazd skrzyniowy. Pojazd ten, według najlepszej wiedzy Odwołującego jest właśnie pojazdem skrzyniowym - jednak jego ładowność jest mniejsza, aniżeli wymagana przez Zamawiającego (zarówno w postępowaniu 2016, jak i w niniejszym postępowaniu) ładowność co najmniej 5 ton. W tym zakresie odnoszące się do pojazdu WE 84023 dane podane przez Remondis były niezgodne z rzeczywistością tak w postępowaniu 2016 (co do ładowności) jak i w postępowaniu niniejszym (co do rodzaju tego pojazdu). Odnosząc się do wszystkich zakwestionowanych pojazdów Odwołujący FBSerwis wskazuje, że dokumenty potwierdzające rodzaj tych pojazdów znajdują się w posiadaniu Remondis - są to w szczególności dowody rejestracyjne oraz karty pojazdów. Przedstawienie tychże dokumentów pozwolić może na bezsprzeczne ustalenie, czy Remondis wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, Odwołujący FBSerwis wniósł o zobowiązanie Remondis do przedstawienia dowodów rejestracyjnych dotyczących ww. pojazdów wraz z kartami tych pojazdów. 1.2. Brak podstaw do zastosowania procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego FBSerwis, w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest dopuszczalne zastosowanie dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wezwanie Remondis do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (wykazu) z przyczyn omówionych poniżej. 1.2.1. Uzupełnienie dokumentów dotyczących pojazdów jako niedopuszczalna zmiana oferty Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dopuszczona w prawie europejskim instytucja uzupełnienia dokumentów służy do poprawienia szczegółów oferty, jeżeli wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek. Pierwotną ofertę można bowiem poprawić w celu usunięcia oczywistych omyłek jedynie w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie doprowadzi do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty (por. pkt 40 wyroku z dnia 29 marca 2012 w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko). Żądanie wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty nie może jednak w żadnym razie rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, a więc w ogóle nie może oferentowi umożliwiać przedstawienia takich dokumentów (tak w pkt 40 wyroku z dnia 10 października 2013 r. w sprawie 0336/12 Manova oraz w pkt 36 wyroku z dnia 11 maja 2017 r. sygn. akt C 131/16 Archus sp. z o.o.). W tym kontekście wymaga dostrzeżenia, że obowiązkiem Remondis po wezwaniu go przez Zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu było wskazanie wszystkich pojazdów, które spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazanie tych pojazdów miało zatem potwierdzić potencjalną zdolność wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Uzupełnianie przekazanej informacji o kolejne pojazdy - pierwotnie nie wyspecyfikowane w przedstawionym wykazie - byłoby w świetle przywołanego orzecznictwa niedopuszczalne. Prowadziłoby to bowiem nie tyle do sprecyzowania czy wyjaśnienia jakiejkolwiek nieścisłości, lecz zrekompensowania braku pierwotnej oferty. Jednakże w stanie faktycznym sprawy rola wykazu była znacznie szersza aniżeli tylko potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na gruncie postępowania dokument ten określa bowiem również kształt zobowiązania Remondis do realizacji przedmiotu zamówienia z użyciem wskazanych w nim w pojazdów. Jak bowiem wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 61 wobec treści SIWZ, „Wykazane pojazdy w załączniku nr 6 do SIWZ, stanowią jednocześnie zobowiązanie do ich wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia". Powyższa odpowiedź jednoznacznie wskazuje, że składając wykaz Remondis zobligował się do realizacji przedmiotu zamówienia w określony sposób, tj. przy użyciu dokładnie takich pojazdów, jak te zadeklarowane w wykazie. Zatem jakakolwiek zmiana wspomnianych pojazdów na etapie postępowania stanowić będzie zmianę treści oferty Remondis. Zmiana taka na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalna. 1.2.2. Niedopuszczalność uzupełnienia Wykazu jako dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań kryterium ekologicznego (środowiskowego) Niezależnie od tego Odwołujący zauważa, że zadeklarowanie przez Remondis w wykazie konkretnych pojazdów miało istotne znaczenie w kontekście punktacji przyznawanej przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego „aspektów środowiskowych". Zgodnie z postanowieniem pkt 14.3.3.SIWZ, Zamawiający w ramach ww. kryterium przyznać miał punkty, jeżeli wykonawca zaoferuje określony udział w przedmiocie zamówienia pojazdów spełniających wymagania minimum EURO 5 (odpowiednio 50% albo 70%). Jednocześnie jednak Zamawiający zaznaczył, że „wskazane procentowe ilości winny być zgodne z informacjami, które będą podane w Wykazie narzędzi i urządzeń (Załącznik nr 6 do SIWZ)". Z powyższego wynika, że punktacja w ramach kryterium „aspekty środowiskowe" miała być przyznawana nie tylko na podstawie zawartej w formularzu ofertowym deklaracji wykonawcy, ale również na podstawie szczegółowych informacjach o pojazdach zawartych w Wykazie narzędzi i urządzeń. Stanowisko takie potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr 60 - 62 dotyczące treści SIWZ wskazując ponownie, że „punkty w tym kryterium (kryterium „udział pojazdów spełniających wymagania minimum EURO 5") zostaną przyznane wykonawcom na podstawie oświadczeń zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ (Formularz ofertowy)", zastrzegając jednocześnie, że „wskazane procentowe ilości (pojazdów - przyp. autora Odwołania) winny być zgodne z informacjami, które będą podane w Wykazie narzędzi i urządzeń - na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (Załącznik nr 6 do SIWZ), tj. zawierać się w zaoferowanych wcześniej przedziałach procentowych i powinny odnosić się do ilości tych pojazdów". W konsekwencji wykaz, jako dokument, który potwierdza treść oferty w zakresie ocenianym w ramach kryterium jej oceny uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie podlega. Pogląd taki jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony (por. m.in. uzasadnienie wyroku Izby z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt KIO 763/17, podobnie uzasadnieniu wyroku z dnia 15 września 2016 r. sygn. akt KIO 1628/16 oraz w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 12 listopada 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1171/08). 1.2.3. Niedopuszczalność uzupełnienia dokumentów w celu „zastąpienia" informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że informacje dotyczące pojazdów wskazanych przez Remondis w wykazie, a wymienionych w niniejszym Odwołaniu, są informacjami obiektywnie niezgodnymi z rzeczywistością. Są to informacje nieprawdziwe, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do oceny spełnienia przez Remondis warunków udziału w postępowaniu. Informacje takie nie podlegają uzupełnieniu. Nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP zastępować inną informacją, chociażby była ona prawdziwa i również wskazywałaby na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli wykonawca przedstawia nieprawdziwe informacje, które są podstawą pozytywnej weryfikacji, nie można jednocześnie twierdzić, że wymagają one uzupełnienia. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna lub błędna. Tymczasem przesłanką zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy PZP jest sytuacja, w której oświadczenia lub dokumenty zawierają tego rodzaju błędy, że z ich treści nie wynika potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (por. m.in. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 205/17; KIO 206/17, podobnie w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 28 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2321/16, a także wyroku z dnia 17 maja 2016 r. sygn. akt KIO 673/16 oraz wyroku z dnia 8 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1509/17). W konsekwencji powyższego, Zamawiający winien był Remondis z postępowania wykluczyć bez umożliwienia temuż wykonawcy uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 1.3. Uzasadnienie zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się również wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy: 1) odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą, 2) odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, 3) podanie nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym jego wina może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. W ocenie Odwołującego FBSerwis w niniejszej sprawie wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione. Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić) poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. Niewątpliwie wskazana w Wykazie informacja, jakoby pojazdy o numerach rejestracyjnych SO 5030P, SO 6699N, ZS 057GV, EL 4448A, EL 609LK, EL 612KH, EL 608LK były pojazdami skrzyniowymi, a pojazd o numerze WE 84023 był pojazdem z zabudową hakową lub bramową, jest informacją nieprawdziwą. Jej podanie przez Remondis wywołało u Zamawiającego błędne przekonanie, że ww. pojazdy spełniają wymagania określone w SIWZ, a w konsekwencji uznanie przez niego, że Remondis spełnił warunki udziału w postępowaniu. Ad. 2) Informacje dotyczące dysponowania wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami dotyczyły warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu Remondis z postępowania (względnie: o niewezwaniu go do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do udzielenia zamówienia temu wykonawcy. Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt. V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt I CSK 330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03: ,,Rażące niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako niedołożenie należytej staranności; tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej." Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności (tak m.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna (red. Z. Radwański) oraz M. Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa (red. J. Rajski), str. 1009 - 1010). W tym zakresie wymaga dostrzeżenia, że pewnym minimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich sprawdzenia (np. poprzez uzyskanie informacji od odpowiednio poinformowanych pracowników, oględziny sprzętu, zapoznanie się z posiadanymi dokumentami, takimi jak np. karty pojazdu, dowody rejestracyjne), winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informacje stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. W stanie faktycznym sprawy takiej staranności po stronie Remodnis mogło zabraknąć. Wykonawca Remondis winien posiadać wiedzę, jakimi pojazdami on sam dysponuje. Wiedzę taką posiadał w roku 2016 - składając wyjaśnienia w postępowaniu 2016 oraz wykazując swój potencjał na potrzeby tego postępowania. Winien sobie również doskonale zdawać sprawę (będąc profesjonalistą posiadającym znacznie wyższą, aniżeli przeciętna wiedza o pojazdach odbierających odpady) z różnic pomiędzy poszczególnymi rodzajami pojazdów (pojazdy skrzyniowe, kontenerowe). Niewątpliwie taką wiedzę posiadał w roku 2013, kiedy to podejmował próby zmiany wymagań Zamawiających dotyczących posiadania pojazdów skrzyniowych. Tytułem przykładu warto tutaj wskazać, że w dniu 15 kwietnia 2013 roku Remonis wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zakwestionował opisany przez zamawiającego Gminę Bielsko-Biała warunek udziału w postępowaniu dotyczący m.in. „dysponowania minimum 2 pojazdami skrzyniowymi o ładowności 3t" oraz „minimum 2 pojazdami skrzyniowymi o ładowności 3t z żurawiem HDS". Oddalając odwołanie Remonds w ww. sprawie wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 874/13) Izba uznała, że „w toku rozprawy zamawiający uzasadnił istnienie obiektywnych potrzeb związanych z koniecznością dysponowania przez wykonawców pojazdami skrzyniowymi, której w jego ocenie są niezbędne do wywozu odpadów wielkogabarytowych. Żądanie odwołującego, aby obok pojazdów skrzyniowych dopuścić także możliwość wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem pojazdami kontenerowymi nie zostało w żaden sposób uzasadnione. Gołosłowne twierdzenie odwołującego, że zakres zamówienia obejmujący wywóz odpadów wielkogabarytowych jest możliwy do wykonania także przy użyciu pojazdów kontenerowych nie stanowi uzasadnienia do nakazania zamawiającemu wprowadzenia modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia". W tym samym roku (2013) Remondis próbował doprowadzić do modyfikacji warunku dotyczącego dysponowania pojazdami skrzyniowymi w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Miasta Łodzi (sektor Bałuty). Zadał mianowicie pytanie nr 21 wobec SIWZ (według numeracji Zamawiającego, zgodnie z numeracją pisma Remondis było to pytanie nr 3 wobec SIWZ) o następującej treści: „zgodnie z pkt 5.1.3 b) SIWZ wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował, co najmniej czterema pojazdami przystosowanymi do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie (skrzyniowy) bez funkcji kompaktującej o ładowności co najmniej 5t. Czy dla wykazania spełnienia warunku wystarczy wykazanie się dysponowaniem co najmniej czterema pojazdami przystosowanymi odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie (kontenerowy) bez funkcji kompaktującej o ładowności co najmniej 5t?" Na tak zadane pytanie Zamawiający odpowiedział, że podtrzymuje warunek dotyczący dysponowania przez Wykonawcę co najmniej czterema pojazdami przystosowanymi do odbioru odpadów komunalnych zbieranych selektywnie (skrzyniowy) bez funkcji kompaktującej o ładowności co najmniej 5t. Jako dowód potwierdzający ww. okoliczności Odwołujący FBSerwis załączył do odwołania wyciąg z pisma Remondis w sprawie pytań do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2013 r. oraz wyciąg z pisma Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2013 r. w sprawie odpowiedzi na pytania. Jest więc oczywistym, że Remondis odróżniał już w roku 2013 pojazdy skrzyniowe od pojazdów kontenerowych. Można również dostrzec, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania pojazdów skrzyniowych już w roku 2013 sprawiało mu trudności (skoro już wtedy podejmował próby modyfikacji takiego warunku). Składając ofertę w niniejszym postępowaniu również powinien (zachowując przynajmniej minimum staranności wymaganej od podmiotu zawodowo ubiegającego się o zamówienia publiczne) zdawać sobie sprawę z ww. okoliczności i tym bardzie dołożyć szczególnej dbałości o sprawdzenie, czy pojazdy skrzyniowe posiada. Skoro jednak zadeklarował dysponowanie pojazdami skrzyniowymi (wskazując pojazdy w rzeczywistości przystosowane do przewozu kontenerów), to przypisanie mu niedbalstwa (zdaniem Odwołującego niedbalstwa rażącego) najmniejszych wątpliwości budzić nie może. W konsekwencji, za uzasadnione należy uznać, że Remondis winien zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (w stanie faktycznym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach). 1.3 Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Remondis, który należy do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca Corimp W zakresie powyższego zarzutu, Odwołujący w pierwszej kolejności powołuje się na listę podmiotów z grupy kapitałowej, którą REMONDIS posługiwał się w postępowaniach w czasie, gdy jej składanie wynikało z ustawowego obowiązku. REMONDIS wskazywał wtedy, iż należy do grupy podporządkowanej przedsiębiorcy RETHMANN AG & Co. KG („RETHMANN"). Lista podmiotów podporządkowanych RETHMANN zawierała również m.in. spółki ELECTRO-SYSTEM Oraz RHENUS. Zgodnie Zatem, Z Oświadczeniem Samego Remondis, należał on wówczas do grupy kontrolowanej przez RETHMANN i jest powiązany był z ELECTRO-SYSTEM oraz RHENUS. Kwestia powiązania z wyżej wymienionymi podmiotami, nie była kwestionowana przez REMONDIS również na etapie postępowania. Odwołujący złożył jako dowód listę podmiotów należących do grupy kapitałowej Remondis, złożoną Zamawiającemu w 2015 r. ELECTRO-SYSTEM oraz RHENUS (zgodnie z oświadczeniem samego REMONDIS będące bez wątpienia w grupie kapitałowej REMONDIS) kontrolują zaś spółkę INWESTYCJE RODZINNE, jako że ich członek rady nadzorczej, Pan M. M., jest jednocześnie Prezesem Zarządu i większościowym wspólnikiem właśnie INWESTYCJI RODZINNYCH. Innymi słowy, spółka INWESTYCJE RODZINNE należy do grupy kapitałowej REMONDIS, z uwagi na fakt, iż spółki z grupy REMONDIS, kontrolowane przez RETHMANN, posiadają nad spółką INWESTYCJE RODZINNE kontrolę w rozumieniu art. 4 pkt 4) lit. c) ustawy OKiK, tym samym, również należą do grupy podmiotów kontrolowanych pośrednio przez RETHMANN. Wspomniany przepis ustawy OKiK mówi bowiem wyraźnie, że przez przejęcie (posiadanie) kontroli rozumie się sytuację, w której członkowie rady nadzorczej jednego przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy, i właśnie taka sytuacja ma miejsce w przypadku powiązania ELECTRO-SYSTEM oraz RHENUS a INWESTYCJAMI RODZINNYMI. Jako dowód Odwołujący FBSerwis załącza wydruk odpowiadający odpisowi aktualnemu KRS ELECTRO-SYSTEM, wydruk odpowiadający odpisowi aktualnemu KRS RHENUS oraz wydruk odpowiadający odpisowi aktualnemu KRS INWESTYQE RODZINNE. EKO-INWESTOR S.A. jest zaś większościowym udziałowcem spółki CORIMPP (posiada 628 na 830 wszystkich udziałów). Dowód - wydruk odpowiadający odpisowi aktualnemu KRS Corimp. Wobec powyższego, należy wskazać, że spółka Corimp oraz Remondis należą bez wątpienia do jednej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14) ustawy OKiK. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż podmioty te nie tylko są ze sobą formalnie powiązane, czy to pośrednio czy bezpośrednio, kapitałowo i osobowo, ale o bliskości i ścisłości tych powiązań świadczy między innymi powtarzająca się w organach spółek osoba Pana M. M. . Dla zobrazowania powyższego, Odwołujący poniżej zamieścił tabelę, określającą rolę Pana M. M. w poszczególnych podmiotach, sporządzoną w oparciu o wszystkie wskazane wyżej dowody, stanowiące dokumenty pozyskane z Krajowego Rejestru Sądowego. ELECTRO-SYSTEM (spółka z grupy REMONDIS, wykazywana na liście podmiotów z grupy kapitałowej podporządkowanej RETHMANN) Członek Rady Nadzorczej RHENUS (spółka z grupy REMONDIS, wykazywana na liście podmiotów z grupy kapitałowej podporządkowanej RETHMANN) Członek Rady Nadzorczej INWESTYCJE RODZINNE (spółka zależna od ELECTRO-SYSTEM i RHENUS zgodnie z art. 4 pkt 4) lit. c) ustawy OKiK) Jedyny Członek Zarządu i większościowy wspólnik EKO-INWESTOR (spółka zależna od INWESTYCJE RODZINNE) Członek Rady Nadzorczej i reprezentujący jedynego akcjonariusza (Inwestycje Rodzinne) CORIMP (spółka zależna od EKO-INWESTOR) Reprezentujący większościowego wspólnika (Eko-Inwestor) Odwołujący zwraca również uwagę na adresy siedzib powyżej wymienionych podmiotów. REMONDIS ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa ELECTRO-SYSTEM ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa RHENUS ul. Puławska 99, 02-595 Warszawa INWESTYCJE RODZINNE ul. Puławska 99, 02-595 Warszawa EKO-INWESTOR ul. Puławska 99, 02-595 Warszawa CORIMP ul. Wojska Polskiego 65, 85-825 Bydgoszcz Jak wynika z powyższego, wyżej wskazane podmioty łączy nie tylko funkcjonowanie w jednej grupie kapitałowej, nie tylko osoba Pana M. M., ale także ich siedziby. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że dotyczy to między innymi większościowego wspólnika wykonawcy CORIMP. Co więcej, Spółka ELECTRO-SYSTEM oraz REMONDIS również dzielą ze sobą siedzibę. Powyższe świadczy o ścisłości powiązań pomiędzy podmiotami i dowodzi oczywistości tak współpracy pomiędzy nimi, jak i samego funkcjonowania w jednej grupie. Dodatkowo, o aktywnej współpracy pomiędzy osobą Pana M. M. i reprezentowanych bądź nadzorowanych przez niego podmiotów z grupy Remondis, świadczy chociażby fakt, iż Pan M. M. w dniu 16 listopada 2017 roku brał udział w jubileuszu 25- lecia Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o., o czym informował na stronie internetowej swojej kancelarii. Warto zauważyć, że w spotkaniu brał udział również N. R., Przewodniczący Rady Nadzorczej firmy RETHMANN, która to spółka jest przedsiębiorcą kontrolującym wszystkie podmioty z grupy. Jako dowód, Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej M. M. i Partnerzy. W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 4 pkt 14) ustawy OKiK, ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej, rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Pojęcie przejęcia kontroli reguluje zaś pkt 4) wskazanego artykułu stwierdzając, że poprzez przejęcie kontroli rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Doktryna jednoznacznie uznaje, że zawarta w art. 4 pkt 4 ustawy OKiK definicja „przejęcia kontroli" może też być rozumiana w znaczeniu „posiadania" kontroli jednego przedsiębiorcy nad innym (kontroli jako stanu relacji między przedsiębiorcami). Ze wskazanych wyżej definicji wynika, że kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest osoba jednego przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni pozostałych przedsiębiorców. W omawianym przypadku chodzi właśnie o RETHMANN. Tak więc, o zaliczeniu do grupy kapitałowej decydują tego samego rodzaju powiązania, które umożliwiają kontrolę, a zatem uprawnienia, które umożliwiają wywieranie przez jednego przedsiębiorcę nad drugim (innymi) „decydującego wpływu". Kontrola („decydujący wpływ") może być sprawowana (realizowana) przez podmiot kontrolujący bezpośrednio (bez pośrednictwa innych podmiotów) lub pośrednio (za pośrednictwem innych podmiotów). Podmioty kontrolowane (podmioty zależne) mogą zatem być poddane bezpośredniej lub pośredniej kontroli (zależności). Inaczej mówiąc, także poddanie (podleganie) kontroli i zależności bezpośredniej lub pośredniej jest prawnie i faktycznie tożsame. W tym ujęciu grupę kapitałową należy rozumieć szeroko, jako zespół powiązań i uprawnień, powodujących, że łącznie dany podmiot znajduje się pod kontrolą jednego przedsiębiorcy. W tym zakresie należy również wspomnieć, że przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f ustawy OKiK nie stanowią katalogu zamkniętego, a zatem również inne okoliczności o charakterze prawnym, bądź faktycznym umożliwiające de facto wywieranie wpływu, na innego przedsiębiorcę będą się mieścić w hipotezie art. 4 pkt 4) ustawy OKiK. Przejęcie kontroli może nastąpić na podstawie różnych okoliczności prawnych, jak również faktycznych. Mogą to być okoliczności prawne, np. wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów (np. Kodeksu spółek handlowych), czy też na podstawie umów, czy porozumień oraz okoliczności faktycznych: wykup akcji, przejęcie majątku. W niniejszej sprawie, mamy jednak do czynienia wprost z przesłanką określoną w ustawie, jeśli chodzi o relacje ELECTRO-SYSTEM i RENUS a INWESTYCJAMI RODZINNYMI. Reasumując, rozpisana powyżej struktura powiązań dowodzi jednoznacznie, że CORIMP znajduje się w grupie kapitałowej Remondis, podporządkowanej RETHMANN. Wbrew zatem twierdzeniom Remondis zawartym w wyjaśnieniach z 12 lutego 2018 roku, powiązanie nie wynika z posiadanych niegdyś bezpośrednio przez Remondis akcji spółki EKO- INWESTOR. Akcje, choć zostały sprzedane, to są w posiadaniu spółki INWESTYCJE RODZINNE (co znajduje potwierdzenie w wyjaśnieniach), która to należy do grupy kapitałowej Remondis, co zostało wykazane powyżej. Sprzedaż w ramach grupy jest irrelewantna dla oceny, czy Corimp należy do grupy kapitałowej Remondis. Przedstawiona zaś przez Remondis informacja o braku powiązań pomiędzy Remondis a Corimp jest daleko idącym wprowadzeniem w błąd mającym wpływ na wynik postępowania oraz usiłowaniem manipulacji tym wynikiem. Jako dowód Odwołujący przywołał wezwanie do złożenia wyjaśnień z 7 lutego 2018 roku (w aktach postępowania) oraz wyjaśnienia Remondis z 12 lutego 2018 roku (w aktach postępowania). Odwołujący FBSerwis pragnie także podkreślić, iż w doktrynie i orzecznictwie nie budzi absolutnie żadnych wątpliwości, że uczestniczenie dwóch lub więcej przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej może naruszać zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Co istotne, obecnie obowiązujący przepis jest bardziej rygorystyczny niż przepisy ustawy Pzp przed nowelizacją, ponieważ wskazuje wprost, iż podstawą wykluczenia jest także złożenie ofert częściowych w tym samym postępowaniu (P. Granecki, komentarz do art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, Legalis). Ustawodawca wyraźnie dostrzegł problem, z którym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. W tym miejscu Odwołujący przywołuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który odnosi się do sytuacji identycznej, jak w omawianej sprawie, w którym Izba wprost wskazała, że: „Nie można wykluczyć sytuacji, kiedy oferty składane są przez podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej na różne części w danym postępowaniu, jako działania, które może prowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W sytuacji kiedy oferty częściowe w postępowaniu złożyły podmioty z grupy kapitałowej, działające w porozumieniu, którego celem było ustalenie na jakie części oferty będą składane, to należy przyjąć iż faktycznie dochodzi do obejścia zapisu siwz, który wprowadza limity częściowe i jako taki w równym stopniu jest wiążący dla wszystkich wykonawców. Sytuacja ta pokazuje, w jaki sposób mogło dojść do zakłócenia konkurencji, będącego wynikiem porozumienia podmiotów z grupy kapitałowej, które umożliwiało im faktycznie złożenie ofert częściowych w takiej konfiguracji, aby ze sobą nie konkurować, a jednocześnie umożliwić szerszy udział w zamówieniu, niż byłby on udziałem pozostałych wykonawców. Ustawodawca nie wymaga do wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 23 Prawa zamówień publicznych ustalenia, iż złożenie ofert częściowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wystarczającym jest wykazanie, iż doszło do zakłócenia konkurencji, co w niniejszej sprawie było wynikiem celowego ominięcia przez podmioty z grupy kapitałowej ograniczenia dotyczącego ilości składanych ofert częściowych. Skoro pozostali wykonawcy (spoza grupy kapitałowej) byli związani ograniczeniem dotyczącym ilości ofert częściowych, to również w taki sam sposób należało traktować podmioty z grupy kapitałowej, składające oferty częściowych” (uzasadnienie wyroku z 6 marca 2017 r., sygn. KIO 283/17; KIO 291/17; KIO 298/17). Wykazana powyżej bliskość powiązań oraz schemat działania Remondis i Corimp pozwala dojść do przekonania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia nie tylko z udziałem dwóch podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej w postępowaniu, usiłowaniem ominięcia obowiązujących przepisów prawa oraz limitów określonych w SIWZ, celowym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, ale także z celową próbą podziału łódzkiego rynku odpadów pomiędzy powiązane ze sobą podmioty. Tym samym zdaniem Odwołującego, nie budzi żadnych wątpliwości, że Remondis winien być z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23) Pzp. Odwołujący jednocześnie wniósł, aby przy dokonywaniu przez Izbę oceny co do zasadności powyższego zarzutu, KIO uwzględniła również materiał dowodowy przedstawiony w uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego zmowy przetargowej. 2. Uzasadnienie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez wskazanie, iż Remondis nie należy do grupy kapitałowej z Corimp W ocenie Odwołującego FBSerwis, wobec tak jasnych powiązań kapitałowych i osobowych, a jednocześnie dodatkowych wezwań Zamawiającego do wyjaśnienia relacji ze spółką Corimp, działanie Remondis nosi znamiona celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. O ile można byłoby czysto teoretycznie uznać, że samo złożenie listy niezgodnie z prawdą jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, to już udzielenie wprost odpowiedzi zawierającej informacje bez wątpienia nieprawdziwe, na dodatkowe wezwanie Zamawiającego, należy rozpatrywać w kategoriach celowego, zamierzonego działania. Nie sposób sobie bowiem wyobrazić, aby profesjonalny podmiot, działający na rynku odpadów, występujący regularnie na rynku zamówień publicznych, nie miał wiedzy, co do podmiotów znajdujących się w grupie. Tym bardziej jest to nieprawdopodobne, wobec faktu, iż jako duży podmiot, korzysta z profesjonalnego doradztwa prawnego, w tym doradztwa w osobie Pana M. M., który z całą pewnością musi mieć świadomość w organach jakich spółek pełni funkcje oraz jakie kwestie należy zbadać przy ocenie czy i jeśli tak, to do jakiej grupy kapitałowej należy dany podmiot. Nawet gdyby hipotetycznie uznać - z czym Odwołujący się nie zgadza - to Remondis przedstawił informacje nieprawdziwe w wyniku rażącego niedbalstwa. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej' (Wyrok KIO z 12 maja 2017 roku, sygn. KIO 836/17). Nie budzi wątpliwości, że Remondis, jako profesjonalista, powinien był co najmniej zweryfikować powiązania z Corimp i ich charakter. Tego jednak nie uczynił, więc gdyby nawet nie działał celowo, to przedstawienie informacji nieprawdziwych tak w oświadczeniu dotyczącym grupy kapitałowej, jak i w udzielonych wyjaśnieniach, należy uznać za rażące niedbalstwo. Jedynie z ostrożności Odwołujący pragnie wskazać, że postawił również zarzut z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp i jednocześnie zwraca uwagę, iż „Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) pozwala na przyjęcie, iż przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd'”(Wyrok KIO z 18 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 576/17). Jeśli zatem w niniejszej sprawie doszło do celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, to tym bardziej doszło do naruszenia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. 1.4 Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zawarcia przez Remondis porozumienia ograniczającego konkurencję. Na wypadek, gdyby skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie uwzględnił zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Remondis z uwagi na złożenie ofert częściowych przez dwa podmioty należące do jego grupy kapitałowej, Odwołujący FBSerwis wskazuje, że w stanie faktycznym sprawy jest wysoce prawdopodobne (przy czym prawdopodobieństwo to graniczy z pewnością), iż złożenie oferty przez Remondis i Corimp na odrębne części prowadzonego przez Zamawiającego postępowania przetargowego nastąpiło w ramach zawartego przez tych wykonawców porozumienia. Celem takiego porozumienia było ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku właściwym odbioru odpadów z terenu Miasta Łodzi. Porozumienie to dotyczyło z jednej strony podziału rynku zbytu (podziału pomiędzy obu wykonawców sektorów, na które złożyli swe oferty, nie kolidując w żaden sposób ze sobą i maksymalizując szanse na uzyskanie zamówienia) - co jest zakazane na mocy art. 6 ust.1 pkt 3 ustawy OKiK, z drugiej zaś na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy OKiK, tzw. „zmowa przetargowa"). Jak się wskazuje w piśmiennictwie, porozumienia podziałowe (market sharing) polegają na wyznaczaniu granicy („przypisaniu") części rynku danemu przedsiębiorcy. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów następuje podział ("przypisanie") rynku. Podział ten może być dokonany w szczególności według kryterium geograficznego, polegającego na wyznaczeniu przedsiębiorcy terytorium, na którym może prowadzić swą działalność gospodarczą, czyli np. obszaru, na którym może on sprzedawać swe towary lub zaopatrywać się w surowce (por. komentarz do art., 6 ustawy OKiK, K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX 2018). Porozumienia takie zalicza się do najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, zakazanych z uwagi na swój przedmiot, szczególnie w przypadkach, gdy porozumienia takie mają charakter horyzontalny (są zawierane pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi działalność na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego - pomiędzy konkurentami) (tak m.in. K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX 2018 oraz A. Stawicki, E Stawicki, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. II, Warszawa 2016, komentarz do art. 6 ustawy OKiK). Odnosząc się zaś do drugiego typu porozumień ograniczających konkurencję wskazać należy, że jego przedmiotem są warunki ofert składanych w przetargach. Nie muszą być to nawet warunki o podstawowym znaczeniu dla rozstrzygnięcia przetargu (czyli dotyczące zakresu prac oraz ceny) - uzgodnienie może dotyczyć warunków mniej istotnych. Podstawę do takiej interpretacji daje treść art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy OKiK, w którym ustawa wymienia „zakres prac" oraz „cenę" jedynie jako przykład typowych elementów walki przetargowej. Zmową przetargową w ujęciu horyzontalnym jest w szczególności porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami działającym na rynku jako konkurenci, którzy w wyniku uzgodnień składają oferty na poszczególne części tak, aby ich oferty ze sobą nie konkurowały, dzieląc między siebie przedmiot zamówienia. Przy czym, jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 września 2017 r. sygn. akt VI ACa 173/16, nie jest zasadne twierdzenie, że prawidłowa i zgodna z zasadami wynikającymi z ustawy OKiK, przy uwzględnieniu treści jej art. 6 ust. 1 pkt 7 jest sytuacja, w której przedsiębiorcy, którzy są ze sobą powiązani kapitałowo lub osobowo (współpracują), 

[... tekst skrócony ...]