KIO 501/17

Sygn. akt KIO 501/17 WYROK z dnia 5 kwietnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Edyta Paziewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2017 r. przez wykonawcę: Alchem Grupa Sp. z o.o., ul. Giżycka 62, 51-412 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Kształcenia Praktycznego i Ustawicznego w Kędzierzynie-Koźlu, ul. Mostowa 7, 47-223 Kędzierzyn-Koźle orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Alchem Grupa Sp. z o.o., ul. Giżycka 62, 51-412 Wrocław, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Alchem Grupa Sp. z o.o., ul. Giżycka 62, 51-412 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Alchem Grupa Sp. z o.o., ul. Giżycka 62, 51-412 Wrocław na rzecz zamawiającego: Centrum Kształcenia Praktycznego i Ustawicznego w Kędzierzynie-Koźlu, ul. Mostowa 7, 47-223 Kędzierzyn-Koźle kwotę 827 zł 78 gr (słownie: osiemset dwadzieścia siedem złotych siedemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę Izby oraz wydatków związanych z przygotowaniem udziału w postępowaniu odwoławczym. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ………………………. Sygn. akt KIO 501/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Centrum Kształcenia Praktycznego i Ustawicznego w Kędzierzynie- Koźlu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa i montaż wyposażenia (cz. I, III, IV, V) pracowni dydaktycznych kształcenia zawodowego w Kędzierzynie-Koźlu.” – na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. Numer referencyjny: CKPiU.271.03.2016.UE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.12.2016 r. pod numerem 2016/S 248-453914. Odwołujący – Alchem Grupa Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MERAZET S.A. i wobec wyboru tej oferty oraz wobec zaniechania wyboru oferty odwołującego w Części I - pracownia chemiczna. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o powyższym w dniu 06.03.2017 r. Zarzuty wraz ze wskazaniem czynności zamawiającego, którym zarzuca się naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 91 ust. 1 gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy MERAZET S.A. z siedzibą w Poznaniu, podczas gdy to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec oferty MERAZET S.A. zachodzą przesłanki obligujące zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MERAZET, chociaż jej treść w sposób bezsporny jest niezgodna z treścią SIWZ, który uniemożliwia zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 3. art. 91 ust. 1 przez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego, chociaż oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jak i zaniechanie czynności poprzedzających wybór oferty odwołującego, tj. wezwania odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych; 4. oraz wszystkich innych przywołanych w odwołaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy MERAZET S.A.; 2. powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy MERAZET S.A.; 3. odrzucenie oferty wykonawcy MERAZET S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ; 4. dokonanie na podstawie art. 91 Pzp wyboru oferty odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, jak i poprzedzenie powyższej czynności wezwaniem odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych w związku z uznaniem oferty odwołującego za ofertę najkorzystniejszą; 5. zwrot kosztów postępowania odwoławczego i pozostałych kosztów wskazanych na rozprawie. Odwołujący wskazał, że interes w uzyskaniu zamówienia i poniesienie szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów, uzasadnione jest wyborem oferty wykonawcy MERAZET S.A., podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a ofertą najkorzystniejszą jest oferta odwołującego. Uzasadnienie. I. Niezgodność treści oferty wykonawcy MERAZET S.A. z treścią SIWZ. Zamawiający w treści SIWZ wskazał: 1. pHmetr (poz. 47) zaoferowane mieszadło magnetyczne winno być wykonane z białego polimeru. Urządzenie do pomiaru pH: pHmetr laboratoryjny do pomiaru pH, mV i temperatury w zestawie z zasilaczem, elektrodą pH, czujnikiem temperatury, statywem na elektrodę i czujnik, mieszadłem magnetycznym, buforami 4/7/10 poj. 1000ml każdy i 10-oma zlewkami pomiarowymi PP 250ml ze skalą. Kalibracja pH 1-3 punktowa, automatyczna kompensacja temp., informacja o stanie elektrody, duży wyświetlacz LCD. Zakres pomiarowy pH -2... 16,00, rozdzielczość pH 0,01, dokładność pH ±0,01, zakres pomiaru temp.-50,0... +199,9°C, rozdzielczość 0,1°C, dokładność ±0,2°C. Mieszadło magnetyczne wykonane z białego polimeru, prędkość regulowana do 1100 obr/min, max objętość cieczy 5 l. Wykonawca MERAZET S.A. zaoferował dostawę mieszadła model MS-S (załącznik 01M) sprzedawany przez BIOGENET, które wykonane jest ze stali nierdzewnej z pokryciem ceramicznym, co jest niezgodne z opisami SIWZ. Dowód: opis producenta produktu - zał. do odwołania 01; 2. konduktometr (poz. 48) - zamawiający wskazał, że zaoferowane mieszadło magnetyczne winno być wykonane z białego polimeru. Urządzenie do pomiaru konduktancji: Konduktometr laboratoryjny do pomiaru przewodności, zasolenia i temperatury w zestawie z zasilaczem, czujnikiem przewodności K=0,4 (zakres 0- 500mS/cm), czujnikiem temperatury, statywem na elektrodę i czujnik temp., mieszadłem magnetycznym, roztworami wzroc. 147uS/cm, 1,41mS/cm, 12,9mS/cm poj. 100ml każdy i 10-oma zlewkami pomiarowymi PP 250ml ze skalą. Kalibracja przez wprowadzenie stałej K lub w roztworze wzorcowym, automatyczna kompensacja temp., duży wyświetlacz LCD, 5 podzakresów przełączanych automatycznie. Zakres pomiarowy 0...1000mS/cm, dokładność ±0,25%, zakres pomiaru zasolenia 0-250 g/l NaCI, zakres pomiaru temp -50,0... +199,9°C, rozdzielczość 0,1°C, dokładność ±0,2°C. Mieszadło magnetyczne wykonane z białego polimeru, prędkość regulowana do 1100 obr/min, max objętość cieczy 5 l. Wykonawca MERAZET S.A. zaoferował dostawę mieszadła model MS-S (załącznik 01M) sprzedawany przez BIOGENET, które wykonane jest ze stali nierdzewnej z pokryciem ceramicznym, co jest niezgodne z opisami SIWZ. Opis jak w pkt 1; 3. polarymetr kołowy (poz. 50) - zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest polarymetr z lampą LED. Polarymetr kołowy: Noniusz: 0,05, źródło światła: dioda LED, zakres pomiaru: dwie skale, podziałka skali 10. Wykonawca MERAZET zaoferował model P-1000 firmy Kruess (załącznik 02M), który posiada lampę sodową, co jest niezgodne z opisami SIWZ. Wykonawca MERAZET sam określił powyższe parametrami: opis: wyposażony w solidny, metalowy statyw umożliwia badanie w rurkach o długości 100 i 200mm zakres pomiarowy – dwie skale (…), źródło światła – lampa sodowa – 589nm gabaryty: (...). Dowód: specyfikacja katalogowa produktu – zał. do odwołania 02. O konieczności zaoferowania dostawy asortymentu zgodnego ze wskazanym zestawieniem, bez możliwości zapewnienia pewnej wariantowości czy rozbieżności z zachowaniem cech funkcjonalnych, stanowi również treść ogłoszenia, pkt II.2.4: CZĘŚĆ I – wyposażenie pracowni dydaktycznej chemicznej: Całe zadanie (wszystkie części), objęte jest niżej wymienionymi działaniami: — dostawa wyposażenia, sprzętu i urządzeń zgodnych z załączonymi do SIWZ zestawieniami. Odwołujący dodał, że w opisie przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie zamawiający nie przytoczył nazw własnych produktów, a więc nie ma w powyższym zakresie zastosowania rozpatrywanie równoważności produktów. Niemniej jednak dodatkowo wskazał, że powyższa rażąca niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie mieści się we wskazanym przez zamawiającego zdefiniowaniu równoważności jako spełnienia wymagań określonych w SIWZ (pkt 3.6 SIWZ). 4. Brak wskazania nazwy stołu, rażąco niska cena za realizację zamówienia w tym zakresie. Odwołujący dodatkowo podniósł, że wykonawca MERAZET S.A. nie wskazał w treści oferty typu oferowanego stołu (poz. 8), co uniemożliwia dokonanie oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Brak ten stanowi brak merytorycznej części oferty (a nie dokumentu potwierdzającego spełnianie przez ofertowane dostawy wymagań wskazanych w SIWZ), i jako taki nie podlega uzupełnieniu. Dodatkowo zasygnalizował, że cena jaką wykonawca zaoferował za realizację zamówienia w tej pozycji, odbiega od realiów rynkowych. Kwestię tę można by rozpatrywać w trybie art. 90 Pzp, jednakże z uwagi na oczywistą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ udokumentowaną odwołaniem, kierowanie zapytania w trybie art. 90 Pzp można uznać za niecelowe. II. Niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ, brak możliwości dokonania poprawy w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wskazane w pkt I niezgodności treści oferty wykonawcy MERAZET S.A. z treścią SIWZ nie mogą zostać poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, gdyż dokonanie takiej poprawy musiałoby polegać na zastąpieniu dotychczas zaoferowanego produktu – innym, o innych parametrach i cechach funkcjonalnych. Poza sporem jest fakt, że powyższa zmiana treści oferty przez zaoferowanie innego produktu w miejsce zaoferowanego pierwotnie, nie mieści się w obszarze poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 Pzp (naruszając ten artykuł oraz art. 7 ust. 1 Pzp) oraz wskazuje na prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą. Orzecznictwo Izby: wyrok z dnia 27 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2359/16. Wykonawca, by oferta stała się zgodna z treścią SIWZ, musiałby w miejsce dotychczas zaoferowanego sprzętu, zaoferować inny, w tym zakresie złożyć nową ofertę, co na gruncie przepisów Pzp jest niedopuszczalne jako naruszające art. 87 oraz art. 7 Pzp. IIl. Badanie i ocena oferty Wykonawcy MERAZET S.A. przez zamawiającego. Odwołujący na etapie oceny ofert zasygnalizował zamawiającemu niezgodność treści oferty MERAZET S.A. z treścią SIWZ. (pismo z dnia 07.02.2017 r.). W odpowiedzi zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołującego (pismo z dnia 9.02.2017 r.) wskazując, że na etapie realizacji zamówienia będzie wymagał wykonania zgodnego z SIWZ pod rygorem braku dokonania odbioru dostarczonego asortymentu i naliczenia kar umownych. Wskazanie powyższego w odpowiedzi na zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ jest wysoce niewłaściwe. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp). Jeżeli dostarczony zostanie asortyment wskazany w ofercie wykonawcy, która została przyjęta do realizacji, trudno doszukiwać się uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od przyjęcia towaru. Odpowiedź zamawiającego jest tym bardziej zaskakująca, że wynika z niej jakoby zamawiający odstąpił od rzetelnego badania zgodności treści oferty z treścią SIWZ na rzecz jedynie wymagania realizacji zgodne z SIWZ. Taka interpretacja i prowadzenie czynności badania oferty jest niezgodne z założeniami przyjętymi w ustawie Pzp. Gdyby można przyjąć, że zamawiający nie musi, dokonując wyboru oferty, być przekonanym, że wybiera ofertę, która jest zgodna merytorycznie z SIWZ, w ustawie nie byłoby przepisu obligującego zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Treść art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest jednoznaczna w swoim charakterze – obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, a więc zamawiający zobligowany jest do dokonania rzetelnego badania i oceny oferty pod względem zgodności zaoferowanego przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Analizując literaturę przedmiotu, orzecznictwo odwołujący wskazał, że zdefiniowane zostały przesłanki niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W orzecznictwie Izby, odnośnie podstawy odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, ukształtował się jednoznaczny pogląd, że treść oferty to zobowiązanie wykonawcy wykonania zamówienia w jego merytorycznej warstwie, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, stanowiącymi treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe wskazuje chociażby: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt KIO/KD 79/14 oraz wyroki: z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1516/10; z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 627/15; z dnia 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 674/15. Tym samym niezgodność treści oferty (zaoferowanego sprzętu) z treścią SIWZ (sprzęt o cechach wyspecyfikowanych w SIWZ), a niezgodność ta nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że przyjęcie na obecnym etapie, tj. po terminie składania ofert, że wystarczającym będzie zaoferowanie produktów o cechach jakie posiadają asortyment zaoferowany przez wykonawcę MERAZET S.A. w spornych pozycjach, stanowi niedozwoloną zmianę SIWZ, dokonaną po terminie składania ofert. Dodatkowo, zamówienie jest współfinansowane ze środków UE, naruszenie przepisów w powyższym zakresie stanowić może podstawę naliczenia korekty wysokości dofinansowania. Argumentacja przedstawiona w piśmie wskazuje, że zamawiający dokonał wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. Załączniki (merytoryczne): 1) opis zaoferowanych produktów przez MERAZET S.A. (karty katalogowe), załącznik 01 i 02; 2) kopia oferty wybranej w zakresie dot. przedmiotu odwołania (załącznik 01M i 02M); 6) korespondencja między oferentem a zamawiającym po otwarciu ofert tj. 01.02.2017 r., załączniki 1A, 2A i 1K. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. oddalenie odwołania; 2. zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów dojazdu do Izby, według norm przepisanych, przedłożył dowody poniesionych kosztów w postępowaniu odwoławczym. Uzasadnienie odwołania. Zamawiający nie zgodził się z treścią odwołania. Odnosząc się do zarzutów wskazał, co następuje. W treści SIWZ zamawiający wprawdzie wskazał, że mieszadło magnetyczne może być wykonane z białego polimeru, nie mniej jednak jest to jedynie jeden z 5 elementów składowych pozycji (poz. 47 oraz poz. 48). Odnosząc się wprost do treści SIWZ wskazał, że zawarto w niej opis, że wszędzie tam gdzie w dokumentacji przetargowej występuje konkretny producent materiału, sprzętu lub urządzenia, zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów, sprzętu lub urządzeń innego producenta pod warunkiem, że spełniają one wymagania określone w zestawieniach pracowni i SIWZ. Takie rozwiązanie jest dopuszczalne w myśl przepisów art. 30 ustawy Pzp w ust. 4 i 5. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy mającej na celu stwierdzenie, czy mieszadło magnetyczne MS-S Dragon posiada tożsame funkcje, bądź jest lepsze niż mieszadło magnetyczne MST Velp w kontekście wymogów SIWZ: „mieszadło magnetyczne wykonane z białego polimeru, prędkość regulowana do 1100 obr/min, max objętość cieczy 5 l” oraz czy można stwierdzić, że mieszadło MS-S posiada cechy funkcjonalności dorównujące urządzeniu MST. Przy dokonywaniu tej analizy zamawiający wziął pod uwagę dane techniczne obu urządzeń ujęte poniżej tabelarycznie: Mieszadło MST VELP: 1. Maksymalna objętość jaka może być mieszana to 5 litrów 2. Zakres obrotów od 50 do 1100 obr/min 3. Moc 0,6 W 4. Obudowa z wysoce odpornego chemicznie i mechanicznie materiału 5. Materiał płyty mieszadła: polimer (potocznie plastik) Mieszadło MS-S Dragon: 1. Maksymalna objętość jaka może być mieszana to 20 litrów 2. Zakres obrotów od 0 do 1500 obr/min 3. Moc 30 W. 4. Obudowa wykonana jest z aluminium o wysokiej odporności na chemikalia 5. Materiał płyty: stal nierdzewna pokryta warstwą ceramiczną. Nadto, dokonano stosownych obserwacji sprzętu, z których wynika, że Mieszadło MS-S ma możliwość mieszania większych objętości co powoduje, że jest bardziej uniwersalne w pracy w laboratorium, a nie służy tylko do mieszania małych objętości. Mieszadło MS-S posiada obroty regulowane w większym zakresie obrotów/min i jest mocniejsze co jest ważne w przypadku mieszania cieczy o większej lepkości. Z dostępnych charakterystyk sprzętów można wywnioskować odnośnie materiału, z którego jest wykonane mieszadło MS-S, że jest to stal nierdzewna z pokryciem silikonowym - materiał jest wytrzymały na chemikalia i zarysowania. W przypadku urządzenia MST obudowa z wysoce odpornego chemicznie i mechanicznie polimeru. Nie bez znacznie pozostaje okoliczność, że cena mieszadła MS - S, zamieszczona na jednej ze stron www, to 1477,23 zł, a MST - 359, 78 zł brutto. Bezsprzecznym jest, że mieszadło magnetyczne MS-S spełnia warunki pracy zadane przez zamawiającego - „prędkość regulowana do 1100 obr/min, max objętość cieczy 5 l” - MS-S posiada większe możliwości regulacji obrotowej oraz ewentualnego obciążenia, natomiast różni się obudową, która nie jest wykonana z polimeru. Jednak biorąc pod uwagę funkcjonalność i przeznaczenie urządzenia stwierdził, że mieszadło MS-S Dragon jest urządzeniem mającym większe możliwości zastosowania niż MST. Zaoferowanie tego urządzenia nie zawęża pożądanego zakresu pracy zawartego w SIWZ postępowania. Zatem, spełnia warunek równoważności. Dodatkowo podniósł, że w żaden sposób w przypadku tego postępowania nie została zachwiana zasada równego traktowania stron. Gdyby nawet firma MERAZET S.A. zaoferowała ten sam model urządzenia co Alchem Grupa Sp. z o.o., wynik postępowania nie uległby zmianie, lecz powiększyła by się tylko przewaga punktowa zwycięskiej oferty. Pomimo tańszej oferty MEZARET S.A. zaoferował droższe i lepsze mieszadła, gdy tym samym oferta Alchem Grupa Sp. z o.o. była droższa, ale mieszadła tańsze. Wbrew sugestiom odwołującego, że zamawiający mógł „odstąpić od rzetelnego badania zgodności treści oferty z treścią SIWZ”, zamawiający bardzo dokładnie przeanalizował treści obydwu ofert. Jak napisano na wstępie, w poz. 47 i 48 oferty MERAZET S.A. stwierdzono na etapie oceny różnice w obudowie urządzenia będącego cząstkową częścią tych pozycji. Zamawiający uznał ten fakt za niewpływający na treść złożonej oferty w związku z tym niekwalifikujący tej oferty do odrzucenia. W wyniku czynności badania oferty, zamawiający stwierdził jej zgodność z SIWZ. Odwołujący stwierdził, że polarymetr kołowy (poz. 50) - zaoferowany przez MERAZET S.A. nie posiada lampy LED. Taki zarzut nie może się ostać, gdyż z karty katalogowej sprzętu wynika, że takową posiada. Okoliczność ta była przedmiotem badania przez zmawiającego, gdzie z oświadczenia producenta tych urządzeń wynika, że produkowane są wersje z lampą LED i sodową. Podobnie bezpodstawny jest zarzut odwołującego odnoszący się do braku wskazania nazwy stołu (zarzut nr 4), gdzie wykonawca MERAZET S.A. określił, że wykona go na zamówienie firmy EKO-POL, która wykona go jako stanowisko wyspowe. Z informacji zawartych na stronie www ww. firmy wynika, że „Dzięki zastosowaniu najnowszych technologii gwarantujemy zabudowę dostosowaną do indywidualnych potrzeb każdego użytkownika, z zachowaniem cech funkcjonalności, estetyki i optymalnego wykorzystania przestrzeni laboratoryjnej”. Pozwala to na wykonanie mebli na wymiar określony w SIWZ. W zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego, zamawiający wskazał, że wartość zamówienia zgodnie z pkt 10.4 SIWZ obejmuje jedynie ostateczną cenę w danej części. W przypadku wykonawcy MERAZET S.A. oferta opiewa na kwotę 404 902,08 złotych brutto. Wycena wartości szacunkowej zamówienia z dnia 27.11.2016 r. wynosiła 479 162,28 złotych brutto. W związku z tym nie zachodzi różnica wskazująca na zastosowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie żądał w prowadzonym postępowaniu przedstawienia dodatkowych informacji o produkcie, jednak zażądał załączenia do oferty dokumentów stanowiących załącznik do opublikowanego SIWZ, w których znalazły się ceny jednostkowe. Zgodnie z treścią art. 140 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Treść ww. przepisu jak słusznie zauważa się w doktrynie, zakres świadczenia wykonawcy, o którym mowa w art. 140 ust. 1, to rozmiar tego świadczenia określony w danych jednostkach miary (np. sztukach, metrach, tonach, krotnościach). Art. 140 uniemożliwia rozszerzanie przedmiotu zamówienia w wyniku czynności prawnej zamawiającego i wykonawcy (aneksu do umowy). Przepis akcentuje tym samym rzeczowy wymiar umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc tamę w aneksowaniu takich umów w sposób rozszerzający ich przedmiot (zakres zamówienia) w stosunku do przedmiotu opisanego w SIWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym takie okoliczności nie zachodzą. Nie wydaje się zrozumiałym argumentacja odwołującego, z której wynika, że zamawiający nie powinien kontrolować zakresu i sposobu wykonania umowy na każdym etapie jej realizacji, w tym również bezpośrednio przed jej zawarciem. Komentarz do art. 140 Pzp - autor W. Dzierżanowski. Dla potwierdzenia swojego stanowiska, zamawiający powołał orzecznictwo Izby – wyroki: z dnia 15 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2813/15, z dnia 18 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2785/15.; z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1463/15, KIO 1466/15, KIO 1476/15 – Przesłanek do odrzucenia oferty, wynikających z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy. Niezgodność treści oferty z treścią siwz, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy czy usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania zamawiającego. Izba podkreśla, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, zachodzi wyłącznie wówczas, gdy treść oferty jest w sposób oczywisty i niebudzący wątpliwości sprzeczna z treścią wymagań określonych przez Zamawiającego. Wyrok KIO z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1365/14 – Dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. (...) Postępowanie o zamówienie publiczne stanowi mechanizm służący wyborowi wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, co z perspektywy Zamawiającego sprowadza się do analizy oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonania zamówienia w sposób zaprezentowany w postępowaniu. Zatem to oświadczenie, podlega ocenie przez pryzmat zgodności z SIWZ. Uznanie, wbrew temu oświadczeniu, że przedmiot nie spełnia wymagań stawianych treścią SIWZ, wymaga uzyskania co do tego całkowitej pewności; nie może opierać się na dedukcji czy domysłach. (...) Ponadto, w myśl art. 140 ust. 1 i 3 ustawy, przedmiot dostarczony na etapie wykonywania umowy musi być tożsamy z tym, jaki wykonawca zobowiązał się dostarczyć w ofercie, ten zaś musi odpowiadać określeniu przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Zgodnie z tym przepisem, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, przy czym umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli potwierdziłyby się - po zawarciu umowy - zastrzeżenia jakie zostały sformułowane w postępowaniu, to zamawiający z tym większą surowością powinien eliminować i piętnować jako nieuczciwe, tego rodzaju praktyki. Tego rodzaju działanie stanowiłoby przejaw nieuczciwego działania i świadomego wykorzystania sytuacji, że zamawiający polega na rzetelności wykonawców i składanych przez nich oświadczeń nie weryfikując w inny sposób ich treści czy nie żądając okazania oferowanego przedmiotu [np. jego próbki], co jest wyrazem zaufania do wykonawców. Zamawiający wskazał, że z powyższych orzeczeń wynika linia, która upoważnia zamawiającego do odstąpienia od skrajnego formalizmu. Stosowanie takiej reguły musiałoby doprowadzić do literalnej oceny ofert, gdzie tym bardziej oferta złożona przez Alchem Grupa Spółka z o.o. musiałaby zostać odrzucona. Powodem mógłby być fakt nieścisłego specyfikowania sprzętu w tabeli 7, co może rodzić podejrzenia naruszenia art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przykłady widoczne są w opisywanej wcześniej poz. 47, gdzie w tabeli 7 brakuje wyspecyfikowania statywu, elektrody pH, roztworów buforowych. W poz. 48 natomiast nie wyspecyfikowano statywu, roztworów buforowych i czujnika przewodności. Dalej poz. 25 Alchem Grupa Spółka z o.o. oferuje mieszadło magnetyczne cyfrowe z funkcją grzania do temp. 540 st. C, w SIWZ wymagamy do 550 st. C. W poz. 12. - Zestaw mieszadeł do mieszania cieczy z napędem elektrycznym + statyw - podany jest typ mieszadła, ale nie ma typu statywu ( charakterystyka mieszadeł nie wskazuje, że są ze statywem). Postępowanie jest częścią projektu współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014-2020, stanowi to bardzo ważną przesłankę dla zamawiającego, aby jego przeprowadzenie nie rodziło najmniejszych wątpliwości prawnych. Realizując postępowanie zamawiający dołożył wszelkich starań aby prowadzenie postępowania o udzielenie zmówienia publicznego odbyło się z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na zamawiającego. Reasumując zamawiający wskazał, że celem przeprowadzenia postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy pomiędzy stronami, a najistotniejszą zasadą jest zapewnienie równego traktowania stron. W realiach przedmiotowego postępowania ta zasada nie została zachwiana. Zwrócił uwagę, że powód odrzucenia oferty nie może być błahy (wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2813/15) oraz, że postępowanie nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy (wyrok KIO z dnia 9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 158/15). Wziąwszy pod uwagę, że kwestionowanie urządzenie stanowi dodatkowe wyposażenie sprzętowe ( możliwe do zastąpienia przez wiele innych urządzeń tego typu) w dwóch pozycjach na pięćdziesiąt sześć, należało uznać rozstrzygnięcie przetargu za właściwe. Dla wykazania zasadności swoich twierdzeń zamawiający załączył do pisma dokumenty źródłowe jako dowody, potwierdzające wszystkie przywołane w treści okoliczności, wnosząc o ich ujawnienie i dopuszczenie jako dowody w ramach przedmiotowego postępowania w zakresie ich treści. Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje. Wobec nie wystąpienia okoliczności, wypełniających przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp (obligatoryjne odrzucenie odwołania), Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie. I. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w zakresie objętym zarzutami. Przedmiotem zaskarżenia jest w Części I przedmiotu zamówienia – wyposażenie pracowni dydaktycznej chemicznej zlokalizowanej w Zespole Szkół Technicznych i Ogólnokształcących przy ul. Mostowej 7 w Kędzierzynie-Koźlu. W załączniku do formularza ofertowego – Dostawa i montaż wyposażenia pracowni dydaktycznych kształcenia zawodowego w Kędzierzynie-Koźlu, Część I – pracownia chemiczna, zamawiający opisał w kolumnie 3. „Główne parametry” parametry wymagane w specyfikacji, natomiast wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia kolumny 7. „Uwagi, w tym: nazwa, model, typ”, której opis miał potwierdzać oferowanie przez wykonawców urządzeń odpowiadających wymaganym przez zamawiającego. Odwołujący zakwestionował 4. pozycje spośród 56. wskazanych w załączniku do formularza ofertowego wykonawcy MERAZET S.A. W zaskarżonych pozycjach wykazanych urządzeń, zamawiający zamieścił następujące wymagania (kolejność zgodna z przedstawioną w uzasadnieniu odwołania): 1. pozycja 47: Urządzenie do pomiaru pH – pHmetr laboratoryjny do pomiaru pH, mV i temperatury w zestawie z zasilaczem, elektrodą pH, czujnikiem temperatury, statywem na elektrodę i czujnik, mieszadłem magnetycznym, buforami 4/7/10 poj. 1000ml każdy i 10-oma zlewkami pomiarowymi PP 250ml ze skalą. Kalibracja pH 1-3 punktowa, automatyczna kompensacja temp., informacja o stanie elektrody, duży wyświetlacz LCD, Zakres pomiarowy pH -2…16,00, rozdzielczość pH 0,01, dokładność pH ±0,01, zakres pomiaru temp.-50,0 … +199,9°C, rozdzielczość 0,1°C, dokładność ±0,2°C. Mieszadło magnetyczne wykonane z białego polimeru, prędkość regulowana do 1100 obr/min, max objętość cieczy 5 l; 2. pozycja 48: Urządzenie do pomiaru konduktancji – Konduktometr laboratoryjny do pomiaru przewodności, zasolenia i temperatury w zestawie z zasilaczem, czujnikiem przewodności K=0,4 (zakres 0-500mS/cm), czujnikiem temperatury, statywem na elektrodę i czujnik temp., mieszadłem magnetycznym, roztworami wzroc. 147uS/cm, 1,41mS/cm, 12,9mS/cm poj. 100ml każdy i 10-oma zlewkami pomiarowymi PP 250ml ze skalą. Kalibracja przez wprowadzenie stałej K lub w roztworze wzorcowym, automatyczna kompensacja temp., duży wyświetlacz LCD, 5 podzakresów przełączanych automatycznie. Zakres pomiarowy 0…1000mS/cm, dokładność ±0,25%, zakres pomiaru zasolenia 0-250 g/l NaCl, zakres pomiaru temp.-50,0 … +199,9°C, rozdzielczość 0,1°C, dokładność ±0,2°C. Mieszadło magnetyczne wykonane z białego polimeru, prędkość regulowana do 1100 obr/min, max objętość cieczy 5 l; 3. pozycja 50: Polarymetr kołowy: Noniusz: 0,05, źródło światła: dioda LED, zakres pomiaru: dwie skale, podziałka skali 10; 4. pozycja 8: Stanowisko wyspowe: Stół demonstracyjny o wymiarach: (szer. x gł. x wys.) 3000 x 600 x 900 mm. Blat wykonany jest z konglomeratu kwarcowo-granitowego AGLODROM z podniesionym obrzeżem. Cała konstrukcja stołu oparta na stelażach nośnych wykonanych z wysokogatunkowej stali o profilach zamkniętych, pokrytych proszkową farbą zakończonymi regulowanymi nóżkami z tworzywa sztucznego z możliwością poziomowania oraz regulacji wysokości – typoszereg C. Przestrzeń pod blatem wypełniona jest szafkami instalacyjnymi, 2 x miejscem na nogi (około 2x 600mm), 3 x szafką jednodrzwiową 300 z szufladą, 3 x szafką 300 z trzema szufladami. Szafki i szuflady wykonane z laminatu o zagęszczonej strukturze z doklejką PCV o grubości 2 mm. Stół jest wyposażony w łatwy do zainstalowania i demontażu ekran bezpieczeństwa wykonany z tworzywa typu plexi o wymiarach 2000mm x 1000mm. Stół usadowiony na podeście o wymiarach około 3500 x 1100 x 175mm. Wykonawca MERAZET S.A. zamieścił w załączniku do formularza ofertowego w zaskarżonym zakresie następujące opisy: 1. i 2. w pozycjach 47 i 48 wykazu: mieszadło MS-S Dragon; 3. w pozycji 50 wykazu: P-=1000 Krüss; 4. w pozycji 8 wykazu: EKO-POL. Zarzuty odwołującego zawarte w odwołaniu, przedstawione w terminie właściwym dla wniesienia odwołania, wywiedzione na podstawie ogólnych informacji handlowych zamieszczonych na stronach internetowych, tj.: 1. i 2. pozycje 47 i 48 – na podstawie załączonego do odwołania wydruku ze strony internetowej BIOGENET przedstawiającego klasyczne mieszadło magnetyczne MS-S, w którego ogólnym opisie wskazano – właściwości: stal nierdzewna z pokryciem ceramicznym zapewnia odporność chemiczną i na zarysowania, w specyfikacji: materiał platformy – stal nierdzewna z pokryciem silikonowym; 3. pozycja 50 – na podstawie wydruku ze strony internetowej MERAZET Dystrybutor sprzętu kontrolno-pomiarowego; Polarymetr kołowy P 1000 przedstawiającego źródło światła – lampa sodowa – 589nm; 4. pozycja 8 – zarzut: brak wskazania nazwy stołu, w uzasadnieniu odwołania zasygnalizowano rażąco niską (częściową) cenę oferty. Zamawiający przedłożył na rozprawie dowody: 1. wydruk ze strony internetowej DLAB przedstawiający klasyczne mieszadło magnetyczne MS-S, którego opis właściwości i specyfikacji jest taki sam, jak w wydruku przedstawionym przez odwołującego; 2. zestawienie opisów pozycji 47 i 48 ze wskazaniem zamawiającego, że spośród wielu elementów składowych Urządzenia do pomiaru pH i Urządzenia do pomiaru konduktancji, kwestionowane jedynie Mieszadło magnetyczne zaoferowane jako klasyczne mieszadło magnetyczne MS-S o właściwości: stal nierdzewna z pokryciem ceramicznym /z pokryciem silikonowym – jest w istocie pokryte plastikiem; 3. wydruk dotyczący pozycji 50 Polarymetr kołowy P 1000 KRUESS (zaoferowany przez wykonawcę), KRÜSS (producent), MERAZET S.A. (dystrybutor), w którym wskazano, że źródłem światła jest lampa LED – 589nm. 4. wydruk ze strony internetowej eko-pol.poznan.pl dotyczący pozycji 8 – stanowisko wyspowe, w którym producent wskazał, że oferuje stoły wyspowe SCW (na bazie stelaży w kształcie C) i SAW (na bazie stelaży w kształcie A) oraz zamieścił deklarację: „Dzięki zastosowaniu najnowszych technologii gwarantujemy zabudowę dostosowaną do indywidualnych potrzeb każdego użytkownika z zachowaniem cech funkcjonalności, estetyki i optymalnego wykorzystania przestrzeni laboratoryjnej.” W zakresie sygnalizacji dotyczącej ceny oferty – zamawiający porównując cenę oferty wykonawcy MERAZET S.A. z wartością zamówienia (brutto) uznał, że nie występuje różnica wskazująca na cenę rażąco niską. II. Izba zważyła. Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest jednym z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w Części I przedmiotu zamówienia i przy niewielkiej różnicy punktowej w wyniku zastosowanych kryteriów oceny ofert spowodowanej wyższą ceną, wykazał zainteresowanie uzyskaniem zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), z uwzględnieniem kontradyktoryjności postępowania odwoławczego (art. 190 ust. 1 ustawy: obowiązek stron wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne) – podlega oddaleniu. Przedstawione w odwołaniu zarzuty, których podstawę stanowią przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 – zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MERAZET S.A. przy braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp – wybór oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru oferty odwołującego, nie znalazły potwierdzenia w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu wskazanego przepisu – jak wskazuje się w orzecznictwie – polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego przyjęcia oczekuje. Natomiast zastosowanie przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przede wszystkim niezgodność obu dokumentów oceniana jest przez porównanie treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotne warunki zamówienia, to istotne postanowienia umowne, które strony przyjmą na siebie w wyniku zawartej umowy. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że klasyczne mieszadło magnetyczne MS-S ze stali nierdzewnej pokrytej silikonem – takie zostało zaoferowane według złożonego przez odwołującego wydruku ze strony internetowej BIOGENET, w którego ogólnym opisie wskazano właściwości: stal nierdzewna z pokryciem ceramicznym zapewnia odporność chemiczną i na zarysowania, a w specyfikacji: materiał platformy stal nierdzewna z pokryciem silikonowym, które spełnia te same funkcje użytkowe jak z białego polimeru, w sytuacji gdy mieszadło jest jedną z wielu części składowych urządzeń wymienionych w pozycjach 47 i 48 wykazu – nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Szczególnie, jak wywiódł zamawiający, że w istocie pokrywa silikonowa i polimer biały są to tworzywa – plastiki. Zasługuje na uwagę przedstawienie przez zamawiającego rzetelnej oceny oferowanych parametrów przez obu wykonawców, wykazanie braku podstaw do przypisania niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na skutek podniesionej przez odwołującego w odwołaniu, nieistotnej różnicy mieszadeł. Całkowicie niezasadny jest zarzut dotyczący pozycji 50 Polarymetr kołowy. Wykonawca MERAZET S.A. zaoferował Polarymetr kołowy P-=1000 Krüss, w którym źródłem światła jest lampa LED – 589nm. Odwołujący wywiódł niezasadny wniosek na podstawie opisu Polarymetr kołowy P 1000 przedstawiający źródło światła lampa sodowa – 589nm. Dowód złożony przez zamawiającego – wydruk ze strony MERAZET S.A. wskazujący Polarymetr kołowy P 1000 KRUESS z podanym adresem dystrybutora (wybrany wykonawca) oraz imieniem, nazwiskiem, numerem telefonu i adresem poczty elektronicznej osoby firmującej opis, stanowi o wiarygodnym potwierdzeniu parametrów Polarymetru kołowego P 1000 KRUESS, co do źródła światła lampa LED – 589nm. Wykonawca MERAZET S.A. nie podał nazwy stanowiska wyspowego (pozycja 8), podał producenta, który oferuje 2 rodzaje stołów wyspowych różniących się bazą stelaży, co do której zamawiający nie zamieścił wymogu w pozycji 8 wykazu urządzeń. Istotne jest wskazanie zamawiającego, że po zawarciu umowy udostępni wykonawcy pracownię na około 10 dni, by stworzyć mu możliwość oględzin i zamówienia stanowiska wyspowego odpowiadającego parametrom technicznym pracowni. Deklaracja producenta eko- pol.poznan.pl o wykonaniu stołu laboratoryjnego dostosowanego do indywidualnych potrzeb użytkownika jest spójna z oświadczeniem wykonawcy wskazującym tego producenta. Odwołujący, poza sygnalizacją dotyczącą ceny oferty przy opisie stanowiska wyspowego w uzasadnieniu odwołania, nie przedstawił zarzutu rażąco niskiej (częściowej) ceny oferty. Słusznie zamawiający wskazał, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające wszczęcie procedury przewidzianej w art. 90 ustawy Pzp. Cena oferty wykonawcy MERAZET S.A. w stosunku do: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług stanowi 84,50%, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 97,28%. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała brak podstaw do nakazania zamawiającemu odrzucenia wybranej oferty, zatem oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez odwołującego. Zasądziła na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę Izby oraz wydatków związanych z przygotowaniem udziału w postępowaniu odwoławczym w kwocie 827 zł 78 gr (koszty dojazdu 648,58 zł, należność z tytułu diety 30 zł i koszty związane z kopiowaniem dokumentów oraz doręczeniem Izbie 149,20 zł). Przewodniczący: ……………………………..