KIO 495/14, KIO 507/14, KIO 508/14

Sygn. akt: KIO 495/14 Sygn. akt: KIO 507/14 Sygn. akt: KIO 508/14 WYROK z dnia 14 kwietnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Daniel Konicz Izabela Kuciak Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca, 8 i 9 kwietnia 2014 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nordisk Polska Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa (KIO 495/14), B. w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa (KIO 507/14), C. w dniu 14 marca 2014 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELPROMA Sp. z o.o., ul. Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno (KIO 508/14), w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Security Polska Sp. z o.o., SMT Software Sp. z o.o. SKA, EBS Sp. z o.o., ITM Poland Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-511 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 495/14, KIO 507/14 oraz KIO 508/14 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 508/14 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt KIO 495/14, KIO 507/14 i KIO 508/14. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nordisk Polska Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa i wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELPROMA Sp. z o.o., ul. Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nordisk Polska Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa i wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELPROMA Sp. z o.o., ul. Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nordisk Polska Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa i wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELPROMA Sp. z o.o., ul. Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Nordisk Polska Sp. z o.o., Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ELPROMA Sp. z o.o., ul. Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ……………………… sygn. akt: KIO 495/14 KIO 507/14 KIO 508/14 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11; 00-567 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2013 r. pod numerem 2013/S 166-288765. Zamawiający dniu 5 marca 2014 roku, przesłał informację o wynikach prowadzonego postępowania. KIO 495/14 Dnia 14 marca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Nordisk Polska Sp. z o.o. - pełnomocnik konsorcjum, ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa, Konsalnet Secura Solutions Sp. z o.o. - członek konsorcjum, ul. Przasnyska 6A; 01-765 Warszawa (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Nordisk”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na: wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę - konsorcjum firm: Impel Security Sp. z o.o., SMT Software spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A, EBS Sp. z o.o., ITM Poland Sp. z o.o. („konsorcjum Impel”), która podlega odrzuceniu, względnie wykonawca ten podlega wykluczeniu, niewłaściwej ocenie złożonych przez konsorcjum Impel wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechaniu odtajnienia dokumentów i zaniechania badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum Impel w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Impel zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 90 ust. 2 i 3 ustawy PZP, poprzez jego nie zastosowanie lub błędne zastosowanie i zaniechanie dokonania oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Impel, ewentualnie dokonanie oceny złożonych wyjaśnień jako wiarygodnych i uzasadniających oferowaną cenę, podczas gdy żadne obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów nie uzasadniają należycie wysokości oferowanej przez konsorcjum Impel ceny oferty, art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Impel, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 24 ust 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez przyjęcie, że konsorcjum Impel wykazało złożonymi w postępowaniu oświadczeniami i dokumentami spełnienie warunków udziału w postępowaniu, art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PZP, poprzez złożenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania, art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 87 ust 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, ewentualnie dokonanie błędnej oceny złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Impel, art. 89 ust. 1 ustawy PZP, poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Impel jako niezgodnej z ustawą w przypadku braku podstaw do strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w konsekwencji art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy PZP, poprzez ich nie zastosowanie lub błędne zastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Impel, która podlega odrzuceniu, względnie który to wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a tym samym wybór taki jest niezgodny z przepisami ustawy PZP, oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił również naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez nie dokonanie badania oferty lub błędną ocenę treści oferty złożonej przez konsorcjum Impel i zaniechanie odrzucenia tej oferty z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Impel w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia jest świadczeniem niemożliwym do wykonania przez konsorcjum Impel, art. 26 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do złożenia uzupełnień oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy dokumenty i oświadczenia złożone w ofercie nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, art. 26 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy dokumenty i oświadczenia złożone w ofercie nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: a) uwzględnienie odwołania, b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert, c) nakazanie odrzucenia ofert konsorcjum Impel, d) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosił przystąpienie wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT Software sp. z o.o. sp.k.a. z siedzibą we Wrocławiu, EBS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo, iż były ku temu faktyczne podstawy, bowiem w oparciu o przyznaną przez zamawiającego punktację była ofertą drugą w kolejności. Oferta odwołującego jest zgodna z s.i.w.z., spełnia wszystkie wymagania zamawiającego i nie zawiera rażąco niskiej ceny, w przeciwieństwie do oferty konsorcjum Impel. Zamawiający jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Impel, pomimo iż oferta ta podlega w ocenie odwołującego odrzuceniu. Tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego to oferta odwołującego, jako sklasyfikowana na drugim miejscu, zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia zamawiającego prowadzi do możliwości powstania szkody po stronie odwołującego. KIO 507/14 Dnia 14 marca 2014 roku wykonawca Ekotrade sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa (dalej „odwołujący” lub „Ekotrade”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę: a) oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Impel Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT Software sp. z o.o. sp.k.a. z siedzibą we Wrocławiu, EBS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej „konsorcjum Impel”, b) oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Nordisk sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsalnet Secure Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „konsorcjum Nordisk”, 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Impel oraz oferty konsorcjum Nordisk, mimo iż ich treść jest niezgodna z s.i.w.z., gdyż nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązań zgodnych z s.i.w.z. po cenie zaoferowanej przez konsorcjum Impel i konsorcjum Nordisk, 2) art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, mimo iż nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, 3) art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienia przedłożone przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk są wystarczające i potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców, 4) art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk, mimo iż wykonawcy ci nie wykazali, że spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 s.i.w.z., ewentualnie: 5) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących dowodu załączonego na potwierdzenie należytego wykonania usługi w tym zakresie i ewentualnego uzupełnienia dokumentów, 6) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do uzupełnienia dokumentów w postaci wykazu wykonanych głównych usług, mimo iż ww. wykonawcy nie załączyli przedmiotowego dokumentu zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 s.i.w.z., 7) art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z § 1 ust. 5 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231) poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do udzielenia wyjaśnień odnośnie wykazu usług i dowodów wskazanych na potwierdzenie ich należytego wykonania w zakresie warunku, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 s.i.w.z., 8) art. 17 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 Pzp, poprzez naruszenie przez zamawiającego zasady bezstronności z uwagi na fakt, że czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonywała osoba podlegająca wyłączeniu, a czynności wykonywane z udziałem tejże osoby nie zostały powtórzone, 9) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), 10) naruszenie innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, że: a) ceny zaoferowane w ofertach Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie obejmują wszystkich elementów niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia w zakresie opisanym w dokumentacji przetargowej, b) nie jest możliwe przy tak zaoferowanym poziomie cen wykonanie zamówienia w sposób należyty i zgodny z przepisami prawa, c) ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie zawierają wszystkich kosztów, które mogą pojawić się w trakcie realizacji zamówienia, a które wykonawca powinien uwzględnić przy sporządzaniu oferty i ująć w kosztach realizacji zamówienia, d) wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie obejmują obiektywnych czynników pozwalających na tak znaczne obniżenie cen za realizację przedmiotu zamówienia, e) ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie pozwalają na osiągnięcie zysku. Ponadto odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności, w których brał udział odwołany członek komisji przetargowej p. R……….. J……………….., 3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 4) odtajnienia dokumentów zawierających wyjaśnienia Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a w szczególności wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, 5) wezwania Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do uzupełnienia wykazu głównych usług, 6) wezwania Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do udzielenia wyjaśnień w zakresie usług wskazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 s.i.w.z., 7) wykluczenia wykonawców Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk jako niespełniających warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 s.i.w.z., ewentualnie: 8) wezwania Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk do udzielenia wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia dokumentu, 9) odrzucenia oferty Konsorcjum Impel i oferty Konsorcjum Nordisk, 10) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosił przystąpienie wykonawca/wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT Software sp. z o.o. sp.k.a. z siedzibą we Wrocławiu, EBS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferty złożone przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk powinny zostać odrzucone, a oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą. Ponadto, objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania zamówienia. Nie można więc, odmówić odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania w celu możliwości ochrony swoich interesów związanych z uzyskaniem zamówienia. KIO 508/14 Dnia 14 marca 2014 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe Elproma sp. z o.o., ul. Warszawska 37/15, 05-500 Piaseczno (dalej „odwołujący” lub „Elproma”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Impel Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT Software sp. z o.o. sp.k.a. z siedzibą we Wrocławiu, EBS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej „Konsorcjum Impel”, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Nordisk sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsalnet Secure Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Konsorcjum Nordisk”, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Ekotrade", mimo iż zawiera ona cenę rażąco niską w rozumieniu ustawy, mimo iż ww. oferty zawierają ceny rażąco niskie w rozumieniu ustawy; art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ekotrade do udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, mimo iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco niska, art. 89 ust. 1 pkt pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i Ekotrade, mimo iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. art. 96 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp, mimo iż w ocenie odwołującego informacje tam zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp (w zw. z ww. przepisami prawa) poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wezwania Ekotrade do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, oferty Konsorcjum Nordisk i oferty Ekotrade, dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy pozbawił odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego, odrzucone zostałyby oferty wykonawców Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i Ekotrade, a za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Elproma. Odwołujący poniósł szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Elproma ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ dąży do ochrony swoich interesów związanych z uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie: a) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, SMT Software sp. z o.o. sp.k.a. z siedzibą we Wrocławiu, EBS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITM Poland sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, b) Ekotrade sp. z o.o., ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa. Zamawiający, pismem z dnia 27 marca 2014 roku, złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie wszystkich trzech odwołań. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. KIO 495/14 Odwołujący podniósł, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego" nie ma, jeśli chodzi o skalę i zakres, porównywalnego odpowiednika na rynku zamówień publicznych w Polsce. Już sama wartość postępowania, w kwocie ponad 400.000.000,00 (słownie czterystu milionów) złotych, przeznaczonych przez zamawiającego na realizację zadań w zakresie dozoru elektronicznego więźniów wskazuje, jak ważne oraz istotne dla polskiego wymiaru sprawiedliwości jest to postępowanie. Dlatego analizując oferty w tym postępowaniu zamawiający, mając świadomość istoty przedmiotowego zamówienia, powinien dochować najwyższej staranności oraz zachować najdalej posuniętą ostrożność, dokonując oceny ofert. W szczególności, działając w ramach przepisów PZP, zamawiający zobowiązany był dokonać szczególnie dociekliwej weryfikacji możliwości realizacji zamówienia przez wykonawców oraz ustalić, czy za zaoferowaną kwotę można to zamówienie zrealizować. W ocenie odwołującego zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisów PZP, poprzez zaniechanie tej weryfikacji, zignorowanie informacji przekazywanych przez wykonawców na etapie oceny ofert oraz błędną ocenę wyjaśnień, które otrzymał od wykonawcy Konsorcjum Impel. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza musi dawać rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza mając na uwadze okoliczność, iż jakość świadczonej usługi będzie miała istotny wpływ na poczucie bezpieczeństwa w społeczeństwie, i która to gwarantuje sprawne i prawidłowe realizowanie dozoru elektronicznego. To także bezpieczeństwo systemu, jego pracowników i samych skazanych. W kontekście niniejszego odwołanie należy również mieć na uwadze aktualny stan rynku sprzętu dozoru elektronicznego a w szczególności urządzeń dozorujących, wymaganych w SIWZ przez Zamawiającego, urządzeń zakładanych osobom skazanym oraz stacjonarnych urządzeń monitorujących, jest to szczególnie istotne, ponieważ kalkulując cenę jednym z jej ważniejszych elementów i składników kosztowych jest właśnie koszt tego sprzętu. Według wiedzy i doświadczenia odwołującego na rynku międzynarodowym, podobnie jak i w Polsce, funkcjonują obecnie 2 duże podmioty produkujące w/w sprzęt, które konkurując ze sobą, zdobywają poszczególne rynki europejskie. Są to G4S PLC z Anglii oraz 3M z Izraela. Ci producenci konkurując ze sobą wyznaczyli pewien poziom cenowy, który jest odnośnikiem do poziomu kosztów w przedmiotowym postępowaniu. Oferty obu tych producentów są porównywalne cenowo z wahaniami do 10% w zakresie niektórych elementów. Różnią się natomiast co do jakości oraz zakresu obsługi gwarancyjnej i pogwarancyjnej. Istotne jest to, że obaj producenci gwarantują realizację zamówienia w terminach, które określił w przedmiotowym postępowaniu zamawiający. Z ostrożności odwołujący wskazał, że na rynku producentów w/w sprzętu istnieją 2-3 mniejsze podmioty, których urządzenia mogłyby teoretycznie znaleźć zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, jednak ci producenci w ocenie odwołującego nie gwarantują odpowiedniego poziomu jakościowego oraz nie są w stanie zabezpieczyć realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. Zawarcie umowy z ceną nierealną i niepozwalającą na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a za taką należy uznać cenę oferty Konsorcjum Impel o wartości 214.020.000,00 zł, grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Zamawiający, uznając, że jest to cena niewiarygodna, wezwał Konsorcjum Impel, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jednak Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się z tymi wyjaśnieniami, gdyż stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zatem w tym miejscu wskazać, że naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art 8 ust. 1 ustawy PZP. Wprawdzie w myśl art. 8 ust. 3 ustawy PZP wykonawca może zastrzec w odniesieniu do niektórych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione, to jednak informacje te muszą wypełniać znamiona definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Za nieskuteczne należy więc uznać zastrzeżenia wobec informacji, które tajemnica przedsiębiorstwa nie są. Odwołujący kwestionuje decyzję zamawiającego, który odmówił mu udostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Impel tj. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zasłaniając się zastrzeżeniem tego wykonawcy, iż dokumenty te stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i nie mogą być ujawnione. Odwołujący podniósł, że informacje dotyczące kalkulacji ceny nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie zostało wykazane przez Konsorcjum Impel spełnienie łącznie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności brak jest wyjaśnień ze strony tego wykonawcy, które potwierdziłyby spełnienie tych przesłanek. Zamawiający nie podjął też czynności zmierzających do weryfikacji stanowiska Konsorcjum Impel w zakresie zastrzeżenia tych informacji co oznacza, że podjęta decyzja w zakresie odmowy udostępnienia dokumentów nie ma podstaw prawnych i faktycznych. Powyższe wskazuje na naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, ewentualnie dokonanie błędnej oceny złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Impel i zasadność formułowanego w tym zakresie zarzutu. Pomimo braku możliwości wglądu w treść złożonych wyjaśnień z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje, iż zamawiający dokonał niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnień, bowiem w ocenie odwołującego oferta wybranego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, czyli cenę skalkulowaną poniżej cen rynkowych. Cena przedstawiona przez wykonawcę jest ceną niewiarygodną i nierealistyczną w odniesieniu do cen rynkowych oraz do ceny oszacowanej przez zamawiającego. Konieczność uwzględnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności zakresu przedmiotu zamówienia, przy szacowaniu wynagrodzenia powoduje, że w świetle dyrektyw zawartych w art. 90 ust. 2 ustawy PZP nie jest możliwe wykazanie, że cena ta nie jest rażąco niska. Wprawdzie czynniki wymienione wart. 90 ust 2 PZP mają charakter jedynie przykładowy, a co za tym idzie wykonawca udzielający wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może odwoływać się do innych czynników niż wymienione w przepisie, które wpłynęły na sposób skalkulowania przez niego ceny ofertowej, to jednak Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje w sposób konsekwentny, iż czynniki powoływane przez wykonawcę jako uzasadnienie dla skalkulowania przez niego ceny ofertowej na poziomie w istotny sposób odbiegającym od poziomu cen ofertowych innych wykonawców muszą mieć charakter obiektywny, a nadto muszą one odnosić się, być właściwe dla tego właśnie wykonawcy. Dodatkowo, biorąc pod uwagę również fakt, że racjonalny podmiot gospodarczy zazwyczaj oczekuje zysku realizując zamówienia publiczne oraz sfinansowania części kosztów ogólnych przedsiębiorstwa, jak choćby koszty ubezpieczenia, koszty działalności zaplecza finansowo-księgowego etc., także te elementy muszą się znaleźć, obok wszystkich wymagań związanych i właściwych dal realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z. oraz wynikających z tego ryzyk muszą być uwzględnione w dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny oferty i muszą być dla oceny racjonalności i obiektywności przekazane w ramach wyjaśnień zamawiającemu. Skoro już zamawiający powziął wątpliwości, co do wysokości ceny oferty, i uznał ją za niewiarygodną żądając wyjaśnień, to nie może poprzestać na fakcie ich złożenia bez ich merytorycznej oceny. Zdaniem zaś odwołującego dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum Impel w sposób nieuzasadniony uznaje, że jest to cena adekwatna do przedmiotu zamówienia i przez to narusza przepisy Prawa zamówień publicznych, w tym art. 90 ust 2 ustawy PZP. Takie działanie niewątpliwie stanowi o próbie przejęcia zamówienia za wszelką cenę, nawet poniżej kosztów realizacji, co w świetle art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy PZP powinno skutkować odrzuceniem jego oferty i stanowiąc jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji sankcjonowany odrzuceniem oferty na mocy art 89 ust 1 pkt 3 ustawy PZP. Dla potwierdzenia zasadności formułowanych zarzutów odwołujący wskazuje, że realizacja przedmiotowego zamówienia, z należytą starannością wymaga środków, przekraczających kwoty określone przez Konsorcjum Impel. Poprawne zrealizowanie przedmiotu zamówienia wymaga bowiem uwzględnienia tak kosztów ludzkich, jak też rzeczowych w tym, min. sfinalizowania następujących jego elementów: urządzenia monitorujące systemu SDE, materiały eksploatacyjne dla urządzeń monitorujących systemu SDE, takie jak opaski, narzędzia instalacyjne, oraz urządzenia kontrolne, osprzęt IT (komputery, serwery oraz urządzenia peryferyjne), prace budowlane, przystosowujące pomieszczenia Centrum Monitorowania do realizacji zamówienia, oprogramowanie systemowe do nadzoru pracy systemu SDE, usługi telekomunikacyjne, związane z przekazywaniem informacji o statusie wyniesionych elementów systemu SDE, usługi dozoru nad więźniami odbywającymi karę w systemie SDE, związane z aktywacją i dezaktywacją systemu oraz bieżącym monitoringiem, całodobowa, pełna obsługa Centrum Monitorowania systemu SDE, szkolenia na potrzeby rozwoju systemu SDE, inne. Weryfikacja wyjaśnień Konsorcjum Impel, której odwołujący jest pozbawiony, może wskazywać na pominięcie poszczególnych elementy lub zaniżenie ich ceny, co już prowadziłoby do wniosku o rażąco niskim i nierealistycznym poziomie ceny tej oferty, lub też ewentualnie - co znajduje swój wyraz w podnoszonym z ostrożności zarzucie - mogłoby wskazywać na niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., skoro prowadziłoby do wniosku o przedstawieniu w ten sposób informacji o zaplanowanym sposobie spełniania świadczenia w oderwaniu od wymagań zamawiającego ujawnionym w s.i.w.z., a tym samym naruszeniu wyborem oferty Konsorcjum Impel przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Odwołujący, po złożeniu ofert, powziął wiedzę o tym, iż w składzie Konsorcjum Impel znajduje się firma EBS Sp. z o.o. Według informacji pozyskanych ze strony internetowej tej firmy, jest ona producentem zaawansowanych systemów zabezpieczeń, wykorzystujących technologię GSM oraz RFID. Jest to niezmiernie istotne z punktu widzenia oceny zdolności Konsorcjum Impel do realizacji przedmiotowego zamówienia. Według wiedzy odwołującego, na dzień dzisiejszy Konsorcjum Impel nie posiada własnego sprzętu, który mogłoby zastosować do realizacji przedmiotowego zamówienia. Określenie własny sprzęt odnosi się w tym przypadku do modułów monitorujących RFID, montowanych osobom skazanym oraz stacjonarnych modułów monitorujących, zasilanych z sieci 230V. Przygotowanie takiego sprzętu, nawet z doświadczeniem takim, jakie deklaruje EBS Sp. z o.o. jest procesem długotrwałym, który w ocenie odwołującego może potrwać nawet rok. Wynika to nie tylko z samego procesu projektowania oraz testowania rozwiązania tego typu, ale przede wszystkim z procesu certyfikacji, tak aby produkt spełniał odpowiednie normy prawne i posiadał dopuszczenie do stosowania na rynku. Tymczasem zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymaga znacznie krótszego czasu realizacji. Analiza oferty Konsorcjum Impel oraz złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień ceny rażąco niskiej może natomiast potwierdzić, zasadność zarzutu oferowania urządzeń nieistniejących lub urządzeń do których wykonawca ten nie ma dostępu, przez co potwierdzona została by zasadność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel w sytuacji gdy oferowane przedmiot zamówienia jest świadczeniem niemożliwym do wykonania przez Konsorcjum Impel, ewentualnie art 24 ust 2 pkt 3 ustawy PZP poprzez złożenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania. Odwołujący, jako profesjonalny podmiot funkcjonujący w ramach konsorcjum na rynku teleinformatycznym oraz na rynku usług ochrony dokonał analizy możliwych scenariuszy, których rezultatem mogłoby być obniżenie ceny i wynik tej analizy pragnie przybliżyć w odwołaniu. Jeśli Konsorcjum Impel w wyjaśnieniach uwzględniło takie elementy jak zewnętrzne źródła finansowania, kredyty bankowe, możliwość obniżenia kosztów pracy czy metody optymalizacji kosztowej, takiej jak leasing niektórych elementów (ewentualnie w ogóle tego nie wskazało), to każdorazowo zamawiający zobowiązany był ocenić wpływ tych czynników na cenę oferty, w tym dostępność danych narzędzi wykonawcy który się na nie powołuje. Zdaniem odwołującego taka analiza nie została dokonana przez zamawiającego, a przynajmniej odwołujący nie znalazł śladów tej analizy w udostępnionej dokumentacji postępowania. Analiza ta, w przypadku tak kluczowego postępowania, musi być przeprowadzona w sposób, który pozwoli wykluczyć jakiekolwiek wątpliwości, co do zdolności podmiotu do realizacji zamówienia a w razie powzięcia wątpliwości zamawiający ma obowiązek, zgodnie z przepisami PZP, wystąpić o wyjaśnienia i na ich podstawie zdecydować o wykluczeniu bądź utrzymaniu Wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie z prezentacją udostępnioną na stronie http://www.impd.pl/upload/categorv/ 117d346fd2d515e01ed8flfe656a36fb.pdf („strona Impel") Impel Security Sp. z o.o. oraz cała grupa kapitałowa Impel to oprócz usług ochrony „niekwestionowany lider w zakresie usług porządkowo- czystościowych oraz firma zajmująca się innymi usługami”. Powyższe prowadzi zaś do wniosku o zaoferowaniu realizacji przedmiotu zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia tj. z ceną rażąco niską, ewentualnie w sposób wskazujący na niezgodności oferowanego świadczenia (oferty) z s.i.w.z. i/lub też oferowania świadczenia niemożliwego oraz złożenie w zakresie przedmiotu zamówienia informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z wymaganiami zdefiniowanymi w rozdziale V s.i.w.z. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, ust. 1 wykonawcy zobowiązani byli spełnić następujące warunki: 2.1. wykonali (zrealizowali, zakończyli), w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na zaprojektowaniu, oprogramowaniu i wdrożeniu informatycznego systemu rozproszonego, działającego w co najmniej 100 lokalizacjach, w architekturze centralnej, gdzie platforma serwerowa i oprogramowanie aplikacyjne zostało zainstalowane w jednej lokalizacji, a funkcjonalność aplikacji dostępna jest przez przeglądarki internetowe w pozostałych lokalizacjach, o wartości usługi (bez wartości dostaw sprzętu i usług wsparcia) nie mniejszej niż 1,5 mln złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów. Zamawiający jednocześnie określił, że uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnienie warunku opisanego w pkt 2.1. oraz jednego z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2. Zgodnie zaś z ust. 2 rozdział V s.i.w.z. 2.1.1. Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wykaże, iż wykonał (zrealizował, zakończył), w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali (zrealizowali, zakończyli), w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na zaprojektowaniu, oprogramowaniu i wdrożeniu informatycznego systemu rozproszonego, działającego w co najmniej 100 lokalizacjach, w architekturze centralnej, gdzie platforma serwerowa i oprogramowanie aplikacyjne zostało zainstalowane w jednej lokalizacji, a funkcjonalność aplikacji dostępna jest przez przeglądarki internetowe w pozostałych lokalizacjach, o wartości usługi (bez wartości dostaw sprzętu i usług wsparcia) nie mniejszej niż 1,5 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów, Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnienie warunku opisanego w pkt 2.1.1 oraz jednego z trzech warunków opisanych w pkt 2.1.2. Zdaniem odwołującego, spełnienia wskazanych warunków Konsorcjum Impel nie wykazało, a co więcej składając oświadczenie o spełnianiu warunków, które nie koreluje z załączoną referencją, dopuściło się złożenia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania. Z ostrożności odwołujący podniósł, że w przypadku niepodzielania poglądu przez KIO o złożeniu informacji nieprawdziwych, wobec niepotwierdzenia spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum Impel winno być wezwane do uzupełnień i wyjaśnień w trybie odpowiednio art. 26 ust. 3 ustawy PZP lub art. 26 ust 4 ustawy PZP, czego zamawiający zaniechał. Zważyć bowiem należy, że w celu spełnienia warunku o którym mowa powyżej, wykonawca Konsorcjum Impel przedłożył w ofercie wykaz usług, w którym potwierdził wykonanie usługi dla CProjekt GmbH Germany, załączając stosowną referencję od CProjekt GmbH. Analiza referencji prowadzi do wniosku, że pozostaje ona sprzeczna wobec oświadczenia zawartego w wykazie, a tym samy zaprzecza spełnieniu tą realizacją stawianego systemowi warunku opisanego w s.i.w.z. Z treści referencji wynika, bowiem, że SMT Software Sp. z o.o. SKA zaprojektowała, wdrożyła i uruchomiła dostarczony system w ramach scentralizowanej architektury. Platforma serwerowa oraz oprogramowanie systemu wykorzystują udostępniane przez CProjekt GmbH centrum obsługi serwerów mieszczące się w Gutersloh w Niemczech. Zaś klienci CProjekt GmbH mogą korzystać z funkcji systemowych przy pomocy przeglądarki sieciowej. Powyższe prowadzi do wniosku, iż system został dostarczony do jednego klienta, który następnie odsprzedał system kolejnym użytkownikom. Firma CProjekt GmbH oświadcza, iż system jest wykorzystywany przez klientów, z którymi ma ona zawarte umowy współpracy w ramach świadczonych usług co jest niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego określonymi w rozdz. V ust. 1 pkt 2.1. Co więcej, referencja ta podważa spełnienie wymogu centralnej architektury dla wskazanych lokalizacji. System informatyczny rozproszony w architekturze centralnej oznacza bowiem rozwiązanie, w którym funkcjonalność, zaprogramowana na serwerze, udostępniana jest wielu niezależnym komputerom (lub innym urządzeniom) w ramach jednego spójnego rozwiązania. Zamawiający dopuszczał realizację powyższej usługi poprzez jedną lub wiele umów, ale nie poprzez wiele produktów. W przedmiotowym przypadku mamy sytuację, w której rozwiązanie opisane w referencji, zostało dostarczone niemieckiej firmie, zainstalowane i wdrożone. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, warunek to co najmniej 1 (jedną) usługa polegającą na zaprojektowaniu, oprogramowaniu i wdrożeniu informatycznego systemu rozproszonego w architekturze centralnej. Tymczasem w przedmiotowej referencji, nie ma informacji o „oprogramowaniu” czy programowaniu. W związku z tym nie można z tak przedstawionego dowodu domniemywać, że firma SMT Software w rzeczywistości wykonała to oprogramowanie poprzez dokonanie czynności programowania. Referencje mówią tylko i wyłącznie o zaprojektowaniu, dostarczeniu, wdrożeniu i uruchomieniu. Gdyby przyjąć, że treść referencji odpowiada stanowi faktycznemu w tym zakresie, to jest - z informatycznego punktu widzenia możliwe - że firma SMT Software faktycznie zaprojektowała to oprogramowanie, ale samo wykonanie oprogramowania mogło być zrealizowane bez problemu przed podwykonawcę. Jednak aktualne zapisy referencji bez wątpliwości wskazują na fakt, że w ramach czynności dokonanych dla firmy CProjekt system został dostarczony, nie potwierdzają jednak faktu realizacji czynności wykonania tego systemu. KIO 507/14 Odwołujący podniósł, iż w ramach etapu pierwszego, wykonawca będzie zobowiązany do wykonania SDE w zakresie umożliwiającym objęcie systemem do 7.500 osób (skazanych). Jest to przedsięwzięcie o dużej skali i stopniu skomplikowania, wymagające uwzględnienia szeregu uwarunkowań, leżących także po stronie zamawiającego. Po wdrożeniu SDE nastąpi 48 - miesięczny okres świadczenia usług, w ramach których wybrany wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu umożliwiającego kontrolę nad odbywaniem kary przez 7.500 skazanych. Konsekwencje niewykonania zobowiązań przez wykonawcę wykraczają dalece poza czysto finansowe skutki problemów z funkcjonowaniem systemu informatycznego. Wykonawca będzie bowiem de facto gwarantem należytego wykonania obowiązków państwa zarówno wobec skazanych, jak i wobec pozostałej części społeczeństwa, bowiem jego zaniedbania mogą doprowadzić do utraty kontroli nad skazanymi. Zamawiający winien ze szczególną uwagą dokonać wyboru wykonawcy, który będzie realizował przedmiotowe zamówienie publiczne i powinien dołożyć najwyższej staranności dokonując oceny ich rzeczywistej zdolności do należytego wykonania zamówienia. Różnice pomiędzy ceną zaoferowaną przez Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk (druga oferta w kolejności), a szacunkową wartością zamówienia oraz cenami oferowanymi przez pozostałych wykonawców wskazują, iż ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk są cenami rażąco niskimi. Zdaniem odwołującego, niemożliwym jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego za cenę zaoferowaną przez tych wykonawców. Utajnienie przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi nadużycie prawa mające na celu utrudnianie realizacji prawa do wniesienia odwołania. Z kolei po stronie zamawiającego zaniechanie odtajnienia tych informacji należy postrzegać jako naruszenie przepisów Pzp. Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego wyniosła 385 795 934,24 zł, natomiast wartość, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia to 431 390 000 zł. Cena łączna oferty Konsorcjum Impel wynosi 214 020 000, 00 zł brutto i jest o ok. 50 % niższa od budżetu zamawiającego, natomiast cena łączna oferty Konsorcjum Nordisk wynosi 241 426 810,81 zł i jest o ok. 45 % niższa od budżetu zamawiającego. Porównanie cen ofert pozostałych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu również nie pozostawia wątpliwości, co do występowania istotnych dysproporcji. Średnia cena zaoferowana przez wszystkich wykonawców, którzy złożyli swoje oferty to 281 659 686,05 zł. Ceny ofert Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk znacznie odbiegają od tego poziomu. Na ten fakt zwrócił uwagę zamawiający w opinii z dnia 13 lutego 2014 r., w której zalecono wezwanie Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do złożenia wyjaśnień. Ceny oferty Konsorcjum Impel, jak i oferty Konsorcjum Nordisk znacznie odbiegają zarówno od ceny oferty odwołującego (będącego na trzecim miejscu w klasyfikacji ofert) - i są niższe odpowiednio o 84 362 678 zł i 56 955 868 zł. Ceny tych ofert są niższe od średniej cen ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu - o odpowiednio 67 639 686,05 zł i 40 232 876,05 zł. Tak ogromna dysproporcja między cenami zaoferowanymi przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk, a cenami pozostałych wykonawców wskazuje wyraźnie na nierynkowość i nierzeczywistość zaoferowanych cen. Taki poziom cen wymagałaby zaistnienia szczególnych okoliczności pozwalających tym wykonawcom nie tylko na pokrycie wszystkich kosztów świadczenia usługi, ale również zapewnienie pewnego poziomu zysku - okoliczności takie nie istnieją. Odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu ceny ofert Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk są cenami rażąco niskimi. Odwołujący zaznacza, iż nie może być wystarczające ogólnikowe powoływanie się na posiadane doświadczenie i dotychczas dokonane inwestycje, gdyż w ramach niniejszego zamówienia, konieczne jest uwzględnienie pewnego znacznego poziomu nakładów wspólnego wszystkim wykonawcom. Z drugiej strony żadna z firm tworzących konsorcja nie realizuje takiego systemu i nie może oprzeć się o wiedzę i doświadczenie własne. Należy podkreślić, że przedsięwzięcie będące przedmiotem postępowania jest projektem ambitnym i unikalnym - ze względu na specyfikę zamówienia projekty dozoru elektronicznego są odmienne w każdym kraju, w którym system taki jest wprowadzony. Trudno jest zatem porównać przedmiotowe to postępowanie do jakiegokolwiek innego toczącego się aktualnie lub zakończonego postępowania. Zamawiający mając to na uwadze oraz fakt, że projekt ten dotyka sfery bezpieczeństwa publicznego zastrzegł bardzo krótkie i przez to bardzo trudne do spełnienia terminy realizacji. Należy wskazać, że wykonawca ma obowiązek dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania systemu informatycznego SDE oraz przekazania kodów źródłowych w terminie 80 dni od wejścia w życie umowy (Załącznik nr 2 do Umowy pkt 2.5 i 2.5.1.). Dodatkowo z § 7 Umowy wynika, że na odbiór jakościowy etapu technicznego wraz z uwzględnieniem czasu na usunięcie ewentualnych poprawek zamawiający przeznaczył maksymalnie 40 dni roboczych, wskazując jednocześnie w harmonogramie (załącznik nr 2 do umowy pkt 5.1.-5.6), że nieprzekraczalny termin zakończenia testów odbiorczych oraz szkoleń ma nastąpić nie później niż 137 dni od daty podpisania umowy. Formalne testy odbiorcze systemu informatycznego SDE należy rozpocząć jeszcze przed zakończeniem trzeciego miesiąca realizacji umowy, a w rzeczywistości jeszcze wcześniej - aby pozostał czas na przeprowadzenie szkoleń użytkowników w 45 lokalizacjach na terenie całego kraju (szkolenia można przeprowadzić dopiero po formalnym potwierdzeniu, że dostarczone rozwiązanie spełnia wszystkie postawione przez zamawiającego wymagania). Przyjmując, że przedmiotowy system ma być zbudowany i sprawny technicznie w niespełna trzy miesiące od podpisania umowy, należy zastosować rozwiązanie sprawdzone. Wdrożenie rozwiązania w tak krótkim okresie jest realne, jednakże wymaga zaangażowania znacznych sił i środków. Zachodzi prawdopodobieństwo, że Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie są w stanie dotrzymać terminów, a w szczególności nie będą w stanie przekazać w wymaganych harmonogramem terminach kodów źródłowych systemu informatycznego SDE. Ocena dwóch najtańszych ofert jednoznacznie wskazuje, że tak istotnych nakładów finansowych konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk nie przewidziały. Zamawiający wzywając wykonawców do udzielenia wyjaśnień wskazał czynniki, które Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk powinny wziąć pod uwagę w wyjaśnieniach. Złożoność i specyfika przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu wskazuje na szereg znacznych i obiektywnych czynników kosztowych, koniecznych dla poniesienia przez wszystkich wykonawców, a które związane są m.in. z organizacją Ekspozytury Nadrzędnej - w tym dobór i zatrudnienie odpowiedniego personelu w ilości gwarantującej terminowe wykonywanie zadań określonych w s.i.w.z., OPZ oraz właściwych przepisach prawa (m.in. ustawy z dnia 7 września 2007 r. o wykonywaniu kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozom elektronicznego tj. Dz. U. nr 142, poz. 960 wraz z rozporządzeniami wykonawczymi) oraz z finansowaniem działania tejże Ekspozytury do końca trwania umowy z zamawiającym, organizacją Zespołów Terenowych - dobór i zatrudnienie odpowiedniego personelu w ilości gwarantującej terminowe wykonywanie zadań określonych w s.i.w.z., OPZ oraz właściwych przepisach prawa wraz z finansowaniem działania patroli terenowych do końca trwania umowy z zamawiającym. Koszty organizacji i utrzymania w tym zakresie obejmują: koszty osobowe (pracownicze), a w tym m.in.: wynagrodzenie pracowników, opłacenie składek ZUS, zakupu mundurów, jak również tzw. mundurówki; koszty zapewnienia zaplecza logistycznego, a w tym m.in. koszty utrzymania pojazdów (przeglądu - filtry, olej, klocki; ubezpieczenia auta; zużycia opon), benzyny, utrzymania magazynu. Koszty powinny uwzględniać ilość zdarzeń generowanych przez osoby objęte systemem, czas realizacji procedur zatwierdzonych przez zamawiającego, odpowiadających poszczególnym czynnościom materialno - technicznym, czasy i koszty przejazdów zespołów pomiędzy poszczególnymi zdarzeniami, jak również powinny uwzględniać fakt, że niemal wszystkie czynności materialno - techniczne należy wykonywać w godzinach 6-22, jednocześnie utrzymując zdolność do ich wykonywania w porze nocnej, stworzeniem i dostarczeniem Systemu Informatycznego SDE wraz z przekazaniem kodów źródłowych oraz majątkowych praw autorskich, jego wdrożeniem w trzech środowiskach (produkcyjnym, testowym i szkoleniowym), dostosowaniem istniejących na świecie gotowych rozwiązań technologicznych do wymogów niniejszego postępowania i realizacji umowy, dostarczeniem Infrastruktury Techniczno - Systemowej (sprzęt teleinformatyczny do Centralnej części systemu SDE, oraz aplikacje oprogramowania standardowego i narzędziowego), Organizacją Sieci Łączności Mobilnej i finansowaniem jej działania do końca trwania umowy z zamawiającym, dostarczaniem (dzierżawa na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości) specjalistycznych urządzeń technicznych służących do sprawowania nadzoru nad wykonywaniem kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego, tzw. środków technicznych, które nie mogły zostać wyprodukowane wcześniej niż we wrześniu 2013 r. oraz koniecznością uwzględnienia wykonania niezbędnych modyfikacji tych środków standardowo wytwarzanych przez światowych dostawców technologii SDE, celem ich dostosowania do wymagań dokumentacji przetargowej oraz przepisów prawa obowiązującego w Polsce, zapewnieniem bezawaryjnego działania Systemu Informatycznego SDE, Infrastruktury Techniczno - Systemowej oraz Sieci Łączności Mobilnej (tj. zagwarantowaniem odpowiedniego poziomu usług serwisowych, tzw. SLA dla wszystkich ww. obszarów) wraz z finansowaniem tych usług do końca trwania umowy z zamawiającym, realizacją szeregu usług i czynności określonych w s.i.w.z. i OPZ które wymagają zaangażowania ludzi oraz zasobów technicznych, do których należą między innymi: udział w testach odbiorczych, organizacja i przeprowadzenie szkoleń (sędziów, kuratorów oraz zespołu obsługi Centrali Monitorowania) w 45 ośrodkach na terenie kraju, stworzenie wielu procedur i polityk działania, opracowanie polityk bezpieczeństwa zgodnych z normami określonymi w OPZ, przeprowadzenie migracji danych, itp., organizacją całego projektu, jego zarządzaniem, zapewnieniem należytego nadzoru, kosztami ogólnymi firmy, uwzględnieniem amortyzacji majątku ruchomego, itp. (w odpowiedniej proporcji do skali przedsięwzięcia), kosztami wprowadzenia, bez dodatkowego wynagrodzenia, modyfikacji Systemu Informatycznego SDE, o pracochłonności do 4 800 roboczogodzin (zgodnie z §5 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy) oraz poprawek wynikających z upgrade’ów lub wadliwego działania systemu, kosztami materiałów biurowych niezbędnych do funkcjonowania Ekspozytury Nadrzędnej i Ekspozytur Terenowych, jak również koszt wydawania informatorów dla osób objętych systemem, kosztami finansowymi, m.in.: wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ubezpieczenia, itp. Wykonawca szacując cenę swojej oferty powinien wziąć pod uwagę wszelkie ryzyka mogące wystąpić w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni przyjąć założenie maksymalnej ilości osób skazanych w poszczególnych okresach czasu. Suma wszystkich kosztów, jakie należy ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia wynosi zatem ok. 262 min zł brutto (i to przy pominięciu kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy). Oferty, których wartość odbiega od ww. kwoty są ofertami skalkulowanymi poniżej ich rzeczywistych kosztów lub nie uwzględniającymi wszystkich niezbędnych do wykonania prac i dostaw lub nie spełniającymi wymagań postawionych w dokumentacji przetargowej przez zamawiającego. Charakter przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazuje, iż nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązań odpowiadających potrzebom zamówienia po tak niskiej cenie. Powyższe implikuje zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk z treścią s.i.w.z. Poziom cen charakteryzujący oferty tych wykonawców wskazuje, że realizacja przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom z dokumentacji przetargowej nie może zostać osiągnięta nawet poprzez daleko idące oszczędności. W ocenie odwołującego zachodzi ryzyko, że wskazane oferty nie obejmują wyceny całego przedmiotu zamówienia. Weryfikacja tej zgodności nie jest w pełni możliwa wobec utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk. Jednakże w związku z wyżej wskazanymi okolicznościami, z ostrożności procesowej, odwołujący podnosi zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Impel i oferty Konsorcjum Nordisk pomimo ich niezgodności z treścią s.i.w.z. W świetle przedstawionych powyżej argumentów dotyczących rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk stanowczego podkreślenia wymaga, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż zaoferowanie przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk rażąco niskich cen za realizację przedmiotu zamówienia stanowi sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Złożenie przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk ofert, w których zaoferowano ceny dumpingowe stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, zamawiający powinien dokonać odrzucenia wskazanych ofert także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający wezwał Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym zastrzeżenie całości powyższych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi niedopuszczalne ograniczenie jawności postępowania. Zamawiający uznał przy tym zasadność zastrzeżenia całości złożonych wyjaśnień Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk, co z dużym prawdopodobieństwem wskazuje, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał zasadność zastrzeżenia również w zakresie, w którym nie obejmują one informacji mogących zostać uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których wykonawca nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z nieujawnieniem przez zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk, odwołujący z ostrożności procesowej podnosi, iż złożone wyjaśnienia są niewystarczające, nie zawierają dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Tak znacząca rozbieżność między cenami zaoferowanymi przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk, a rynkową wartością przedmiotu zamówienia budzi poważne wątpliwości, co do rzetelności przeprowadzonych kalkulacji. W celu ich wyjaśnienia zamawiający zażądał od wykonawcy przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w szczególności odpowiedzi na konkretne pytania zawarte w wezwaniu. Ponieważ wykonawcy ci nie zakwestionowali treści wezwania mieli obowiązek zastosować się do niego i przedstawić żądane informacje i dowody, czy udzielone przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk wyjaśnienia zawierają wszystkie żądane przez zamawiającego informacje i dowody oraz czy przedstawione informacje potwierdzają, że oferty te nie zawierają rażąco niskiej ceny. Samo zapewnienie wykonawcy, iż uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty oraz zysk nie jest wystarczające, ale konieczne jest przedstawienie okoliczności, które umożliwiły wykonawcy zaoferowanie ceny na znacząco niższym poziomie niż ceny rynkowe. Wykonawcy w wyjaśnieniach powinni wskazać nie tylko uwzględnione przez nich koszty związane ze świadczeniem usługi i poziom zysku, ale również czynniki, które umożliwiły im obniżenie kosztów, szczególnie jeśli oszczędności dotyczą tych kosztów, które w związku z wymaganiami, które zamawiający postawił w obecnym postępowaniu, ponoszone muszą być na porównywalnym poziomie przez wszystkich przedsiębiorców działających na danym rynku. Przez brak złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny rozumie się nie tylko brak fizycznego złożenia wyjaśnień (co w praktyce ma miejsce rzadko), lecz również złożenie wyjaśnień ogólnikowych, które nie wskazują w sposób rzetelny rzeczywistego wpływu poszczególnych elementów oferty na wysokość ceny, lecz zostają złożone pro forma pomimo, iż nie posiadają wartości merytorycznej. Jeżeli wykonawcy: Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk udzielili wyjaśnień w zakresie w zakresie mniejszym niż wymagany przez zamawiającego, należy uznać, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, a zatem ich oferty podlegają odrzuceniu. Analogiczna sytuacja będzie miała miejsce, jeżeli przedstawione informacje i dowody potwierdzają, że oferty Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk zawierają rażąco niskie ceny. Odnośnie wyjaśnień Konsorcjum Impel, które wprawdzie nie zostały udostępnione, odwołujący zakłada, że wykonawca ten jako okoliczność obniżającą koszty wskazał fakt, że Impel Security Polska sp. z o.o. jest zakładem pracy chronionej, zatrudnia niepełnosprawnych, a więc otrzymuje dofinansowanie do ich wynagrodzeń. Analogiczny zarzut należy postawić Konsorcjum Nordisk, które w swoich wyjaśnieniach również może powoływać się na pomoc publiczną. W przypadku, gdy ten fakt się potwierdzi, odwołujący wskazuje, iż nie może to być okoliczność obniżająca koszty postępowania, z uwagi na poniższą argumentację. Aby obniżyć koszty świadczenia usług materialno - technicznych wykonawcy musieliby zatrudniać w zespołach terenowych osoby niepełnosprawne. Zgodnie z art. 26a ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. Nr 127, poz. 721) pracodawcy przysługuje ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Osoby niepełnosprawne, w stosunku do których pracodawca uzyskuje dopłaty do wynagrodzenia muszą być zatem zatrudnione na umowę o pracę (a nie np. umowę zlecenie), muszą mieć orzeczenie o niepełnosprawności oraz muszą być ujęci w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Pracodawca, który otrzymuje dopłaty musi ponieść dodatkowe koszty w związku z dostosowaniem stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej, zapewnienia dodatkowej opieki medycznej, dodatkowych 10 dni urlopu udzielanego takiej osobie, skróconego wymiaru czasu pracy z 8 do 7 godzin dziennie etc. Wynika z tego, że wprawdzie pracodawca otrzymuje dofinansowanie, jednakże jest zobowiązany ponieść w związku z tym inne koszty, które powinny być w takim przypadku ujęte również w kalkulacji cenowej. Zależnie od orzeczonego stopnia niepełnosprawności osoby takie, do których pracodawcy otrzymują dopłaty mają (def.) naruszoną sprawność organizmu powodującą w istotny sposób obniżenie zdolności do wykonywania pracy, albo niezdolność do wykonywania pracy, albo zdolność do wykonywania pracy jedynie w warunkach pracy chronionej - więc albo w ogóle nie mogą wykonywać czynności materialno- technicznych, albo będą te czynności wykonywać w sposób znacznie mniej wydajny/efektywny w porównaniu do osoby bez takiego orzeczenia (na co również należy zwrócić uwagę przy ocenie wyjaśnień). Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z realizacją ustawy budżetowej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1645) od 1 kwietnia 2014 r. zmniejszają się dopłaty do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych - w równym stopniu będą one dotyczyły zakładów pracy chronionej jak i wszystkich innych zakładów pracy które będą zatrudniały osoby niepełnosprawne. Wskazując w wyjaśnieniach okoliczność, iż wykonawcy korzystają z pomocy publicznej jako czynnik obniżający koszty, należy zweryfikować, czy wykonawca wskazał w jaki sposób czynnik ten wpływa na cenę oferty oraz zbadać czy wykonawca m.in.: określił jaki procent osób wykonujących czynności materialno- techniczne to osoby z orzeczoną niepełnosprawnością, opisał szczegółowo w jaki sposób zamierza optymalizować czas wykonywania procedur określonych dla poszczególnych czynności materialno-technicznych (maksymalny czas wykonania niektórych czynności precyzuje SIWZ/OPZ), aby osoby niepełnosprawne mogły je wykonywać w narzuconych reżimach czasowych, podczas kiedy z pięcioletnich doświadczeń wynika, że osoby w pełni sprawne mają często problemy z dotrzymaniem tych czasów realizacji, brał pod uwagę zróżnicowane stawki dopłat dla osób z różnym stopniem niepełnosprawności, wyliczył o ile więcej zespołów terenowych będzie musiał powołać w związku z faktem powierzenia tych czynności osobom o wykazanych stopniach niepełnosprawności. Podsumowując, status zakładu pracy chronionej i otrzymana w tym zakresie pomocy państwa nie ma wpływu na koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Z ostrożności odwołujący wskazał również, iż Konsorcjum Impel, jak i Konsorcjum Nordisk w swoich wyjaśnieniach mogą powoływać jako czynnik obniżający koszty fakt, iż wydzierżawili środki techniczne od dostawcy zagranicznego, a w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zamierzają wytworzyć własne rozwiązanie. Wynikać to może z faktu, iż według wiedzy odwołującego żaden z członków Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk nie jest producentem środków technicznych, natomiast naturalnym dążeniem wykonawcy może być uruchomienie takiej produkcji (jest to rozwiązanie tańsze, niż zakup urządzeń), co jednak wymaga co najmniej kilkunastu miesięcy przygotowań. Tak więc możliwa jest sytuacja, w której wykonawca zdecyduje się na rozpoczęcie przygotowań do uruchomienia produkcji, lecz do czasu jej uruchomienia będzie musiał zapewnić urządzenia istniejących producentów. Jeżeli jednak taka okoliczność była wskazana, to świadczy to o niezgodności zaoferowanego rozwiązania z s.i.w.z. W części II pkt 2.7 OPZ zostało jednoznacznie zastrzeżone, że „wykluczona jest zmiana architektury systemu i oprogramowania Systemu Informatycznego SDE.”. Z tego względu okoliczność ta nie może być uznana jako czynnik obniżający koszty, a jedynie jako podstawa do odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią dokumentacji przetargowej. Należy podkreślić, że oferty składane przez Impel Security Polska sp. z o.o. oraz Konsalnet Secure Solutions sp. z o.o. w toku innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zostawały uznawane za zawierające rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, natomiast wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp były niewystarczające, co potwierdzały orzeczenia KIO. Art. 90 ust. 3 Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy. Oznacza to, że w sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień lub też złożył je jedynie w sposób ogólnikowy, Zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę bez badania czy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. To na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodu i w jego interesie leży przedstawienie jak najbardziej rzetelnych i rzeczowych wyjaśnień. Nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, w której wykonawca nie wykaże, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, spowoduje to konieczność odrzucenia złożonej przez niego oferty. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 2) ppkt 2.1 s.i.w.z. zamawiający wskazał, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie, tj. którzy „wykonali (zrealizowali, zakończyli), w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na zaprojektowaniu, oprogramowaniu i wdrożeniu informatycznego systemu rozproszonego w architekturze centralnej w co najmniej 100 lokalizacjach, gdzie platforma serwerowa i oprogramowanie aplikacyjne zostało zainstalowane w jednej lokalizacji, a funkcjonalność aplikacji dostępna jest przez przeglądarki internetowe w pozostałych lokalizacjach o wartości usługi (bez wartości dostaw sprzętu i usług wsparcia) nie mniejszej niż 1,5 mln złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów).” Nie ulega zatem wątpliwości, że do wykazania spełniania warunku należało wskazać jedną usługę, dotyczącą wdrożenia jednego systemu informatycznego, którego platforma serwerowa i oprogramowanie aplikacyjne zostały w całości zainstalowane w jednej lokalizacji. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Konsorcjum Impel wskazało w wykazie wykonanych usług głównych projekt wykonany na rzecz CProjekt GmbH. Załączona na potwierdzenie należytego wykonania tej pozycji referencja wskazuje jednak, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez zamawiającego. Istotą dokumentu określanego mianem referencji jest potwierdzanie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Jednakże w przypadku, gdy treść referencji w sposób dostateczny określa zakres oraz charakter zrealizowanych prac, a wymienione pozycje nie odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu, to wykonawca w konsekwencji nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się bezpośrednio do dokumentu wystawionego przez CProjekt GmbH wskazana usługa nie jest jednym systemem działającym w stu lokalizacjach, a jest to wiele odrębnych systemów. Treść przedłożonej referencji stwierdza jedynie, że system jest wykorzystywany w wielu lokalizacjach, co może oznaczać tyle, że produkt, który wystawca referencji - CProjekt GmbH - nabył od SMT Software sp. z o. o. (członka Konsorcjum Impel), został wdrożony odrębnie w poszczególnych krajach i lokalizacjach, lecz z pewnością nie wynika z tej referencji, kto dokonał wdrożenia i czy chodzi o „ten sam” system, czy o „taki sam system”. Przykładowo system Windows może być wdrożony w stu lokalizacjach, co wcale nie oznacza, że jest to ten sam system informatyczny obejmujący sto lokalizacji. Nawet jeśli rozwiązanie zainstalowane w niemieckiej firmie CProjekt GmbH zakwalifikować można jako jeden system, to nie działa on w wielu lokalizacjach, jak wymaga tego postawiony warunek udziału w postępowaniu. Firma CProjekt GmbH sprzedaje wiele odrębnych, indywidualnych usług w oparciu o zainstalowany centralnie system (nie jest to zatem system rozproszony, tylko usługa centralna do której mają dostęp klienci rozproszeni po świecie). Referencja wskazuje, że „całkowity koszt projektu wraz z wdrożeniem i uruchomieniem systemu wyniósł ponad 600.000 euro”. Nie wiadomo więc, jakie konkretnie świadczenia i produkty składają się na „projekt” w rozumieniu wystawcy referencji, w szczególności może powstać wątpliwość, czy wartością „projektu” są usługi realizowane na rzecz CProjekt GmbH przez SMT Software, czy także usługi realizowane przez CProjekt GmbH na rzecz jej klientów. Zamówienie wskazane przez Konsorcjum Impel nie spełnia omawianego warunku także dlatego, że całość systemu nie jest posadowiona w jednej lokalizacji, lecz poszczególne jego elementy są instalowane także w innych miejscach. Wg. informacji powszechnie dostępnych (np. komunikatów zamieszczonych na stronie SMT Software sp. z o.o. s.k.a.) część instalacji wskazywanych w niniejszej referencji jako jeden system centralny, było przez SMT Software prezentowanych wcześniej publicznie jako „osobne instalacje”, wykonane i zakończone w okresie wcześniejszym niż 3 lata przed datą składania ofert. W związku z tym, że są to odrębne systemy informatyczne, jak również, że ich wdrożenie zostało zakończone znacznie wcześniej niż w okresie 3 lat przed datą złożenia ofert, nie mogą być podstawą do wykazania spełniania warunku przez Konsorcjum Impel. Odwołujący zwraca także uwagę na fakt, iż zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Impel o wyjaśnienie, czy omawiana usługa była realizowana na podstawie jednej umowy, czy też wielu umów. W odpowiedzi Konsorcjum Impel oświadczyło, że „usługa wskazana na stronie 6 oferty - w wykazie wykonanych głównych usług w pozycji Lp 1 - realizowana była poprzez jedną umowę zawartą z CProjekt GmbH”. W takiej sytuacji, niezrozumiały jest fakt, iż według treści oświadczenia zawartego w „wykazie wykonanych głównych usług” oraz według treści referencji CProjekt GmbH, system został wdrożony w wielu krajach i dla różnych odbiorców (np. dla policji federalnej Senegalu). Jeżeli wdrożenie systemu zostało dokonane przez Konsorcjum Impel na rzecz CProjekt GmbH, to oznacza, że usługa, o którą chodzi zamawiającemu w omawianym warunku, świadczona była dla tej spółki. Ta właśnie usługa musiała spełniać wymagania postawione przez zamawiającego w omawianym warunku. Teoretycznie można sobie wyobrazić, że SMT Software zawarła umowy także z innymi podmiotami, o świadczenie usług dotyczących wdrożenia tego samego systemu, dla innych podmiotów w różnych państwach. Konsorcjum Impel wyraźnie oświadczyło jednak, że tak nie było, stwierdzając, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu była realizowana poprzez jedną umowę zawartą z jednym podmiotem. Podobnie nie jest możliwe ewentualne twierdzenie, iż SMT Software dostarczyła omawiany system wielu podmiotom w różnych krajach „w oparciu o umowę z CProjekt GmbH”, czyli wykorzystując konstrukcję umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej, zapewne znaną także w obcych porządkach prawnych. Wystawca referencji wprost stwierdził bowiem w jej treści, że SMT Software dostarczył system jemu, a nie innym podmiotom („...dostarczyła naszej firmie kompleksowy system monitoringu pojazdów”). Biorąc pod uwagę powyższe, pomiędzy treścią wykazu, treścią referencji i treścią wyjaśnień Konsorcjum Impel zachodzą niedające się rozstrzygnąć sprzeczności, wskazujące wyraźnie na niespełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Ponieważ kwestia ta była, co do części wątpliwości przedmiotem wyjaśnień, a równocześnie niespełnienie warunku wydaje się w oczywisty sposób wynikać z treści referencji, odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Impel winno zostać wykluczone z postępowania (gdyż wyjaśnienia nie mogą zmieniać treści dokumentu). Z ostrożności odwołujący stwierdził także, że w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż wskazane wątpliwości powinny stanowić podstawę kolejnego wezwania, zamawiający powinien zostać zobowiązany do wezwania Konsorcjum Impel bądź do złożenia dalszych wyjaśnień, bądź do uzupełnienia dokumentów wykazu wykonanych głównych usług oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. W zakresie pozostałych usług wskazanych przez Konsorcjum Impel na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) ppkt 2.2. lit. a, b, c s.i.w.z. (wykonanych na rzecz Komendy Portu Wojennego Gdynia) odwołujący podniósł, iż odnośnie postępowań o udzielenie zamówienia, w wyniku których zawarto umowy na wskazane przez Konsorcjum Impel w wykazie projekty, pracownikom spółki Impel Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz funkcjonariuszom instytucji, która te „referencje” wystawiła zostały postawione zarzuty korupcyjne. Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia nie jest uzyskanie tylko i wyłącznie formalnego potwierdzenia, że określony podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale zbadanie różnych aspektów działalności wykonawcy, jak również tego czy wykonawca, któremu zamawiający planuje powierzyć realizację zamówienia jest wiarygodny i solidny. Biorąc pod uwagę powyższe fakty, specyfikę przedmiotu zamówienia oraz fakt, że dotyczy on bezpieczeństwa publicznego, w ocenie odwołującego można mieć wątpliwości, czy wykonawca Konsorcjum Impel daje rękojmię prawidłowego wykonania niniejszego przedsięwzięcia i czy w istocie usługi, które zostały powierzone spółce w okolicznościach będących przedmiotem śledztwa, zostały wykonane należycie. W związku z tym, że wskazane usługi i dowody budzą wątpliwości zamawiający powinien był na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia zwrócić się do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi te były wykonywane o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Nordisk, podobnie, jak Konsorcjum Impel, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.1. s.i.w.z. Omawiany warunek wyraźnie przewiduje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym wykonali (zrealizowali, zakończyli) co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu konkretnego systemu informatycznego, spełniającego wymagania zamawiającego. Zamawiający pismem z dnia 24 lutego 2014 r. zwrócił się do Konsorcjum Nordisk z wnioskiem o wyjaśnienie, czy usługa wskazana w poz. 1 wykazu głównych usług, „była/jest realizowana poprzez jedną czy wiele umów”. W odpowiedzi z dnia 26 lutego 2014 r. Konsorcjum Nordisk stwierdziło, że usługa ta „była i jest” realizowana przez jedną umowę, która jest umową ramową, która określa kompletny zakres realizacji systemu, zawierając wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego i wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Dalej Konsorcjum Nordisk wyjaśniło, że „rozliczanie umowy jest realizowane w ramach bieżących zleceń pomiędzy stronami umowy”. Z powyższych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że Konsorcjum Nordisk nie spełnia warunku udziału w postępowaniu polegającego na „wykonaniu (zrealizowaniu, zakończeniu)” co najmniej jednej usługi polegającej na wdrożeniu konkretnego systemu informatycznego o cechach wymaganych przez zamawiającego. Wyjaśnienia przesądzają bowiem, że system ten jest dopiero realizowany w oparciu o umowę ramową. Skoro umowa ramowa określa „kompletny zakres realizacji systemu” i równocześnie na bieżąco udzielane są zamówienia dotyczące realizacji systemu, to usługa wdrożenia systemu objęta tak skonstruowaną umową będzie wykonana dopiero wówczas, gdy udzielone zostanie ostatnie zamówienie, wyczerpujące przewidziany umową ramową zakres. Na obecnym etapie zamawiający nie ma więc żadnych możliwości stwierdzenia, czy usługa będzie wykonana w całości zgodnie z wymaganiami s.i.w.z. (czy np. system będzie spełniać wymagania co do architektury), a także nie może ustalić, czy usługa ta zostanie zrealizowana należycie. Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Nordisk z postępowania, ponieważ dostarczone przez tego wykonawcę informacje wskazują jednoznacznie na niespełnianie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności odwołujący stwierdził, że w razie nie uznania omawianej kwestii za podstawę wykluczenia Konsorcjum Nordisk, zamawiający winien być zobowiązany do dokonania czynności weryfikacyjnych opisanych w art. 26 ust. 3 pzp, w dwóch obszarach: (a) co do uzupełnienia wymaganych dokumentów oraz (b) wyjaśnienia wątpliwości dotyczących innych usług wskazanych w wykazie głównych usług na potwierdzenie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że w dokumentacji postępowania znajdują się opinie członków komisji przetargowej, które wskazują na szereg wątpliwości i niespójności w złożonych Konsorcjum Nordisk dokumentach dotyczących omawianego warunku. Opiniujący wielokrotnie stwierdzają, iż w dokumentach występują uchybienia wymagające wdrożenia procedury wyjaśnień lub uzupełnień, jednak nie rekomenduje wszczynania tej procedury, ponieważ usługa wskazana w poz. 1 wykazu spełnia warunki. Biorąc pod uwagę, iż w niniejszym odwołaniu wykazane zostało, iż usługa ta jednak nie odpowiada wymaganiom, aktualna jest konieczność dalszego prowadzenia procedury zmierzającej do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty Konsorcjum Nordisk, a w braku skutecznego przeprowadzenia takiej procedury konieczne będzie wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Należy wskazać także, że członka Konsorcjum Nordisk - Konsalnet Secure Solutions sp. z o.o. (członek Konsorcjum Nordisk) również może dotyczyć śledztwo prokuratorskie dotyczące korupcji przy postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej w Wejherowie. W przypadku, gdy wykonawca ten posłużył się referencjami od tego podmiotu, należy zastosować procedurę tożsamą, jak opisana w pkt VII 5 odwołania. Jak wynika z zapisów rozdziału 6 ust. 2 s.i.w.z., wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, zobowiązani byli do złożenia „wykazów wykonanych głównych usług”, przy czym przez usługę główną zamawiający rozumiał „usługę (umowę) o zakresie podmiotowym, czasowym i wartościowym nie mniejszym, niż usługa (umowa) odpowiednio opisana (określona, wskazana) w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 SIWZ”. Oznacza to niewątpliwie, że wykonawcy powinni byli w wykazach wskazać wszelkie świadczone przez siebie usługi spełniających powyższe warunki, w tym także takie, które nie zostały wykonane należycie. Jak wynika z informacji powszechnie dostępnych, wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Nordisk realizowali zamówienia o zakresie odpowiadającym powyższej definicji „głównych usług”, które nie zostały należycie wykonane. Zważywszy na fakt, iż celem zamawiającego powinien być wybór wiarygodnego wykonawcy zdolnego rzeczywiście wykonać zamówienie, zamawiający powinien uzyskać pełen zakres informacji dotyczących zamówień realizowanych przez wykonawców. Podkreślenia wymaga fakt, iż wykaz taki był wprost wymagany w s.i.w.z., więc jeżeli dany wykonawca nie ujął w nim wszystkich usług stanowiących „usługi główne”, to powinien zostać wezwany do uzupełnienia wykazu. Przepis art. 17 ust. 1 Pzp ma zagwarantować bezstronność osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego. Regulacja ta jest więc jednym ze środków prawnych gwarantujących zachowanie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 7 ust. 1 Pzp. Dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia przepis ten ma zapewnić jednakowe traktowanie i przejrzystość w podejmowaniu przez zamawiającego wszystkich czynności związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może być mowy o zachowaniu bezstronności oraz przejrzystości procedur postępowania, w sytuacji gdy jeden z członków komisji przetargowej - p. R…………. J…………. podlegał wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 Pzp, a mimo to był członkiem tejże komisji przez prawie 4,5 miesiąca. Z udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, że komisja przetargowa została powołana w dniu 23 sierpnia 2013 r. na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości nr 263/13/BOF. Od momentu powołania członkiem komisji przetargowej był m.in. p. R……….. J………….. . Osoba ta złożyła oświadczenie w dniu 4 lutego 2014 r. o istnieniu podstaw do wyłączenia go ze składu komisji, jako osoby podlegającej bezwzględnemu wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 Pzp., tj. z uwagi na okoliczność, że przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawał w stosunku pracy lub zlecenia z jednym z wykonawców którzy złożyli ofertę lub był członkiem organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W decyzji członka komisji z jej składu o odwołaniu nie ma informacji, z którym z wykonawców członek komisji był związany. Mimo, iż p. R………… J.………… został powołany jako zastępca p. P………… G………… jako członek komisji przetargowej miał wgląd do wszelkiej dokumentacji postępowania, tj. np. do ustalania treści s.i.w.z., w tym opisu przedmiotu zamówienia. Wyłączenie z postępowania po prawie 4,5 miesiąca pracy rodzi istotne wątpliwości, co do zasadności procedowania komisji przetargowej w niniejszym postępowaniu. W tym czasie wykonawcy złożyli swoje oferty w postępowaniu, zadawali pytania oraz wnosili odwołania. W przypadku, gdy dotyczy to tych podmiotów, możliwa była identyfikacja wykonawców, którzy mają zamiar ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji przesłanka wyłączenia p. R………… J………… zaktualizowała się dużo wcześniej niż 4 lutego 2014 r., tj. w dniu otwarcia ofert. Czynności, w których brał udział p. R…………. J………… stosownie do treści art. 17 ust. 3 Pzp powinny zostać (obligatoryjnie) powtórzone. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zakładając nawet, że p. R……….. J………….. dowiedział się, o okoliczności stanowiącej podstawę do włączenia jego osoby ze składu komisji przetargowej dopiero w dniu 4 lutego 2014 r., odwołujący wskazuje, iż mając na uwadze rozmiar wagę prowadzonego postępowania zamawiający powinien zbadać, czy czynności te zostały przeprowadzone bezstronnie i w sposób zgodny z przepisami prawa (podobnie w tym zakresie wypowiedział się J. Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 12, Warszawa 2013, Legalis). Z dokumentacji przetargowej nie wynika, że zamawiający te okoliczności zbadał. KIO 508/14 Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia podstawowego 350 723 577,24 zł netto tj. 431 390 000 zł brutto oraz bezpośrednio przed otwarciem ofert wskazał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć taką właśnie kwotę, tj. 431 390 000 zł brutto. Tak oszacowane wartości wskazują na wysokość wydatków jakie zdaniem zamawiającego wiążą się z realizacją przedmiot zamówienia. Należy podkreślić, że zgodnie z przepisami Pzp zamawiający jest zobowiązany określić szacunkową wartość zamówienia z należytą starannością. Mając na uwadze tę okoliczność ceny zaoferowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie powinny w sposób rażący odbiegać od tak określonego poziomu kwoty. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty: 1. oferta Konsorcjum Impel na kwotę 214 020 000, 00 zł brutto; 2. oferta Elproma na kwotę 307 145 666, 23 zł brutto; 3. oferta Ekotrade na kwotę 298 382 678,00 zł brutto; 4. oferta Comarch Polska S.A. na kwotę 347 232 276, 08 zł brutto; 5. oferta Konsorcjum Nordisk na kwotę 241426 810, 81 zł brutto. Biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia określoną przez zamawiającego oraz ceny pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, należy stwierdzić, że ceny ofert Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i Ekotrade w sposób znaczący odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia. Cena oferty: a) Konsorcjum Impel - stanowi ok. 51 % budżetu zamawiającego; b) Konsorcjum Nordisk - stanowi ok. 55 % budżetu zamawiającego; c) Ekotrade - stanowi ok. 69 % budżetu zamawiającego Złożoność i specyfika przedmiotu zamówienia wskazuje, że wykonawcy będą ponosić szereg obiektywnych kosztów. Kosztami takimi są m.in. koszty związane z funkcjonowaniem zespołów terenowych; koszty zapewnienia odpowiednich środków technicznych; koszty stworzenia systemu informatycznego, a w tym koszty przeniesienia autorskich praw majątkowych i przekazania kodów źródłowych; koszty stworzenia aplikacji internetowej, a w tym przeniesienia autorskich praw majątkowych i kodów źródłowych; koszty świadczenia usług serwisowych; instalacja i uruchomienie oprogramowania; testy oprogramowania; koszty wprowadzenia modyfikacji systemu; koszty szkoleń. Biorąc pod uwagę ww. koszty oraz wartość szacunkową zamówienia należy stwierdzić, że nie będą oni w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia (a tym bardziej nie będą w stanie odnieść zysku). Powyższe implikuje fakt, że ceny te są zaniżone, oraz że są cenami rażąco niskimi w rozumieniu przepisów ustawy. W tym stanie rzeczy, zarzut zaniechania odrzucenia ww. ofert jako zawierających ceny rażąco niskie jest uzasadniony. W zakresie zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 3 Pzp wykonawcy Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk byli wzywani do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Pomimo braku dostępu do złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień dotyczących cen, odwołujący ma podstawy zakładać, że zachodzi w odniesieniu do ofert wskazanych wykonawców także podstawa odrzucenia ofert wskazana w art. 90 ust. 3 Pzp, tzn. złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferowane ceny nie są rażąco niskie. Odwołujący stwierdził, że żadna z zaoferowanych cen nie pokrywa całości kosztów, które każdy wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu należytego wykonania zamówienia. W związku z tym, odwołujący z ostrożności procesowej podnosi, że złożone wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania, iż ceny zaoferowane przez tych wykonawców nie są cenami rażąco niskimi oraz wnosi o zbadanie ich treści przez Krajową Izbę Odwoławcza. W przypadku skierowania wezwania przez zamawiającego, to wykonawca jest zobowiązany wykazać, że cena którą zaoferował za wykonanie zamówienia nie jest ceną rażąco niską, oraz że umożliwia osiągnięcie zysku. Należy wskazać, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5.1.2007 r., V Ca 2214/06). Złożone wyjaśnienia muszą być szczegółowe i wskazywać obiektywne czynniki, które pozwoliły na obniżenie kosztów. Zamawiający w wezwaniu Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk wskazał konkretne zakresy, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego, a co do których Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk powinni byli się odnieść. Badając wyjaśnienia należy więc szczególną uwagę zwrócić na okoliczność, czy wykonawcy w sposób szczegółowy odnieśli się do wskazanych przez zamawiającego pytań. W przypadku, gdy brak jest jakiegokolwiek z wymaganych elementów, ofertę takiego wykonawcy należy bezwzględnie odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Jak było podnoszone, odwołujący nie jest w stanie bezpośrednio odnieść się do przedłożonych przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk wyjaśnień, ponieważ ich treść nie została odwołującemu udostępniona. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż w tym przypadku zmienia się rozkład ciężaru dowodu. Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania wezwania Ekotrade do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Stwierdził, iż zaniechanie przez zamawiającego wezwania Ekotrade do wyjaśnień zaoferowanej ceny stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp. Zaniedbanie przez zamawiającego obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które powinny budzić jego wątpliwość, co do rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty i kalkulacji ceny stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp, zobowiązującego zamawiającego do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu. Zgodnie z dyspozycją art. 90 Pzp, zamawiający musi zrealizować trzy obowiązki: wezwania do złożenia wyjaśnień, oceny złożonych wyjaśnień, odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający zobowiązany był wszcząć obligatoryjne postępowanie wyjaśniające - w trybie określonym w art. 90 ustawy - czy oferta Ekotrade zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonanie przedmiotu zamówienia przy tym poziomie zaoferowanej ceny nie jest możliwe bez poniesienia straty przez tego wykonawcę. Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania Ekotrade do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszył zatem art. 90 ust. 1 ustawy, co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający bezzasadnie utajnił wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk w zakresie rażąco niskiej ceny. Podstawą do odmowy udostępnienia odwołującemu przedmiotowych dokumentów było przekonanie zamawiającego, że zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego przekonanie to jest nieprawidłowe, a działanie zamawiającego w tym zakresie narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp. Zasadą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a wyjątki określone przepisami ustawy należy interpretować ściśle. Zamawiający utajnił całą część wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, co rodzi podejrzenie, że utajnione zostały również informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane zbyt szeroko oraz bez należytego uzasadnienia. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do odtajnienia wskazanych dokumentów. Biorąc pod uwagę, że ceny ofert Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i Ekotrade są znacznie zaniżone, konieczne jest wskazanie, że ich złożenie wyczerpuje przesłanki do uznania, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie natomiast do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy podmiot podejmuje działania, które są sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i nie znajdują usprawiedliwienia w mechanizmach wolnej konkurencji. W takiej sytuacji, swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów/usług ulega nieuprawnionemu ograniczeniu. Analiza cen rynkowych, kosztów koniecznych do poniesienia w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia wskazuje, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i Ekotrade są skalkulowane poniżej kosztów, a w konsekwencji stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przewidział, że złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, zamawiający w toku niniejszego postępowania dopuścił się naruszenia powołanego przepisu, ponieważ zaniechał odrzucenia również z tego powodu ofert Konsorcjum Impel, Konsorcjum Nordisk i Ekotrade. Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich trzech odwołań. Zamawiający wskazał, iż zarzuty odwołującego Ekotrade są niezasadne, zaś odwołanie winno podlegać oddaleniu. W ocenie zamawiającego nie znajduje podstaw zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk z uwagi na złożenie przez ww. wykonawców ofert zawierających rażąco niską cenę. Na potwierdzenie tej okoliczności, odwołujący wskazał, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk odbiegają od szacunkowej wartości zamówienia (385 795 934, 24 zł) i kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (431 390 000,00 zł) oraz od cen ofert wykonawców konkurencyjnych. Powyższe nie może w sposób samodzielny i jednoznaczny być przesądzające dla uznania, że zaoferowane ceny są cenami rażąco niskimi w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Co więcej, ewentualne powzięcie wątpliwości przez zamawiającego na podstawie tak dokonanej komparatystyki danych, może co najwyżej być podstawą do skierowania do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zaś dopiero ocena złożonych w tym trybie wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, czy materializują się przesłanki wskazane w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tylko na podstawie samego wskazania przez odwołującego, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Impel jest niższa o 84 362 678 zł od ceny oferty odwołującego i o 67 639 686,05 zł od średniej ceny oferty złożonych w postępowaniu, zaś cena zaoferowana przez Konsorcjum Nordisk niższa o 56 955 868 zł od ceny oferty odwołującego i o 40 232 876,05 od średniej ceny pozostałych ofert, gdyż - jak wskazano - nie może to samoistnie prowadzić do twierdzenia, że jest ona ceną rażąco niską. Na powyższe wskazywano wielokrotnie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, jak choćby w wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 roku (KIO 1665/11), w którym skład orzekający skonstatował, że: „nie jest wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena może bardzo znacząco różnić się od wartości zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu. Musi to być cena, nie tyle obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Również w uzasadnieniu wyroku z dnia z dnia 13 marca 2012 roku (KIO 406/12) wyrażono pogląd, że: „sam fakt, że cena oferty jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia oraz cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską”. W przedmiotowym postępowaniu obaj wezwani wykonawcy złożyli stosowne, tj. rzeczowe wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w których przedstawili właściwe im okoliczności umożliwiające prawidłową realizację zamówienia za zaoferowaną cenę, w terminach i jakości oczekiwanej przez zamawiającego, dodatkowo ze wskazaniem na oczekiwany zysk. Ocena tych wyjaśnień przez zamawiającego, przy uwzględnieniu znajomości przedmiotu zamówienia i szczegółów jego realizacji, której zamawiającemu nie można odmówić, doprowadziła do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wykazują realność dokonanych przez wykonawców kalkulacji, stąd też zamawiający nie uznał zaoferowanych cen za rażąco niskie. W ocenie zamawiającego na uwagę zasługuje również fakt, że odwołujący nie wykazał okoliczności, które, świadczą o niemożliwości realizacji przedmiotowego zamówienia za ceny zaoferowane przez wykonawców w sposób, który kwestionowałby indywidualne możliwości w tym zakresie każdego z wykonawców. Tymczasem, nie ulega wątpliwości, że wszelkie rozważania prowadzone przez odwołującego opierają się na jego własnych analizach i kalkulacjach, jak również dostępnych jemu możliwościach w zakresie konkurencyjnego prezentowania pewnych elementów cenowych, czemu dał wyraz na stronie 9 odwołania, twierdząc, że: „suma wszystkich kosztów jakie należy ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia wynosi zatem ok 262 mln zł brutto (i to przy pominięciu kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy).”. Powyższe w sposób niepozostawiający wątpliwości obrazuje fakt, że punktem odniesienia dla formułowanych zastrzeżeń odnośnie rażącego zaniżenia cen przez Konsorcjum Impel i Konsorcjum Nordisk są własne wyobrażenia odwołującego o faktycznych możliwościach skalkulowania ceny oferty, które jednakże nie mogą być wyznacznikiem dla zamawiającego, który złożone wyjaśnienia ma obowiązek ocenić w sposób obiektywny i z uwzględnieniem sprzyjających warunków r

[... tekst skrócony ...]