KIO 454/13

Sygn. akt: KIO 454/13 WYROK z dnia 19 marca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 1 marca 2013 r. przez Solaris Bus & Coach S. A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Lublin – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, Al. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: URSUS S. A., oraz Przedsiębiorstwo Filialne „Zakład Samochodowy Nr 1” Publiczna Spółka Akcyjna „Kompania Samochodowa „Bogdan Motors” adres dla pełnomocnika: ul. Fabryczna 21, 11-040 Dobre Miasto zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S. A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Solaris Bus & Coach S. A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Solaris Bus & Coach S. A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Miasta Lublin – Zarządu Transportu Miejskiego w Lublinie, Al. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublin. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 454/13 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Miasto Lublin – Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, Al. Kraśnicka 25, 20-718 Lublin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Zakup i dostawę 38 sztuk nowych, niskopodłogowych trolejbusów miejskich klasy maxi". Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 10 grudnia 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 grudnia 2012 r. pod numerem 2012/S 242-397873. Wykonawca Solaris Bus & Coach S. A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 1 marca 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na następujące czynności Zamawiającego lub ich zaniechanie: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ursus S.A. ul. Fabryczna 21, 11-040 Dobre Miasto i Przedsiębiorstwo Filialne „Zakład Samochodowy Nr 1” Publiczna Spółka Akcyjna „Kompania Samochodowa „Bogdan Motors”, ul Riwnenska 42, 43010 Łuck, Ukraina (dalej jako: „Wykonawca”, lub „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej, pomimo istniejących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty, 2) zaniechaniu wykluczenia oferty ww. wykonawcy pomimo istniejących przesłanek uzasadniających jej wykluczenie, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty ww. wykonawcy pomimo istniejących przesłanek uzasadniających jej odrzucenie, 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, mimo istniejących przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania pomimo, że obowiązek dokonania takiej czynności wynika z ze złożenia przez Konsorcjum nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; 2. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania pomimo, że obowiązek dokonania takiej czynności wynika z niespełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że obowiązek dokonania takiej czynności spowodowany był koniecznością wykluczenia Konsorcjum z postępowania; 5. art. 7 ust. 3, w związku z art. 91 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum z postępowania pomimo istnienia przesłanek odrzucenia oferty, 6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Solaris Bus & Coach S.A. jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert oraz powtórzenia tych czynność, 2. odrzucenie oferty Konsorcjum, 3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Solaris Bus & Coach S.A. alternatywnie Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert oraz powtórzenia tych czynność, 2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum, 3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Solaris Bus & Coach S.A. Odwołujący wniósł nadto o orzeczenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko w odwołaniu, wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ - „Specyfikacja techniczna trolejbusów”, w pkt. 33 ppkt. 33.2 Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania tylko 3 typów baterii układu jazdy autonomicznej, tj. baterii typu: niklowo-kadmowego (Ni-Cd), niklowo-wodorkowego(Ni-MH) i litowo-jonowego (Li-ion). Tymczasem na str. 158 oferty Konsorcjum jest napisane: „Producent baterii: KOKAM Typ: litowo-jonowe Model: SLPB”. Jak wskazał Odwołujący zaoferowany przez Konsorcjum typ baterii zdaje się spełniać wymóg Zamawiającego w zakresie dopuszczalnych rodzajów baterii, to po sprawdzeniu na stronie producenta KOKAM zaoferowanego przez Konsorcjum modelu baterii okazuje się, iż zaoferowana przez Konsorcjum bateria jest tak naprawdę baterią litowo-polimerową. a więc baterią niedopuszczoną przez Zamawiającego typu. W ocenie Odwołującego pobieżna analiza karty katalogowej spółki KOKAM odnośnie baterii model SLPB, ujawnia, że są to baterie typu litowo-polimerowego. Skrót SLPB należy bowiem rozwijać jako „Superior Lithium Polymer Battery”, czyli w wolnym tłumaczeniu „Najwyższej klasy baterie litowo polimerowe”. Zaoferowanie przez Konsorcjum baterii KOKAM model SLPB nie stanowi tylko omyłki w określeniu modelu zaoferowanych baterii spółki KOKAM, albowiem KOKAM nie ma w swojej ofercie ani jednego modelu baterii typu litowo-jonowego. Niezależnie zatem od tego jakiego modelu baterii producenta KOKAM Konsorcjum by nie zaoferowało, bateria ta nie spełniałaby postawionych przez Zamawiającego wymogów w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że baterie litowo-jonowe i litowo-polimerowe stanowią dwa zupełnie odrębne typy baterii, posiadające różne właściwości i zupełnie odmienną konstrukcję. Porównując najistotniejsze cechy obu typów baterii, łatwo dostrzec istotne różnice: Powszechnie wiadomym (w środowisku specjalistycznym) jest, iż porównywane typy baterii różnią się znacząco pod względem bezpieczeństwa. Informacje takie można uzyskać chociażby z raportu powstałego na zlecenie Departamentu Transportu Stanów Zjednoczonych (http://www.fire.tc.faa.gov/pdf/09- 55.pdf). Z ww. raportu wynika wprost, że baterie litowo-polimerowe stwarzają dużo większe zagrożenie dla zdrowia i życia potencjalnych pasażerów, z racji tego że w przypadku gdy dojdzie do zapłonu baterii litowo-polimerowych, ich ugaszenie jest praktycznie niemożliwe (i to pomimo prób stosowania najbardziej skutecznych gaśnic halonowych). Podczas gdy baterie litowo-jonowe nie stwarzają takiego zagrożenia dla zdrowia i życia pasażerów, na co również wpływa stosowany w bateriach litowo-jonowych system zabezpieczeń przed wzrostem ciśnienia wewnątrz akumulatora, nieznajdujący się w bateriach litowo- polimerowych. Odwołujący wskazał, że głośne i powszechnie znane kłopoty, skutkujące wyłączeniem z eksploatacji samolotów Boeing Dreamliner są bezpośrednio wywołane zastosowaniem baterii litowo-polimerowych. W przedstawionym stanie faktycznym zachowanie Konsorcjum w postaci zaoferowania niedopuszczonych przez Zamawiającego w przetargu baterii litowo- polimerowych, w dodatku z równoczesną próbą „ukrycia” ich rzeczywistego charakteru, poprzez podanie błędnego oznaczenia „Typ: litowo-jonowe”, zamiast „litowo-polimerowe” - uznać należy za naruszające art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp (złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania), a tym samym oferta Konsorcjum winna zostać wykluczona przez Zamawiającego na etapie oceny i badania ofert. Zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum, tym samym naruszając art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp (oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu) w zw. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Zaoferowanie niedopuszczonego przez Zamawiającego typu baterii stanowi zarazem oczywistą sprzeczność oferty Konsorcjum ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, a tym samym oferta ta powinna zostać odrzucona w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp (treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) - czego Zamawiający jednakże zaniechał, naruszając postanowienia ustawy. Odwołujący zaznaczył, że za nieprawdziwą informację uważa się informację, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Przesłanka nieprawdziwości informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy złożone przez wykonawcę informacje nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym. Odwołujący zaznaczył, że złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później konwalidowane poprzez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą jest dokumentem wadliwym, a więc zawierającym określone błędy, zatem nie może zostać uznany przez Zamawiającego. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega więc uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Tym samym, na skutek podania nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie doszło do podania przez Konsorcjum nieprawdziwej informacji, w rozumieniu ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum nie wykazało się posiadaniem wiedzy i doświadczenia, i zaoferowało trolejbusy nie tożsame w zakresie zaoferowanego typu nadwozia, z trolejbusami których dotyczą referencje Konsorcjum. Jak wskazał Odwołujący w pkt. V.4 ppkt. 4.1. SIWZ Zamawiający określił, iż jako spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną ocenieni wykonawcy, którzy: „4.1. w zakresie warunku określonego w pkt. 1.2 wykonawca wykaże się, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizował należycie w ramach jednej bądź kilku dostaw minimum 20 sztuk nowych niskopodłogowych trolejbusów, w tym co najmniej 8 sztuk trolejbusów oferowanego typu nadwozia. Definicję typu nadwozia określa Regulamin nr 107 EKG/ONZ.” Regulaminem nr 107 EKG/ONZ, w pkt. 2.2.2. określa, iż "Typ nadwozia" do celów homologacji typu jako oddzielny zespół techniczny oznacza kategorię nadwozi nieróżniących się znacząco pod następującymi względami: a) producent nadwozia; b) rodzaj konstrukcji pojazdu (powyżej 22 pasażerów lub co najwyżej 22 pasażerów); c) rodzaj konstrukcji nadwozia (jedno-/dwupokładowe, przegubowe, niskopodłogowe); d) masa kompletnie wyposażonego nadwozia pojazdu, z tolerancją do 10 %; e) określone rodzaje pojazdów, na których dany typ nadwozia może zostać zamontowany. Tymczasem – w ocenie Odwołującego - trolejbusy zaoferowane przez Konsorcjum w niniejszym przetargu nie spełniają wymogu tożsamości typu nadwozia, zgodnie z Regulaminem nr 107 EKG/ONZ, w stosunku do referencji, którymi Konsorcjum się posłużyło. W stosunku bowiem do trolejbusów zaoferowanych w przetargu do „Krym Trolejbus Ministerstwo Polityki Komunalno- Mieszkaniowej Autonomicznej Republiki Krymu, Krymskie Republikańskie Przedsiębiorstwo Produkcyjne, 95034, Symferopol, ul. Kijowska, 78, AR Krym, Ukraina”, masa trolejbusów zaoferowanych w niniejszym przetargu będzie wyższa o więcej niż 10%. Powyższy wniosek może być łatwo wyciągnięty z powszechnie dostępnych informacji. W wyżej wymienionym przetargu zaoferowane zostały trolejbusy Bogdan T70115, których masa karoserii (jak można sprawdzić w specyfikacji wskazanego modelu nadwozia w Internecie) to 10 900 kg. Karoseria trolejbusów typu Bogdan T70115 wykonana była jednakże ze stali konstrukcyjnej, gdy tymczasem zaoferowane w niniejszym przetargu trolejbusy typu T70116, zgodnie z deklaracją Konsorcjum, wykonane mają zostać ze stali nierdzewnej. Biorąc pod uwagę szczegółowe informacje techniczne zamieszczone w ofercie Konsorcjum odnośnie zastosowanej stali nierdzewnej (strona 105 i 106 oferty) łatwo da się wyliczyć (biorąc pod uwagę wskazane przez Konsorcjum zastosowane standardy jakości stali nierdzewnej), że waga szkieletu trolejbusu zwiększy się aż o ok. 15% - tym samym przekraczając dopuszczalny limit określony w Regulaminie nr 107 EKG/ONZ. Mając na względzie powyższe, dojść należy do wniosku, że Konsorcjum nie wykazało się spełnieniem wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia określonego w pkt. V.4 ppkt. 4.1. SIWZ, ponieważ Konsorcjum nie przedstawiło w przedmiotowym przetargu innych referencji. Tym samym doszło do naruszenia ustawy Pzp, jako że w sytuacji nie wykazania się przez Konsorcjum należytym doświadczeniem, Konsorcjum powinno zostać przez Zamawiającego wykluczone w trybie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, a następnie oferta powinna zostać odrzucona w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Czynność Zamawiającego z dnia 20 lutego 2013 r. – dotycząca wyboru najkorzystniejszej oferty - stała się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę Solaris Bus & Coach S. A., Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: URSUS S. A., oraz Przedsiębiorstwo Filialne „Zakład Samochodowy Nr 1” Publiczna Spółka Akcyjna „Kompania Samochodowa „Bogdan Motors” adres dla pełnomocnika: ul. Fabryczna 21, 11- 040 Dobre Miasto. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: URSUS S. A., oraz Przedsiębiorstwo Filialne „Zakład Samochodowy Nr 1” Publiczna Spółka Akcyjna „Kompania Samochodowa „Bogdan Motors” adres dla pełnomocnika: ul. Fabryczna 21, 11-040 Dobre Miasto jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 1 marca 2013 r. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2013 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: URSUS S. A., oraz Przedsiębiorstwo Filialne „Zakład Samochodowy Nr 1” Publiczna Spółka Akcyjna „Kompania Samochodowa „Bogdan Motors” adres dla pełnomocnika: ul. Fabryczna 21, 11- 040 Dobre Miasto (zwani dalej: „Przystępującym Ursus”). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa 38 sztuk nowych, niskopodłogowych trolejbusów miejskich klasy maxi. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”) zawierała m. in. następujące postanowienia: - pk V „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”; ppkt. 4.1. SIWZ: w zakresie warunku określonego w pkt. 1.2 wykonawca wykaże się, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizował należycie w ramach jednej bądź kilku dostaw minimum 20 sztuk nowych niskopodłogowych trolejbusów, w tym co najmniej 8 sztuk trolejbusów oferowanego typu nadwozia. Definicję typu nadwozia określa Regulamin nr 107 EKG/ONZ.; - pkt VI A „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia”, ppkt 2.1 SIWZ: wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie wg Załącznika nr 7 do SIWZ; - Załącznik nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna trolejbusów”, ppkt 33.2 – wymagania Zamawiającego: dopuszcza się następujące typy baterii: a) niklowo-kamowe (Ni-Cd), b) niklowo – wodorkowe (Ni-MH), c) litowo-jonowe (Li-ion), Baterie akumulatorów zbudowane są w jednym lub kilku zasobnikach, umożliwiających łatwą ich wymianę. Zamawiający w toku postępowania udzielał m. in. następujących odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania: Zapytanie nr 3 W punkcie 33 specyfikacji technicznej Zamawiający wymaga podania producenta baterii, w tym w szczególności baterii litowo- jonowych. Biorąc pod uwagę, że technologia litowo- jonowa w zastosowaniach trakcyjnych nadal jest w stadium szybkiego rozwoju, wybór producenta baterii już na etapie składania oferty może prowadzić do zaoferowania wariantu niekoniecznie optymalnego. Czy Zamawiający dopuści ofertę, w której Wykonawca w punkcie 33.2 specyfikacji zaoferuje baterie litowo- jonowe spełniające wymagania Zamawiającego ale bez podawania typu, modelu i producenta baterii? Zamawiający dopuścił taką możliwość w § 15 Umowy, ale tylko dla dostaw na lata 2014- 2015. Rozszerzenie tej możliwości także i na dostawy 2013 roku pozwoli na zaoferowanie optymalnego produktu. Odpowiedź Zamawiającego na zapytanie nr 3 z dnia 4 stycznia 2013 r. Zamawiający wymaga zgodnie z SIWZ, tj. wykonawca zobowiązany jest do podania typu, modelu i producenta oferowanych baterii. Jednakże, zamawiający dokonał poniżej zmiany w Załączniku nr 8 do SIWZ Istotne postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt. 9 dopuszczając wyposażenie trolejbusów, baterie akumulatorów inne niż podane przez wykonawcę w ofercie przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, ale po spełnieniu wymagań określonych w § 15 ust. 1 pkt. 9 lit. a-d umowy. Przystępujący Ursus do swojej oferty załączył m. in.: - wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie; Przedmiot dostawy: Trolejbusy 12 m „Bogdan T70115” z asynchronicznym napędem – 30 szt.; - oświadczenie z dnia 21 stycznia 2013 r. załączone do oferty stwierdzające, że nadwozia 30 sztuk Trolejbusów Bogdan T70115, dostarczonych do przedsiębiorstwa: Krym Trolejbus Ministerstwo Polityki Komunalno-Mieszkaniowej Autonomicznej Republiki Krymu, Krymskie Republikańskie Przedsiębiorstwo Produkcyjne, 95034, Symferopol, ul. Kijowska, 78, AR Krym, Ukraina oraz trolejbusów Ursus T70116, będące przedmiotem niniejszej oferty, spełniają n/w warunki: - producentem nadwozia jest firma: PF "ZS Nr 1" S.A. "KS" Bogdan Motors" - nadwozia są niskopodłogowe, jednopokładowe - mieszczą ponad 22 pasażerów - ich masa całkowita nie różni się więcej niż 10 %, - są stosowane do budowy trolejbusów. Zatem, trolejbusy będące przedmiotem niniejszej oferty mają ten sam typ nadwozia co 30 szt. trolejbusów dostarczonych w 2010 roku do przedsiębiorstwa: Krym Trolejbus Ministerstwo Polityki Komunalno-Mieszkaniowej Autonomicznej Republiki Krymu, Krymskie Republikańskie Przedsiębiorstwo Produkcyjne; - Załącznik nr 1 do SIWZ „Specyfikacja techniczna trolejbusów”, ppkt 33.2 – wymagania Zamawiającego: dopuszcza się następujące typy baterii: a) niklowo-kamowe (Ni-Cd), b) niklowo – wodorkowe (Ni-MH), c) litowo-jonowe (Li-ion), Baterie akumulatorów zbudowane są w jednym lub kilku zasobnikach, umożliwiających łatwą ich wymianę; kolumna: oferowane przez wykonawcę: zgodnie z wymaganiami Zamawiającego Baterie litowo-jonowe, producent baterii: KOKAM, Typ: litowo-jonowe, Model: SLPB, Baterie akumulatorów zbudowane są w jednym lub kilku zasobnikach, umożliwiających łatwą ich wymianę. Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła jako dowód w sprawie następujące dokumenty: 1. Sprawozdanie nr 3135 „Analiza porównawcza akumulatorów litowo-jonowych i litowo polimerowych”; 2. Opracowanie Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Wydział Inżynierii Metali i Informatyki Przemysłowej „Wpływ rodzaju zastosowanego materiału – stal konstrukcyjna węglowa S355, M22 lub zbliżona zgodna z PN-EN 10025 versus stal ferrytyczna 1.4003 (lub zbliżona odporna na korozję zgodna z PN- EN 10088 na masę konstrukcji nośnej trolejbusu o długości około 12 m”; 3. Opracowanie Działu Badań i Rozwoju Solaris Bus & Coach S. A. z dnia 13 marca 2013 r.; 4. Karty katalogowe baterii KOKAM; 5. Informację ze strony internetowej Departamentu Transportu Stanów Zjednoczonych (przytoczoną w odwołaniu); 6. Oświadczenie z dnia 13 marca 2013 r.- dotyczące oznaczeń SLPB; 7. informację Brneńskiego Uniwersytetu dotycząca baterii litowo-jonowych i ich odmian, w tym baterii polimerowych wraz z tłumaczeniem. Odnosząc się do przytoczonej literatury branżowej, Zamawiający powyższe zawarł w swoim stanowisku złożonym w piśmie z dnia 14 marca 2013 r. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu nr 1 - dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Ursus na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z treści złożonego odwołania oraz z argumentacji przedstawionej na rozprawie wynikało, iż Odwołujący kwestionował zgodność oferty Przystępującego Ursus z SIWZ, uznając – na podstawie złożonych sprawozdań i innych dowodów – że zaoferowane baterie (baterie litowo-polimerowe) nie są bateriami litowo-jonowymi, tak jak wymagał tego Zamawiający i ze względu na różnice w budowie tych baterii, nie można zakwalifikować ich do jednej grupy baterii litowo-jonowych. Odwołujący powyższe wnioski oparł po sprawdzeniu specyfikacji technicznej modelu i producenta baterii KOKAM. Izba oceniając niniejszy zarzut - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne: Po pierwsze Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Ursus, że baterie wskazane w ofercie Przystępującego Ursus (baterie lito-polimerowe) można zaliczyć do baterii litowo-jonowych. Na powyższe miała wskazywać fachowa literatura oraz opracowania przywołane w stanowisku Zamawiającego z dnia 14 marca 2013 r., z których wynikało, że baterie litowo-polimerowe można zaliczyć do baterii litowo-jonowych. Z powyższego wynika, że baterii litowo-jonowych nie można jednoznacznie zdefiniować, jednak zważywszy na wspólne ogniwo litowe łączące zarówno baterie litowo-jonowe oraz litowo-polimerowe, baterie litowo-polimerowe zalicza się do baterii litowo-jonowych. Pojęcie akumulatorów litowo-jonowych jest tak szerokie w praktyce, że obejmuje również baterie litowo-polimerowe. Złożone przez Odwołującego sprawozdanie wskazuje na różnice w budowie pomiędzy tymi bateriami, jednak powyższe nie było kwestionowane przez Zamawiającego. Różnice w budowie tych baterii sprowadzają się do tego, że akumulatory litowo-polimerowe nie zawierają elektrolitu w postaci ciekłej (płynu lub żelu). Ponadto powołanie się przez Odwołującego na raport powstały na zlecenie Departamentu Transportu Stanów Zjednoczonych zawarty na stronie internetowej (przywołany w odwołaniu) wskazuje na baterie polimerowo litowo-jonowe – będąc jednocześnie potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Ursus, że baterie litowo-polimerowe klasyfikowane są jako baterie polimerowo litowo-jonowe, a więc de facto zaliczane są do baterii litowo- jonowych; Po drugie odnosząc się do złożonego sprawozdania nr 3135 opracowanego przez Instytut Metali Nieżelaznych Oddział w Poznaniu Centralne laboratorium Akumulatorów i Ogniw (analogicznie w przypadku Opracowania Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Wydział Inżynierii Metali i Informatyki Przemysłowej) - Izba uznała, że powyższe sprawozdanie sporządzone na zlecenie Odwołującego nie podlega ocenie jako dowód z opinii biegłego, a jedynie może być potraktowana przez Izbę jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Odwołującego. Opinia taka jako dokument prywatny stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd, nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 czerwca 2001 r., sygn. akt I PKN 468/00, oraz wyrok z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt I CSK 199/09); Po trzecie skoro Zamawiający wprost nie wyłączył zastosowania baterii litowo- polimerowych, to tym samym na tym etapie postępowania argumentacja Odwołującego odnosząca się do bezpieczeństwa i ewentualnych zagrożeń zastosowania baterii litowo- polimerowych jest spóźniona, a jakiekolwiek wątpliwości powstałe na tle postanowień SIWZ (dotyczące rozumienia co mieści się pod pojęciem baterie litowo-jonowe) powinny być, przy poszanowaniu przepisów prawa rozstrzygane na korzyść wykonawcy – w tym przypadku na korzyść Przystępującego Ursus, uznając, że baterie litowo-polimerowe – wobec postanowień SIWZ - również mieściły się w postawionych przez Zamawiającego wymaganiach. Po czwarte – w ocenie Izby - nie można w sposób mechaniczny dokonywać oceny złożonych ofert, a zgodność treści oferty z treścią SIWZ nie musi wyłącznie polegać na dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów SIWZ lub jej elementów w złożonych ofertach – i tylko w kategoriach czysto formalnych być oceniana – tak jak tego wymaga Odwołujący w niniejszym postępowaniu, twierdząc, że zaoferowane baterie litowo-polimerowe nie są bariami litowo-jonowymi. Istotnym jest, to aby sens wyrażeń składających się na treść oferty odpowiadał wymaganiom Zamawiającego i spełnione zostały parametry opisane przez Zamawiającego. Zatem nie można w sposób mechaniczny kwalifikować oferowanych przez wykonawcę produktów - w tym przypadku baterii litowo-polimerowych – i uznać je jako niezgodne wobec postanowień SIWZ – gdy pod względem funkcjonalnym – spełniają one wymagania Zamawiającego (co nie było kwestionowane - np. moc takich baterii) i osiągnięty zostanie cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; Po piąte Izba wzięła pod rozwagę oświadczenie z dnia 13 marca 2013 r. wskazujące jednocześnie, ze oznaczenie SLPB jest używane w firmie KOKAM do oznaczenia wielu produktów, nie tylko akumulatorów litowo-polimerowych (jak to wynika z rozwinięcia skrótu), podobnym oznaczeniem opisywane są również akumulatory litowo-jonowo-polimerowe. Następnie Izba odniosła się do zarzutu nr 2 - dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego Ursus z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi że zaoferowane trolejbusy nie spełniają wymogu tożsamości typu nadwozia (masy kompletnie wyposażonego nadwozia pojazdu, z tolerancją do 10%) w stosunku do dostaw referencyjnych, zatem warunek w ocenie Odwołującego nie został spełniony. Izba oceniając niniejszy zarzut - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne: Po pierwsze Izba oceniając zasadność niniejszego zarzutu wzięła pod rozwagę stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający oceniając spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia badał dokumenty i oświadczenia złożone przez Przystępującego Ursus wraz z ofertą, t.j. wykaz dostaw, referencje oraz oświadczenie zawarte na stronie 104 złożonej oferty stwierdzające, że „nadwozia 30 sztuk Trolejbusów Bogdan T70115, dostarczonych do przedsiębiorstwa: Krym Trolejbus Ministerstwo Polityki Komunalno- Mieszkaniowej Autonomicznej Republiki Krymu, Krymskie Republikańskie Przedsiębiorstwo Produkcyjne, 95034, Symferopol, ul. Kijowska, 78, AR Krym, Ukraina oraz trolejbusów Ursus T70116, będące przedmiotem niniejszej oferty, spełniają n/w warunki: - producentem nadwozia jest firma: PF "ZS Nr 1" S.A. "KS" Bogdan Motors" - nadwozia są niskopodłogowe, jednopokładowe - mieszczą ponad 22 pasażerów - ich masa całkowita nie różni się więcej niż 10 %, - są stosowane do budowy trolejbusów. Zatem, trolejbusy będące przedmiotem niniejszej oferty mają ten sam typ nadwozia co 30 szt. trolejbusów dostarczonych w 2010 roku do przedsiębiorstwa: Krym Trolejbus Ministerstwo Polityki Komunalno-Mieszkaniowej Autonomicznej Republiki Krymu, Krymskie Republikańskie Przedsiębiorstwo Produkcyjne”. Z powyższego wynika, że masa całkowita nadwozia tych pojazdów nie różni się więcej niż 10%, tak jak wymagał tego Zamawiający; Po drugie Odwołujący swoje stanowisko oparł na hipotetycznych wyliczeniach oraz założeniach (zawartych w opracowaniu z dnia 13 marca 2013 r. oraz opracowaniu Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Wydział Inżynierii Metali i Informatyki Przemysłowej „Wpływ rodzaju zastosowanego materiału – stal konstrukcyjna węglowa S355, M22 lub zbliżona zgodna z PN-EN 10025 versus stal ferrytyczna 1.4003 (lub zbliżona odporna na korozję zgodna z PN-EN 10088 na masę konstrukcji nośnej trolejbusu o długości około 12 m”). Wskazane przez Odwołującego wyliczenia (odnoszące się w sposób szczegółowy np. do masy obudowy, mocowania baterii, klimatyzacji miejsca pracy kierowcy, klimatyzacji przestrzeni pasażerskiej) są dokładne i kazuistyczne – jednak wobec argumentacji Zamawiającego, że całkowita, dokładna masa nadwozia oferowanego trolejbusu będzie dopiero znana na etapie dostawy zamówienia, i w tym zakresie Zamawiający nie wymagał innych dodatkowych dokumentów i wyliczeń – trudno jednoznacznie stwierdzić, jak poszczególne elementy (obudowa, mocowania baterii klimatyzacja miejsca pracy kierowcy, klimatyzacja przestrzeni pasażerskiej) wpłyną na całkowitą masę nadwozia, biorąc pod uwagę chociażby jakość stali zastosowanej, jej typy i różnice. Zatem na etapie badania i oceny ofert – biorąc pod uwagę złożone dokumenty (na potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu) nie można uznać, że warunek wiedzy i doświadczenia (dotyczący wykazania się dostawami już zrealizowanymi) nie został przez Przystępującego Ursus spełniony. Odnosząc się do złożonych przez Przystępującego Ursus – certyfikatów homologacji ukraińskiej wraz z tłumaczeniem na okoliczność określenia masy własnej trolejbusów – Izba uznała, że powyższe dowody wobec przedstawionej powyżej argumentacji należy uznać w niniejszej sprawie jako bezprzedmiotowe. Wobec powyższych rozważań – w ocenie Izby – nie potwierdził się również zarzut złożenia przez Przystępującego Ursus nieprawdziwych informacji w niniejszym postępowaniu, zatem nie znaleziono podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w oparciu o argumentację faktyczną i prawną wskazaną w odwołaniu. W konsekwencji powyższych rozważań Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …………………….