KIO 413/17

Sygn. akt: KIO 413/17 WYROK z dnia 20 marca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 06 marca 2017 r. przez wykonawcę Z. L. i H. L. – W. s. c. L. s.c. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. (…) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) usunięcie przewidzianej w § 1 ustępu 5 (piątego) istotnych warunków umowy (załącznik do SIWZ) procedury badania i oceny równoważności na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, poprzez całkowite usunięcie treści tego paragrafu lub jego zmianę i w konsekwencji b) sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, poprzez wyeliminowanie pojęć ogólnych, niedookreślonych, w tym poprzez przedstawienie parametrów i ich wartości granicznych dla poszczególnych urządzeń i materiałów, w jakich Zamawiający uzna spełnienie równoważności (na etapie badania i oceny ofert) 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. (…) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Z. L. i H. L.– W. s. c. L. s.c. (…) 2.2. zasądza od Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. (…) na rzecz Odwołującego Z. L. i H. L. – W. s. c. L. s.c. (…) kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt: KIO 413/17 UZASADNIENIE Zamawiający Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę DW (…) na odcinku węzeł K. (…) - granica gminy Chęciny. Ogłoszenie ukazało się w dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2017/S 029-051382. Odwołujący H. L. i Z. L. wspólnicy spółki cywilnej L. s.c. zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 140 ust. 1 ustawy Pzp i art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, wskazuje w sposób jednoznaczny na rozwiązania materiałowe, techniczne czy technologiczne, jakich oczekuje od potencjalnego wykonawcy, zobowiązując jednocześnie tego wykonawcę do złożenia jednoznacznego oświadczenia, że wykona przedmiot zamówienia/umowy zgodnie z tym opisem. Przy czym wykonawca może też, na etapie oferty, skorzystać ze swojego prawa do zaoferowania rozwiązań „równoważnych" w stosunku do tych określonych w/w dokumentacją projektową (treścią SIWZ), gdy zachodzą przesłanki wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp na zasadach określonych w pkt. III.2.1. SIWZ. Jak wskazał Odwołujący: „powyższe działania Zamawiającego podejmowane na etapie „ofertowym" postępowania pomimo, że są zgodne z zasadami, jakimi winien on się kierować udzielając zamówienia publicznego, to jednak stanowią jedynie pozory przestrzegania, przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, przepisów ustawy Pzp (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, a także art. 140 ust. 1 i 144 ust. 1). Podstawowe, fundamentalne, gdy chodzi o prawidłowość procesu udzielania zamówień publicznych, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (które nigdy nie doznają wyjątku w procedurze przetargu nieograniczonego), a także obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, znajdują swoje odzwierciedlenie jedynie w fazie „papierowej" przedmiotowego postępowania, tj. w procesie składania, badania i oceny ofert, natomiast po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą, w fazie materialnej realizacji przedmiotowego postępowania przetargowego, stają się „nieaktualne" i „nieobowiązujące". Wybrany wykonawca będzie miał bowiem prawo (gdy zgodzi się na to uznaniowo Zamawiający) wykonać przedmiot zamówienia bez konieczności dochowania norm i parametrów materiałów budowlanych i urządzeń, jakie zadeklarował on w swojej ofercie przetargowej gdyż w zmienionej przez Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 23 lutego, treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ (wzór umowy) w dalszym ciągu pozostaje uznaniowość co do ewentualnej akceptacji proponowanych przez wykonawcę na etapie realizacji przedmiotu zamówienia zmian materiałów i urządzeń (w stosunku do tych jakie zobowiązał się on użyć w treści swojej oferty przetargowej) m.in. poprzez użycie zwrotu „itp." w odniesieniu do podanych w treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ włączeń gdy chodzi o „minimalne wymagania parametrów" jakie winien posiadać zaproponowany do zamiany materiał czy urządzenie aby Zamawiający mógł uznać je za „równoważne"”. W ocenie Odwołującego, sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest również przeniesienie w zmienionej treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ, badania Równoważności" materiałów i urządzeń jakie zamierza użyć wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia z etapu „oceny ofert" na etap „oceny wniosków materiałowych" na placu budowy. Jak dalej argumentował, Odwołujący, Wykonawca, którego oferta zostanie oceniona/zbadana przez Zamawiającego w trybie przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nie podlegająca odrzuceniu bo zaoferował on „na papierze" materiały i urządzenia zgodne z treścią SIWZ, może licząc na przychylność (uznaniowość) Zamawiającego co do zgody na proponowane przez niego zmiany i zaoferować takie które posiadają inne, odmienne od tych wskazanych w SIWZ, wymiary, kolorystykę, fakturę i wiele, wiele innych niedookreślonych w treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ „podobnych" cech/parametrów. Inaczej mówiąc oferta, a ścisłej biorąc jej treść w zakresie oferowanych materiałów budowlanych i urządzeń oraz technologii wykonania, może okazać się fikcją, a co za tym idzie fikcyjna będzie również kalkulacja ceny i zysku wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zasada, zgodnie z którą oferta musi odpowiadać treści SIWZ w tym przedmiotowi zamówienia, zaś umowa nie może wykraczać poza treść oferty. Art. 140 ust. 1 ustawy Pzp stanowi wyraźnie o zakresie świadczenia wynikającym z oferty i zakresie świadczenia wynikającym z umowy i narzuca tożsamość tych zakresów, zatem nie można uznać za prawidłowe takie skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia (w tym wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty), które dopuszczałoby rozbieżność pomiędzy zakresem świadczenia ujętym w opisie przedmiotu zamówienia, zakresem świadczenia wynikającym z oferty i wreszcie zakresem świadczenia wynikającym z zawartej umowy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma co prawda prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy o zamówienie publiczne, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie uzasadnionymi potrzebami. Jednak uprawnienie to do ustalenia warunków umowy (szczególnie gdy chodzi o zmianę jej treści) nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów (art. 3531 k.c.) np. art. 58 k.c., jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z treści § 1 ustępu 5 (piątego) istotnych warunków umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) lub sformułowania go w jednoznaczny sposób tak aby ewentualna zmiana umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do zastosowania określonych materiałów budowlanych, urządzeń i technologii wynikających z treści jego oferty przetargowej (a także z treści dokumentacji projektowej i przedmiaru robót), nie była uznaniowa lecz wynikała ze ściśle określonych, wskazanych w SIWZ okoliczności (a nie pozostawała w sferze domniemania i przypuszczeń), których nie można było uwzględnić przy dołożeniu należytej staranności na etapie składania oferty przetargowej. Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający zawarł następujące postanowienie: § 1 ust. 5 wzoru umowy, który otrzymał brzmienie: „5. Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem zachowania co najmniej minimalnych wymagań parametrów określonych w SIWI w tym SST i PB. Przez minimalne wymagania parametrów należy rozumieć spełnienie wymagań określonych w obowiązujących normach oraz rodzaj zastosowanego materiału, parametry wytrzymałościowo - eksploatacyjne do których nie zalicza się sposobu wytwarzania, sposobu łączenia elementów, kolorystyki materiału, zewnętrznej faktury materiału, wymiarów zewnętrznych itp. Mogą to być przykładowo okoliczności: a) powodujące obniżenie kosztu ponoszonego przez Zamawiającego na eksploatację i konserwację wykonanego przedmiotu umowy; b) powodujące poprawienie parametrów technicznych; c) wynikające z aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany obowiązujących przepisów". Biorąc pod uwagę powyższe postanowienie, a także stanowiska stron wyrażone w trakcie rozprawy, Izba zważyła co następuje: Izba uznała za trafny zarzut Odwołującego, zgodnie z którym przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejasny i niewyczerpujący, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję oraz w sposób, który bez wątpienia budzi i będzie budził wątpliwości co do zaoferowanych produktów i sposobu realizacji zamówienia, a także co do sposobu oceny przez Zamawiającego. Zamawiający, co przyznał w trakcie rozprawy, przewidział w punkcie 1.2 opisu przedmiotu zamówienia, że będzie dokonywał oceny spełnienia równoważności zaoferowanych produktów na etapie badania i oceny ofert. Następnie Zamawiający wprowadził postanowienie § 1 ust. 5 wzoru umowy, w którym (co przyznał w trakcie rozprawy) przewidział dodatkowe badanie zaoferowanych produktów pod kątem równoważności. Na pytanie Izby, w jakim celu zatem wprowadzono dodatkowe badanie równoważności na etapie realizacji umowy, Zamawiający wyjaśnił, że taka równoważność będzie badana na etapie badania i oceny ofert oraz na etapie realizacji zamówienia. W ocenie Izby takie działanie jest nieprawidłowe. Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Nie jest dopuszczalne ponowne prowadzenie badania i ocena nowych produktów na etapie realizacji zamówienia. Nie jest także dopuszczalne, aby Wykonawca dokonywał zmiany tego, co zostało zaoferowane w ofercie na etapie realizacji zamówienia. Takie działanie jest sprzeczne z prawem. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany treści oferty. Słusznie zauważył Odwołujący, że obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nie znajduje odzwierciedlenia w niniejszym postępowaniu. Po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą, w fazie materialnej realizacji przedmiotowego postępowania przetargowego, postanowienia i wymagania SIWZ (w tym dotyczące opisu przedmiotu zamówienia) stają się „nieaktualne” i „nieobowiązujące”. W takiej sytuacji oferta staje się fikcją. To, co zostało zaoferowane w treści oferty nie przekłada się na to, co w rzeczywistości będzie realizowane. Stosownie do art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wprowadzone przez Zamawiającego postanowienie umowne określone w §1 ustęp 5 stanowi naruszenie powyższego przepisu, gdyż dopuszcza wprowadzenie innego zakresu świadczenia na etapie realizacji umowy niż przewidziany w treści oferty. W ocenie Izby, przeniesienie w § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ badania równoważności materiałów i urządzeń, jakich zamierza użyć wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia, z etapu „oceny ofert” na etap „oceny wniosków materiałowych” na placu budowy jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że na etapie składania ofert element równoważności będzie oceniał projektant, na etapie zaś realizacji umowy inżynier kontraktu wraz z projektantem. Izba podkreśla, że wyłącznie Zamawiający (komisja przetargowa) jest podmiotem upoważnionym do dokonywania oceny ofert na etapie badania i oceny ofert. Ani projektant, ani inżynier kontraktu, nie są uprawnieni do dokonywania czynności za Zamawiającego (chyba, że są członkami powołanej komisji przetargowej). W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postanowienie §1 ustęp 5 zostało wprowadzone na wypadek zmian na rynku i ewentualnego braku produktu na rynku w trakcie realizacji zamówienia. Takie twierdzenie Zamawiającego Izba uznała za nieprawdziwe. W ocenie Izby wyrażone stanowisko przez Zamawiającego jest jedynie strategią procesową przyjętą przez Zamawiającego. Okoliczność powoływana przez Zamawiającego (szczególnego przypadku) nie wynika z postanowień umowy. W świetle powyższego jednoznacznie należało uznać, że Zamawiający naruszył postanowienia art. 7, 29 oraz art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie kolejnego badania i oceny zaoferowanych produktów na etapie realizacji zamówienia. Izba za uzasadnione uznała także twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym pozostawienie niedookreślonych postanowień umownych stanowi niejasność, nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia (umowy). Treść § 1 ust. 5 wzoru umowy zawiera takie niejasne sformułowania. Po pierwsze, w treści przedmiotowego paragrafu Zamawiający wskazał, że dopuszcza możliwość wprowadzenia materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem zachowania co najmniej minimalnych wymagań parametrów określonych w SIWZ, w tym SST i PB. Przez minimalne wymagania parametrów należy rozumieć spełnienie wymagań określonych w obowiązujących normach oraz rodzaj zastosowanego materiału, parametry wytrzymałościowo - eksploatacyjne, do których nie zalicza się sposobu wytwarzania, sposobu łączenia elementów, kolorystyki materiału, zewnętrznej faktury materiału, wymiarów zewnętrznych itp. Jak trafnie zauważył Odwołujący, takie postanowienie zawiera pojęcia niedookreślone i pozostawia dowolność oceny Zamawiającego. Niedookreśloność wprowadzają stwierdzenie: „itp.” oraz przykładowo wymienione okoliczności. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt i na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty. Brak podania minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i równego dostępu do zamówienia publicznego. Izba uznała, że podane przez Zamawiającego kryteria równoważności produktów są kryteriami nieprecyzyjnymi. Oznacza to, że ocena, czy produkt spełnia wymagania Zamawiającego, jest uznaniowa i co najgorsze, będzie dokonywana na etapie realizacji zamówienia (o czym powyżej). Takie działanie Zamawiającego przeczy dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także godzi w podstawową zasadę zamówień publicznych, jaką jest przejrzystość postępowania. Zamawiający posłużył się pojęciami niedookreślonymi, przez co pozostawił dużą swobodę decyzyjną po stronie Zamawiającego. Powoduje to, że wykonawcy będą mieli także dużą swobodę doboru materiałów na etapie realizacji zamówienia. Tymczasem kryteria powinny zostać sformułowane w formie katalogu zamkniętego. Otwarty katalog przesłanek równoważności produktów określony we wzorze umowy poprzez użycie sformułowań „itp.”, „przykładowo”, powoduje, że nie wiadomo, jakimi jeszcze ewentualnymi, innymi kryteriami może posłużyć się Zamawiający przy ocenie równoważności. Zamawiający pozostawił sobie zatem uznaniowość co do ewentualnej akceptacji proponowanych przez wykonawcę na etapie realizacji przedmiotu zamówienia zmian materiałów i urządzeń (w stosunku do tych jakie zobowiązał się on użyć w treści swojej oferty przetargowej), gdy chodzi o „minimalne wymagania parametrów", jakie winien posiadać zaproponowany do zamiany materiał czy urządzenie aby Zamawiający mógł uznać je za „równoważne". Sformułowanie „spełnienie wymagań określonych w obowiązujących normach oraz rodzaj zastosowanego materiału, parametry wytrzymałościowo - eksploatacyjne,” jest pojęciem ogólnym, nie wskazano konkretnie, którego produktu dotyczy. Przede wszystkim jednak Zamawiający nie sprecyzował zakresu parametrów dla każdego z materiałów czy urządzeń (dla których dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych), jakie uzna za wystarczające dla spełnienia równoważności. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny. Zamawiający nie wykazał, że nie jest w stanie opisać przedmiotu zamówienia przy użyciu dostatecznie dokładnych i określeń. Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że użył sformułowania „itp.”, gdyż na tym etapie postępowania nie można przewidzieć wszystkich ewentualnych okoliczności, które zostaną uznane za nieistotne. Izba ponownie podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia. Z wymogu jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia wynika, że każdy przypadek, w którym Zamawiający dopuszcza równoważność, powinien zawierać wskazanie, które parametry Zamawiający uznaje za istotne i jakie granice dla parametrów urządzeń (materiałów równoważnych) Zamawiający dopuszcza. Tylko takie opisanie przedmiotu zamówienia pozwoli jednakowo ocenić wszystkie oferty. Argumentacja Zamawiającego, że określenie granic parametrów dla każdego z urządzeń (materiałów) nie jest możliwe z uwagi na konieczność wykonania znacznej pracy także przez osoby, które nie są pracownikami Zamawiającego, ale zewnętrznymi specjalistami, nie zasługuje na uwzględnienie. Duży nakład pracy nie stanowi żadnego argumentu – nie oznacza niemożliwości. Nadto Zamawiający wspomniał w trakcie rozprawy, że ocenę równoważności i tak powierzy specjalistom. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, by już teraz, zgodnie z zasadami ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający określił wszystkie parametry urządzeń i granice dopuszczalności równoważności tak, aby opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny, zaś ocena spełnienia równoważności przejrzysta i jednakowa dla wszystkich wykonawców. Izba w treści sentencji pozostawiła Zamawiającemu swobodę podjęcia decyzji w zakresie zmiany albo usunięcia postanowienia §1 ust. 5 wzoru umowy. Izba podkreśla, że postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy powinny być spójne i łącznie zawierać precyzyjne wskazania i wyznaczniki co do opisu przedmiotu zamówienia (w tym dostarczanych do realizacji przedmiotu zamówienia materiałów i urządzeń), o czym mowa powyżej. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………………