KIO 411/13

Sygn. akt: KIO 411/13 WYROK z dnia 6 marca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2013 r. przez wykonawcę: ENERGOPOL-SZCZECIN S.A. ul. Św. Floriana nr 9 lokal: 13, 70-646 Szczecin w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin, Biuro ds. Zamówień Publicznych, Pl. Armii Krajowej nr 1, 70- 456 Szczecin, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmian postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w zakresie podanym w uzasadnieniu wyroku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin, Biuro ds. Zamówień Publicznych, Pl. Armii Krajowej nr 1, 70-456 Szczecin, 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ENERGOPOL- SZCZECIN S.A. ul. Św. Floriana nr 9 lokal: 13, 70-646 Szczecin, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Szczecin, Biuro ds. Zamówień Publicznych, Pl. Armii Krajowej nr 1, 70-456 Szczecin na rzecz odwołującego ENERGOPOL-SZCZECIN S.A. ul. Św. Floriana nr 9 lokal: 13, 70-646 Szczecin kwotę 24 412,36 zł (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta dwanaście złotych trzydzieści sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, zastępstwa przez pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ……………………….. ......…………………… Sygn. akt: KIO 411/13 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę ulic: Potulicka, Narutowicza w Szczecinie” (Dziennik Urzędowy UE 2013/S 031-048535 z 13.02.2013 r.), w dniu 22 lutego 2013 r. wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym wzoru umowy o roboty budowlane, zostało wniesione odwołanie w formie elektronicznej opatrzone podpisem zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu - przez wykonawcę ENERGOPOL-SZCZECIN S.A. (dalej odwołujący lub ENERGOPOL), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym. Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego polegających na niezgodnym z przepisami ustawy ukształtowaniu treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru umowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 lutego 2013 r., a SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w tym samym terminie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miasta Szczecin, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), (dalej zwaną ustawą Pzp) oraz wskazanych przepisów Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp. Pismem z dnia 4 marca 2013 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w którym oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 3,18 i 32, natomiast w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Zarzut 1. naruszenia art. 7 ust.1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia kosztów „zwiększonej pracy przewozowej oraz wozokilometrów, wynikających ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji”, oraz zapewnienie zmiany tras komunikacji miejskiej (m.in. pkt 9 lit. k SIWZ, str. 16, pkt 4 ppkt. 4 SIWZ, str. 20, pkt 9 ppkt 6) SIWZ, str. 26); Uzasadnienie: (1) Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów wynikających ze „Zwiększonej pracy przewozowej oraz wozokilometrów, wynikających ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji” jak również obowiązku zapewnienia komunikacji zamiennej należy uznać za nieuzasadnione. Takie zachowanie nie pozwala bowiem wykonawcom na należyte przygotowanie oferty cenowej w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że koszt zorganizowaniu komunikacji to również element cenotwórczy mający wpływ na wysokość ceny oferty. śeby jednak wykonawcy mogli rzetelnie przygotować ofertę w tym zakresie, to potrzebne są od Zamawiającego szczegółowe informacje dot. m.in. ceny wozokilometra, przygotowanie pewnych wytycznych dot. ilości wozokilometrów, opisanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem „zwiększonej pracy przewozowej” itp. Brak tych informacji nie pozwala na należyte przygotowanie oferty w tym zakresie, co przekłada się również na późniejszą porównywalność i ocenę tych ofert. Zamawiający natomiast ograniczył się tylko do podania kosztu wozokilometra. Dlatego też należy się opowiedzieć za wyłączeniem z zakresu obowiązków wykonawcy ponoszenia kosztów związanych ze „zwiększoną pracą przewozową oraz wozokilometrami, wynikającymi ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji”. Należy się również opowiedzieć za zniesieniem obowiązku zorganizowania przez wykonawcę komunikacji zamiennej. Tylko taka okoliczność pozwoli bowiem wykonawcom rzetelnie przygotować ofertę w zakresie faktycznych obowiązków jakie, powinny spoczywać na wykonawcy. Ewentualnie Odwołujący wskazuje, że jeżeli powyższy koszt jak również obowiązek miałby jednak obciążać wykonawców, to Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w tym zakresie w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, przy użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności, w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, czyli poprzez wskazanie np. cen dodatkowych wozokilometrów, założeń dot. ilości wozokilometrów, itp. Brak takiego opisu nie pozwala wykonawcom na rzetelne przygotowanie oferty, a należy się opowiedzieć za stanowiskiem, że wręcz uniemożliwia jej przygotowanie. W tym miejscu godzi się przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2011 r. (KIO 1006/11), w którym KIO stwierdziła m.in., że: „W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci - naruszenie art. 29 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania jednoznacznego, wyczerpującego i rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia - zasługuje na uwzględnienie w zakresie ustalenia podmiotu zobowiązanego do finansowania kosztów komunikacji zastępczej (...)”. śądanie: (1) nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy ponoszenie kosztów „Zwiększonej pracy przewozowej oraz wozokilometrów, wynikających ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji” oraz zapewnienia zmiany tras komunikacji miejskiej, ewentualnie aby opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich wykonawców przygotować ofertę cenową w tym zakresie. Stanowisko Zamawiającego (1). Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania, gdyż zarzut nie jest zasadny. Zamawiający dokładnie opisał przedmiot zamówienia w SIWZ (między innymi, w pkt 9 lit. k SIWZ, str. 16, w pkt 4 ppkt 4 SIWZ, str. 20, w pkt 9 ppkt 6) SIWZ, str. 26) oraz, w załączniku nr 18 do SIWZ. Zamawiający wyjaśniał, że wskazując cenę wozokilometra przekazał niezbędne informacje do skalkulowania takich kosztów przez Wykonawcę. Ilość wozokilometrów będzie zależna od tras przyjętych przez Wykonawcę w projekcie czasowej organizacji ruchu. Obowiązek opracowania takiego projektu wynika z Subklauzuli 4.1 pkt e) Załącznika nr 7 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu. Zmiany trasy komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji wynikają z organizacji ruchu, którą determinuje harmonogram robót opracowywany przez Wykonawcę. Zauważył, że nie narzuca wykonawcy kolejności wykonywanych robót. Obciążenie wykonawcy kosztami eksploatacji komunikacji miejskiej zamiennej na obszarze przebudowy układu drogowo-tramwajowego jest praktyką stosowaną przez Zamawiającego we wszystkich zamówieniach publicznych, w których jest wykonywana przebudowa dróg i torowisk tramwajowych. Stanowisko Izby (1): Okoliczność przyznaną stanowi, że zgodnie z pismem ZDiTM w Szczecinie z dnia 17.08.2012 r. zamawiający podał maksymalną stawkę za 1 wozokilometr w zastępczej komunikacji autobusowej w kwocie 6,51 zł brutto. W tabeli Elementów Rozliczeniowych Część Ogólna A zamawiający w poz. 1 określił element rozliczeniowy pn. utrzymanie objazdów/przejazdów i organizacji ruchu oraz ich likwidację – wymagając od wykonawcy podania stawek miesięcznych w okresie 24 m-cy trwania inwestycji. Wykonawca ma do dyspozycji pełną dokumentację projektową wraz z zezwoleniami i uzgodnieniami branżowymi, jest więc w stanie ustalić w oparciu o własny harmonogram i przewidywaną przez siebie organizację robót - konieczne objazdy ich długość i koszt oraz czas utrzymywania. Wymaganie wynika z istotnych potrzeb zamawiającego - ma bezpośredni związek z daną inwestycją, której przedmiot stanowi przebudowa drogi wraz z torowiskami, tak więc zachodzi wprost konieczność ustalenia objazdów, przewidzianych w tymczasowej organizacji ruchu, którą również w ramach zamówienia – zapewnia wykonawca, uwzględniając optymalny ze swego punktu widzenia czas utrzymywania objazdów i ich zakres także w ramach innych obiektywnych uwarunkowań, np. co do częstotliwości kursów według regularnego rozkłady jazdy środków komunikacji miejskiej. Zamawiający nawet nie mógłby narzucić wykonawcy określonych rozwiązań w tym zakresie, gdyż stanowiłoby to ingerencję w podany przez wykonawcę harmonogram robót i ich organizację. Ilość wozokilometrów będzie zależna od tras przyjętych przez wykonawcę w projekcie czasowej organizacji ruchu. Ponadto Izba zauważa, że odwołujący nie zakwestionował tych samych postanowień w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zarzut 2 naruszenia art. 7 ust 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - przejawiające się tym, że Warunkach Szczególnych Kontraktu w Subklauzuli 4.10 Dane o Placu Budowy wskazał, że „Informacje o Placu Budowy będące w posiadaniu Zamawiającego zawarte zostały w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Pozostałe dane np.: dotyczące organizacji budowy w tym opracowania, tymczasowej organizacji ruchu, ustalenia możliwości przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami, Wykonawca uzyska we własnym zakresie”. Uzasadnienie (2). Opisanie przez Zamawiającego w taki sposób przedmiotu zamówienia, że przerzuca on na wykonawców obowiązek uzyskania we własnym zakresie danych dotyczących organizacji budowy w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu, ustalenia możliwości przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami, stanowi przejaw naruszenia przepisów PZP. Brak tych informacji znacznie utrudnia przygotowanie przez wykonawcę oferty cenowej w należyty sposób. Są to bowiem informacje, które powinny być przekazane przez Zamawiającego wykonawcom na równych warunkach, przed upływem terminu na składanie ofert. śądanie (2). Nakazanie Zamawiającemu, aby opisał on przedmiot zamówienia w taki sposób, aby Wykonawcy otrzymali dane dotyczące organizacji budowy w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu, ustalenia możliwości przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami - od Zamawiającego i to na etapie przed upływem terminu na składanie ofert. Stanowisko zamawiającego (2): Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Zamawiający wyjaśniał, że pozostałe dane dotyczą organizacji budowy, w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu, ustalenia możliwości przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych w tym na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami. Powyższe dane są ogólnie dostępne na równych zasadach, dla wszystkich Wykonawców i można je odszukać na mapach drogowych, na stronach internetowych GDDKiA, Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego miasta Szczecina. Wykonawca jest w stanie określić trasę przebiegu komunikacji mając dostęp do planu miasta i obecnych tras przebiegu komunikacji. Stanowisko Izby (2): Organizacja budowy w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu i uzyskania jej zatwierdzenia należy do obowiązków wykonawcy robót. Tymczasowa organizacja ruchu uzależniona jest od postępu robót przy poszczególnych odcinkach remontowanej drogi, a więc koszty z tym związane (wykonania projektów, zajęcia pasa drogowego, wykonanie oznakowań, uzyskanie zezwoleń) wykonawca ma możliwość wyliczenia i ujęcia w cenie oferty w zależności od własnego harmonogramu rzeczowego i przewidywanej organizacji robót. Dostępność przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami, określają znaki drogowe i decyzje stałej organizacji ruchu, które wykonawca może uzyskać. Zamawiający udostępnił decyzję zatwierdzającą stałą organizację ruchu związaną z przedmiotową inwestycją. Możliwości dojazdu na budowę określa decyzja o tymczasowej organizacji ruchu, zatwierdzająca przedłożony projekt. Wymaganie pozostaje w ścisłym związku z zakładaną przez wykonawcę organizacją robót i harmonogramem, którego ustalenie leży w gestii wykonawcy. Stąd nałożenie na wykonawcę opracowania i uzyskania zatwierdzenia tymczasowej organizacji ruchu jest zasadne. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Subklauzula 4.1 szczegółowych warunków kontraktu (WSK) wprowadzająca wymóg w identycznym brzmieniu nie została zaskarżona. Wskazane przez odwołującego dane - jako braki opisu przedmiotu zamówienia są ogólnie dostępne na równych zasadach, dla wszystkich wykonawców i można je odszukać na mapach drogowych, na stronach internetowych GDDKiA, Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego miasta Szczecina. Wykonawca jest w stanie określić trasę zastępczą trasę przebiegu komunikacji mając dostęp do planu miasta i obecnych tras przebiegu tej komunikacji. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że nawet jak oznaczone informacje są ogólnie dostępne np. wynikające z oznakowania dróg co do dopuszczenia ruchu pojazdów o określonym tonażu, czy też stałej organizacji ruchu, to mimo tego dokumentacja przetargowa winna te dane zawierać. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zarzut 3 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, art. 31 ust. 1 PZP, oraz art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie; oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - w postaci wprowadzenia przez Zamawiającego zastrzeżenia dot. możliwości częściowego przekazywania Placu Budowy oraz narzucenia kolejności prowadzenia robót w zależności od bieżących potrzeb związanych z realizacją inwestycji (SIWZ pkt 9 Warunki wykonawstwa - ppkt 12 str.27). Uzasadnienie (3) Brak jednoczesnego przekazania Placu Budowy oraz zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości narzucenia kolejności prowadzenia robót w zależności od bieżących potrzeb Zamawiającego, należy również oceniać w kategorii okoliczności, które stwarzają stan wysokiej niepewności, który przekłada się na brak możliwości rzetelnego przygotowania ceny ofertowej. Przedmiot zamówienia nie jest bowiem wykonywany w jednym miejscu, ale teren budowy jest rozciągnięty na obszarze o długości kilku kilometrów. Stąd na etapie przygotowanie oferty wykonawca musi wiedzieć w jaki sposób zorganizować pod względem technicznym i organizacyjnym budowę. Co z kolei przekłada się na jego ofertę cenową. Konieczna do tego (jeżeli przewiduje się częściowe przekazywanie dostępu do Terenu Budowy oraz możliwość narzucenia kolejności wykonywanych robót), jest jednak informacja od Zamawiającego dot. harmonogramu przekazywania dostępu do Placu Budowy oraz kolejność prowadzenia robót. Brak tych informacji sprawia, że wykonawca nie jest w stanie przygotować oferty w sposób obiektywny, przekłada się to w dalszej kolejności na porównywalność złożonych ofert. Przy takim bowiem przekazie Zamawiającego, wykonawcy mogą tylko snuć przypuszczenia co do sposobu przekazywania Placu Budowy oraz kolejności robót do wykonania, a tego typu okoliczności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie powinny mieć miejsca. śądanie (3) nakazanie Zamawiającemu, aby ten zmienił postanowienia warunków przetargowych (opisanych m.in. w Umowie o Roboty Budowlane i Warunkach Szczególnych) w taki sposób, aby Plac Budowy został przekazany w całości, ewentualnie jeżeli miałby on być przekazywany częściowo to wskazanie przez Zamawiającego już na etapie postępowania przetargowego harmonogramu opisującego sposób i terminy jego przekazywania, oraz nakazanie Zamawiającemu, aby ten przedstawił wykonawcom - w dokumentach opisujących przedmiot zamówienia już na etapie postępowania przetargowego - kolejność prowadzenia robót. Stanowisko zamawiającego (3): Zamawiający uwzględnił zarzut nr 3. Odwołujący oświadczył, że skoro zamawiający uwzględnił zarzut w ten sposób, że sprecyzował, iż plac budowy zostanie przekazany jednorazowo w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, a nie etapami to wprowadzenie takiej zmiany wyczerpuje żądania odwołującego. Stanowisko Izby (3): Zamawiający przyznał, że nie dokonał jeszcze modyfikacji SIWZ, w związku z powyższym zachodzi podstawa nakazania zmian w (SIWZ pkt 9 Warunki wykonawstwa - ppkt 12 str.27). Zarzut 4 - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5 i 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust, 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - poprzez niejasne określenie sposobu rozliczenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, tj. nie wiadomo czy będzie to jednorazowa płatność, czy też Zamawiający przewiduje płatności częściowe, (§ 24 Umowy o Roboty Budowlane, Subklauzule 14.3, 14.6, 14.7 Warunków Szczególnych, pkt 11 SIWZ str. 27, oraz Załącznik do Oferty). Uzasadnienie (4) Zamawiający zawarł w SIWZ oraz załącznikach do niej bardzo niejednoznaczne postanowienia dot. rozliczenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. W jednym bowiem miejscu wskazuje, że „Rozliczenie umowy nastąpi po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności. Podstawą płatności będzie jedna faktura wystawiona przez Wykonawcę po otrzymaniu Ostatecznego Świadectwa Płatności zatwierdzonego przez Zamawiającego.” Z kolei w Warunkach Szczególnych (np. Subklauzule 14.3, 14.6,14.7) jest mowa o Przejściowych Świadectwach Płatności, co sugerowałoby, że Zamawiający jednak częściowe płatności przewiduje. Wobec jednak braku jednoznacznego wskazania w tej kwestii, uzasadnione jest doprecyzowanie sposobu płatności przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, że zupełnie inaczej przedstawia się cena ofertowa w sytuacji, gdy wykonawca musi niejako w całości skredytować całą inwestycję, a inaczej gdy tylko częściowo. Wiąże się to z kosztami kredytu. śądanie (4) nakazanie Zamawiającemu, aby ten wyraźnie opisał w SIWZ, Umowie o Roboty Budowlane, oraz Warunkach Szczególnych, sposób (ilość) płatności za wykonane prace. Stanowisko zamawiającego (4): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zamawiający dokładnie opisał sposób płatności w SIWZ Rozdział XV, pkt. 11 „Rozliczenia i płatności" oraz w punkcie VIII Umowy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Na rozprawie wyjaśniał, że przez przejściowe świadectwa płatności rozumie protokoły robót zakrytych i częściowych. Wykonawca po zakończeniu każdego miesiąca ma prawo przedłożyć Inżynierowi rozliczenie kwot, które uważa za należne jednakże nie ma prawa wystawić za dany zakres robót faktury. Stanowisko Izby (4): Odwołujący nie przytoczył wszystkich postanowień odnoszących się do kwestii płatności, w szczególności pominął postanowienia – określone w warunkach ogólnych kontraktu, przyjętych w dokumentacji SIWZ tegoż postępowania (FIDIC dla robót budowlanych i inżynieryjnych wydanie 2000 r.) klauzula 14.3, który stanowi, że po zakończeniu każdego m- ca wykonawca przedłoży inżynierowi (…) rozliczenie wskazujące szczegółowo kwoty, do których otrzymania wykonawca uważa się za uprawnionego. W warunkach Szczególnych (np. Subklauzule 14.3, 14.6,14.7) jest mowa o Przejściowych Świadectwach Płatności, co mogłoby świadczyć, że Zamawiający częściowe płatności przewiduje. Postanowienia SIWZ, SWK oraz wzoru umowy pozostają jednak niejasne w zakresie wzajemnych relacji i wymagają doprecyzowania, w szczególności w odniesieniu do postanowienia wzoru umowy, że postawą zapłaty będzie „jedna” faktura końcowa oraz, że ustawowe odsetki w płatności wynagrodzenia, Subklauzula 14.8 należą się za zwłokę w płatności określonej w Subklauzuli 14.7. Z tych względów zarzut znalazł potwierdzenie, gdyż wykonawca musi wiedzieć kiedy otrzyma płatności aby ewentualny koszt kredytowania budowy ująć w cenie oferty. Pozostawienie tak niejasnych i dwuznacznych postanowień w odniesieniu do płatności dawałoby zamawiającemu możliwość dowolnej ich interpretacji na etapie realizacji umowy. Opis w tym zakresie jest niepełny niejednoznaczny i niespójny narusza zatem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ogranicza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców ubiegających się o zamówienia uniemożliwia jednolitą interpretację postanowień SIWZ, a co za tym idzie wprowadza do dokumentacji postępowania wewnętrzne sprzeczności, które uniemożliwiają prawidłowe przygotowanie oferty i wyliczenie kosztu robót. Konieczne jest jednoznaczne sprecyzowanie postanowień w odniesieniu do płatności. Zarzut 5 - naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353.1, 647 1 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - poprzez wymóg w przypadku korzystania z podwykonawców przedstawienia do propozycji umowy lub umowy z podwykonawcą - gwarancji bankowej (lub jej promesy) zabezpieczającej wystąpienie ewentualnej okoliczności polegającej na tym, że wykonawca nie zapłacił podwykonawcy i ten zwrócił się do Zamawiającego o taką płatność, które to żądanie należy uznać za bezpodstawne, oraz brak wskazania przesłanek, których spełnienie uprawniałyby Zamawiającego do niewyrażenia zgody na danego podwykonawcę (m.in. § 34 ust. 3 Umowy o Roboty Budowlane). Uzasadnienie (5) Zgodnie z art. 647.1 § 2 Kodeksu cywilnego, do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora, jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. W przywołanym przepisie ustawodawca wyraźnie wskazał, jakie dokumenty winien przedłożyć wykonawca, aby uzyskać zgodę na możliwość korzystania przy wykonywaniu zamówienia z podwykonawcy. Wśród tych dokumentów nie wymaga się przedłożenia dodatkowych gwarancji bankowych zapłaty. Również żaden z przepisów PZP nie przewiduje odrębnego zabezpieczenia płatności na rzecz podwykonawców. Stąd należy uznać wymóg przedstawienia takiego zabezpieczenia za nieuzasadniony z uwagi na to, że żaden z przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa nie przewiduje takiej gwarancji. Wymóg jej przedstawienia gwarancji stanowi przejaw nadużycia prawa i swobody w kształtowaniu stosunków zobowiązaniowych. Godne uwagi jest to, że Zamawiający nie wprowadził zakazu korzystania z podwykonawców. śądanie jednak takiego zabezpieczenia powoduje to, że w lepszej sytuacji stawia się wykonawców którzy nie będą korzystali z podwykonawców lub mniejszym zakresie. Koszt uzyskania bowiem takiej gwarancji bankowej wpływa na cenę oferty. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający chce się zabezpieczyć przed ewentualnym „podwójną płatnością” to wystarczającym sposobem, który nie będzie powodował dodatkowych kosztów dla wykonawcy i podrażał przez to oferty, jest przelew wierzytelności świadczenia pieniężnego (wynagrodzenia) należnego wykonawcy od Zamawiającego na rzecz podwykonawcy, czy też konstrukcja przekazu zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy. Ponadto należy wskazać, że brak przesłanek, których zaistnienie upoważniałoby Zamawiającego do braku wyrażenia zgody na danego podwykonawcę, może być przyczyną arbitralnych decyzji Zamawiającego, co z kolei obciążone jest zbyt dużym stanem niepewności dla wykonawców. Odwołujący uważa, że tego typu przesłanki powinny być z góry określone, tak aby nie stwarzać stanu niepewności. Odwołujący proponuje, aby były to przesłanki określone w Subklauzuli 4.4 pkt (h),(i), (j), (k). śądanie (5) nakazanie Zamawiającemu, aby ten wykreślił z § 34 ust. 3 Umowy o Roboty Budowlane - obowiązek przedstawienia do propozycji umowy lub umowy z podwykonawcą - gwarancji bankowej (lub jej promesy) zabezpieczającej wystąpienie ewentualnej okoliczności polegającej na tym, że wykonawca nie zapłacił podwykonawcy i ten zwrócił się do Zamawiającego o taką płatność, i zastąpienie tej formy zabezpieczenia ewentualnym przelewem wierzytelności świadczenia pieniężnego (wynagrodzenia) przysługującej wykonawcy w stosunku do Zamawiającego na rzecz podwykonawcy, ewentualnie wprowadzeniem przekazu dot. płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, wprowadzenie przesłanek, których spełnienie upoważniałoby Zamawiającego do odmowy wyrażenia zgody na danego podwykonawcę. Stanowisko zamawiającego (5): Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Wymóg zabezpieczenia płatności dla podwykonawców odpowiada w całości zasadom współżycia społecznego i z jednej strony gwarantuje podwykonawcom wypłatę wynagrodzenia a z drugiej strony zabezpiecza Zamawiającego przed dokonywaniem podwójnych płatności. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Mając na uwadze specyfikę przedmiotowego zamówienia publicznego tj. okres realizacji 24 miesiące od daty podpisania Umowy, z płatnością za roboty w postaci jednej faktury na podstawie Końcowego Świadectwa Płatności Zamawiający przedmiotowymi zapisami zabezpieczył interes swój oraz Podwykonawców wybranych przez Wykonawcę. Zamawiający jest świadomy kosztów pozyskania gwarancji bankowych i ubezpieczeniowych, jednak mając na uwadze obserwowane na rynku budowlanym zjawiska braku płynności finansowej wykonawców realizujących zamówienia publiczne Zamawiający chce zabezpieczyć ewentualne roszczenia podwykonawców. Ograniczenie się do pozyskiwania przez Wykonawcę od Podwykonawców oświadczeń o zaspokojeniu ich roszczeń finansowych nie gwarantuje skutecznego zabezpieczenia Zamawiającego przed ryzykiem tzw. „podwójnego płacenia" za wykonane roboty oraz nie gwarantuje podwykonawcom zapłaty za wykonane przez nich roboty i usługi. Zamawiający dokładnie opisał zasady udzielania zgody Wykonawcy na podpisanie umowy z Podwykonawcą w punkcie XI Umowy oraz w Subklauzuli 4.4. („Podwykonawcy") Warunków Szczególnych Kontraktu str. 11. Brak udzielenia zgody na proponowanego podwykonawcę będzie się sprowadzał do tego, gdy wartość robót w umowie z podwykonawcą będzie większa niż przewidziana w ofercie wykonawcy jeżeli okres realizacji prac przez podwykonawcę będzie dłuższy niż wynika to z harmonogramu. Stanowisko Izby (5): Realizacja zamówienia publicznego przez wykonawcę przy pomocy podwykonawców jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Skoro zatem wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców to po stronie inwestora tworzy to szczególną, dodatkową odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane unormowaną w art. 647.1 § 5 K.c. Odpowiedzialność ta, stanowiąca przełamanie zasady skuteczności inter partes stosunków zobowiązaniowych wynikających z umów, jest w doktrynie postrzegana jako rozwiązanie bardzo rygorystyczne i łączy się z ryzykiem podwójnej zapłaty (na rzecz generalnego wykonawcy i podwykonawcy). Wystąpienie z roszczeniem przez podwykonawcę zaakceptowanego - oznacza brak wykonania przez generalnego wykonawcę jego podstawowych obowiązków wynikających z umowy podwykonawczej polegających na zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy. Art. 647.1 § 5 Kodeksu cywilnego przewiduje solidarną odpowiedzialność inwestora razem z wykonawcą za zobowiązania wykonawcy wobec jego podwykonawców, stąd co do zasady, wprowadzanie do wzoru umowy postanowień zabezpieczających zamawiającego przed roszczeniami podwykonawców, Izba uznała za prawidłowe. Jakkolwiek przedłożenie dodatkowych gwarancji bankowych zapłaty należności na rzecz podwykonawców, nie ma umocowania wprost w treści ustawy Pzp, (która jedynie przewiduje w art. 147 zabezpieczenie należytego wykonania umowy) – co może stwarzać odmienne warunki dostępu do zamówienia na rzecz podmiotów, które same będą wykonywać zamówienie, w odróżnieniu do tych, którzy zamierzają korzystać z podwykonawców, to jednak Izba uwzględniła okoliczność, że zamawiający potwierdził, iż przewidział w jednorazową płatność wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w oparciu o fakturę końcową po odbiorze robót. Zamawiający zapewnił sobie w subklauzuli 14.7 WSK możliwość dokonywania potrąceń z faktury wykonawcy kwot należnych podwykonawcy, jeżeli ten zwróci się pisemnie do zamawiającego o dokonanie bezpośredniej zapłaty, a wykonawca nie dostarczy dostatecznych dowodów na to, że odmowa zapłaty była dostatecznie uzasadniona na mocy postanowień kontraktu oraz, że podwykonawca został o tym powiadomiony. W związku z ustalonym sposobem płatności - potrącenie będzie możliwe dopiero z wymagalnej należności wykonawcy w oparciu o fakturę końcową. Z tych względów Izba uznała wymóg za uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego, który oświadczył, że nie ma możliwości ani zapewnionych środków, aby sukcesywnie w miarę postępu robót rozliczać się z wykonawcą - w oparciu o przejściowe świadectwa płatności. Rzeczą wykonawcy będzie regulowanie rozliczeń z jego podwykonawcami w taki sposób, aby podwykonawcy nie zgłaszali roszczeń do zamawiającego. Zamawiający miał prawo, mając na uwadze treść art. 647.1 § 5 Kodeksu cywilnego oraz specyfikę przedmiotowego zamówienia publicznego tj. okres realizacji 24 miesiące od daty podpisania Umowy, z płatnością za roboty w postaci jednej faktury na podstawie Końcowego Świadectwa Płatności - przedmiotowymi zapisami zabezpieczyć interes swój oraz podwykonawców wybranych przez wykonawcę. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zarzut 6 – naruszenie art. 7 ust.1 PZP, oraz art. 5, 353.1 i 83 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu Umowy oraz za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie rękojmi za wady, oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego wprowadzenia do Umowy o Roboty Budowlane postanowień, które umożliwiałyby anulowanie tzw. kar umownych pośrednich (np. za przerwę w realizacji Robót powstałą z winy Wykonawcy powyżej 21 dni, za nie dotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) - w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu Umowy (§ 39 Umowy o Roboty Budowlane), oraz zaniechania wprowadzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, zaniechanie wprowadzenie limitu kar umownych. Uzasadnienie (6) Za przejaw nadużycie prawa, jak również naruszenia zasady swobody kontraktowej, należy uznać wprowadzenie kary umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę. Wykonawca nie może bowiem odpowiadać za coś co nie leży po jego stronie. Tym samym przygotowując ofertę cenową musiałby on już uwzględnić ewentualne opóźnienie (opóźnienie przy wykonywaniu robót budowlanych nie spowodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy nie jest niczym nadzwyczajnym), za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności, co jest w zasadzie niemożliwe. Za przejaw nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody umów należy również uznać brak postanowień umownych, które anulowałyby tzw. kary umowne pośrednie (np. za przerwę w realizacji Robót powstałą z winy wykonawcy powyżej 21 dni, czy za niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania), w przypadku, gdy wykonawca zrealizuje w terminie zamówienie. Tego typu kary nie pełnią bowiem funkcji kary umownej, czyli swego rodzaju rekompensaty w formie zryczałtowanego odszkodowania, ale stanowią nieuzasadniony niczym sposób dodatkowego wzbogacenia się kosztem wykonawcy. Przejawem nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody zawierania umów jest również brak przewidzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w takiej samej wysokości w jakiej kara ta przysługuje Zamawiającemu za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto należy wskazać, że brak jest limitu kar umownych. śądanie (6) nakazanie Zamawiającemu, aby ten zastąpił w § 39 Umowy o Roboty Budowlane termin „opóźnienie” (wszędzie tam gdzie występuje) - terminem „zwłoka”, oraz wprowadził postanowienia dot. anulowania tzw. kar umownych pośrednich (np. za przerwę w realizacji Robót powstałych z winy wykonawcy powyżej 21 dni, za niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania) w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu Umowy, oraz aby wprowadził karę umowną w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej brutto za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, jak również wprowadził limit kar umownych. Stanowisko zamawiającego (6): Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Zapisy SIWZ nie wprowadzają w błąd, z opisu przedmiotu zamówienia wynika zakres i warunki jego realizacji. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki Umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający wskazał na pełną treść Subklauzuli 8.13 załącznika nr 7 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu tj. „Zamiast zapłaty kary umownej określonej w Warunku 8.7, Wykonawca może przedstawić Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia Robót w Pierwotnym Terminie Kontraktowym, w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej kary. Zamawiający zwraca Wykonawcy powyższą gwarancję bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera Świadectwa Przejęcia, jeżeli Pierwotny Termin Kontraktu został dotrzymany. W przeciwnym wypadku Zamawiający uprawniony będzie do wyegzekwowania należności wynikającej z kary poprzez uruchomienie gwarancji, lub poprzez potrącenie należności wynikającej z kary z płatności przysługującej Wykonawcy." Stanowisko Izby (6): Oprócz powołania się ogólnie na naruszenie zasad art. 7 ust. 1 Pzp, odwołujący nie podał żadnego przepisu ustawy Pzp, które kwestionowane postanowienia by naruszały. Warunkiem nieodzownym wykazania interesu w odniesieniu tak do całości odwołania jak i poszczególnych zarzutów jest zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp wykazanie nie tylko naruszenia zasad ogólnych ustawy Pzp, art. 5 i 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust, 1 PZP – ale przede wszystkim wykazanie naruszenia skonkretyzowanych przepisów ustawy Pzp. Samo ustalenie w sposób niesymetryczny wzajemnych obowiązków między zamawiającego a wykonawcę nie świadczy o naruszeniu przepisów i zasad ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, iż kwestionowane postanowienia stwarzają nierówne warunki konkurowania pomiędzy wykonawcami, czy też ograniczają dostęp do zamówienia w odniesieniu do: niewyznaczenia górnego limitu kar umownych, których wykonawca wywiązujący się z umowy w sposób należyty w ogólności może uniknąć. Możliwość odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po jego stronie w niektórych przypadkach określona jest wprost w ustawie. Art. 145 Pzp przewiduje prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy, gdy jej wykonanie nie leży w interesie publicznym. Z tych przyczyn zamawiający nie mógłby w ogóle zostać obciążony karami umownymi. Kary za „pośrednie niedotrzymanie terminów realizacji, czy przerobów wbrew twierdzeniom odwołującego, mogą zostać anulowane w przypadku narobienia opóźnień o czym stanowi subklauzula 8.13 WSK – „zamiast kary określonej w warunku 8.7 wykonawca może przedstawić zabezpieczenie wykonania robót w pierwotnym terminie, Zamawiający zwraca wykonawcy powyższą gwarancję bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera świadectwa przejęcia jeżeli pierwotny termin został dotrzymany. W przeciwnym wypadku zamawiający będzie uprawiony do wyegzekwowania należności.” Stawiając ostatni omówiony zarzut należało stwierdzić, iż odwołujący nie przytoczył całości odnośnych zapisów SIWZ. Izba uznała jednak zarzut za zasadny w części odnoszącej się do nakazania zamawiającemu zmiany zapisów w zakresie wprowadzenie kar umownych za „zwłokę” a nie za „opóźnienie.” Ponadto uznała, że w umowie winny zostać wprowadzone kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, z wyłączeniem sytuacji, gdy przepis ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do podjęcia takiej decyzji. Zarzut 7 - naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353.1, 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z przerzuceniem na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności za jakiekolwiek zakłócenia czy szkody wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy, oraz prowadzenie robót w sposób, który zapewni niepowodowanie tam jakichkolwiek zakłóceń czy szkód, oraz przerzucenie na Wykonawcę obowiązku zabezpieczenia Zamawiającego przed roszczeniami oraz przyjęciem przez Wykonawcę odpowiedzialności materialnej za wszelkie skutki finansowe z tytułu jakichkolwiek roszczeń wniesionych przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z Placem Budowy w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody. (Subklauzula 4.25 Warunków Szczególnych). Uzasadnienie (7) Naruszeniem zasady swobody kontraktowej oraz nadużyciem prawa jest także przerzucenie na wykonawców całkowitej i nieograniczonej odpowiedzialności za zakłócenia czy tez szkody wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy, w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi. Wykonawca może bowiem odpowiadać za wyrządzoną rzeczywistą szkodę w związku z prowadzonymi przez niego robotami. Może również ponosić odpowiedzialność za zakłócenia, które wykraczają zdecydowanie ponad przeciętną miarę przy tego typu robotach. Przy czym pewne normy powinny być wskazane przez Zamawiającego już na etapie postępowania przetargowego, tak aby nie było wątpliwości za co wykonawca odpowiada. Tymczasem przy takich postanowieniach kontraktu, wykonawca ponosi nieograniczoną odpowiedzialność sprowadzającą się w skrajnych przypadkach do tego, że będzie ponosił odpowiedzialność za sam fakt wykonywania robót budowlanych (np. odpowiedzialność wobec właścicieli pobliskich sklepów za utracone korzyści), czy związaną - za emisję hałasu w związku z prowadzonymi robotami. Wszystko to sprawia, że również w tym wypadku wykonawca nie może przygotować należycie oferty, ponieważ nie wie jaki musi przewidzieć koszt na ewentualne odszkodowania, za szkody które nie ponosi odpowiedzialności. śądanie (7) nakazanie Zamawiającemu, aby ten zmienił postanowienia Subklauzuli 4.25. Warunków Szczególnych, w taki sposób, aby odpowiedzialność wykonawcy za zakłócenia czy szkody wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy, w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi dotyczyła tylko i wyłącznie okoliczności, kiedy wykonawca wyrządził faktyczną szkodę, a zakłócenie wynikało ponad przeciętną miarę, oraz ewentualnie nakazanie Zamawiającemu szczegółowego opisania norm za przekroczenie, których wykonawca może ponosić ewentualną odpowiedzialność wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy. Stanowisko zamawiającego (7): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Dodana treść Subklauzuli 4.25 jednoznacznie informuje, że Wykonawca odpowiada za roszczenia lub szkody: „w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody, a więc jeżeli Wykonawca udowodni, że nie odpowiada za daną szkodę lub inne zakłócenie to nie będzie ponosił odpowiedzialności materialnej. Praktyka budowlana powinna być prowadzona przez Wykonawcę rzetelnie i w sposób zapewniający dostęp do posesji budynków znajdujących się w sąsiedztwie placu budowy, przede wszystkim ze względów bezpieczeństwa, dla służb ratownictwa i policji. Wymaganie to jest możliwe do spełnienia dla każdego wykonawcy. Zamawiający nie przewidział zmian w przedmiotowym zakresie. Stanowisko Izby (7): Zarzut powyższy pozostaje w związku z zarzutem 12 niniejszego odwołania. W ocenie Izby nie jest możliwe wyłączenie z góry odpowiedzialności wykonawcy za szkody wyrządzone właścicielom i użytkownikom nieruchomości sąsiadujących z terenem budowy, ani też ustalenie z góry takiej odpowiedzialności w każdym zgłaszanym przypadku. Każdorazowo zgłaszane roszczenia z tytułu szkód czy utrudnień muszą być rozpatrzone pod kątem ich zasadności. śadne umowne postanowienia między zamawiającym a wykonawcą nie uchronią przed zgłaszaniem mniej lub bardziej uzasadnionych roszczeń przez osoby postronne, mogące być poszkodowanymi w trakcie prowadzenia robót remontowych w ulicy, gdzie plac budowy z reguły nie jest kompletnie wygrodzony, zawiera prowizoryczne przejścia i przejazdy. Rzeczą wykonawcy jest skalkulowanie oceny możliwości wystąpienia takich ryzyk i ujęcia ich w cenie oferty, chociażby poprzez koszt polisy OC z odpowiednią sumą gwarancyjną. Zamawiający wymagał ubezpieczenia OC w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej i finansowej. Wymagał też w § 35 wzoru umowy polisy ubezpieczenia budowy od wszystkich ryzyk CAR z sumą ubezpieczenia do 120% wysokości wartości kontraktu – na czas jego realizacji. Warunki takie dają możliwość skalkulowania kwestionowanego ryzyka w oparciu o koszt, który byłby generowany wskutek konieczności wykupienia polisy w tym zakresie. Zarzut Izba uznaje za niezasadny w odniesieniu do objęcia odpowiedzialnością wykonawcy szkód jakie mogą doznać osoby trzecie, czy instytucje wskutek prowadzonych robót. Roboty winny być prowadzone w sposób zapewniający nienaruszalność i dostęp do posesji budynków znajdujących się w sąsiedztwie placu budowy, przede wszystkim ze względów bezpieczeństwa, dla służb ratownictwa i policji. Zamawiający potwierdził, że każde zgłoszone roszczenie ze strony osób czy instytucji, które czułyby się poszkodowane działaniami wykonawcy ma być zaspokojone, a tylko takie za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Zamawiający przyznał ponadto, że wymagane od wykonawcy asekuracje stanowią źródło pokrycia ewentualnych szkód. Kwestionowanie wymaganie jest możliwe do spełnienia dla każdego wykonawcy i nie narusza przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Nie wprowadza nadmiernych ograniczeń dla ubiegania się o zamówienie – naruszających konkurencję. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zarzut 8 - art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353.1, 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z narzuceniem 14 dniowego terminu liczonego od daty przekazania placu budowy na opracowanie i przekazanie szczegółowego Harmonogramu rzeczowo- finansowego Prac budowlanych (Subklauzula 8.3 Warunków Szczególnych). Uzasadnienie (8) Odwołujący wskazuje, że przy tak ogromnej inwestycji z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, żądanie 14 dniowego terminu na opracowanie i przekazanie szczegółowego Harmonogramu rzeczowo-finansowego Prac Budowlanych, należy uznać za termin nierealny co czyni to świadczenie w zasadzie niemożliwym. Stąd zasadne jest wskazanie terminu 28 dniowego, a zatem takiego jaki przewidują warunki kontraktowe wg FIDIC. śądanie (8) nakazanie Zamawiającemu, aby ten w Subklauzuli 8.3 Warunków Szczególnych przywrócił 28 dniowy termin na opracowanie i przekazanie szczegółowego Harmonogramu rzeczowo-finansowego Prac budowlanych. Stanowisko zamawiającego (8): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zamawiający mając na uwadze specyfikę omawianego zamówienia publicznego tj. okres realizacji 24 miesiące od podpisania umowy nie przewidział zmian w przedmiotowym zakresie. Doświadczony wykonawca jest w stanie opracować Harmonogram w wyznaczonym terminie, jednocześnie mając na uwadze dostępność specjalistycznego oprogramowania do tworzenia ww. harmonogramów. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Stanowisko Izby (8): Izba uznała zarzut za zasadny. Wyznaczenie wykonawcy 14 dniowego terminu liczonego od daty przekazania placu budowy, na opracowanie i przekazanie szczegółowego Harmonogramu rzeczowo-finansowego Prac budowlanych (Subklauzula 8.3 Warunków Szczególnych), biorąc pod uwagę zakres nałożonych na wykonawcę obowiązków, w tym uzyskanie zatwierdzenia organizacji ruchu, termin 14 dni na rozpoczęcie robót od przekazania placu budowy, itp. - termin na opracowanie harmonogramu, gdzie nie dochowanie terminów pośrednich oraz wyznaczonych kwot przerobów w oznaczonym czasie zostało obwarowane karami – jest zbyt krótki i nie pozwala wykonawcy na pełną orientację rozplanowania robót w zakładanym czasie. Tym bardziej, że zgodnie z § 5 wzoru umowy, harmonogram ma obejmować także planowane nakłady finansowe. Narzucenie mało realnego terminu przekazania zamawiającemu wiążącego harmonogramu robót może skłonić część wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie do powstrzymania się od złożenia oferty, bowiem nie daje wystarczającego czasu wykonawcy na opracowanie tego harmonogramu - w przemyślany sposób, z którego niedotrzymaniem wiążą się poważne konsekwencje. Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego, że harmonogram robót jest potrzebny od zaraz - aby udostępnić go do wiadomości okolicznym instytucjom. Zamawiający będzie zobowiązany, wyznaczyć dłuższy termin na opracowanie harmonogramu robót, wynoszący co najmniej 21 dni. Zarzut znalazł potwierdzenie. Kwestionowane postanowienie narusza art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ograniczając konkurencję przez obowiązek nadmierny i niedostatecznie uzasadniony ze strony zamawiającego. Zarzut 9 – naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 5, 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji -w związku z wyłączeniem w Warunkach Szczególnych Subklauzul 2.1 pkt (b), oraz Subklauzuli 17.4 pkt (b) - dotyczących zapłaty wykonawcy ewentualnego kosztu jaki poniósł on w związku z opóźnieniem w przekazaniu placu budowy, czy też kosztu związanego z wystąpieniem, któregokolwiek z zagrożeń wymienionych w Subklauzuli 17.3. Uzasadnienie (9). Za naruszenie zasady swobody kontraktowej oraz nadużycie prawa, należy także uznać, wykreślenie w Warunkach Szczególnych Subklauzuli 2.1 pkt (b), oraz 17.4 pkt (b) dotyczącej Kosztu, i co się z tym wiąże wykreślenie uprawnienia wykonawcy do domagania się takiego Kosztu. Należy bowiem zauważyć, że wykonawca winien mieć prawo do domagania się od Zamawiającego zwrotu takiego Kosztu w sytuacji np. opóźnień w przekazaniu placu budowy, czy też w przypadku wystąpienia sytuacji opisanych w Subklauzuli 17.3. Zagwarantowanie prawa do domagania się zwrotu takiego Kosztu sprawia, że wykonawca nie musi wkalkulowywać takiego kosztu w cenę oferty, co jak nietrudno się domyśleć jest bardzo trudne, a wręcz niemożliwe. Stąd zasadne jest, aby wykonawcy mieli możliwość domagania się zwrotu takiego Kosztu od Zamawiającego. śądanie (9) nakazanie Zamawiającemu przywrócenie w Subklauzulach 2.1 i 17.4 możliwości ubiegania się przez Wykonawcę w przypadku wystąpienia okoliczności w tych Subklauzulach opisanych - zapłaty za taki Koszt. Stanowisko zamawiającego (9): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zamawiający nie przewiduje opóźnień w przekazaniu Wykonawcy Placu Budowy. Termin przekazania Placu Budowy reguluje § 6 Umowy oraz załącznik nr 7 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu Subklauzula 2.1 (Prawo dostępu do Placu Budowy). Zamawiający zapowiedział, że zmodyfikuje SIWZ poprzez wprowadzenie następujących zmian: w Rozdziale XV pkt. 9 ppkt. 12) otrzymuje brzmienie: „Zamawiający przekaże Plac Budowy w terminie 14 dni od daty zawarcia Aktu Umowy". Zamawiający podnosił, że w punkcie XIV § 49 Aktu Umowy przewidział możliwość zmian oraz warunki ich wprowadzenia. Stanowisko Izby (9): Zgodnie z § 18 wzoru umowy – termin wykonania zamówienia ustala się na 24 miesiące od daty podpisania umowy. Z kolei w § 6 zamawiający zobowiązał się do przekazania placu budowy w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy. śadne sankcje zmuszające zamawiającego do dotrzymania tego terminu w umowie wprost nie zostały przewidziane. Ustalone okoliczności oznaczają, że zamawiający może bezkarnie zwlekać z przekazaniem wykonawcy placu budowy, podczas gdy termin na zakończenie robót rozpoczął swój bieg. Jest to okoliczność na tyle istotna i pozostająca poza sferą decyzji wykonawcy, przy tym mająca wpływ na możliwość wywiązania się z podjętej umowy w wyznaczonym czasie, iż takie postanowienie SIWZ może ograniczyć krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie i zdolnych do jego wykonania. Kwestionowany zapis narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp – jako niewystarczający opis przedmiotu zamówienia – poprzez niepodanie sposobu rekompensaty za opóźnienie przekazania placu budowy – pozostawiając po stronie zamawiającego kompetencje otwarte – co działa w sposób antykonkurencyjny – zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie, gdzie niedookreślenie obowiązków inwestora stwarza obawy, że wykonawca nie będzie się w stanie terminowo wywiązać z umowy i poniesie straty na kontrakcie. śądanie (9) nakazania zamawiającemu przywrócenie w Subklauzulach 2.1 i 17.4 możliwości ubiegania się przez wykonawcę w przypadku wystąpienia okoliczności w tych Subklauzulach opisanych - zapłaty za takie koszty związane z niedotrzymaniem terminu przekazania placu budowy należy uznać za zasadne. Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego, że mimo, iż nie zachodzą obawy co do dotrzymania z jego strony terminu przekazania placu budowy, to zamawiający wykreślił odnośne postanowienia z podane w warunkach kontraktowych FIDIC – bo takie prawo w oparciu o zasadę swobody kontraktowej mu służy. Zarzut 10 – naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5 i 353.1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - poprzez wykreślenie Subklauzuli 13.8 w Warunkach Szczególnych i tym samym zaniechanie wprowadzenia możliwości indeksacji czy też waloryzacji cen (m.in. § 16 Ulgowy o Roboty Budowlane). Uzasadnienie (10). Z uwagi na to, że termin na realizację zamówienia wynosi 24 miesiące, to oznacza to, że mamy w tym przypadku do czynienia z kontraktem wieloletnim. Wykonawcy nie są jednak w stanie przewidzieć jak może się zmienić w tym czasie sytuacji na rynku cenowym materiałów potrzebnych do realizacji zamówienia. Stąd zasadnym jest wprowadzenie w umowie mechanizmów dot. indeksacji czy też waloryzacji cen, chociażby o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych Prezesa GUS. W ten sposób ryzyko podniesienia cen produktów jest ograniczone, wykonawcy mają bowiem zapewniony pewien mechanizm ochronny wynikający wprost z umowy, a przez to oferty wykonawców są ze sobą bardziej porównywalne. śądanie (10) nakazanie Zamawiającemu, aby ten wprowadził do Warunków Szczególnych Subklauzulę 13.8, w której wskaże postanowienia dot. indeksowania czy też waloryzowania cen z oferty wykonawcy np. o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych Prezesa GUS. Stanowisko zamawiającego (10): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Stanowisko Izby (10): Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Biorąc pod uwagę okres realizacji robót - 24 miesiące – jest to umowa średniookresowa. Przedsiębiorca budowlany działający na rynku – z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego - winien potrafić prognozować tendencje rynkowe cen produkcji budowlano montażowej, cen materiałów i innych czynników cenotwórczych, aby wyliczyć cenę oferty. Cena oferty jest stała za podany zakres zamówienia i poza przypadkami wyraźnie wskazanymi w ustawie Pzp nie może ulec zmianie. Zmiana umowy z pominięciem regulacji ustawowych byłaby nieważna. Ustalona cena ma charakter kosztorysowy – jak wynika z obmiarowego ustalania podstawy jej wypłaty w oparciu o stałe podane ceny jednostkowe i czynniki kosztotwórcze. W dniu zawarcie umowy musi być określona maksymalna nominalna wartość zobowiązania jednostki sektora finansów publicznych. Brak mechanizmu indeksacji nie narusza przepisów ustawy Pzp. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zarzut 11 - naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 PZP - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się żądaniem od wykonawców w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom - w postaci opisu rozwiązań równoważnych - jeżeli wykonawca przewiduje ich zastosowanie, jak również poprzez brak opisania równoważności (m.in. pkt 8 ppkt 1) SIWZ str. 10, pkt 9, ppkt 14 SIWZ str. 27). Uzasadnienie (11). Zamawiający w Rozdziale w pkt 8 ppkt 1 str. 10 SIWZ oraz w pkt 9 ppkt 14 str. 27 SIWZ wskazał, że nazwy własne zawarte w dokumentacji przetargowej są przykładowe. Zamawiający dopuszcza zastosowanie produktów równoważnych pod warunkiem, że zaproponowane wyroby, materiały, urządzenia i technologie będą spełniały te same normy, parametry, standardy oraz zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego. W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty opis rozwiązań równoważnych. Ponadto Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom, wykonawcy mają dołączyć do oferty następujące dokumenty: opis rozwiązań równoważnych - jeżeli wykonawca przewiduje ich zastosowanie. Wymóg żądania przez Zamawiającego powyższego dokumentu już na etapie składania ofert należy uznać za całkowicie chybiony i naruszający wyrażoną w art. 25 ust. 1 PZP zasadę możliwości żądania przez Zamawiającego tylko dokumentów i oświadczeń, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Przedmiotem niniejszego postępowania są bowiem roboty budowlane, a nie dostawy określonych rzeczy. Tym samym na etapie oceny oferty nie powinien być oceniany sposób wykonywania zamówienia. Wykonawca ma go bowiem wykonać zgodnie z przedłożoną przez Zamawiającego dokumentacją. Tymczasem żądanie tego typu wykazu już na etapie składania ofert może być rozumiane jako deklaracja wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia, co w przypadku robót budowlanych nie jest niczym uzasadnione, - bardzo często jest uzasadnione konkretnymi zastałymi warunkami. Przy czym zawsze się to musi odbywać w zgodzie z dokumentacją opisującą przedmiot zamówienia. Ponadto należy wskazać, że jeżeli Zamawiający wymaga wskazania opisu rozwiązań równoważnych, to winien tę równoważność opisać. śądanie (11) nakazanie Zamawiającemu wykreślenia opisanego w pakt 8 ppkt 1 SIWZ str. 10 - obowiązku przedłożenia do oferty opisu rozwiązań równoważnych, i wprowadzeniu postanowień na podstawie, których wykonawca dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie miał obowiązek przedłożenia opisu rozwiązań równoważnych jeżeli będzie chciał takowe wprowadzić, jak również obowiązek opisania przez Zamawiającego równoważności. Stanowisko zamawiającego (11): Zamawiający nie przychylił się do wniosku Odwołującego w zakresie - nałożenia na wykonawcę obowiązku przedłożenia opisu rozwiązań równoważnych, o którym mowa w Rozdziale V pkt 8 ppkt 1), w związku z Rozdziałem XV pkt 9 ppkt 14) SIWZ dopiero na etapie realizacji zamówienia. Dopuszczalność rozwiązań równoważnych przy opisie przedmiotu zamówienia wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Stosownie do uregulowań ustawowych Zamawiający jest obowiązany do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych systemów odniesień jest zobowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne. Na wykonawcy natomiast, który powołuje się na rozwiązania równoważne ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Weryfikacja rozwiązań równoważnych musi mieć miejsce na etapie badania i oceny ofert. Celem jest sprawdzenie czy Wykonawca zaproponował rozwiązanie równoważne zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, czy proponuje Zamawiającemu roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Weryfikacja dokonywana dopiero na etapie realizacji zamówienia prowadziła by do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a także mogłaby mieć wpływ na wynik już przeprowadzonego postępowania. Mogłoby okazać się, np. że Zamawiający dokonał wyboru oferty sprzecznej z SIWZ, którą powinien był odrzucić na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Stanowisko Izby (11): śądanie od wykonawców w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom - opisu rozwiązań równoważnych - jeżeli wykonawca przewiduje ich zastosowanie, w odniesieniu do robót budowlanych jest realizowane co zasady poprzez zagwarantowanie sobie przez zamawiającego, działającego jego imieniu Inżyniera Kontraktu weryfikacji materiałów, które wykonawca będzie miał zamiar zastosować w trakcie realizacji umowy, w szczególności które nie są tożsame z opisem z dokumentacji (STWiORB). Wykonawca ma obowiązek zastosowania materiałów spełniających wymagania ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. Nr 92, poz. 881 ze zm.). Zamawiający dopuścił zastosowanie produktów równoważnych pod warunkiem, że zaproponowane wyroby, materiały, urządzenia i technologie będą spełniały te same normy, parametry, standardy oraz zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego. Cytowanie postanowienie SIWZ stanowi opis równoważności w rozumieniu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający każdorazowo zastrzegł sobie weryfikację i dopuszczenie innych materiałów niż projektowane - przed ich wbudowaniem, przy czym odbywać ma się to na etapie realizacji umowy. Kwestionowany wymóg - skoro STWiORB lub inna dokumentacja posługuje się nazwami własnymi w odniesieniu do niektórych materiałów – literalnie spełnia wymogi art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca już na etapie składania ofert przewiduje stosowanie materiałów równoważnych winien zamieścić ich opis w dokumentach oferty, sprowadzający się do podania, że spełniają one te same normy, parametry, standardy. Dopuszczalność dokonywania zmian materiałowych została wprost przewidziana w postanowieniach na str. 27 SIWZ, pkt 9, ppkt 14. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zarzut 12 – naruszenia art. 7 ust; 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353.1, 471, 473 § 1 i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z przerzuceniem na wykonawcę obowiązku sporządzenia przed przystąpieniem do robót szczegółowej dokumentacji fotograficznej (lub filmowej) celem ustalenia stanu początkowego obiektów sąsiadujących (w tym ulic i budynków) wraz z podpisaniem dwustronnych protokołów z ich właścicielami, aby zabezpieczyć się przed skutkami nieuzasadnionych roszczeń (Subklauzula 4.25 Warunków Szczególnych Kontraktu). Uzasadnienie (12) Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Jak zatem widać do podstawowych obowiązków inwestora należy dokonanie ustalonych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie terenu budowy. Poprzez takie zapisanie Subklauzuli 4.25 Warunków Szczególnych Kontraktu, Zamawiający przerzuca spoczywające na nim obowiązki na wykonawcę. Tymczasem to po jego stronie leżą owe czynności. Wykonawcy winien zostać przekazany teren, na którym będzie on mógł swobodnie wykonywać roboty budowlane, a nie teren co do którego istnieją wątpliwości natury prawnej, dot. tego, czy aby właściciel danej nieruchomości rzeczywiście wyraża zgodę na prowadzenie tych prac. Poza tym należy wskazać, że czynności te winny być wykonane przed rozpoczęciem robót budowlanych. Tymczasem zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano, że Data Rozpoczęcia nastąpi nie później niż w ciągu 14 dni od daty podpisania Aktu Umowy. Tym samym biorąc pod uwagę doświadczenia Odwołującego, termin ten na wykonanie tego typu czynności jest nierealny. śądanie (12) Nakazanie Zamawiającemu, aby ten wykreślił w Klauzuli 4.25 [24] Subklauzuli Warunków Szczególnych Kontraktu obowiązek sporządzenia przed przystąpieniem do robót szczegółowej dokumentacji fotograficznej (lub filmowej) celem ustalenia stanu początkowego obiektów sąsiadujących (w tym ulic, budynków) wraz z podpisaniem dwustronnych protokołów z ich właścicielami, aby zabezpieczyć się przed skutkami nieuzasadnionych roszczeń. Stanowisko zamawiającego (12): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Zobowiązanie Wykonawcy, aby podjął wszelkie środki zapobiegawcze wymagane przez rzetelną praktykę budowlaną, aby unikać skutków nieuzasadnionych roszczeń nie jest świadczeniem niemożliwym czy nierealnym, a przede wszystkim mieści się w granicach dopuszczalnych ryzyk, które w ramach opisu przedmiotu zamówienia można nałożyć na Wykonawcę. Sąsiadujący bezpośrednio z placem budowy omawianej inwestycji teren, jest terenem podlegającym szczególnej uwadze z powodu występowania instytucji publicznych, tj. Sąd Rejonowy, Miejska Komenda Policji, Areszt Policyjny, Urząd Skarbowy. Budynki, w których znajdują sie wyżej wymienione instytucje są obiektami powstałymi przed kilkunastoma latami. Przyjęta przez Wykonawcę technologia wykonania prac, sposób dostarczania materiałów, ilość wymaganego sprzętu, kolejność wykonywania prac może mieć wpływ na stan techniczny budynków i ich funkcjonowanie. Biorąc pod uwagę środki techniczne ogólnodostępne (aparat fotograficzny, kamera, itp.) [oraz kilku budynków], wymagany termin 14 dni jest wystarczający. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Stanowisko Izby (12): W odniesieniu do wymagania sporządzenia dokumentacji fotograficznych lub filmowych stanu sąsiednich nieruchomości, wymóg ten może (o ile nie ma przeszkód natury prawnej) być spełniony niewielkim nakładem środków, natomiast żądanie zawarcia porozumień – (protokółów) między wykonawcą a właścicielami nieruchomość wykracza poza obowiązki wykonawcy, w tym ustalenia aktualnych właścicieli. Przerzucanie takich obowiązków na wykonawcą nie znajduje normatywnego wsparcia. Właściciel posesji może bowiem odmówić podpisania jakichkolwiek protokołów z wykonawcą robót. Osoby zgłaszające roszczenia będą musiały wykazać swoje uprawnienia do nieruchomości i fakt wyrządzenia im szkody. W powyższym zakresie zarzut znalazł uzasadnienie. Uzyskanie takich dokumentów przed przystąpieniem do robót w wyznaczonym terminie 14 dni id daty zawarcia umowy byłoby nawet nierealne. Izba nie uwzględniła stanowiska zamawiającego, że jest to warunek niewiążący. Wymaganie zostało ustalone jako obowiązek kontraktowy, jest więc wiążące a z jego niedopełnieniem zamawiający może wiązać skutki chociażby uznawać, że skoro wykonawca nie zabezpieczył się takim protokołami – to zachodzi domniemanie, że zgłoszona szkoda jest wynikiem działań związanych z budową. Zarzut 13 - naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353.1, 471, 473 §1 i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji -w związku z przerzuceniem na wykonawcę obowiązku pielęgnacji nasadzonej zieleni przez okres 1 roku od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia. (Subklauzula 7.1 Warunków Szczególnych Kontraktu). Uzasadnienie (13). Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Jak zatem widać do podstawowych obowiązków inwestora należy dokonanie przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie terenu budowy. Poprzez takie zapisanie Subklauzuli 7.1 Warunków Szczególnych Kontraktu, Zamawiający przerzuca spoczywające na nim obowiązki na wykonawcę. Tego typu czynności nie mieszczą się w zakresie umowy o roboty budowlane i zmuszają wykonawców do zatrudniania specjalistycznych firm, świadczących tego typu usługi. Poza tym Zamawiający nie opisał w sposób szczegółowy tęgo zakresu czynności do wykonania, co z kolei sprawia, że wykonawcy nie mają wystarczających informacji do należytego sporządzenia oferty cenowej śądanie (13) Nakazanie Zamawiającemu, aby ten wykreślił w Subklauzuli 7.1 Warunków Szczególnych Kontraktu obowiązek wykonywania pielęgnacji nasadzonej zieleni przez okres 1 roku od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia. Stanowisko zamawiającego (13): Zamawiający nie uznał zarzutu za zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Konieczność pielęgnacji nasadzeń zieleni przez Wykonawcę przez 1 rok od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia jest praktyką stosowaną przez Zamawiającego od wielu lat przy realizacji zamówień publicznych i wynika z konieczności potwierdzenia, że materiał wykorzystany przez Wykonawcę na nasadzenia jakościowo pozwala utrzymać wegetację zgodnie z ich właściwościami. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. STWiOR oraz projekt zieleni w sposób jednoznaczny opisują zakres czynności dotyczących pielęgnacji zieleni, w tym odchwaszczanie, nawożenie, dosadzanie, koszenie trawników. Stanowisko Izby (13): Izba uznała zarzut za zasadny. Przedmiot zamówienia według kodu CPV 45 233 120-6 stanowią roboty budowlane w zakresie budowy dróg głównych, a nie utrzymanie terenów zielonych przez oznaczony czas po odbiorze inwestycji, tj. przez rok. Wykonawca udziela gwarancji na wykonane roboty. Należyte wykonanie robót w tym nasadzeń objęte jest także rękojmią za wady. Wykonawca jedynie w przypadku ujawnionych wad zobowiązany jest do ich usunięcia. Wykonawca robót budowlanych nie może być w ramach ceny oferty obciążany obowiązkami eksploatacyjnymi, które nie są czynnościami związanymi z samą budową i zapewnieniem jej sprawnego przebiegu i jakościowego wyniku. Obowiązek utrzymywania zieleni po odbiorze robót nie mieści się w definicji umowy o roboty budowlane, ani nie jest z takimi robotami bezpośrednio związany. Zakres zamówienia obejmuje jedynie nowe nasadzenia według projektu zieleni. Stawianie takich wymagań jedynie po to aby uniknąć ewentualnych sporów co do co właściwej jakości sadzonek, lub zaniedbań pielęgnacyjnych – nie jest wystarczającym uzasadnieniem dla nakładania na wykonawcę w ramach ceny oferty – obowiązków eksploatacyjnych – utrzymania zieleni. Zamawiający winien wyeliminować omawiane wyżej wymaganie, jako naruszające art. 29 ust. 1 Pzp. Zarzut 14 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP, oraz art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez przerzucenie na wykonawców zapewnienia sprawdzenia minerskiego terenu budowy przed rozpoczęciem robót oraz usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów oraz wymaganie od wykonawców ponoszenia kosztów sprawdzenia minerskiego terenu budowy przed rozpoczęciem robót oraz ponoszenia kosztów usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów z terenu budowy (pkt 9 lit. d) SIWZ, str. 16, pkt 6 ppkt 14 lit. c) SIWZ, str. 24). Uzasadnienie (14). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów z terenu budowy należy uznać za nieuzasadnione. Takie zachowanie nie pozwala bowiem wykonawcom na należyte przygotowanie oferty cenowej w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że koszt usunięcia niewypałów i niewybuchów to również element cenotwórczy mający wpływ na wysokość ceny oferty. śeby jednak wykonawcy mogli rzetelnie przygotować ofertę to wykonawca potrzebowałby informacji o ilości tych niewybuchów i niewypałów. Co oczywiście jest możliwe dopiero po dokonaniu sprawdzenia minerskiego terenu budowy. W przeciwnym razie wykonawca nie jest w stanie przewidzieć jaka ilość niewypałów i niewybuchów się znajduje na terenie budowy. Brak tych informacji nie pozwala na należyte przygotowanie oferty w tym zakresie, co przekłada się również na późniejszą porównywalność i ocenę tych ofert. A zatem to zamawiający powinien dokonać sprawdzenia minerskiego, i jeżeli chce przerzucić na wykonawcę koszt usunięcia niewypałów i niewybuchów z terenu budowy, to powinien poinformować wykonawców o ich ilości. Pozą tym zgodnie z definicją umowy o roboty budowlane znajdującą się w art. 647 Kodeksu cywilnego, to na inwestorze (Zamawiającym) spoczywa przekazanie terenu budowy, przez co należy rozumieć takie przekazanie terenu budowy, które w sposób swobodny umożliwia wykonawcy prowadzenie robót budowlanych. Stąd obciążanie wykonawców obowiązkiem dokonania sprawdzenia minerskiego i saperskiego, należy uznać za nieuzasadnione. Ewentualnie Odwołujący wskazuje, że istnieje możliwość dokonania przez wykonawcę rozpoznania saperskiego i minerskiego, ale już koszt wydobycia, zmagazynowania i utylizacji niewybuchów powinien być określony wg rzeczywiście poniesionych i udokumentowanych przez wykonawcę kosztów i zapłacony odrębnie przez Zamawiającego. śądanie (14) nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy zapewnienie sprawdzenia minerskiego terenu budowy przed rozpoczęciem robót oraz usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów z terenu budowy, oraz ponoszenie kosztów zapewnienia sprawdzenia minerskiego terenu budowy przed rozpoczęciem robót oraz koszt usunięcia znalezionych niewypałów i niewybuchów z terenu budowy, ewentualnie aby opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich wykonawców, przygotować ofertę cenową w tym zakresie, tzn. ewentualne pozostawienie obowiązku dokonania sprawdzenia saperskiego, i stworzenie odrębnej pozycji tego dotyczącej w przedmiarze robót, natomiast wyłączenie usunięcia niewypałów i niewybuchów z zakresu prac, i wskazanie, że w przypadku znalezienia niewypałów i niewybuchów, koszt ich wydobycia, zmagazynowania i utylizacji zostanie określony wg rzeczywiście poniesionych i dokumentowanych przez wykonawcę kosztów i zapłacony odrębnie przez Zamawiającego. Stanowisko zamawiającego (14): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający w zapisach SIWZ Rozdział X (Sposób obliczania ceny) pkt 9 lit. d) oraz Rozdział XV (Opis przedmiotu Zamówienia) pkt 6 ppkt 14) c) określił, że w cenie oferty należy uwzględnić koszty zapewnienia warunków bezpieczeństwa na placu budowy, w tym również ryzyko natrafienia w trakcie robót ziemnych na amunicję wojskową czy materiały wybuchowe. Wykonawca powinien przewidzieć koszty związane z wykryciem, zabezpieczeniem i likwidacją napotkanych niewybuchów oraz prowadzić prace ziemne z zachowaniem zasad bezpieczeństwa robót. Za bezpośredni nadzór nad robotami budowlanymi odpowiada kierownik budowy lub kierownicy robót będący pracownikami Wykonawcy. Powyższe zapisy nie naruszają zatem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Stanowisko Izby (14): Izba uznała zarzut za bezzasadny. Odwołujący przyznał, że istnieje możliwość dokonania przez wykonawcę rozpoznania saperskiego i minerskiego, że byłby w stanie takie rozeznanie przeprowadzić, a jego przewidywany koszt wliczyć w cenę oferty. Odwołujący nie wykazał, że ewentualne znalezione niewypały nie są usuwane przez wyspecjalizowane służby w ramach zapewniania bezpieczeństwa publicznego, i że koszt wydobycia, zmagazynowania i utylizacji obciąża w takich przypadkach tego kto dokonał znaleziska, czyli jak odwołujący się obawia wykonawcę robót budowlanych. W ocenie Izby, z powszechnie znanych okoliczności wynika, że wykonawca w takiej sytuacji ma przerwać pracę, zabezpieczyć miejsce przed dostępem osób nieuprawnionych, powiadomić odpowiednie służby policji i wojska, które w krótkim czasie usuwają stwarzające zagrożenie materiały i pozostałości po działaniach wojennych. Zamawiający potwierdził, że wykonawca nie ponosi kosztów związanych z wydobywaniem, transportowaniem i unieszkodliwianiem niewybuchów. Jego obowiązek ogranicza się do wykonania krótkotrwałych zabezpieczeń terenu, do czasu podjęcia akcji ze strony uprawnionych służb. Koszty wykonawcy ograniczają się więc wyłącznie do wykonania niezbędnych zabezpieczeń. Zarzut 15 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia kosztów czasowej organizacji ruchu (m.in. nawierzchnie tymczasowe, zabezpieczenia dla ruchu kołowego i pieszego, koszty dróg tymczasowych i dojazdów do posesji, koszty związane z ewentualną koniecznością wprowadzenia zmian do programów sygnalizacji świetlnych na skrzyżowaniach w obrębie budowy itp. zgodnie z projektem czasowej organizacji ruchu (pkt 9 lit. i) SIWZ str. 16). Uzasadnienie (15). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów czasowej organizacji ruchu (m.in. nawierzchnie tymczasowe, zabezpieczenia dla ruchu kołowego i pieszego, koszty dróg tymczasowych i dojazdów do posesji, koszty związane z ewentualną koniecznością wprowadzenia zmian do programów sygnalizacji świetlnych na skrzyżowaniach w obrębie budowy itp. zgodnie z projektem czasowej organizacji ruchu - należy uznać za nieuzasadnione. Są to bowiem elementy cenotwórcze, których na etapie przygotowania oferty wykonawca nie jest w stanie należycie wycenić, z uwagi na brak informacji koniecznych do należytego przygotowania oferty cenowej. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że takie zachowanie Zamawiającego, zmusza wykonawcę do przygotowania czasowej organizacji ruchu i związanych z nią kosztów już na etapie przygotowania oferty cenowej. Przygotowanie z kolei takiej czasowej organizacji ruchu jest przedsięwzięciem związanym z poniesieniem określonych kosztów, zatrudnieniem osób z odpowiednią wiedzą oraz przedsięwzięciem czasochłonnym. śądanie (15) nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy ponoszenie kosztów czasowej organizacji ruchu (m.in. nawierzchnie tymczasowe, zabezpieczenia dla ruchu kołowego i pieszego, koszty dróg tymczasowych i dojazdów do posesji, koszty związane z ewentualną koniecznością wprowadzenia zmian do programów sygnalizacji świetlnych na skrzyżowaniach w obrębie budowy itp. zgodnie z projektem czasowej organizacji ruchu, ewentualnie aby opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich wykonawców przygotować ofertę cenową w tym zakresie. Stanowisko zamawiającego (15): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Zmiany w organizacji ruchu wynikają z realizacji inwestycji przez Wykonawcę zgodnie z opracowywanym przez niego harmonogramem robót. Warto zauważyć, że Zamawiający nie narzuca Wykonawcy kolejności wykonywanych robót. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że roboty będą prowadzone w sąsiedztwie terenu podlegającego szczególnej uwadze, obiektów stojących na straży porządku publicznego, tj. Sąd Rejonowy, Miejska Komenda Policji, Areszt Policyjny, Urząd Skarbowy oraz w terenie o zwartej zabudowie, do których musi być zapewniony dostęp. Zamawiający w SIWZ pkt 9, lit. i) oraz w załączniku nr 7 do SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu), Subklauzula 4.1 precyzyjnie opisał warunki odpowiedzialności Wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Stanowisko Izby (15): Stanowisko w tej kwestii Izba przedstawiła także wobec zarzutu nr 2 odwołującego. Organizacja budowy w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu, (przeprojektowania sygnalizacji świetlnych) i uzyskania jej zatwierdzenia należy do obowiązków wykonawcy robót. Tymczasowa organizacja ruchu uzależniona jest od prognozowanego przez wykonawcę postępu robót przy poszczególnych odcinkach remontowanej drogi, a więc koszty z tym związane (wykonania projektów, ewentualnie zajęć pasa drogowego, sąsiednich terenów, urządzenia niezbędnego zaplecza itp. wykonanie oznakowań, uzyskanie zezwoleń) wykonawca ma możliwość wyliczenia i ujęcia w cenie oferty w zależności od własnego harmonogramu czasowo - rzeczowego i przewidywanej organizacji robót. Możliwości przejazdu pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami, określają znaki drogowe i decyzje zatwierdzające stałą organizację ruchu. Możliwości dojazdu na budowę określa też decyzja o tymczasowej organizacji ruchu, zatwierdzająca przedłożony projekt. Wymaganie pozostaje w ścisłym związku z zakładaną przez wykonawcę organizacją robót i harmonogramem, którego ustalenie leży w gestii wykonawcy. Wymaganie od wykonawców ponoszenia kosztów czasowej organizacji ruchu (m.in. nawierzchni tymczasowych, zabezpieczenia dla ruchu kołowego i pieszego, kosztów dróg tymczasowych i dojazdów do posesji, kosztów związanych z ewentualną koniecznością wprowadzenia zmian do programów sygnalizacji świetlnych na skrzyżowaniach w obrębie budowy itp. zgodnie z projektem czasowej organizacji ruchu (pkt 9 lit. i) SIWZ str. 16) jest konieczne z punktu widzenia prawidłowego, aczkolwiek utrudnionego funkcjonowania całego otoczenia takiej budowy. Stąd nałożenie na wykonawcę opracowania i uzyskania zatwierdzenia tymczasowej organizacji ruchu jest zasadne. Wykonawca legitymujący się doświadczeniem przy realizacji budowy bądź przebudowy ulic, winien potrafić skalkulować cenę oferty ze względu na koszt jaki generują tymczasowe drogi i przejścia, przejazdy i zabezpieczenia utrzymania ruchu w rejonie oddziaływania robót. Szczególnie, iż roboty będą prowadzone w sąsiedztwie terenu podlegającego szczególnej uwadze, obiektów stojących na straży porządku publicznego, tj. Sąd Rejonowy, Miejska Komenda Policji, Areszt Policyjny, Urząd Skarbowy oraz w terenie o zwartej zabudowie, do których musi być zapewniony dostęp. Zdaniem Izby, takie działania i koszty są nierozerwalnie związane z przebudową drogi, aby utrzymać funkcjonowanie ruchu kołowego i pieszego w rejonie oddziaływania inwestycji. Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zarzut 16 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez wymaganie od wykonawcy kosztów związanych z utrzymaniem dróg, chodników, ścieżek, oświetlenia znajdujących się na terenie budowy lub objętych czasową organizacją ruchu, do czasu wydania Świadectwa Przejęcia (w tym odśnieżanie w okresie zimowym) (pkt 9, lit. j) SIWZ, str. 16). Uzasadnienie (16). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów związanych z utrzymaniem dróg, chodników, ścieżek, oświetlenia znajdujących się na terenie budowy lub objętych czasową organizacją ruchu, do czasu wydania Świadectwa Przejęcia (w tym odśnieżanie w okresie zimowym) należy uznać za nieuzasadnione. Są to bowiem elementy cenotwórcze, których na etapie przygotowania oferty wykonawca nie jest w stanie należycie wycenić, z uwagi na brak informacji koniecznych do należytego przygotowania oferty cenowej. W szczególności jeżeli weźmie się pod uwagę odśnieżanie w okresie zimowym, które jest elementem na tyle nieprzewidywalnym, że wykonawca nie jest w stanie przewidzieć na etapie przygotowania oferty cenowej ilości opadów jaka będzie miała miejsce. śądanie (16) - nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy ponoszenie kosztów związanych z utrzymaniem dróg, chodników, ścieżek, oświetlenia znajdujących się na terenie budowy lub objętych czasową organizacją ruchu, do czasu wydania Świadectwa Przejęcia (w tym odśnieżanie w okresie zimowym), ewentualnie aby opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich wykonawców przygotować ofertę cenową w tym zakresie. Stanowisko zamawiającego (16): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Wymaganie od wykonawcy ponoszenia kosztów związanych z utrzymaniem dróg, chodników, ścieżek, oświetlenia znajdujących się na terenie budowy lub objętych czasową organizacją ruchu opracowywaną przez Wykonawcę do czasu wydania Świadectwa Przejęcia (w tym odśnieżanie w okresie zimowym) (pkt 9, lit. j) SIWZ, str. 16) mieści się w granicach dopuszczalnego ryzyka. Koszty wypływające z tak postawionych wymagań Wykonawca ma możliwość wliczyć do oferowanej ceny. Po przekazaniu terenu budowy Wykonawcy zgodnie z zapisami prawa budowlanego, Wykonawca jest jedynym gospodarzem placu budowy i to na nim i na jego pracownikach ciąży obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa ludzi pracujących jak i przechodzących lub przejeżdżających przez plac budowy. Dlatego należyte utrzymanie dróg, chodników, zapewnienie oświetlenia oraz odśnieżania jest w obowiązkach Wykonawcy. Ilość odpadów można oszacować na podstawie średnich dobowych opadów w ostatnich latach na terenie Szczecina z informacji MMiGW. Zamawiający w SIWZ pkt 9, lit. j) oraz w załączniku nr 7 do SIWZ (Warunki Szczególne Kontraktu), Subklauzula 4.1 precyzyjnie opisał warunki odpowiedzialności Wykonawcy. Zamawiający w przedmiotowym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Stanowisko Izby (16): Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. W ogólności organizacja placu budowy wraz z wytyczaniem przejść i przejazdów przynależy do wykonawcy. Tego rodzaju specyficzna inwestycja jak przebudowa drogi (odcinek 1000 mb), nie stanowiąca całościowo zamkniętego terenu budowy stwarza dodatkowe wymagania zabezpieczenia przejść i przejazdów. Okres 24 miesięcy na realizację zamówienia wskazuje, iż będzie ono przypadało także w okresach zimowych, zatem wymaga zimowego utrzymania wyznaczonych przejść i przejazdów według zatwierdzonej tymczasowej organizacji ruchu. Od momentu przejęcia placu budowy do momentu przekazania ukończonej inwestycji, wykonawca administruje tym terenem i ponosi koszty jego utrzymania w stanie, jaki wynika z zatwierdzonej dokumentacji i wyznaczonych w SIWZ warunków, które w ocenie Izby wynikają z zaspokojenia istotnych potrzeb społecznych, których zamawiający jest wyrazicielem. Inwestycja nie może powodować zakłóceń funkcjonowania instytucji publicznych, zlokalizowanych w zabudowie zwartej wzdłuż remontowanej drogi ani nie może uniemożliwiać dostępu do tych instytucji, ani też tamować ruchu. Zarzut 17 – naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez wymaganie od wykonawców, aby prowadzili oni roboty ziemne w sposób zabezpieczający istniejące uzbrojenie oraz sąsiadującą zabudowę nie pogarszając parametrów geotechnicznych podłoża, oraz przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów zabezpieczenia istniejącego uzbrojenia przez wykonawcę, wraz z zastrzeżeniem, że nie podlegają one odrębnej zapłacie, i przyjęciu że są one włączone w ceny jednostkowe (pkt 6 ppkt 2 str. 22 SIWZ). Uzasadnienie (17). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia kosztów związanych z zabezpieczeniem istniejącego uzbrojenia, bez względu na to, czy uzbrojenie to było uwidocznione w stosownych dokumentach, czy też nie, należy uznać za nieuzasadnione. Poza tym to na Zamawiającym spoczywa obowiązek takiego opisania przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mieli jednakowe szanse w przygotowaniu ofert cenowych. To Zamawiający winien zatem załączyć wszystkie dokumenty, które obrazują uzbrojenie, tak aby wykonawcy mogli należycie oszacować swoje koszty realizacji zamówienia w tym zakresie. Poza tym koszty te powinny się odnosić tylko i wyłącznie do zakresu uzbrojenia uwidocznionego w dokumentach przekazanych przez Zamawiającego. śądanie (17) - nakazanie Zamawiającemu, aby ograniczył on koszty zabezpieczenia istniejącego uzbrojenia, które wykonawca musi wliczyć w ceny jednostkowe odnosiły się tylko i wyłącznie do uwidocznionego uzbrojenia, które Zamawiający przedstawił w dokumentach opisujących przedmiot zamówienia. Stanowisko zamawiającego (17): W ocenie Zamawiającego żądanie nie jest zasadne, gdyż Zamawiający w zapisach SIWZ Rozdział XV pkt 6 ppkt 2 określił warunki dotyczące technologii wykonania robót ziemnych tak, aby prowadzić je w sposób zabezpieczający istniejące uzbrojenie, i że w cenie oferty należy uwzględnić odpowiednie koszty związane m. in. ręcznymi przekopami próbnymi, odpowiednim przeszkoleniem pracowników w zakresie zasad BHP. Wykonawca powinien prowadzić prace ziemne z zachowaniem zasad bezpieczeństwa robót. Powyższe zapisy nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający nie przewidział zmian w przedmiotowym zakresie. Stanowisko Izby (17): Zarzut nie podlegał uwzględnieniu. W skład udostępnionej wykonawcom dokumentacji projektowej wchodzą projekty przebudowy sieci uzbrojenia terenu. Wykonawcom udostępniono decyzję pozwolenie na budowę oraz uzgodnienia i warunki prowadzenia robót wyznaczone przez gestorów sieci. Z decyzji pozwolenia na budowę wynika, że inwestycja w ulicy Potulickie obejmuje między innymi przebudowę sieci w zakresie: - elektrotrakcyjnej tramwajowej, - kanalizacyjnej z przyłączami, - magistrali wodociągowej, - sieci gazowej z przyłączami, - sieci teletechnicznych, - sieci elektroenergetycznych 15 KV, 0,4 KV, - sieci oświetlenia ulic; - sygnalizacji świetlnej. Przebudowa ul. Narutowicza nie obejmuje uzbrojenia podziemnego. Podziemne sieci uzbrojenia terenu zostały zinwentaryzowane i naniesione na dokumentację projektową w oparciu o podkłady geodezyjne do celów projektowych, wskazane w zbiorczej planszy uzbrojenia. Uzgodnione warunki prowadzenia robót i podłączenia mediów uzgodnione z gestorami sieci zostały wykonawcom udostępnione. Z przytaczanego przez odwołującego postanowienia (pkt 6 ppkt 2 str. 22 SIWZ) wynika, że wymóg odnosi się do istniejącego i zinwentaryzowanego uzbrojenia, którego koszt zabezpieczenia, w tym ręcznego prowadzenia niektórych robót (pobliskich sieci uzbrojenia przekopów) wykonawca musi wliczyć w ceny jednostkowe. Z treści postanowienia, że roboty ziemne należy prowadzić w sposób zabezpieczający istniejące uzbrojenie oraz sąsiednią zabudowę przed uszkodzeniem, nie pogarszając parametrów geotechnicznych podłoża wynika, że wykonawca ma zabezpieczyć istniejące uwidocznione w dokumentacji uzbrojenie, które zamawiający przedstawił w dokumentach opisujących przedmiot zamówienia oraz dokonać zagęszczenia gruntu w sposób zabezpieczający przed jego osiadaniem. Przytaczane warunki nie mówią nic o niezinwentaryzowanych obiektach uzbrojenia. Zamawiający potwierdził, że w przypadku ujawnienia niezinwentaryzowanych obiektów poziemnych i konieczności podjęcia dodatkowych prac z tym związanych, wykonawca miałby prawo domagania się dodatkowego zlecenia na takie roboty - jako niemożliwe wcześniej do przewidzenia – na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – takie okoliczności zostały w SIWZ przewidziane. Zarzut 18 - naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez wymaganie od wykonawcy, aby uwzględnił on w swojej ofercie inne koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia (pkt 9, lit. v) SIWZ, str. 17). Uzasadnienie (18). Przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia wszelkich innych kosztów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia należy uznać za nieuzasadnione i naruszające przywołane wcześniej przepisy prawa. Wykonawca przygotowując bowiem ofertę cenową nie wie jakie koszty w tym przypadku uwzględnić. Poza tym zastosowanie takiej klauzuli o charakterze bardzo ogólnym, jest niczym innym jak próbą przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za ponoszenie wszelkich dodatkowych kosztów jakie mogą pojawić się w związku z wykonywanymi przez niego pracami, a wynikającymi z wykonywania czynności, które nie były objęte zakresem przedmiotu zamówienia. śądanie (18) - nakazanie Zamawiającemu, aby wykreślił on postanowienie pkt 9 lit. v) SIWZ str. 17 Stanowisko zamawiającego (18): Zamawiający uwzględnił żądanie Odwołującego oraz zapowiedział, że zmodyfikuje SIWZ poprzez wprowadzenie następujących zmian: w Rozdziale X pkt. 9 skreśla się lit. v). Stanowisko Izby (18): Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut zatem nie zachodziła potrzeba jego rozpatrzenia. Jednakże zamawiający nie dokonał zapowiadanej zmiany, stąd Izba uznała za konieczne nakazanie zamawiającemu dokonania tych zmian. Zarzut 19 – naruszenia art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 oraz 29 ust. 2, 31 ust. 1 PZP - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - opisanie przedmiotu zamówienia - poprzez wymaganie od wykonawców, aby wykonawca uzgodnił we własnym zakresie i na własny koszt tymczasowe zajęcie terenów, niezbędnych do prowadzenia robót budowlanych (pkt 6 ppkt 5) SIWZ, str. 23). Uzasadnienie (19). Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Jak zatem widać do podstawowych obowiązków inwestora należy dokonanie określonych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności przekazanie terenu budowy. A zatem to na inwestorze spoczywa obowiązek dokonania wszelkich uzgodnień i poniesienia kosztów z tym związanych. Wykonawca powinien otrzymać teren budowy, który będzie mu umożliwiał wykonywanie robót budowlanych. Natomiast w takim przypadku wykonawca musi dopiero czynić stosowane uzgodnienia, nie wiedząc nawet jak zachowają się poszczególni właściciele nieruchomości. Nie wie także w jaki sposób skalkulować cenę oferty, ponieważ nie wie czy właściciele nieruchomości nie będą z tego powodu rościć sobie jakiś należności. śądanie (19) - nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on z obowiązków wykonawcy uzgadnianie we własnym zakresie i na własny koszt tymczasowego zajęcia terenów niezbędnych do prowadzenia robót budowlanych (pkt 6 ppkt 5) SIWZ, str. 23). Stanowisko zamawiającego (19): W ocenie Zamawiającego zarzut nie jest zasadny. Nie można uznać jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję, Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 353.1 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla Wykonawcy. Technologia wykonywania robót, kolejność wykonywanych prac, sposób dostawy materiałów, które leżą po s

[... tekst skrócony ...]