KIO 399/12

Sygn. akt: KIO 399/12 WYROK z dnia 14 marca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Magdalena Grabarczyk Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez ZUE S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, przy udziale Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Kraków - Zarządowi Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie dokonanie modyfikacji Części II specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę linii tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie – Al. Jana Pawła II – Plac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie, w następujący sposób: 1.1. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 1.9 Warunków Szczególnych Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu, 1.2. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 2.1 Warunków Szczególnych Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu, 1.3. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 4.6 Warunków Szczególnych Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu, 1.4. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 8.9 Warunków Szczególnych Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu, 1.5. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 10.2 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczącej usunięcia akapitu czwartego klauzuli 10.2 Warunków Ogólnych Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu, 1.6. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 10.3 Warunków Szczególnych Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu, 1.7. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 17.4 Warunków Szczególnych Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu; 2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZUE S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Miasta Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie na rzecz ZUE S.A. w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. ………….…………………… ………….…………………… ………….…………………… sygn. akt KIO 399/12 UZASADNIENIE Zamawiający, Miasto Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę linii tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 17.02.2012 r. w Dz.U. UE pod numerem 2012/S 33-053096 . W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”). ODWOŁANIE W dniu 27.02.2012 r. - ZUE S.A. w Krakowie wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ, w tym warunków kontraktu (zarówno Aktu Umowy, Warunków Szczególnych Kontraktu, jak i Warunków Ogólnych Kontraktu), jak i programu funkcjonalno-użytkowego (PFU). W związku ze sformułowaniem poszczególnych postanowień części II SIWZ - Wzór umowy, odwołujący zarzucił zamawiającemu: I. W rozdziale 1 - Akcie Umowy 1. określenie stron umowy -naruszenie art. 33 k.c, 331 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 Pzp przez wskazanie jako strony umowy jednostki nie posiadającej podmiotowości prawnej, a więc jednostki, która nie jest władna zawrzeć umowy z uwagi na fakt nie posiadania zdolności prawnej (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). 2. użyciu słowa „wszelkich" przy wadach jakie ma usunąć Wykonawca (preambuła oraz pkt 3) - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez uznanie, że Wykonawca ma usuwać wszelkie wady jakie mogą powstać w Robotach, a więc przyjęcie nieograniczonej odpowiedzialności, podczas gdy z innych dokumentów umowy, jak i z zasad wiedzy technicznej wynika, że istnieją wady, za których istnienie nie można Wykonawcy w żadnej mierze przypisać odpowiedzialności, a więc ukształtowanie warunków umowy (gdzie Akt Umowy ma pierwszeństwo przed innymi dokumentami) w taki sposób, że naruszone zostały granice swobody umów (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby) 3. pkt 2 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 oraz art. 140 Pzp przez wprowadzenie kolejności dokumentów umownych w taki sposób, że dokumenty zawierające niedookreślone postanowienia odnoszące się do zakresu zobowiązań Wykonawcy mają pierwszeństwo nad ofertą Wykonawcy, jak i dokumentami przygotowanych przez Zamawiającego (PFU), na podstawie których Wykonawca będzie przygotowywał ofertę, co powoduje ryzyko arbitralnego wykorzystywania przez Zamawiającego niejednoznaczności, w sposób krzywdzący dla Wykonawcy. Ukształtowanie pierwszeństwa dokumentacji umownej w ten sposób, że postanowienia umowy mają pierwszeństwo nad PFU (opisem przedmiotu zamówienia) powoduje też to ryzyko, że Wykonawca nie będzie mógł złożyć oferty w warunkach konkurencyjności II. w rozdziale 2 - Warunkach Ogólnych Kontraktu (dalej jako WOK) 4. pkt 3.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wskazanie, że za wszelkie działania przedstawiciela Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu) kierowane do Wykonawcy, w szczególności jego zgody, polecenia bądź żądania odpowiedzialność w konsekwencji ponosi Wykonawca, co powoduje, że mamy do czynienia z ukształtowaniem stosunków umownych niezgodnie z granicami swobody umów -przerzuceniem na Wykonawcę odpowiedzialności za działania przedstawiciela Zamawiającego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. 5. pkt 3.5 -naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez przyznanie podmiotowi zależnemu od Zamawiającego, którego nie łączą żadne stosunki umowne z Wykonawcą, a który jest przedstawicielem Zamawiającego - czyli Inżynierowi Kontraktu - uprawnień do wiążącego ustalania sytuacji stron umowy (w szczególności obowiązków) aż do czasu, gdy ustalenie takie nie zostanie zmienione na mocy klauzuli 20. Takie uregulowanie sytuacji prawnej Stron - danie jednej z nich (jej przedstawicielowi) możliwości wiążącego kształtowania sytuacji prawnej stron umowy do czasu podważenia takiej decyzji zgodnie z procedurą umowną - powoduje ukształtowanie warunków umownych w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a więc z naruszeniem zasady swobody umów. W takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania wszystkich „ustaleń" poczynionych przez przedstawiciela drugiej Strony, co w sposób oczywisty wykracza i łamie zasady równości stron w umowie, podważając jej sens. 6. pkt 4.1 użycie słowa „wszelkich" - zarzut analogiczny jak w zarzucie nr 2 (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby) 7. pkt 4.1 - naruszenie art. 140 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. przez wskazanie, że zakres świadczenia Wykonawcy może wykraczać poza to co jest w Kontrakcie (a więc we wszystkich dokumentach umownych) 8. pkt 4.1 - naruszenie art. 387 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawca będzie odpowiedzialny za adekwatność, stabilność i bezpieczeństwo wszystkich operacji na Terenie Budowy, podczas gdy z samej umowy (np. pkt 2.1) wynika, że dostęp do Terenu Budowy nie będzie wyłączny dla Wykonawcy, a Zamawiający może wprowadzać także innych wykonawców na Teren Budowy - powoduje to, że Wykonawca miałby odpowiadać za działania podejmowane przez inne podmioty (w tym i za Zamawiającego), co jest zarówno niemożliwe jak i wykracza poza granice swobody umów 9. pkt 4.10-naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 140 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawca uzyskał określone dane pozwalające mu na przygotowanie oferty nie na podstawie informacji przedłożonych zgodnie z ustawą, ale wedle innych, bliżej niesprecyzowanych okoliczności. Powoduje to, że na Wykonawcę przerzuca się ryzyko związane z przygotowaniem zamówienia - właściwym określeniu przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia 10. pkt. 4.11 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 140 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawca oparł wynagrodzenie wynikające z oferty na okolicznościach nie wynikających z dokumentacji, jaką przygotował Zamawiający, która powinna - w celu zachowania możliwości złożenia konkurencyjnych ofert - być przygotowana przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, precyzyjny i wyczerpujący 11. pkt. 5.2 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że uzgodnienia (zatwierdzenia, dokonywanie przeglądu) dokonywane przez przedstawiciela Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu) z Wykonawcą nie mają wpływu na sytuację prawną Wykonawcy, podczas gdy uzgodnienia (a więc oświadczenia Inżyniera - przedstawiciela Zamawiającego) wskazują na stanowisko drugiej Strony i pozwalają na wykonywanie zobowiązań zgodnie z wolą drugiej Strony 12. pkt 6.11 - naruszenie art. 387 k.c. oraz 647 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawca ma zabezpieczyć spokój oraz chronić osoby i mienie w otoczeniu Terenu Budowy 13. pkt 7.3 - naruszenie art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku zapewnienia Zamawiającemu dokonywania inspekcji, sprawdzania postępu produkcji w miejscu ich produkcji - mając na uwadze fakt, że szereg Urządzeń czy też Maszyn będzie wytwarzanych u podmiotów, które nie udostępniają tego typu informacji (dbając o poufność) - a tym samym nikt, nie tylko Wykonawca, nie będzie w stanie zapewnić takiego dostępu (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby) 14. pkt. 14.6-naruszenie art. 61 § 1 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez danie Zamawiającemu (działającemu przez Inżyniera) prawa do modyfikowania z datą wsteczną oświadczeń woli złożonych w stosunku do Wykonawcy 15. pkt. 14.11 -naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. jak i art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) ustawy o podatku od towarów i usług (VAT) przez wskazanie, że wniosek o Końcowe Świadectwo Płatności może być wystawiony po dacie otrzymania Świadectwa Wykonania, podczas gdy - skoro przejęcie Robót następuje w wyniku Świadectwa Przejęcia - wniosek o Końcowe Świadectwo Płatności warunkujący możliwość wystawienia faktury za odebranie prac powinien być przedstawiony po wydaniu Świadectwa Przejęcia, ponadto zarzut odnoszący się do obowiązku wskazywania w tym momencie (wraz z wnioskiem o wydanie Końcowego Świadectwa Płatności), wszelkich kwot co do których Wykonawca uznaje się za uprawnionego, podczas gdy podobny obowiązek w żadnej mierze nie ciąży na Zamawiającym, jak i jest trudny do wskazania w tak ograniczonym terminie, 16. pkt 14.12 -naruszenie art. 117 § 2 k.c, 119 k.c. i art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez zobowiązanie Wykonawcy do zwolnienia Zamawiającego z wszelkich roszczeń w dacie wnoszenia o wystawienie Końcowego Świadectwa Płatności, a tym samym ukształtowanie stosunku umownego w sposób rażąco naruszający dobre obyczaje kupieckie, jak i również powoduje obejście przepisów o przedawnieniu. 17. pkt 14.14 - naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawcy będą przysługiwały wobec Zamawiającego jedynie roszczenia wskazane w odpowiedni sposób (w dokumentach wskazanych w tym punkcie). 18. pkt. 20.1 - naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że w wypadku niezgłoszenia roszczenia w okresie 28 dni, jak i w braku możliwości uzasadnienia roszczenia, Wykonawcy nie przysługują roszczenia. III. w rozdziale 3 -Warunkach Szczególnych Kontraktu (dalej jako WSK) 19. pkt 1.1.3.3 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez zdefiniowanie Czasu na Wykonanie nie od Daty Rozpoczęcia, a więc daty w której zgodnie z Kontraktem Wykonawca będzie mógł rozpocząć prace, ale od Daty Odniesienia, a więc od daty podpisania przez Strony umowy. 20. pkt 1.1.3.7 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzenie rozróżnienia „Okresu Zgłaszania Wad" od „Rękojmi za wady", „Okresu Rękojmi za Wady" i „Gwarancji Jakości", a tym samym spowodowanie, że mamy do czynienia z różnymi terminami od dnia zakończenia prac, od których należy liczyć terminy w których Wykonawca jest zobowiązany do usuwania wad. 21. pkt 1.1.4.1, pkt. 4.2 - użycie słowa „wszelkich" („wszelkie") - zarzut analogiczny jak w zarzucie nr 2 22. pkt 1.5 — naruszenie art. 29 ust. 1 p.zp. oraz art. 140 p.z.p. - przez przyjęcie założenia, że w dokumentach, które składają się na Kontrakt może dojść do sprzeczności - a tym samym założeniu, że przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń, 23. pkt 1.7 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzenie zakazu cesji na rzecz instytucji finansowych. Prowadzi to bowiem do naruszenia niezgodnego z granicami swobody umów sytuacji prawnej stron umowy - Zamawiający -jak wynika z dokumentów umownych - uzyskał dofinansowanie na zadanie od Instytucji Finansującej, wprowadza do umowy postanowienia umożliwiające mu dokonywanie zapłaty w zależności od posiadanych w danym roku środków, a uzależnia od swojej dobrej woli udzielenie zgody na cesję na rzecz instytucji finansowej 24. pkt 1.9, pkt. 2.1, pkt 4.6, pkt. 4.12, pkt. 4.24, pkt. 7.4, pkt 8.9, pkt. 10.2, pkt. 10.3,pkt. 11.8, pkt. 16.1,pkt. 17.4, pkt. 19.4-naruszenie art. 3531 k.c. oraz art. 647 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 p.z.p. przez wykluczenie uprawnienia Wykonawcy do domagania się pokrycia Kosztu powiększonego o odpowiedni zysk w sytuacji, gdy, odpowiednio, wskutek a) błędu w Wymaganiach Zamawiającego, b) nieprzekazania Wykonawcy prawa dostępu i władania wszystkimi częściami Terenu Budowy, c) wprowadzenia innych podmiotów przez Inżyniera Kontraktu na Teren Budowy, d) wystąpienia nieprzewidywalnych warunków fizycznych, e) dostosowania się do poleceń Inżyniera związanych z odkryciem tzw. wykopaliska (jak zdefiniowano w 4.24), f) poleceń Inżyniera odnoszących się do dodatkowych prób, g) zawieszenia robót, h) rozpoczęcia użytkowania przez Zamawiającego części Robót, niezgodnie z umową, i) opóźnienia Inżyniera wykonania Prób Końcowych, j) polecenia Wykonawcy badania przyczyn powstania wad, gdy okaże się, że wady nie wynikają z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, k) naprawienia szkód lub strat w przypadkach stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz 1) działania Siły Wyższej powstaną opóźnienia, czy też Wykonawca poniesie Koszt, a tym samym ukształtowanie warunków umowy w sposób dalece jednostronny, z przerzuceniem na Wykonawcę konsekwencji finansowych błędów powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego 25. pkt 1.10 - naruszenie art. 41 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej pr. aut.), art. 41 ust. 4 pr. aut., art. 50 pr. aut. oraz art. 3531 k.c. i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że przeniesienie autorskich praw majątkowych do Dokumentów Wykonawcy następuje na wszystkich polach eksploatacji, określenie jako pola eksploatacji „wykorzystywania w każdy sposób i w każdej formie przez Zamawiającego", objęcia umową pól eksploatacji nieznanych w dniu zawarcia umowy a więc wprowadzeniu postanowień niezgodnych z ustawą, jak i nakazie Wykonawcy, aby ten przenosił na Zamawiającego prawa do korzystania z opracowań, bez wskazania, że chodzi wyłącznie o opracowania wykonane przez Wykonawcę - a tym samym stworzenie obowiązku niemożliwego do wykonania, gdyż nikt nie jest w stanie przenieść na drugą stronę praw do opracowań w sytuacji, gdy dokonania opracowania utworu może każdy. 26. pkt 2.2 - naruszenie art. 354 § 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzanie odpłatności w zakresie obowiązku współdziałania wierzyciela z dłużnikiem w celu wykonania przez dłużnika jego zobowiązania (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). 27. pkt 2.4 -naruszenie art. 6492 § 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzenie ograniczeń w możliwości domagania się przez Wykonawcę gwarancji zapłaty. (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). 28. pkt. 3.1 -naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzanie do umowy zawieranej między Zamawiającym a Inwestorem postanowień odnoszących się do obowiązków przedstawiciela Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu) wobec Zamawiającego, a więc wprowadzanie postanowień irrelewantnych wobec stron postępowania, co wskazuje na naruszenie zasady swobody umów 29. pkt 4.2 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz art. 151 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie przez Zamawiającego, że 100% zabezpieczenia powinno być przetrzymane aż do dnia wydania Świadectwa Wykonania, a nie Świadectwa Przejęcia. Zgodnie z umową to Świadectwo Przejęcia potwierdza fakt, że Wykonawca w sposób prawidłowy wykonał przedmiot zamówienia (roboty budowlane, wcześniej przez niego zaprojektowane), a tym samym przetrzymywanie zabezpieczenia aż do dnia wydania kolejnego Świadectwa Wykonania stanowi o naruszeniu art. 151 ust 1 p.z.p. 30. pkt 4.15-naruszenie art. 647 k.c. oraz art. 3531 k.c. wzw. żart. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. przez wprowadzenie obowiązków wykraczających poza istotę zobowiązania Wykonawcy robót projektowych i budowlanych (w szczególności przez nieprecyzyjne wskazanie odpowiedzialności za stan i czystość dróg w sąsiedztwie placu budowy), jak i przerzucanie na Wykonawcę odpowiedzialności za dostęp do placu budowy, podczas gdy to z istoty zobowiązania Zamawiającego wynika, że ma on obowiązek zapewnienia Wykonawcy możliwości prowadzenia robót, a więc w szczególności dostępu (dojazdu) do placu budowy 31. pkt 4.26 - naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., art. 3531 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzenie obowiązków po stronie Wykonawcy, których nie można obiektywnie wycenić, w szczególności mając na uwadze nieprecyzyjność zobowiązań, jakie miałyby spoczywać na Wykonawcy, a tym samym uniemożliwienie złożenia konkurencyjnych ofert. Ponadto nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykraczających poza możliwości Wykonawcy - nie ma bowiem takiej możliwości, aby unikać powodowania jakichkolwiek zakłóceń powiązanych z inwestycją jaka jest prowadzona. Jest to także przerzucanie na Wykonawcę wszelkich ryzyk powiązanych z zamierzonym przez Zamawiającego zamierzeniem inwestycyjnym, co musi być poddane ocenie pod kątem zgodności z zasadami współżycia społecznego. Nie może być bowiem tak, że Zamawiający wymaga od Wykonawcy rzeczy niemożliwych. 32. pkt 4.27 - naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku uzależnionego od decyzji przedstawiciela Zamawiającego („przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera"), a tym samym prowadzi to do drastycznego zachwiania pozycji Stron w umowie co przekracza granice swobody umów (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). 33. pkt. 5.1 - naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 3531 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za błędy w Wymaganiach Zamawiającego. Należy w tym miejscu zauważyć, ze zgodnie z przepisami ustawy SIWZ musi być przygotowana przez Zamawiającego w odpowiedni - zgodny z przepisami sposób. W szczególności przedmiot zamówienia musi być opisany w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i precyzyjny. Jest to podstawowe zadanie Zamawiającego - właściwe przygotowanie dokumentacji pozwalającej Wykonawcy na przygotowanie oferty, a następnie prowadzenie - zgodnie z dokumentacją prac. Wprowadzenie takiego obowiązku miałoby powodować, że Zamawiający przestaje być odpowiedzialny za właściwe wykonanie swoich obowiązków. Dodatkowo termin wskazany przez Zamawiającego jest nierealny - Wykonawca w takiej sytuacji odpowiadałby za stan Wymagań Zamawiającego nie mając w wielu przypadkach rzeczywistej możliwości sprawdzenia (proces budowlany jest dynamiczny, pewne okoliczności mogą zostać sprawdzone dopiero na danym etapie prac). Tak samo niemożliwe jest zapewnienie przez Wykonawcę, aby przez cały Okres Gwarancji Jakości (10 lat) zapewnił on pozostawanie projektantów do dyspozycji Inżyniera w celu „uczestniczenia w dyskusjach". Jest to termin na tyle nierealny, że praktycznie żadna osoba fizyczna na rynku nie zawiera zobowiązań o takiej długości, a więc nikt - nie tylko Wykonawca - nie będzie w stanie wywiązać się z takiego obowiązku. (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). 34. pkt 7.3 - naruszenie art. 3531 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez nakazywanie Wykonawcy, aby w każdym przypadku na co najmniej 3 dni przed zakryciem roboty informował o tym fakcie przedstawiciela Zamawiającego. 35. pkt 8.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzenie do umowy łączącej Wykonawcę z Zamawiającym obowiązków Inżyniera (przedstawiciela Zamawiającego) w stosunku do Zamawiającego, a więc przekroczenie granic swobody umów przez wprowadzanie do umowy wobec Zamawiającego obowiązków strony trzeciej, która w żaden sposób nie jest zależna od Wykonawcy 36. pkt 8.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. - przez wskazanie, że działanie zgodnie z wymaganiami podanymi w pozwoleniach nie wpływa na sytuację prawną Wykonawcy - co w przypadku zadania realizowanego w konwencji zaprojektuj i wybuduj powoduje przekroczenie granic swobody kontraktowej, powodując, że Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność w sytuacji, gdy będzie realizował zadanie zgodnie z wytycznymi (treścią pozwoleń) odpowiednich, uprawnionych ku temu organów, w szczególności w przypadku sprzeczności treści pozwolenia i Wymagań. 37. pkt 8.2 - naruszenie art. 647 k.c, art. 3531 k.c. oraz art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że obowiązkiem Wykonawcy - wskazującym na to czy wykonał, czy też nie zakres obowiązków - jest uzyskanie Świadectwa Wykonania, a więc dokumentu wydawanego przez przedstawiciela Zamawiającego. 38. pkt 8.4 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że możliwość ubiegania się o przedłużenie czasu na ukończenie jest uzależniona od wystąpienia okoliczności zawinionych przez Zamawiającego, podczas, gdy kary umowne przewidziane w umowie zostały za opóźnienie. 39. pkt. 8.7 -naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez przyjęcie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie ryzyka, jak i możliwości dublowania kar umownych za to samo zdarzenie (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). 40. pkt. 11.7- naruszenie art. 354 § 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawcy może być ograniczony dostęp do Robót (w celu usunięcia wad), w przypadkach, gdy jest wymagane zapewnienie Zamawiającemu należytego korzystania z Robót. 41. pkt. 11.9 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że to Świadectwo Wykonania jest dokumentem, który powoduje, że prace zostały przejęte przez Zamawiającego, podczas, gdy zgodnie z umową, wcześniej wydawane jest Świadectwo Przejęcia - i jak wskazuje pkt. 10.1 „roboty będą przejęte przez Zamawiającego, gdy (...) zostało wystawione Świadectwo Przejęcia dla Robót", po wydaniu Świadectwa Przejęcia dla danej części, bądź całości (zgodnie z pkt. 10.2) Zamawiający może użytkować to co zostało przejęte. Co więcej -jeżeli Zamawiający użytkowałby jakąkolwiek część przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia (dalej zgodnie z klauzulą 10.2) uznaje się, że taka część została przejęta. Powoduje to tym samym, że Zamawiający tworzy niejednoznaczne postanowienia SIWZ, wykraczając poza granice swobody umów. 42. pkt. 11.12- naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Rękojmia za wady trwa od wystawienia Świadectwa Wykonania, użycie słowa „wszelkich" przy wadach, ustalenie nieracjonalnych zasad pierwszeństwa stosowania klauzul, jak i braku powołania się na klauzulę 11.7 i 11.8. rozpatrywać na gruncie zasad współżycia społecznego. 43. pkt 11.13 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. - przez wskazanie, że Okres Gwarancji Jakości trwa od dnia wydania Świadectwa Wykonania 44. pkt. 11.13-naruszenie art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez przyjęcie nierealnego 10-letniego terminu gwarancyjnego, w szczególności mając na uwadze okoliczność, że dostawy i producenci nigdy nie dają takich terminów gwarancji 45. pkt. 13.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. - przez wskazanie, że zmiany do umowy mogą nastąpić jedynie na mocy porozumienia Stron w przypadkach, gdy uprawnienie do przedłużenia czasu na ukończenie, czy też do dodatkowej zapłaty wynika wprost z postanowień Umowy, a tym samym rażąco narusza granice swobody umów - pomimo istnienia uprawnienia i tak jest ono uzależnione od zgody Zamawiającego, 46. pkt. 13.3 -zarzut jak wyżej 47. pkt 13.7 oraz pkt. 14.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie braku możliwości zmiany na wypadek zmiany stawki podatku VAT 48. pkt. 14.1 - naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. - przez wskazanie, że ilości wskazane w Wymaganiach Zamawiającego nie mogą być brane pod uwagę przy ustalaniu zakresu odpowiedzialności Wykonawcy, mając na uwadze fakt, że to wedle tych ilości Wykonawca przygotowuje ofertę, a Zamawiający powinien zadbać o jednoznaczność i prawidłowość danych zawartych w Wymaganiach Zamawiającego 49. pkt. 14.3 - naruszenie art. 62 § 1 k.k.s. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Zamawiający ma prawo dokonać „korygowania" Przejściowych Świadectw Płatności o wszelkie potrącenia, a tym samym wystawienie wadliwej faktury. 50. pkt. 14.4 -naruszenie art. 647 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez uzależnienie uzyskania przez Wykonawcę wynagrodzenia od decyzji podejmowanych przez Gminę Miejską Kraków (a więc - zgodnie z zarzutem nr 1 - przez właściwą stronę umowy zawieranej w wyniku przeprowadzenia przetargu). 51. pkt. 14.6 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego przy wystawianiu PŚP należy ustalać wartość wykonanych robót, a nie procent ich zaawansowania, 52. pkt. 14.6 oraz pkt. 14.7 - naruszenie art. 62 § 1 k.k.s. oraz art. 647 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że wartość wystawionej faktury musi być zgodna z wartością poświadczoną do zapłaty Wykonawcy w wystawionym Przejściowym Świadectwie Płatności. W zakresie 14.7 analogicznie. 53. pkt. 14.10-naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego należy w Oświadczeniu po Ukończeniu podawać kwotę ustaloną w oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy oraz ceny jednostkowe, ustalone w Tabeli Elementów Rozliczeniowych 54. pkt. 16.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że w praktyce po ponad 3 miesiącach (111 dniach) Wykonawca ma prawo zawiesić prace w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonuje wymagalnych płatności 55. pkt. 16.2 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że w praktyce po 4 miesiącach Wykonawca ma prawo odstąpić od Umowy w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonuje wymagalnych płatności 56. pkt. 17.3 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez skreślenie przypadków, gdy Wykonawca nie będzie zobowiązany do naprawiania szkody lub straty w Robotach (w powiązaniu z pkt. 17.2) (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). IV. w rozdziale IV - wzór dokumentu gwarancji jakości 57. art. 1 ust. 4, art. 3 ust. 1, 3 i 4, art. 4 ust. 1- naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez przyjęcie, że Datą Przejęcia jest data wystawienia Świadectwa Wykonania, a nie Świadectwa Przejęcia 58. art. 2 ust. 4 - naruszenie art. 387 k.c, 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że przez Okres Gwarancji obiekty będą spełniały przesłanki określone w przepisach prawa - przepisy prawa są zmienne - tym samym nie ma możliwości oświadczenia, że w ramach usuwania wad zapewniona zostanie zgodność obiektów z przepisami prawa, jak i postanowienie to wprowadza brak jednoznaczności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). 59. art. 5 lit. d) - niezgodne z art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p przez nakazanie Wykonawcy stosować się do niezałączonych do SIWZ dokumentów obowiązujących u Wykonawcy (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). V. w rozdziale V -załączniku 60. wiersz 4 załącznika pn. Czas na Wykonanie - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez zdefiniowanie Czasu na Wykonanie nie od Daty Rozpoczęcia, a więc daty w której zgodnie z Kontraktem Wykonawca będzie mógł rozpocząć prace, ale od Daty Odniesienia, a więc od daty podpisania przez Strony umowy, 61. wiersz 6 pn. Okres Rękojmi za Wady - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że należy go liczyć od Świadectwa Wykonania nie Przejęcia 62. wiersz 7 pn. Okres Gwarancji Jakości - naruszenie art. 3531 k.c. oraz art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że należy go liczyć od Świadectwa Wykonania nie Przejęcia, jak i ustalenie nierealnego 10-letniego terminu na usunięcie wad w ramach gwarancji 63. wiersz 14 pn. Okres na powiadomienie o wszelkich błędach lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego - naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 3531 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. 64. wiersz 16 pn. Kary za opóźnienie - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby). VI. W części III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - Program Funkcjonalno Użytkowy - 65. II część informacyjna i jej pkt 4 - naruszenie art. 7 p.z.p., art. 29 ust. 1 p.z.p. i art. 31 ust. 2 i ust. 3 66. III część spis załączników, pkt 5 i 6 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2. (W dniu 9 marca br. Zamawiający udostępnił wykonawcom dodatkowe dokumenty – przypis Izby). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wedle norm przepisanych oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami ustawy postanowień SIWZ, a więc o nakazanie dokonania następujących zmian (odpowiednio w stosunku do numerów zarzutów): 1. zmianę określenia stron umowy przez wskazanie, że zamawiającym jest „Gmina Miejska Kraków, reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu z siedzibą w Krakowie" 2. usunięcia słowa „wszelkich" w preambule Aktu Umowy oraz „wszelkie" w punkcie 3 Aktu Umowy 3. usunięcia całej treści punktu 2 Aktu Umowy 4. usunięcia całej treści lit. c) w akapicie 5 klauzuli 3.1 WOK 5. usunięcia w klauzuli 3.5 WOK zdania: „Każda ze stron zastosuje się do takiego porozumienia lub ustalenia jeśli i dopóki nie zostanie ono zmienione na mocy klauzuli 20 [Roszczenia spory arbitraż] 6. usunięcia słowa „wszelkie" w klauzuli 4.1 WOK 7. usunięcia w akapicie 3 klauzuli 4.1 WOK słów zaczynających się od słów: „oraz wszystkie prace, nawet nie wspomniane w Kontrakcie" do końca zdania. 8. usunięcia akapitu 4 klauzuli 4.1 WOK (zaczynającego się od słów: „Wykonawca będzie odpowiedzialny") 9. usunięcia całego akapitu 2 klauzuli 4.10 WOK (zaczynającego się od słów: „Będzie się uważało" do końca klauzuli) 10. usunięcia całej treści lit. b) klauzuli 4.11 WOK 11. usunięcia całej treści ostatniego akapitu klauzuli 5.2 WOK (zaczynającego się od słów: „Żadne zatwierdzenie ani uzgodnienie") 12. usunięcia słów: „i w jego otoczeniu" w klauzuli 6.11 WOK 13. usunięcia słów „i poza nim" w klauzuli 7.3 WOK lit. b) 14. usunięcia całej treści ostatniej klauzuli 14.6 WOK zaczynającej się od słów: „W każdym Świadectwie Płatności" 15. usunięcia w klauzuli 14.11 WOK słów „Świadectwa Wykonania" i wprowadzenie w to miejsce słów „Świadectwa Przejęcia" 16. usunięcia całej treści klauzuli 14.12 WOK 17. usunięcia całej treści klauzuli 14.14 WOK 18. usunięcia całego drugiego akapitu klauzuli 20.1 WOK, zaczynającego się od słów: „Jeżeli Wykonawca nie zgłosi roszczenia w terminie 28 dni" 19. uchylenia zmiany wprowadzonej w 1.1.3.3 WSK i przywrócenie pierwotnego brzmienia klauzuli 1.1.3.3 WOK 20. usunięcia całej treści zmiany wprowadzonej w 1.1.3.7 WSK 21. usunięcia słowa „wszelkich" w 1.1.4.1 WSK oraz słowa „wszelkie" w akapicie 3 klauzuli 4.2 WSK 22. usunięcie całej treści klauzuli 1.5 WSK bez przywracania pierwotnego brzmienia tej klauzuli 23. uchylenia zmiany wprowadzonej w 1.7 WSK i przywrócenie pierwotnego brzmienia klauzuli 1.7 WOK 24. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt 1.9 WSK a więc przywrócenie treści podpunktu b) oraz słów „i (b) niniejszej klauzuli", pkt. 2.1 WKS przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt 4.6 WSK przez przywrócenie słów „Takie polecenia będą stanowiły Zmiany w zakresie, w jakim Wykonawca poniesie Niespodziewany Koszt", pkt. 4.12 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b) oraz przywrócenia słowa „(b)" w akapicie piątym tej klauzuli, pkt. 4.24 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 7.4 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b) w akapicie piątym tej klauzuli, pkt 8.9 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 10.2 WSK przez przywrócenie treści akapitu 4-go, pkt. 10.3 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 11.8 WSK przez przywrócenie słów „plus umiarkowany zysk", pkt. 16.1 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b) w akapicie czwartym tej klauzuli, pkt. 17.4 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b) oraz pkt. 19.4 WSK przez przy wrócenie treści podpunktu b). Jednocześnie, jako konsekwencję wprowadzenia tych zmian należy nakazać usunięcie zmiany dokonanej w 4.11 WSK przez przywrócenie słów „Z wyjątkami przewidzianymi w Kontrakcie". 25. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt. 1.10 WSK przez skreślenie słów „na wszystkich znanych w dniu zawarcia kontraktu polach eksploatacji, a w szczególności", w literze (a) słów: „każdą techniką", całej treści litery (i) i litery (j), całej treści akapitu zaczynającego się od słów „W przypadku powstania nowych pól eksploatacji" oraz całej treści akapitu zaczynającego się od słów „W chwili wydania" 26. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt. 2.2 WSK przez skreślenie słów „i na koszt" 27. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 2.4 WSK przez skreślenie słów „z zastrzeżeniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan płatności]" 28. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 3.1 WSK przez skreślenie całej treści akapitu zaczynającego się od słów: „Inżynier winien uzyskiwać zgodę Zamawiającego", a kończącego się z punktem xii. wyliczenia 29. usunięcia zmiany wprowadzonej w trzecim akapicie klauzuli 4.2 WSK przez dwukrotne skreślenie słów „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia", jak i w akapicie 7 tejże klauzuli przez skreślenie słów „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia" 30. usunięcia całej treści klauzuli 4.15 WOK i WSK 31. usunięcia całej treści klauzuli 4.26 WSK 32. usunięcia słów: „przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera" w trzecim akapicie klauzuli 4.27 WSK 33. usunięcia akapitu trzeciego klauzuli 5.1 WSK zaczynającego się od słów „Po otrzymaniu wezwania na mocy" bez przywracania pierwotnego brzmienia akapitu 3 i 4 klauzuli 5.1 oraz usunięcie słów „oraz Okresu Gwarancji Jakości" na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu klauzuli 5.1 WSK 34. usunięcia słów: „co najmniej na 3 dni" w klauzuli 7.3 WSK 35. usunięcia słów: „lub Inżynier /punkt (b) i (c)/:" oraz całej treści lit. (b) i lit. (c) w klauzuli 8.1 WSK 36. usunięcia słów: „Zgodność z wymaganiami podanymi w pozwoleniach nie zwalnia Wykonawcy z jakiegokolwiek obowiązku czy odpowiedzialności w ramach Kontraktu" w klauzuli 8.1 WSK 37. usunięcia słów: „wraz z usunięciem wad i wykonanie zaległych prac zgodnie z klauzulą 11 dla uzyskania Świadectwa Wykonania, oraz", jak i skreślenia całej treści lit. (c) klauzuli 8.2 WSK 38. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 8.4 WSK przez zastąpienie lit. od (a) do (e) WOK treścią liter od (a) do (d) WSK przez przywrócenie oryginalnego brzmienia klauzuli w tym zakresie, jak i usunięcia zdań zaczynających się od słów: „Każde przedłużenie" aż do końca wprowadzanych zmian (do słów: „w większym wymiarze") w klauzuli 8.4 WSK 39. usunięcia zmian wprowadzonych w klauzuli 8.7 WSK przez usunięcie słowa „opóźnienie" i przywrócenie słowa „zwłoka", jak i ustalenia nowego brzmienia tiret pierwszego przez zastąpienie proponowanego brzmienia zdaniem: „za uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót) zgodnie z klauzulą 8.2 [Czas na Wykonanie] - w wysokości 0,1% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki od upływu 24 miesięcy od Daty Rozpoczęcia" oraz usunięcia całej treści tiret trzeciego oraz tiret czwartego klauzuli 8.7 WSK. 40. usunięcia słów „oraz wymagania dotyczące możliwości zapewnienia Zamawiającemu należytego korzystania z Robót" w klauzuli 11.7 WSK 41. usunięcia zmiany wprowadzonej w trzecim akapicie klauzuli 4.2 WSK przez skreślenie całej klauzuli 11.9 bez przywracania pierwotnego brzmienia i zastąpienie tej klauzuli następującą treścią: „Dowodem wywiązania się przez Wykonawcę ze wszystkich obowiązków wynikających z Kontraktu, w tym usunięcia wad w Okresie Rękojmi i Okresie Gwarancji Jakości będzie wystawienie w ciągu 21 dni po upływie ww. Okresów Świadectwa Wykonania. Jeden egzemplarz Świadectwa Wykonania Zamawiający przekaże Wykonawcy niezwłocznie po jego wydaniu" 42. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 11.12 WSK przez skreślenie słów „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia", usunięcia słowa „wszelkich", jak i usunięcia słów: „z zachowaniem pierwszeństwa postanowień niniejszej Klauzuli 11.12", jak i dodania po słowach „klauzuli 11.5 [Usunięcie Robót wadliwych]" słów: „jak i klauzuli 11.7 oraz 11.8" 43. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 11.13 WSK przez skreślenie słów „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia" 44. usunięcia słów: „120 miesięcy" w klauzuli 11.13 WSK i zastąpienia jej słowami „36 miesięcy" 45. usunięcia słów „przy czym w każdym przypadku dla wprowadzenia Zmiany do treści Kontraktu konieczne jest zgodne oświadczenie woli Zamawiającego i Wykonawcy w tym zakresie" w klauzuli 13.1 WSK 46. usunięcia całej treści ostatniego akapitu zaczynającego się od słów: „W przypadku osiągnięcia porozumienia" w klauzuli 13.3 WSK 47. usunięcia w treści 13.7 WSK zdania „Zmiana stawki podatku VAT nie będzie podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej", jak i usunięcia w treści klauzuli 14.1 WSK lit. b) zdania: „W szczególności zmiana stawki podatku VAT nie będzie podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej" 48. usunięcia całej treści lit. c) w klauzuli 14.1 WSK 49. usunięcia słów: „lub potrącenia" w akapicie drugim klauzuli 14.3 WSK 50. usunięcia całej treści klauzuli 14.4 WSK i przywrócenie pierwotnego brzmienia klauzuli 14.4 WOK 51. usunięcia słów: „i wartość" w klauzuli 14.6 WSK 52. usunięcia zdania: „Wartość wystawionej faktury musi być zgodna z wartością poświadczoną jako należną do zapłaty Wykonawcy w wystawionym Przejściowym Świadectwie Płatności stanowiącym podstawę do wystawienia faktury VAT przez Wykonawcę" w klauzuli 14.6 WSK oraz słów: „wystawioną na podstawie i zgodnie z Przejściowym Świadectwem Płatności wystawionym przez Inżyniera" w klauzuli 14.7 WSK. 53. usunięcia zdania „ustaloną w oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy oraz ceny jednostkowe ustalone w Tabeli Elementów Rozliczeniowych" w klauzuli 14.10 WSK 54. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu akapitów 1 do 3 w klauzuli 16.1 WOK i zastąpieniu ich nową treścią klauzuli 16.1 WSK, a tym samym przywrócenia dotychczasowej treści klauzuli 16.1 WOK 55. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu klauzuli 16.2 WOK i zastąpieniu jej nową treścią klauzuli 16.2 WSK, a tym samym przywrócenia dotychczasowej treści klauzuli 16.2 WOK 56. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu podpunktów (a), (b), (c), (d), (e), (h) i przywrócenia usunięcia ww. podpunktów w klauzuli 17.3 57. usunięcia słów: „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia" w art. 1 ust. 4, art. 3 ust. 1 oraz 3 i 4, art. 4 ust. 1 Dokumentu Gwarancji Jakości (DGJ) 58. usunięcia słów: „wymagania określone w przepisach prawa oraz" w art. 2 ust. 4 DGJ 59. usunięcia słów: „przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji" w art. 5 ust. 1 lit. d) DGJ. 60. zastąpienia słów „od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą" słowami „od Daty Rozpoczęcia" w wierszu 4 załącznika nr 5 61. zastąpienia słów „Świadectwa Wykonania" słowami „Świadectwa Przejęcia" w wierszu 6 załącznika 62. dwukrotne zastąpienia słów „Świadectwa Wykonania" słowami „Świadectwa Przejęcia" w wierszu 7 załącznika , ponadto tamże zastąpienie cyfry „120" cyfrą „36" 63. usunięcia wiersza 14 załącznika pn. Okres powiadamiania o wszelkich błędach lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego 64. zastąpienia w pierwszej kolumnie wiersza nr 16 załącznika słów: „Kary za opóźnienie" na „Kary za zwłokę", a w kolumnie 3-ej zastąpienia słowa „opóźnienia" słowem „zwłoki" 65. uzupełnienia dokumentów wyszczególnionych w § 19 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.) 66. uzupełnienia PFU przez przekazanie projektu budowlanego dla zadania II i III celem doprowadzenia SIWZ do jej zgodności z przepisami ustawy. W uzasadnieniu odwołania wskazano, że zaskarżone postanowienia SIWZ zostały ukształtowane w sposób sprzeciwiający się naturze (właściwości) stosunku zobowiązaniowego, ustawie oraz z naruszeniem zasad współżycia społecznego, a tym samym zgodnie z art. 3531 k.c. przekroczone zostały granice swobody kontraktowej, która wskazuje, że strony zasadniczo mogą ułożyć stosunek prawny wg swojego uznania, przy uwzględnieniu jednakże wytycznych wynikających z tego przepisu. Poszczególne przypadki naruszenia ww. granic zostały wskazane poniżej - jednakże zasadniczo zarzut ten można odnieść do każdego przytoczonego postanowienia. Zamawiający naruszył w wielu miejscach w sposób rażący zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, jednakże najistotniejsze są zarzuty dotyczące naruszenia ustawy oraz zasad współżycia społecznego (utożsamianych z zasadami sprawiedliwości kontraktowej i uczciwości kupieckiej) co musi znaleźć odpowiednią reakcję ze strony Wykonawcy, tj. wnioskowanie o odpowiednią modyfikację postanowień umownych celem zapewnienia poszanowania uzasadnionych interesów Wykonawcy, z zachowaniem celu ustawy Prawo zamówień publicznych. Co równie istotne w wielu miejscach Zamawiający wprowadził obowiązki niemożliwe do realizacji - a tym samym nieważne z mocy prawa. Uzasadniając poszczególne zarzuty odwołania wskazano, co następuje: 1. Wskazanie podmiotu nie posiadającego zdolności prawnej jako właściwego do zawarcia Umowy Zaciągać zobowiązania mogą wyłącznie podmioty posiadające zdolność prawną. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu z siedzibą w Krakowie nie zalicza się ani do osób prawnych, ani do jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, ale posiadających zdolność prawną. Oznacza to, że sam nie może być wskazany jako podmiot uprawniony do zawarcia umowy (jest jedynie jednostką miejską reprezentującą w tym zakresie gminę miejską Kraków - która podmiotowość prawną posiada -jako gmina jest osobą prawną). Tym samym w umowie stroną, która zawiera umowę powinno być określona Gmina Miejska Kraków, reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu. 2, 6, 20. Odpowiedzialność za wady Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za wszelkie wady - zresztą dokładnie za jakie wady Wykonawca powinien odpowiadać wskazano w klauzuli 11.2 WOK. Niezgodne z zasadami sprawiedliwości społecznej byłoby np. obciążenie Wykonawcy wadami powstałymi z przyczyn błędnej konserwacji, niewłaściwego użytkowania czy też np. uszkodzenia przedmiotu przez osoby trzecie lub Zamawiającego. Za wady nie mogą być także potraktowane niesprawności wynikające z normatywnego zużycia przedmiotu zamówienia. Tym samym odpowiedzialność za „wszelkie" wady wskazuje na działanie nieracjonalne, nie znajdujące uzasadnienia na gruncie ustawy. 3 i 21. Ustalenie pierwszeństwa dokumentów składających się na umowę zawieraną między Stronami Zamawiający w pkt 2 Aktu Umowy wskazał jak należy interpretować pierwszeństwo dokumentów składających się na umowę (w nomenklaturze Zamawiającego - Kontraktu). Wskazał on, że najważniejszy jest Akt Umowy, później Warunki Szczególne Kontraktu (WSK), Warunki Ogólne Kontraktu (WOK), Dokument Gwarancji Jakości, Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Projekt budowlany rozbudowy al. Jana Pawła II i innych ulic, przebudowy i budowy ekranów akustycznych, rozbudowy infrastruktury tramwajowej wraz z siecią trakcyjną, przystankami i wyburzenia istniejącej zabudowy; dalej Projekt budowlany stacji prostownikowej trakcyjnej „Wieczysta"; następnie Tabela Elementów Rozliczeniowych, SIWZ, Oferta Wykonawcy, Wykaz Odcinków, a na końcu Wykaz osób stanowiących potencjał kadrowy. Zdaniem Wykonawcy wprowadzanie jakichkolwiek zasad pierwszeństwa godzi w art. 140 ust. 1 Pzp wskazującym, że „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie". Skoro bowiem umowa jest w kolejności interpretacji postawiona znacznie nad ofertą Wykonawcy to tym samym istnieje ryzyko, że Zamawiający będzie wykorzystywał nieprecyzyjne postanowienia w Umowie, i korzystając z punktu 2 Aktu Umownego, domagał się od Wykonawcy realizacji świadczeń odbiegających od Oferty. Identycznie należy się odnieść do kwestii pierwszeństwa umowy (Aktu Umowy, WSK, WOK, DGJ nad postanowieniami SIWZ. Wszak art. 140 ust. 3 pzp wskazuje, że „Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia" - tym samym nie może być tak, że z dokumentów umownych może wynikać coś więcej niż ze SIWZ. SIWZ w skarżonym punkcie jest natomiast na miejscu 9-ym. W konsekwencji należy uznać, że albo Oferta Wykonawcy (wraz z załącznikami) oraz SIWZ powinny być przed dokumentami umownymi, albo że - co racjonalniejsze - niemożliwe jest wprowadzenie jakichkolwiek zasad pierwszeństwa między wypisanymi przez Zamawiającego dokumentami - pamiętając, że Zamawiający powinien w ten sposób opisać przedmiot zamówienia (a więc zakres obowiązków Wykonawcy), aby dokumenty były między sobą spójne, a nie umożliwiały Zamawiającemu dokonywanie interpretacji pierwszeństwa poszczególnych dokumentów składających się na Kontrakt, w szczególności przy wskazaniu Oferty Wykonawcy na 10 miejscu. Powiązane są z tym kolejne nieścisłości - i tak np. wedle Aktu Umownego obowiązkiem Wykonawcy jest usunięcie wszelkich wad (co zostało opisane wyżej). Dokument Gwarancji Jakości (na 4-ym miejscu) wskazuje już, że pewne kategorie wad nie mają być usuwane przez Wykonawcę (por. art. 5 DGJ), podobnie wskazują OWK. Mając na uwadze, ze mamy pierwszeństwo Aktu Umownego konieczne byłoby w interpretacji uznanie, że Wykonawca ma usunąć wszelkie wady. Przy tak niespójnej dokumentacji stworzonej przez Zamawiającego wprowadzenie pierwszeństwa dokumentacji składającej się na Kontrakt powodowałoby ryzyko po stronie Wykonawcy, w szczególności domagania się od niego większego zakresu prac, aniżeli mógł to wycenić na etapie przygotowywania oferty. 4 i 11. wpływ działania Przedstawiciela Zamawiającego na odpowiedzialność Wykonawcy Na gruncie FIDIC wprowadzony został Inżynier Kontraktu - który jest członkiem personelu Zamawiającego (przez niego opłacanym), który ma stanowić reprezentanta na budowie Zamawiającego w relacji z Wykonawcą. Skonstruowanie Kontraktu w ten sposób, że oświadczenia składane Wykonawcy przez takiego przedstawiciela Zamawiającego nie mogą powodować zwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności (a więc inaczej mówiąc - Wykonawca ponosi odpowiedzialność nawet, gdy będzie działał zgodnie z poleceniem, żądaniem bądź też w wyniku uzgodnienia danej kwestii z przedstawicielem Zamawiającego) nie mogą się ostać na gruncie zasad współżycia społecznego. Oczywistym jest bowiem, że Wykonawca musi w toku realizacji zamówienia współpracować z przedstawicielem Zamawiającego - i uzgadniać z nim pewne kwestie - tak, aby w jak najlepszy sposób zostały osiągnięte cele wskazane w umowie - wskazanie jednakże, że za wszystkie uzgodnienia, polecenia wydawane Wykonawcy przez Inżyniera etc. odpowiedzialność i tak finalnie będzie ponosił Wykonawca - wykracza poza granicę swobody kontraktowania, powodując rażące naruszenie zasad równości stron. 5. Przyznanie uprawnienia Inżynierowi Kontraktu do narzucania obowiązków stronom Umowy Zdaniem Wykonawcy, w ten sposób jednej ze Stron (jej przedstawicielowi) przyznano uprawnienie do wiążącego Strony określania ich sytuacji prawnej. Mając na uwadze, że jest to przedstawiciel Zamawiającego (przez niego opłacany), a z Wykonawcą nie wiążą go żadne postanowienia umowne, mamy do czynienia z sytuacją, że Zamawiający może rękami Inżyniera decydować o sytuacji prawnej Wykonawcy. Dalej należy zauważyć, że jedyną możliwością podważenia takiego ustalenia jest, wedle umowy, działanie zgodnie z klauzulą 20. Tyle, że Zamawiający skreślił wszystkie subklauzule, z wyjątkiem 20.1 (która i tak mówi jedynie o roszczeniach, jakie Wykonawca powinien kierować do Inżyniera) - w szczególności skreślono Komisję Rozjemczą. Tym samym przy pozostawieniu takiego postanowienia mamy do czynienia z możliwością swobodnego kształtowania sytuacji prawnej jednej ze stron przez drugą, co stanowi rażące naruszenie zasad równości stron w umowach. 6 - uzasadnienie wraz z zarzutem nr 2 7, 9, 10. niejednoznaczność i brak wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia Przedmiot zamówienia powinien być opisany w taki sposób, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty - wszelkie niejednoznaczności w tym zakresie, czy też brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący powodują, że powstaje ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Tym samym wszelkie postanowienia umowne, które mają rozszerzać zakres obowiązków Wykonawcy, nie mogą być uznane za zgodne z ustawą. Tak samo należy się w tym zakresie odnieść do normy art. 140 p.z.p. 8. odpowiedzialność za zdarzenia na Terenie Budowy Zamawiający zażądał, aby Wykonawca ponosił odpowiedzialność za wszelkie zdarzenia (operacje) jakie będą dokonywane na Terenie Budowy. Przyjęcie takiej odpowiedzialności mogłoby wejść w grę tylko wówczas, gdyby na Teren Budowy nie były dopuszczane także inne podmioty, a jak wynika z klauzuli 2.1 prawo władania nie musi być wyłączne, a i inne klauzule wskazują na możliwość wymagania od Wykonawcy, aby tolerował on innych wykonawców na Terenie. Tym samym przyjęcie odpowiedzialności za wszelkie zdarzenia rażąco narusza pozycję Stron, powodując, że Wykonawca może ponosić odpowiedzialność na zasadzie absolutnej (w tym i za działania/zaniechania Zamawiającego). Rodzi to oczywisty zarzut niezgodności z zasadami współżycia społecznego. 9.uzasadnienie pod zarzutem 7 10. uzasadnienie pod zarzutem 7 11. uzasadnienie pod zarzutem 4 12. odpowiedzialność Wykonawcy za zdarzenia „w otoczeniu" Terenu Budowy Przyjęcie odpowiedzialności Wykonawcy za zdarzenia w otoczeniu Terenu Budowy istotnie narusza treść stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty budowlane, jak i w uwagi na swoją nieoznaczność (brak jednoznacznej definicji otoczenia) może powodować dość daleko idące wątpliwości odnośnie zakresu obowiązków Wykonawcy. Klauzula taka nie może zatem się obronić na gruncie zasad współżycia społecznego, mając w szczególności na uwadze wymaganą od Zamawiającego jednoznaczność w określeniu przedmiotu zamówienia. 13. kwestia zapewnienia Zamawiającemu dokonywania inspekcji poza Terenem Budowy Kolejne postanowienie powodujące praktyczną niemożliwość dotrzymania warunków przez Wykonawcę zostało przez Zamawiającego wskazane w klauzuli 7.3 WOK, gdzie to konieczne jest zapewnienie Zamawiającemu dostępu do hal produkcyjnych w celu dokonywania badań, inspekcji, mierzenia i dokonywania prób materiałów. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że z punktu widzenia ochrony informacji producentów wielu elementów, jakie są montowane bądź używane w celu realizacji zadania jak wskazano w PFU praktycznie niemożliwym jest zapewnienie przez Wykonawcę takiej możliwości w każdym przypadku. Częstokroć producentami są uznane podmioty, które chronią takie wartości jak sposób i procedury produkcji (w szczególności odnosi się to do elementów elektronicznych i informatycznych). Tym samym wprowadzanie tego typu postanowień powoduje, że nikt, nie tylko Wykonawca, nie będzie mógł zapewnić wywiązania się z obowiązków jak wskazano w niniejszej klauzuli. 14. możliwość dowolnej modyfikacji dokonywanej przez przedstawiciela Zamawiającego Wprowadzenie takiej możliwości jak wskazana w 14.6 w ostatnim akapicie narusza art. 61 §1 k.c, który wskazuje zasady odwoływania oświadczeń woli. Oświadczenie woli złożone bowiem drugiej Stronie może być odwołane, jeżeli doszło najpóźniej z odwoływanym oświadczeniem. Zamawiający wprowadził natomiast zasadę, gdzie pomimo faktu zatwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu (przedstawiciela Zamawiającego) konkretnych dokumentów rozliczeniowych (a więc złożeniu w tym zakresie oświadczenia woli) - umowa dopuszcza mu możliwość wycofywania i modyfikowania takich oświadczeń. Wskazuje to na naruszenie przedmiotowego postanowienia umownego. 15. możliwość uzyskania zapłaty końcowej Art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje, że obowiązek podatkowy powstaje w dacie do 30 dni od dnia wykonania usługi budowlanej (zakończenia robót realizacyjnych). Mając dalej na uwadze fakt, że w dacie powstania obowiązku podatkowego istnieje konieczność wystawienia przez Wykonawcę faktury (co wynika z §11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług z dnia 28 marca 2011 r.), a tym samym właściwej (terminowej) zapłaty podatku VAT, wskazywanie przez Zamawiającego w warunkach umownych, że wniosek o Końcowe Świadectwo Płatności (który warunkuje wystawienie faktury) może być wystawiona nie po tym jak zostają zakończone prace realizacyjne, ale po wystawieniu tzw. Dokumentu Wykonania (który może być wystawiony po upływie Okresu na Zgłaszanie Wad) powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów VAT-owskich, i narażaniem Skarbu Państwa na uszczuplenie. Sytuacja taka nie może zostać zaakceptowana i naraża Wykonawcę na poniesienie odpowiedzialności karnej (np. art. 62 k.k.s). Co więcej - z innych postanowień umownych wynika, że to z momentem wystawienia Świadectwa Przejęcia mamy do czynienia z tym, że Zamawiający może zacząć korzystać z przedmiotu zamówienia (klauzula 10.2) - tym samym doprowadzenie do sytuacji, gdy prace są uznawane za przejęte, i powiązany z tym brak możliwości ich zafakturowania jest z jednej strony działaniem na szkodę Wykonawcy, z drugiej - naruszeniem przepisów podatkowych. Co więcej Zamawiający nakazuje, aby we wniosku o końcową płatność zostały przez Wykonawcę wskazane wszelkie inne kwoty co do których Wykonawca uznaje się uprawniony (czy to na mocy Kontraktu, czy też na mocy innych tytułów). Postanowienie takie jest wyrazem rażącego ułożenia stosunków umownych na niekorzyść Wykonawcy - w żaden sposób nie jest wymagane od Zamawiającego, aby w podobny sposób przedstawił na tym etapie wszelkie roszczenia wobec Wykonawcy, które może zgłaszać przez cały okres odpowiedzialności Wykonawcy. Podobnie Wykonawca powinien mieć zapewnione prawo do zgłaszania roszczeń w okresie wynikającym z art. 119 k.c. - inaczej przepis ochronny wskazujący na okoliczność, że terminów przedawnienia nie można skracać zostanie w praktyce wyłączony. 16. zobowiązanie Wykonawcy do zwolnienia Zamawiającego z wszystkich jego obowiązków W klauzuli 14.12 WOK Zamawiający wskazał, że wraz z wnioskiem o płatność końcową Wykonawca ma zwolnić Zamawiającego ze wszelkich zobowiązań wobec Wykonawcy „na mocy Kontraktu lub w związku z nim". Powoduje to zatem, że już na tym etapie Wykonawca musi posiadać wiedzę odnośnie roszczeń, jakie może kierować w stosunku do Zamawiającego. Co równie istotne - skoro wedle założenia Zamawiającego - nawet po wydaniu Świadectwa Wykonania mają ciążyć na Wykonawcy określone obowiązki (z którymi powiązane są określone uprawnienia przewidziane w WOK, jak i wynikające z art. 354§2 k.c. - obowiązku współdziałania wierzyciela) - to i tak już na etapie żądania końcowej płatności Wykonawca ma zrzec się wszystkich zobowiązań pieniężnych na mocy Kontraktu lub w związku z nim. Powoduje to zatem, że nawet jeżeli w przyszłości Wykonawca miałby ponieść jakieś koszty nieprzewidziane (np. został wezwany przez Zamawiającego do dokonania naprawy, po czym okazało się, że nie była to wada objęta gwarancją - a więc za czas i koszty Wykonawca powinien mieć zapłacone) - to i tak Zamawiający wskaże, że Wykonawca zrzekł się już wszelkich roszczeń w stosunku do Zamawiającego. Co więcej - odgórne zwolnienie Zamawiającego z wszystkich zobowiązań wynikających z Kontraktu lub w związku z nim mogłoby wpłynąć na rozliczenie innych prac powiązanych z Kontraktem (np. o roboty dodatkowe), a które to prace nie zostały jeszcze rozliczone. Co więcej - wprowadzenie takiego postanowienia powoduje, że de facto z góry Wykonawca musi zrzec się zarzutu przedawnienia (skoro zobowiązuje się niniejszym do zwolnienia Zamawiającego z jego obowiązków - tym samym wszelkie jego roszczenia, które są chronione przez prawo przestaną w tej dacie istnieć). Tym samym osiągnięty jest ten sam skutek, któremu mają przeciwdziałać przepisy ochronne Wykonawcy wskazane w art. 117 § 2 i 119 k.c. 17 i 18. ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego jedynie do zgłoszonych w odpowiedniej dacie roszczeń Kolejne postanowienia umowne, które w oczywisty sposób naruszają art. 119 k.c. - wskazujący na zasadę konieczności zapewnienia ochrony wierzycielowi przed nakładaniem przez stronę „silniejszą" kontraktowo postanowień naruszających istotne prawa danego podmiotu. Wskazanie tego, że brak zgłoszenia odpowiedniego roszczenia w danej dacie powoduje wygaśnięcie w tym zakresie zobowiązań Zamawiającego powoduje, że mamy do czynienia ze skróceniem terminu przedawnienia niezgodnie z art. 119 k.c, co nie zasługuje w żadnej mierze na uwzględnienie. 19. sposób liczenia Czasu na Ukończenie Zamawiający wskazał w załączniku nr 5 do Umowy, że termin na wykonanie prac wynosi 24 miesiące. Zamawiający wprowadził przy tym dwa pojęcia Daty Odniesienia (daty podpisania Aktu Umowy) i Datę Rozpoczęcia (data nie późniejsza niż 14 dni po dacie wejścia w życie Kontraktu, uzależniona jednakże od działania Inżyniera - a więc przedstawiciela Zamawiającego). Dochodzimy zatem do absurdu - Wykonawca ma czas na prace wskazany jako 24 miesiące, przy czym nie cały ten okres może wykorzystać na wykonywanie swoich obowiązków kontraktowych, a może działać dopiero od daty wskazanej przez Zamawiającego (działającego przez swojego przedstawiciela - Inżyniera Kontraktu). Nieracjonalne jest zatem wskazywanie, że Czas na Wykonanie zaczyna się od podpisania Aktu Umowy, a więc na Czas na Wykonanie biegnie w okresie, w którym Wykonawca, zgodnie z Kontraktem, nie może wykonywać swoich prac. 20. Wprowadzenie rozróżnień pomiędzy Okresem Zgłaszania Wad a Rękojmią za Wady i Gwarancją Jakości Zamawiający zdecydował w przypadku tego Kontraktu o całkowitej zmianie sensu instytucji przewidzianych w FIDIC. W standardowych kontraktach realizowanych wedle FIDIC mamy bowiem do czynienia z okresem realizacji prac wykonawczych (w przypadku umów w konwencji zaprojektuj&wybuduj po zrealizowaniu prac projektowych i wykonawczych), które kończą się wydaniem Świadectwa Przejęcia, następnie mamy do czynienia z Okresem Zgłaszania Wad, w którym Wykonawca ma obowiązek usuwać wady, a następnie wydawane jest Świadectwo Wykonania (którym Zamawiający potwierdza, że Wykonawca wykonał wszystkie zobowiązania kontraktowe). Zamawiający uznał w przypadku niniejszego Kontraktu, że mamy okres projektowania i realizacji, następnie wydawane jest Świadectwo Przejęcia, następnie jest Okres Zgłaszania Wad, po czym wydawane jest Świadectwo Wykonania, a następnie dopiero rozpoczyna się Okres Rękojmi oraz Okres Gwarancji. Oznacza to, że mamy do czynienia z dwoma różnymi okresami zgłaszania wad (po wydaniu Świadectwa Przejęcia, kiedy to już Wykonawca przejmuje prace wykonane, mamy do czynienia z Okresem Zgłaszania Wad, następnie - po wydaniu Świadectwa Wykonania - mamy do czynienia z kolejnymi okresami zgłaszania wad). Oznacza to tym samym, że okresy zgłaszania wad powstają w różnych datach - i są uzależnione nie od wykonania prac realizacyjnych (taka jest istota gwarancji i rękojmi), ale od daty wystawienia Dokumentu Wykonania, który to dokument może być wystawiony po upływie Okresu Zgłaszania Wad. Powoduje to także dalsze nieprawidłowości - Wykonawca ma gwarantować prawidłowość stanu robót na dzień wydania Świadectwa Wykonania, podczas, gdy zgodnie z klauzulą 10.2 Zamawiający może rozpocząć użytkowanie już z datą wcześniejszą- wydania Świadectwa Przejęcia. 21. analogicznie jak zarzut nr 2 22. zarzut analogiczny jak nr 3 23. Cesje - brak możliwości dokonywania cesji z Kontraktu na rzecz instytucji finansującej Zdaniem Wykonawcy wyłączenie kodeksowego prawa możliwości dokonania cesji w każdym przypadku stanowi naruszenie art. 3531 k.c. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający w ogóle nie wskazuje w Kontrakcie zasad wypłaty wynagrodzenia (uzależniając to od sytuacji budżetowej Gminy Miejskiej Kraków), a jeszcze dodatkowo uniemożliwia Wykonawcy uzyskanie kredytowania przedmiotowego zadania przez wyłączenie dokonania cesji z Kontraktu na rzecz instytucji finansowej, która mogłaby Wykonawcy udzielić kredytu na wykonanie przedmiotowego zadania (jak powszechnie wiadomo w praktyce cesja wierzytelności może stanowić - i często stanowi - zabezpieczenie interesów kredytodawcy - banku). Tym samym wyłączenie możliwości dokonywania cesji należy ocenić na gruncie zasad współżycia społecznego. 24. wykreślenie możliwości domagania się dodatkowej zapłaty w przypadku powstania konieczności wykonania prac z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego Zamawiający w szeregu klauzul zmienił postanowienia WOK w ten sposób, że wyłączył on możliwość dochodzenia wyrównania szkody, jaką poniósł Wykonawca, w związku z wystąpieniem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. I tak przykładowo przez skreślenie obowiązku po stronie Zamawiającego do pokrycia Kosztu i zapłaty odpowiedniego zysku, w przypadku wykrycia błędów w Wymaganiach Zamawiającego, mamy do czynienia z sytuacją, gdy Wykonawca musi nieodpłatnie usuwać wszelkie wady (i konsekwencje tych wad, które częstokroć mogą mieć znaczną wartość), które wynikają z niezgodnego z ustawą działania Zamawiającego (np. nie opisania w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia). Oznacza to także, że w przypadku ujawnienia się błędów w dokumentach, które stanowiły podstawę do przygotowania oferty - konsekwencje finansowe będą spoczywały w tym zakresie na Wykonawcy. Dotyczy to także wszystkich innych sytuacji opisanych w poszczególnych klauzulach a więc przypadków poniesienia przez Wykonawcę kosztu związanego z: nieprzekazaniem Wykonawcy prawa dostępu i władania wszystkimi częściami Terenu Budowy, wprowadzeniem innych podmiotów przez Inżyniera Kontraktu na Teren Budowy, wystąpieniem nieprzewidywalnych warunków fizycznych, dostosowaniem się do poleceń Inżyniera związanych z odkryciem tzw. wykopaliska (jak zdefiniowano w 4.24), dostosowaniem się do poleceń Inżyniera odnoszących się do dodatkowych prób, zawieszeniem robót, rozpoczęciem użytkowania przez Zamawiającego części Robót, w sposób niezgodny z umową, opóźnieniem Inżyniera wykonania Prób Końcowych, poleceniem Wykonawcy badania przyczyn powstania wad, gdy okaże się, że wady nie wynikają z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, naprawieniem przez Wykonawcę szkód lub strat w przypadkach stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz konsekwencjami działania Siły Wyższej. Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego są ponadto sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane - Wykonawca nie realizuje zadania nieodpłatnie, a więc w każdym przypadku ujawnienia się okoliczności, które nie mogły być wzięte przy ustaleniu ceny kontraktowej konieczne jest przyznanie mu uprawnienia do zwiększenia należnego wynagrodzenia. 25. Nieprawidłowe postanowienia odnoszące się do przenoszenia autorskich praw majątkowych Wskazać należy to, że niezgodne z prawem jest wskazanie, że przeniesienie autorskich praw majątkowych ma nastąpić na „wszystkich znanych w dniu zawarcia kontraktu polach eksploatacji, a w szczególności". Ustawa wymaga bowiem jednoznacznie wyliczenia pól eksploatacji, na których ma nastąpić przeniesienie autorskich praw majątkowych (art. 41 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych). Tak samo niepoprawne jest wprowadzanie do pól eksploatacji takich pojęć jak: „każdą techniką, w tym" (lit. a), polem eksploatacji nie jest także lit. (i) - wskazana jako „wykorzystywanie DW do wszelkich celów związanych z uzyskaniem i rozliczaniem funduszy pomocowych UE", jak i lit. (j) - „wykorzystywanie w każdy sposób i w każdej formie na potrzeby Zamawiającego". Niezgodne z przepisami ustawy jest również zobowiązanie wskazane w tejże klauzuli do zobowiązania do przenoszenia autorskich praw majątkowych do pól eksploatacji, które dopiero powstaną w przyszłości (art. 41 ust. 4 ustawy). Kolejne postanowienie niemożliwe z punktu widzenia przepisów prawa to zobowiązanie do przeniesienia na Zamawiającego prawa do korzystania z opracowania Dokumentu Wykonawcy na wszystkich polach eksploatacji. Opracowaniem jest swoisty utwór wykonywany przez kogoś innego na podstawie stworzonego utworu. Wykonawca nie będzie zatem miał nawet możliwości wywiązać się z tego obowiązku, gdyż opracowania może dokonać każdy. Należy więc obowiązek ten ocenić na gruncie art. 387 k.c. 26. odpłatność obowiązku współdziałania wierzyciela z dłużnikiem Zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (Zamawiający) ma obowiązek współdziałać w wykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Wprowadzanie w tym zakresie odpłatności jawi się jako działanie rażąco sprzeczne z treścią tego artykułu, którego celem jest umożliwienie dłużnikowi należytego wywiązania się z obowiązków umownych. 27. gwarancja zapłaty Podstawowym zagadnieniem dla Wykonawcy jest zapłata wynagrodzenia umownego. W tym celu ustawodawca wprowadził możliwość domagania się przez Wykonawcę gwarancji zapłaty, wskazując jednocześnie, że prawa tego nie można ani ograniczyć, ani wyłączyć (art. 6492 k.c). W Kontrakcie Zamawiający wskazał, że Wykonawca jest uprawniony do żądania takiej gwarancji, ale „z zastrzeżeniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan płatności]". Z brzmienia tego postanowienia wynika, że jest to próba wprowadzenia pewnego ograniczenia. 28. wprowadzanie postanowień odnoszących się do relacji Inżynier (przedstawiciel Zamawiającego) i Zamawiający w umowie regulującej prawa i obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy Inżynier jest przedstawicielem Zamawiającego i wprowadzanie w umowie pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym postanowień odnoszących się do sytuacji prawnej Zamawiającego i jego przedstawiciela nie znajduje żadnego uzasadnienia - mogąc wprowadzić wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień. 29. niezgodność terminów zwrotu pierwszej części zabezpieczenia (należytego wykonania Umowy) Art. 151 p.z.p. jednoznacznie wskazuje, że zabezpieczenie może być podzielone na dwa „etapy" -zabezpieczenie należytego wykonania i zabezpieczenie usunięcia wad. Zamawiający uznał, że zasadnym jest zatrzymanie zabezpieczenia w wysokości 100% aż do dnia wydania Świadectwa Wykonania (a więc już po upływie okresu zgłaszania wad). Oznacza to, że propozycja umowna pozostaje w niezgodzie z treścią art. 151 p.z.p. stanowiąc próbę jego obejścia. 30. zapewnienie drogi dostępu Jednostka miejska, która ogłosiła przetarg jest jednostką odpowiedzialną za właściwe utrzymywanie dróg. Tym samym wszelkie postanowienia odnoszące się do zapewnienia drogi dostępu do Terenu Budowy wskazują na przejęcie przez Wykonawcę odpowiedzialności za wykonywanie ustawowych obowiązków Zamawiającego. Niezgodne zatem z ustawą jest zobowiązanie Wykonawcy do dokonywania wszelkich zabiegów konserwacyjnych, jakie mogą być wymagane do korzystania przez Wykonawcę z dróg dostępu. To Zamawiający powinien zapewnić Wykonawcy możliwość realizacji robót (dostęp do Terenu Budowy), a więc zapewnić także możliwość dojazdu w związku z planowanymi robotami. Przerzucanie tego obowiązku na Wykonawcę jest dodatkowo niezgodne z art. 647 k.c. Tym samym klauzula ta wskazuje na przerzucanie na Wykonawcę obowiązków leżących po stronie Zamawiającego. Co więcej nie jest możliwe właściwe wyliczenie przez Wykonawcę kosztów związanych z realizacją tego obowiązku co z kolei powoduje, że oferty będą nieporównywalne (zakres zamówienia nie jest opisany przez to w sposób jednoznaczny). 31. zabezpieczenie przylegających nieruchomości Wprowadzenie tak nieprecyzyjnych postanowień powoduje, że Wykonawcy nie są w stanie złożyć porównywalnych ofert przez brak możliwości wycenienia w sposób prawidłowy kosztów związanych z takimi obowiązkami. 32. nakazanie przeprowadzenia wszelkich prac nakazanych przez Inżyniera Przy takim postanowieniu wprowadzamy możliwość jednostronnego rozszerzenia przez Zamawiającego (działającego przez swojego przedstawiciela) zakresu obowiązków Wykonawcy co musi być ocenione na gruncie art. 29 ust. 1 p.z.p. 33. Konieczność powiadomienia Inżyniera o wszystkich błędach w terminie 14 dni od Daty Rozpoczęcia w Wymaganiach Zamawiającego oraz obowiązki w Okresie Gwarancji Jakości Klauzula 5.1 tworzy niemożliwe zobowiązanie po stronie Wykonawcy, w szczególności co do terminu wykrycia błędów - niemożliwym bowiem dla kogokolwiek jest znalezienie błędów w Wymaganiach Zamawiającego, tym bardziej, że przebieg procesu budowlanego, który jest procesem dynamicznym, wskazuje, że pewne nieprawidłowości mogą być znalezione przez Wykonawcę na etapie wykonawstwa. Co jednakże najistotniejsze - niniejszy punkt stanowi próbę przerzucenia na Wykonawcę odpowiedzialności za należyte i właściwe opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, podstawowego obowiązku wynikającego z przepisów ustawy. To Zamawiający ma zapewnić prawidłowość swoich Wymagań, a na ich podstawie Wykonawca ma stworzyć swoją ofertę. Wykonawca nie jest zatem obowiązany wedle ustawy Prawo zamówień publicznych do wskazywania błędów Zamawiającego - po to Zamawiający ma swoje własne działy i komórki, aby takie kwestie sprawdzić i nie narażać Wykonawców na niezgodne z ustawą ryzyka. Ponadto z tych samych powodów konieczne jest skreślenie zdania „W zakresie w jakim doświadczony Wykonawca powinien wykryć taki błąd lub wadę w trakcie badania Wymagań Zamawiającego przed złożeniem oferty nie będzie dokonywane przedłużenie Czasu na Wykonanie". Przede wszystkim Zamawiający stara się tu nakładać pewne obowiązki na Wykonawcę na etapie przedkontraktowym - gdzie Wykonawca w żaden sposób nie ma obowiązku badać Wymagań Zamawiającego (ma jedynie stworzyć na ich podstawie swoją ofertę), po drugie - nawet gdyby dotyczyły to okresu badania już po zawarciu Umowy - znowu stanowiłoby to przerzucenie odpowiedzialności na Wykonawcę za błędy leżące po stronie Zamawiającego. Ponadto Zamawiający przez dodanie na końcu drugiego zdania drugiego akapitu dodał słowa „Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości" wskazał, że Wykonawca zobowiązuje się do tego, aby projektanci byli do dyspozycji Inżyniera w celu uczestniczenia w dyskusjach przez okres 10 lat od dnia wydania Świadectwa Wykonania. Doświadczenie życiowe uczy, że takie zobowiązanie jest niemożliwe do przyjęcia przez racjonalnie działającego Wykonawcę. Żaden podmiot nie jest w stanie zapewnić, aby poszczególne osoby były przez tak długi okres „do dyspozycji Inżyniera w celu uczestniczenia w dyskusjach". 34. nieracjonalny okres zawiadamiania przed zakryciem robót Wskazanie przez Zamawiającego wymogu, aby był on informowany o zakryciu robót „co najmniej na 3 dni przed jej zakryciem" powoduje znaczne utrudnienia w toku realizacji prac wykonawczych -wymagane jest bowiem od Wykonawcy, aby wstrzymywał swoje prace i za każdym razem musiał informować przed zakryciem z 3- dniowym wyprzedzeniem o chęci dokonania zakrycia 35. analogicznie jak zarzut nr 28 36. działanie zgodne z wytycznymi organów wydających pozwolenie a odpowiedzialność za należyte wykonanie Umowy Zamawiający w kolejnej klauzuli wskazuje, że działanie zgodne z pozwoleniami, które muszą być uzyskiwane w toku realizacji procesu inwestycyjnego przez Wykonawcę nie oznacza zwolnienia Wykonawcy z jego obowiązków wynikających z Kontraktu. W tym miejscu należy wskazać, że prace muszą być zrealizowane zgodnie z treścią odpowiednich decyzji (pozwoleń) wydawanych przez kompetentne ku temu organy i w przypadku kolizji pomiędzy Wymaganiami stworzonymi przez Zamawiającego (a więc dokumentami kontraktowymi) a treścią takich decyzji - w oczywisty sposób pierwszeństwo należy przyznać treści takich decyzji. Tym samym wprowadzanie postanowienia jak w klauzuli 8.1 WSK powoduje naruszenie zasad współżycia społecznego. 37. uzależnienie wykonania obowiązków umownych od uzyskania Świadectwa Wykonania Oznacza to, że zakres obowiązków Wykonawcy jest powiązany z działaniem drugiej Strony (Zamawiającego), która w ten sposób uzyskuje nieracjonalnie silną pozycję. Ponadto wykonanie zadania polega na realizacji robót wcześniej zaprojektowanych (co stwierdzone jest Świadectwem Przejęcia), po czym następuje okres usuwania wad, po czym mamy Świadectwo Wykonania, które wskazuje na to, że prace objęte Kontraktem zostały zakończone (a więc usunięcie wad w okresie gwarancji i rękojmi - tj. okresie zgłaszania wad). Do obowiązków wynikających z art. 647 k.c. nie zalicza się uzyskiwania odpowiednich zaświadczeń od drugiej Strony, innych niż protokół odbioru (Świadectwo Przejęcia). 38. przesłanki umożliwiające ubieganie się o przedłużenie Czasu na Ukończenie Przez zmiany wprowadzone przez Zamawiającego do klauzuli 8.2 można zaobserwować ukształtowanie warunków umownych w ten sposób, że Wykonawca jest narażony na odpowiedzialność finansową (związaną z karami za opóźnienie) pomimo wystąpienia okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, które uniemożliwiały dochowanie przez Wykonawcę jego obowiązków umownych (np. nie przekazanie Terenu Budowy). Powoduje to absolutną odpowiedzialność Wykonawcy - w sytuacji, gdy Zamawiający sam nie mógł mu przekazać właściwego dostępu do Terenu Budowy (pomimo tego faktu Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność). Taka regulacja umowna rażąco narusza zasady współżycia społecznego. Po drugie wskazanie, że przedłużenie czasu na ukończenie wymaga w każdej sytuacji aneksu do umowy (a więc dojścia do porozumienia między Wykonawcą a Zamawiającym) powoduje, że wszelkie uprawnienia Wykonawcy przewidziane w umowie, a wynikające z różnych okoliczności, częstokroć zależnych od Zamawiającego - i tak wymagają zgody Zamawiającego. Powoduje to, że uprawnienia Wykonawcy stają się iluzoryczne, skoro pomimo istnienia uprawnienia w braku zgody Zamawiającego na zawarcie aneksu i tak nie może z nich skorzystać. Po trzecie niezgodne z zasadą swobody umów jest ograniczenie możliwości domagania się przedłużenia czasu na ukończenie do max 3 miesięcy - w szczególności mając na uwadze fakt, że z powodów leżących po stronie Zamawiającego może dojść do dłuższego niż 3 miesiące opóźnienia w możliwości prowadzenia prac przez Wykonawcę. 39. przyjęcie odpowiedzialności na zasadzie ryzyka i dublowanie kar umownych Zdaniem Odwołującego Klauzula 8.7 Warunków Szczególnych Kontraktu wymaga zaskarżenia jako narzucająca wykonawcom rażąco niekorzystne warunki umowy. Zamawiający wprowadził bowiem do umowy obowiązek zapłaty kar umownych za każdy dzień opóźnienia w stosunku do ustalonych terminów umownych, a więc wszelkie ryzyko nieterminowej realizacji zadania również z przyczyn niezależnych od wykonawcy przerzucił właśnie na tego ostatniego. Należy stwierdzić, że kara umowna nie może być traktowana jako ubezpieczenie Zamawiającego do pokrycia jego strat wywołanych czynnikami opisanymi w umowie, w szczególności niezależnymi od wykonawcy (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1123/10). Tym bardziej, że -jak podkreśla się w orzecznictwie - kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (tak: Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lutego 1999, sygn. akt: III CKN 166/98). W tym kontekście warto wskazać na postanowienie Klauzuli 5.2, na mocy której Zamawiający wprowadził do umowy procedurę polegającą na konieczności zaakceptowania przez Inżyniera Kontraktu projektów budowlanych, które to następnie muszą zostać dostarczone do akceptacji Zamawiającemu. Dopiero po otrzymaniu akceptacji Zamawiającego wykonawca może wystąpić do właściwych organów o udzielenie Pozwolenia na Budowę oraz innych zgód i zezwoleń niezbędnych do wykonania robót. Podobnie sytuacja przedstawia się w Klauzuli 11.9, która w praktyce oznacza, że Inżynier Kontraktu poprzez swoją jednostronną arbitralną decyzję może odmówić wystawienia wykonawcy Świadectwa Wykonania. W obu powyższych przypadkach niekoniecznie z winy wykonawcy może dojść nieterminowego wykonanie zadania, a co za tym idzie nałożenia na niego przez Zamawiającego obowiązku zapłaty kar umownych. Co również istotne, Zamawiający wymaga aby wszelkie decyzje administracyjne niezbędne do realizacji robót budowlanych zostały uzyskane w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z wykonawcą. Naturalnie niedochowanie przez wykonawcę również tego terminu zgodnie z umową uprawnia Zamawiającego do naliczenia kar umownych za każdy dzień opóźnienia, mimo iż na terminowość działań organów administracyjnych Wykonawca żadnego wpływu przecież nie ma. Ponadto, brak w umowie postanowień przewidujących możliwość nałożenia na Zamawiającego kar umownych m.in. za nieterminowe wykonywanie ciążących na nim obowiązków umownych powoduje, że w zasadzie to wyłącznie wykonawca ponosić będzie całkowite ryzyko dotyczące realizacji zamówienia w zakresie swojej odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w umowie i przepisach prawa. Podkreślenia również wymaga, iż Zamawiający przyznając sobie na gruncie umowy uprawnienie do naliczenia kar umownych za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Zgłaszania Wad zgodnie z Klauzulą 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad], jak również za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Rękojmi za Wady zgodnie z Klauzulą 11.12 [Rękojmia za Wady] oraz za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Gwarancji Jakości zgodnie z Klauzulą 11.13 [Gwarancja Jakości] doprowadza w istocie do dublowania, a nawet możliwości potrójnego naliczenia kar umownych za to samo zdarzenie. Nałożenie na wykonawcę zbyt rygorystycznych wymagań i obowiązków, a także zapisów dyskryminujących wykonawcę (nałożenie odpowiedzialności za niezależne od wykonawcy opóźnienie, dublowanie kar umownych, przy jednoczesnym braku po stronie Zamawiającego zapłaty kar umownych za nienależyte wykonywanie ciążących na nim obowiązków) nie zasługuje na aprobatę i postanowienia umowne konstytuujące takie zasady powinny zostać odpowiednio zmienione bądź usunięte. Tym bardziej, że w umowie w odniesieniu do zachowań Zamawiającego mowa jest o zwłoce (a nie opóźnieniu), która to dopiero rodzi pewne negatywne konsekwencje w stosunku do tegoż podmiotu (tak m.in. w klauzuli 8.4 -Przedłużenie Czasu na Wykonanie). 40. naruszenie zasad współdziałania wierzyciela z dłużnikiem W sytuacji gdy dłużnik ma wykonać swoje zobowiązanie (w tym przypadku usunąć wady) wierzyciel musi zapewnić mu taką możliwość przez dopuszczenie go do możliwości prowadzenia prac. W sytuacji, gdy w umowie zostanie zastrzeżone, że wierzyciel (Zamawiający) nie ma obowiązku dopuszczenia do usuwania wad -jeżeli prace miałyby utrudniać Zamawiającemu „należyte korzystanie z Robót" - mamy do czynienia z naruszeniem treści art. 354 § 2 k.c. 41. analogicznie jak uzasadnienie zarzutu nr 29 42. rękojmia za wady Odnośnie terminu, od którego należy liczyć ten termin - uzasadnienie zarzutu nr 29. Ponadto należy skreślić słowo „wszelkich" przy wadach, mając na uwadze brak możliwości ponoszenia odpowiedzialności za wady nie wynikające z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Tak samo należy skreślić zdanie „z zachowaniem pierwszeństwa postanowień niniejszej klauzuli 11.12" w zakresie odwołania się do pkt 11.2-11.5 (klauzula 11.12 mówi wszak, że Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za jakoś, trwałość i brak wad - a w klauzulach 11.2-11.5 jest wskazane w jakich przypadkach odpowiedzialności nie można przypisać Wykonawcy - tym samym nigdy nie można by się odwołać do tych klauzul). Ponadto brak możliwości powołania się w takiej sytuacji na pkt. 11.7 i 11.8- które też odnoszą się do kwestii okresu usuwania wad i pozycji prawnej stron 43. gwarancja jakości Odnośnie terminu, od którego należy liczyć ten termin - uzasadnienie zarzutu nr 29. 44. 10-letni termin gwarancyjny Wymaganie tak długiego terminu gwarancyjnego dla szeregu prac objętych Kontraktem powoduje, że żaden Wykonawca nie będzie w stanie zrealizować takiego obowiązku. Na rynku nie istnieją bowiem Wykonawcy, którzy są w stanie sami zapewnić każdy element prac objętych Kontraktem, a więc w każdym przypadku Wykonawca musiałby przynajmniej odnośnie zakresu prac uzyskać gwarancję od podmiotu trzeciego (dostawcy, producenta etc). Doświadczenie wskazuje, że żaden podmiot nie daje takich okresów gwarancyjnych, a tym samym - przy braku możliwości otrzymania gwarancji od producentów - Wykonawca musiałby gwarantować właściwą jakość Robót (Materiałów, Urządzeń) samemu nie będąc producentem. Wymóg taki należy więc ocenić na gruncie art. 387 k.c. - nikt - nie tylko Wykonawca - nie jest w stanie zapewnić 10 letniej gwarancji na zakres prac wskazany przez Zamawiającego 45 i 46. analogicznie jak zarzut nr 37 47. brak możliwości zmiany stawki podatku VAT Podatek VAT jest elementem cenotwórczym - nie wynika on w żaden sposób z okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Tym samym w przypadku zmiany stawki podatku VAT w czasie trwania Umowy mogłoby się okazać, że Wykonawca uzyska mniejszy zysk niż zakładany - przy obliczaniu wysokości oferty. Tym samym brak możliwości uwzględnienia tej zmiany powoduje zarzut naruszenia zasad współżycia społecznego. 48. kwestia przygotowania oferty Wykonawca jest w stanie przygotować ofertę mając na uwadze dane dostarczone mu przez Zamawiającego, który ponosi odpowiedzialność za prawidłowe skonstruowanie dokumentów w taki sposób, aby móc Wykonawcom umożliwić złożenie porównywalnych ofert. Odżegnywanie się zatem przez Zamawiającego od tej odpowiedzialności rodzi zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. 49. możliwość dokonywania potrąceń na etapie wystawiania PŚP Wykonawca ma obowiązek zafakturowania ilości wykonanych prac, a nie fakturowania ilości prac wynikających z ilości wykonanych prac, pomniejszonych o ewentualne potrącenia. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z odpowiedzialnością karno-skarbową. Wykonawca wystawiłby bowiem fakturę niezgodną z zasadami (zafakturowałby mniejszą ilość mając na uwadze dokonane potrącenie). Takie działanie stoi w sprzeczności z obowiązkiem terminowego uiszczania zobowiązań publicznoprawnych. 50. uzależnienie przyznania wynagrodzenia od decyzji Zamawiającego Ukształtowanie warunków umownych w ten sposób, że to Zamawiający (jak wcześniej wskazano ZIKiTjest jedynie jednostką gminną- podmiotem umowy musi być Gmina Miejska Kraków) może jednostronnie decydować o tym w jakich terminach należy się wypłata Wykonawcy wynagrodzenia i uzależnienie tego od sytuacji majątkowej stoi w rażącej sprzeczności zarówno z art. 647 k.c, jak i art. 3531 k.c. Nie może być bowiem tak, że wynagrodzenie jednej ze stron umowy jest uzależnione od decyzji drugiej. Godzi to w istotę stosunku zobowiązaniowego. 51. ustalenie konieczności ustalania wartości wykonanych prac przy wynagrodzeniu ryczałtowym Zamawiający określił wynagrodzenie w umowie jako wynagrodzenie ryczałtowe. Pomimo tego żąda, aby w PŚP wskazywać wartość wykonanych prac, co zbliża zasady rozliczeń do zasad wynagrodzenia kosztorysowego. Zdaniem Wykonawcy takie działanie jest sprzeczne z naturą stosunku umownego i zasadami współżycia społecznego - nic nie stoi jednakże na przeszkodzie, aby w PŚP wskazywać procent zaawansowania robót. 52. ustalenie wartości faktury od decyzji przedstawiciela Zamawiającego Postanowienia wskazane w klauzuli 14.6 i 14.7 WSK wprowadzają kolejne postanowienia niezgodne z obowiązującym w Polsce prawem. Przede wszystkim Wykonawca ma obowiązek zafakturowania takiej ilości prac, jaką wykonał, a nie taką, jaką uzna druga strona umowy (skoro druga strona jest zobowiązana do zapłaty zawsze może wskazywać, że powinna być niższa kwota, aniżeli to wynika z faktury). Tym samym nie może być tak, że zmusza się Wykonawcę, aby ten wystawiał fakturę tylko w takim zakresie, w jakim jest to uznane przez przedstawiciela Zamawiającego. Czym innym jest bowiem wykonanie prac (z czym powiązana jest konieczność wystawienia faktury) od uznania wykonania tych prac przez Zamawiającego. Ponadto wprowadzenie zasady, że jednej ze stron należy się tyle, ile uzna druga strona stanowi rażące naruszenie zasad równości stron w umowie. 53. ustalanie wynagrodzenia należnego wedle zasad dla wynagrodzenia kosztorysowego przy zastrzeżonym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym Uwagi analogiczne jak w zarzucie 51. 54. termin uprawniający do zawieszenia prac Termin wskazany przez Zamawiającego (111 dni) jest terminem nieracjonalnym, rażąco naruszającym interesy Wykonawcy. Zgodnie z tym postanowieniem musi on kredytować prace na ponad 3 miesiące, jeżeli wystąpi okoliczność nie dokonywania zapłaty przez Zamawiającego. Dodatkowo przez skreślenie dotychczasowego brzmienia klauzuli 16.1 WOK uprawnienie to jest związane - wg obecnego brzmienia Kontraktu -jedynie z brakiem zapłaty (który to termin jest liczony od dostarczenia faktury, a którą to można wystawić po uzyskaniu PŚP). Tym samym - gdy przedstawiciel Zamawiającego (Inżynier) nie wystawia PŚP nie będzie według obecnego brzmienia Kontraktu wystawić faktury, a Wykonawca musi cały czas prowadzić prace. Postanowienia tego rodzaju nie mogą w żadnej mierze być zaakceptowane w państwie prawa - i rażąco naruszają zasady współżycia społecznego. Konieczne jest zatem przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli. 55. termin prawa do odstąpienia dla Wykonawcy Termin wskazany przez Zamawiającego (120 dni) jest terminem nieracjonalnym, rażąco naruszającym interesy Wykonawcy. Zgodnie z tym postanowieniem musi on kredytować prace na 4 miesiące, jeżeli wystąpi okoliczność nie dokonywania zapłaty przez Zamawiającego, i dopiero po upływie tego terminu może od Umowy odstąpić (pomimo tego, że istnieje ryzyko niezapłacenia przez Zamawiającego). Dodatkowo przez skreślenie dotychczasowego brzmienia klauzuli 16.2 WOK uprawnienie to jest związane - wg obecnego brzmienia Kontraktu - jedynie z brakiem zapłaty (który to termin jest liczony od dostarczenia faktury, a którą to można wystawić po uzyskaniu PŚP). Tym samym - gdy przedstawiciel Zamawiającego (Inżynier) nie wystawia PŚP nie będzie według obecnego brzmienia Kontraktu wystawić faktury, Wykonawca nie będzie mógł odstąpić od Umowy. Postanowienia tego rodzaju nie mogą w żadnej mierze być zaakceptowane w państwie prawa - i rażąco naruszają zasady współżycia społecznego. Konieczne jest zatem przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli. 56. rozszerzenie zakresu odpowiedzialności Wykonawcy do odpowiedzialności za przypadki Siły Wyższej Zamawiający uznał za zasadne skreślenie przypadków wskazujących (w 17.3) na tzw. Ryzyka Zamawiającego. Skreślił on tym samym takie przypadki jak: „działania takich sił natury, które są Nieprzewidywalne, co do których nie można w racjonalny sposób oczekiwać, aby doświadczony wykonawca im skutecznie przeciwdziałał", cz też „bunt, akt terroru" etc. Skreślenie to należy czytać łącznie z klauzulą 17.2 WOK, która wskazuje, że „Jeżeli z jakiejkolwiek przyczyny nie wymienionej w klauzuli 17.3[Ryzyka Zamawiającego] powstanie strata lub szkoda w Robotach, Dostawach lub Dokumentach Wykonawcy w okresie w którym Wykonawca jest odpowiedzialny za opiekę nad nimi, to Wykonawca winien na własny koszt i ryzyko naprawić stratę lub szkodę". Tym samym Zamawiający przez ograniczenie przypadków Ryzyk Zamawiającego wskazał, że praktycznie w każdym przypadku wystąpienia Siły Wyższej Wykonawca nie będzie zwolniony z odpowiedzialności, tylko będzie zobowiązany do usunięcia szkody i straty. Działanie takie należy z całą stanowczością ocenić na gruncie art. 3531 k.c. 57. analogicznie jak zarzut 41 58. spełnianie przez Roboty przesłanek wynikających z przepisów prawa przez okres gwarancji W ten sposób Zamawiający spowodował, że na Wykonawcę przerzucone jest ryzyko przez cały Okres Gwarancyjny wystąpienia zmian w zakresie przepisów prawa. Z punktu tego bowiem wynika, że Wykonawca ma obowiązek zapewnić zgodności Robót w Okresie Gwarancyjnym (a więc już po ich wykonaniu) z przepisami prawa, a więc także wówczas gdy w tym okresie przepisy ulegną zmianie. Powoduje to, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert -żaden z wykonawców nie wie jakie zmiany wystąpią, a tym samym nie ma możliwości stworzenia porównywalnych ofert. Co więcej - taki opis powoduje jego nieprecyzyjność -trudno jest przewidzieć przez Wykonawcę okoliczności o których pisze Zamawiający. 59. związanie dokumentami nie dołączonymi do SIWZ Zamawiający w warunkach gwarancji wskazał, że Wykonawca ma zaakceptować stosowane przez Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji. Wprowadzenie takiego postanowienia bez w ogóle dostarczenia takowych zasad powoduje, że nie ma prawnej możliwości złożenia takiego oświadczenia, a tym samym klauzula taka jest nieważna. 60. analogicznie jak w zarzucie nr 19 61. analogicznie jak w zarzucie nr 41 62. analogicznie jak w zarzutach nr 41 i 44 63. analogicznie jak w zarzucie nr 33 64. analogicznie jak w zarzucie nr 39 65. niezapewnienie przez Zamawiającego dokumentów, które powinny składać się na PFU i przerzucenie obowiązków na nim ciążących na Wykonawcę Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p. opis przedmiotu zamówienia w robotach budowlanych jest dokonywany przez Zamawiającego w postaci PFU. Rozporządzenie MI z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.) wskazuje w jaki sposób należy skonstruować PFU. Zamawiający w niniejszym postępowaniu, co jednoznacznie wynika z PFU (część II, punkt 4) zażądał dostarczenia dokumentów, do których dostarczenia sam jest zobowiązany przez Wykonawcę. Powoduje to, że Wykonawca nie może określić zakresu prac projektowych, a co za tym idzie, nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania ceny oferty, co powoduje, że oferty złożone przez wykonawców byłyby nieporównywalne. 66. nieprzekazanie projektów budowlanych dla zadania II i III Zamawiający w przekazanej Specyfikacji określił, że dysponuje dokumentacją budowlaną i wykonawczą na wyżej określone zadania (część III spis załączników PFU). Pomimo tego w dokumentacji dołączonej do SIWZ znaleźć można jedynie projekty wykonawcze. Oznacza to, że przez niezapewnienie przez Zamawiającego całej dokumentacji przetargowej powstaje ryzyko złożenia przez wykonawców ubiegających się o zamówienie nieporównywalnych ofert. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE W dniu 09.03.2012 r. zamawiający przekazał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. We wstępie do uzasadnienia swojego stanowiska zamawiający wskazał, w jaki sposób winny być rozumiane używane przez niego skróty: Umowa, Kontrakt - wzór umowy stanowiący Część II SIWZ, „WOK" - warunki ogólne kontraktu, „WSK" - Warunki Szczegółowe Kontaktu, „pzp" – ustawa Prawo zamówień publicznych, „pr. aut." - Ustawa z dn. 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Następnie zamawiający stwierdził, iż jego ocenie odwołujący nie wykazał przesłanek skorzystania ze środków ochrony prawnej określonych w art. 179 ust 1 ustawy W szczególności we wniesionym odwołaniu zaniechano jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia dla wykazania w jaki sposób zaskarżony zapisy SIWZ mogłyby spowodować możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Ponadto zamawiający podniósł, iż niezależnie od kwestionowania podnoszonych przez odwołującego zarzutów, dokonał przed wniesieniem niniejszej odpowiedzi na odwołanie modyfikacji zapisów wzoru umowy oraz innych dokumentów wchodzących w skład części II SIWZ, co wskazano przy omawianiu poszczególnych zarzutów w niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania zamawiający wskazał: 1) Zarzut sformułowany w punkcie 1) odwołania co do zapisów Aktu Umowy uznać należy za nieuzasadniony. W szczególności wskazać należy, iż techniczna czynność sprecyzowania i dokładnego określenia stron umowy oraz konkretnych osób ją zawierających wraz ze wskazaniem w czyim imieniu występują następuje dopiero przed jej zawarciem. Z przepisów powszechnie obowiązującego prawa tj. ustawy o finansach publicznych wynika, iż jednostki budżetowe są jednostkami organizacyjnymi sektora finansów publicznych nie mającymi osobowości prawnej a co za tym idzie działania wywierają skutki dla podmiotów które je powołały do życia w tym przypadku jednostki samorządu terytorialnego - Gminy Miejskiej Kraków. Jednostka budżetowa działa na podstawie nadanego jej statutu. Z § 3 Statutu Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (dalej ZIKiT") wynika, iż przedmiotem jego działalności jest m.in. wypełnianie funkcji inwestorskich dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez Gminę Miejską Kraków w zakresie działania ZIKiT. Z § 6 Statutu ZIKiT wynik natomiast, iż Dyrektor reprezentuje Gminę Miejską Kraków w zakresie działalności ZIKiT na zewnątrz, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Prezydenta Miasta Krakowa. Przywoływanie w tym zakresie postanowień art. 33 i 33' kodeksu cywilnego nie znajduje zatem żadnego uzasadnienia. Zresztą z samej treści sformułowanego zarzutu wynika, iż Odwołujący jest w pełni świadomy powyższych okoliczności. Tym samym fakt wpisania w projekcie umowy jako strony Zamawiającej ZIKiT bez doprecyzowania, iż występuje w charakterze jednostki organizacyjnej (jednostki budżetowej) Gminy Miejskiej Kraków pozostaje całkowicie bez znaczenia na prowadzone postępowanie. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował w projekcie umowy opis strony Zamawiającej przed wniesieniem niniejszej odpowiedzi na odwołanie. 2) Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 2) odwołania co do zapisów Aktu Umowy nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy wskazać, iż sformułowany przez Odwołującego zarzut zasadza się na całkowicie dowolnej i niedopuszczalnej metodzie wykładni postanowień projektu umowy polegającej na interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy w całkowitym oderwaniu od kontekstu pozostałych regulacji umownych. Nie sposób bowiem godzić się z tokiem rozumowania Odwołującego który prowadzi do wniosku, iż użycie w Akcie Umowy zwrotu „wszelkie wady" w zakresie obowiązku wykonawcy co do usuwania wad ma to znaczenie, że w istocie całkowicie wyłącza zastosowanie innych postanowień projektu umowy regulujących zasady usuwania wad. Skoro bowiem w klauzuli 11 w sposób wyraźny i szczegółowy określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za wady to jasnym jest, że jego odpowiedzialność za wady na gruncie postanowień wzoru umowy nie ma charakteru absolutnego (jak stara się to przedstawić Odwołujący) a jedynie charakter wynikający z całokształtu postanowień umowy. Pod pojęciem „wszelkich wad" użytym w Akcie Umowy należy bowiem w świetle postanowień umowy rozumieć wszelkie wady za usunięcie których wykonawca odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 3531 kodeksu cywilne

[... tekst skrócony ...]