KIO 348/17

Sygn. akt: KIO 348/17 WYROK z dnia 14 marca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Agata Mikołajczyk Paweł Trojan Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2017r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum „LAS” w skład, którego wchodzą S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S. S. z siedzibą w Dzikowie 7, S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S. O. z siedzibą w Dzikowie 1, J. P., K. Ł., D. Ł. wspólnicy spółki cywilnej prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych s.c. z siedzibą w Niekursku, ul. Świerczewskiego 40A, M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych M. W. z siedzibą w Strzaliny 32, W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne W. W. z siedzibą w Wołowych Lasach 2/2 i R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. B. z siedzibą w Rusinowie 8/4 postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa- Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Tuczno w Tucznie, ul. Klasztorna 36 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą pIFOREST D. G. w Niechcicach, Osiedle Przylesie 21/4, T. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T. O. w Niechcicach, ul. Zakładowa 10, M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa MARKAL M. K. z siedzibą w Kalinówce 1 oraz B. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych B. B. z Kaliskiej, ul. Nowowiejska 19a zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 348/17 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum „LAS” w skład, którego wchodzą S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S. S. z siedzibą w Dzikowie 7, S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S. O. z siedzibą w Dzikowie 1, J. P., K. Ł., D. Ł. wspólnicy spółki cywilnej prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych s.c. z siedzibą w Niekursku, ul. Świerczewskiego 40A, M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych M. W. z siedzibą w Strzaliny 32, W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne W. W. z siedzibą w Wołowych Lasach 2/2 i R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. B. z siedzibą w Rusinowie 8/4 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum „LAS” w skład, którego wchodzą S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S. S. z siedzibą w Dzikowie 7, S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S. O. z siedzibą w Dzikowie 1, J. P., K. Ł., D. Ł. wspólnicy spółki cywilnej prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych s.c. z siedzibą w Niekursku, ul. Świerczewskiego 40A, M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych M. W. z siedzibą w Strzaliny 32, W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne W. W. z siedzibą w Wołowych Lasach 2/2 i R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. B. z siedzibą w Rusinowie 8/4 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum „LAS” w skład, którego wchodzą S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S. S. z siedzibą w Dzikowie 7, S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S. O. z siedzibą w Dzikowie 1, J. P., K. Ł., D. Ł. wspólnicy spółki cywilnej prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych s.c. z siedzibą w Niekursku, ul. Świerczewskiego 40A, M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych M. W. z siedzibą w Strzaliny 32, W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne W. W. z siedzibą w Wołowych Lasach 2/2 i R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. B. z siedzibą w Rusinowie 8/4 na rzecz Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Tuczno w Tucznie, ul. Klasztorna 36 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie Przewodniczący: …………… Członkowie: …………… …………… Sygn. akt KIO 348/17 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Tuczno w 2017r. zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 lutego 2017r. numer 2017/S 029-052383. W dniu 13 lutego 2017r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 23 lutego 2017r. odwołanie wnieśli wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum „LAS” w skład, którego wchodzą S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych S. S. z siedzibą w Dzikowie 7, S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S. O. z siedzibą w Dzikowie 1, J. P., K. Ł., D. Ł. wspólnicy spółki cywilnej prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych s.c. z siedzibą w Niekursku, ul. Świerczewskiego 40A, M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych M. W. z siedzibą w Strzaliny 32, W. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne W. W. z siedzibą w Wołowych Lasach 2/2 i R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne R. B. z siedzibą w Rusinowie 8/4 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika odwołujących się działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 lutego 2017r. i z dnia 26 listopada 2016r. udzielonego przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i podpisanego przez każdego przedsiębiorcę wchodzącego w skład Konsorcjum LAS. Kopia odwołanie została przekazana zamawiającemu w dniu 22 lutego 2017r. Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia konsorcjum w składzie: plFOREST D. G., Usługi Leśne T. O., Firma Usługowa MARKAL M. K. oraz Zakład Usług Leśnych B. B. – dalej przystępującego w pakiecie nr 3. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: — art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy) przez zaniechanie wykluczenia przystępującego w sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy składaniu wyjaśnień z pominięciem wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowej oceny a dotyczących niewykonania i nienależytego wykonania umów zawartych w roku 2016 co podważa uczciwość wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. — art, 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia przystępującego w sytuacji, gdy przystępujący winien podlegać wykluczenia w związku z naruszeniem obowiązków zawodowych w wyniku niewykonania i należytego wykonania umów zawartych w 2016 roku. — art. 24 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 1 oraz art. 91 ustawy przez niezgodne z przepisami ustawy oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. — art. 91 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla pakietu nr 3. — art. 7 ust. 1 ustawy, przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady proporcjonalności, polegające na tym, że dokonano wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, ze względu na fakt, że przystępujący podlegał wykluczeniu, zaś ofertę odwołującego, mimo faktu że była najkorzystniejsza sklasyfikowano na poz. 2. — art. 7 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo faktu że była ofertą najkorzystniejszą. — art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który podlegał wykluczeniu z postępowania. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: — unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego w pakiecie nr 3, — powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, — wykluczenie przystępującego z udziału o zamówienie publiczne oraz odrzucenie jego oferty z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne dla pakietu nr 3, — dokonanie wyboru oferty odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy — obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, w rozumieniu art, 179 ust. 1 ustawy. Naruszenie przez zamawiającego wyżej wykazanych podstaw prawa - ustawy prawo zamówień publicznych oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia narusza prawa odwołującego ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego, wskutek czego uważa, że doznał uszczerbku interesu, oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy przez niemożność uzyskania prawa do realizacji zamówienia publicznego - jako oferty ważnej i najkorzystniejszej na podstawie obowiązujących w postępowaniu kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej dla pakietu nr 3. W ocenie odwołującego podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności, określoną w art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nie zapewniający obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie pakietu nr 3. Odwołujący złożył ofertę w pakiecie nr 3, którego ofertę sklasyfikowano na pozycji drugiej z łączną liczbą punków - 98,98. Informując o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał, że oferta przystępującego spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w siwz. Odwołujący przedstawił analizę spełnienia przesłanki zawinienia w kontekście zarzutu naruszenia art 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca podlegał wykluczeniu w związku z naruszeniem obowiązków zawodowych w wyniku niewykonania i należytego wykonania umów zawartych na usługi leśne w 2016 roku. Zarzut ten jest powiązany z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 przez zaniechanie wykluczenia przystępującego w sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy składaniu wyjaśnień z pominięciem wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowej oceny a dotyczących niewykonania i nienależytego wykonania umów zawartych w roku 2016, w tym przedstawienia nieprawdziwych informacji co podważa uczciwość wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. Istotnym w ocenie odwołującego jest, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający przewidział w treści siwz pkt. 6.1 siwz pn. „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania” ppkt. 2 że wykluczy wykonawców w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy. „Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe; co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest wstanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych”. Potwierdzaniem braku lub zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 jest informacja przedstawiona zgodnie z wytyczną pkt. 7 siwz pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” pkt.7.1 ppkt. litera a) w formie oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w siwz i brak podstaw do wykluczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia ”(zwanego dalej: „JEDZ”) przedstawiona w JEDZ w części III lit. C wiersz trzeci. Przystępujący przedstawił wymagany dokument (formularz JEDZ) dla poszczególnych członków konsorcjum, którzy w części III lit. C wiersz trzeci zaznaczyli odpowiedź „NIE” w zakresie dot. poważnego wykroczenia zawodowego z tyt. niewykonania i nienależytego wykonania umów. Istotnym jest, zdaniem odwołującego, również fakt, że mimo wezwania zamawiającego Nadleśnictwa Tuczno do uzupełnienia brakujących informacji (pismo zamawiającego z dnia 15.12.2016 r.) żaden z członków konsorcjum składając ponownie JEDZ nie wskazał na okoliczności stanowiące o podstawach wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy ponownie zaznaczając w części III lit. C wiersz trzeci odpowiedź „NIE”, Jako dowód odwołujący powołał pismo zamawiającego z dnia 15.12.2016 r. nr sprawy SA.270.3.5.2016. Zamawiający mając na względzie posiadaną wiedzę odnośnie realizacji wcześniejszych umów przez konsorcjantów (w tym również informację złożoną przez odwołującego), w szczególności przez firmę plFOREST D. G., przed podjęciem decyzji dotyczących oceny ofert w trybie dopuszczonym przez ustawę wezwał firmę plFOREST D. G. do złożenia wyjaśnień w zakresie realizacji umów na wykonanie usług leśnych w 2016 r. w Nadleśnictwie Borne Sulinowo, w tym również w zakresie wykraczającym poza ww, pytanie celem prawidłowego dokonania oceny oferty wyżej wskazanych firm. Jako dowód odwołujący powołał pismo zamawiającego „Wezwanie do złożenia wyjaśnień” z dnia 23.01.2017 r. nr sprawy SA.270.3.5.2016 Złożone przez firmę: plFOREST D. G. wyjaśnienia ograniczyły się w ocenie odwołującego wyłącznie do części przedmiotowego wezwania pomijając istotne dla prawidłowej oceny fakty zarówno mające miejsce przy realizacji umów w Nadleśnictwie Borne Sulinowo jak i w innych Nadleśnictwach (Kliniska, Czarnohor, Wałcz, Człopa, Płytnica, Drawno) w których miały miejsce kary przypisane plFOREST D. G. z tytułu niewykonania i nienależytego wykonania umów skutkując obniżeniem wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący podnosi, że zamawiający nie skorzystał z możliwości ponownego wezwania przystępującego do doszczegółowienia wyjaśnień, tym samym jego ocena nie ma charakteru pełnej. Wykonawca plFOREST D. G. potwierdził w wyjaśnieniach okoliczności nienależytego wykonania umów zawinione w jego ocenie wyłącznie przez pozostałych partnerów: PPHU ZRYWTRANS S. B. oraz PPHU ZRYWTRANS Sp. z.o.o. Opisując sytuacje i trudności z terminową realizacją zleceń w Leśnictwach: Wielboki, Nowa Wieś, Starowice, Dudylany, Pilawa, Brzeżno przystępujący odniósł się tylko do wybranych przez siebie Leśnictw i sytuacji, nie przedstawiając całego stanu faktycznego, pomijając, zdaniem odwołującego, całkowicie informacje nt. pozostałych leśnictw, sytuacje dotyczące nieterminowego wykonania prac, wykonywania prac przez osoby z personelu wykonawcy, które nie zostały zgłoszone zgodnie z procedurami oraz uszkodzenia w drzewostanach stanowiące o nienależytym wykonywaniu usług objętych umowami (umowa nr 2710-SA-1/16, nr 2710-SA- 2/16 nr 2710-SA- 3/16 z dnia 28 grudnia 2015 r.) realizowanymi w Nadleśnictwie Borne Sulinowo przez konsorcjum firm: plFOREST D. G., PPHU ZRYWTRANS S. B. oraz PPHU ZRYWTRANS Sp. z.o.o. Istotnym jest, w ocenie odwołującego również fakt, że firma plFOREST D. G. przedstawiając wyjaśnienia całkowicie pominęła odpowiedzialność przystępującego za działania partnerów, czy podwykonawców, a co najważniejsze świadomie i w sposób zamierzony zataił ważne informacje nie informując zamawiającego, że firmy PPHU ZRYWTRANS S. B. oraz PPHU ZRYWTRANS Sp. z.o.o - nie wykonywały swoich zakresów prac ze względu na fakt, że plFOREST D. G. zalegał z płatnościami za odebrane przez Nadleśnictwa zakresy realizowanych usług. Bardzo trudno zdaniem odwołującego uznać, że kontrahent działający w warunkach konkurencyjnych który nie płaci swoim partnerom za zrealizowane, i co najważniejsze odebrane zakresy usługi nie ponosi odpowiedzialności zawodowej za kolejne, notorycznie występujące opóźnienia. Trudno również w ocenie odwołującego oczekiwać, że firmy PPHU ZRYWTRANS S. B. oraz PPHU ZRYWTRANS Sp. z.o.o mimo prawidłowo wykonywanej usługi - nieopłacane będą nadal wykonywały ją należycie. Obowiązek kontrahenta jest jednoznaczny, za prawidłowo wykonane prace z zakresu gospodarki leśnej zlecone partnerom, odebrane przez Nadleśnictwo bezwzględnie należało w terminie zapłacić. Zaś sytuacja w której firma plFOREST D. G. nie rozlicza się za swoimi partnerami, tym samym doprowadzając do problemów finansowych partnerów, jednocześnie cedując cały zakres realizowanej usługi na partnerów w ocenie odwołującego bezapelacyjnie nie wykonuje należycie swoich obowiązków zawodowych, nie wykonuje ich w sposób świadomy i zamierzony doprowadzając tym samym do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Jako dowód odwołujący powołał pismo PPHU ZRYWTRANS Sp. z.o.o z dnia 30.01.2017 kierowane do Nadleśnictwa Borne Sulinowo, pismo PPHU ZRYWTRANS Sp. z.o.o z dnia 13.04.2016 kierowane do D. G., pismo PPHU ZRYWTRANS Sp. z.o.o z dnia 02.02.2017 r. kierowane do Nadleśnictwa Borne Sulinowo, dwa pisma PPHU ZRYWTRANS Sp. z.o.o pn. „Ostateczne wezwanie do zapłaty” z dnia 01.02.2017r. które załączył do odwołania. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu w postaci zeznań świadka (PPHU ZRYW TRANS Sp. z.o.o) na okoliczność zawartych w treści odwołania argumentów. Ponadto, w wyjaśnieniach (trzeci akapit str. 3) plFOREST D. G. wskazał na inny obecnie skład konsorcjum, który to w jego ocenie stanowi gwarancję uczciwości zawodowej wskazując m.in. na partnerów: Usługi Leśne T. O., Firma Usługowa MARKAL M. K. wykonujących należycie dotychczasowe zamówienia pomijając całkowicie fakt, że Zakład Usług Leśnych B. B. wchodzący w skład tego konsorcjum w 2016 roku objęty był karami umownymi z tytułu nienależytego (nieterminowego) wykonania usług m.in, w Nadleśnictwie Kaliska. Podkreślił, że wykonawca plFOREST D. G. nie przedstawił pełnych i wyczerpujących wyjaśnień w odniesieniu do pozostałych leśnictw wchodzących w przedmiot umów z wyjątkiem wykazania uchybień partnerów realizujących część przedmiotu umowy. Zataił również informację o fakcie występujących zleceń zastępczych, w których mimo nienależytego wykonania umowy, Nadleśnictwo musiało skorzystać z instytucji zlecenia zastępczego. Sytuacja ta zdaniem odwołującego ponownie potwierdza fakt, świadomego zatajenia części informacji (zlecenia zastępcze i nienależyte wykonywanie usług) wprowadzając w błąd zamawiającego. Bowiem nienależyte wykonanie umowy, w konsekwencji którym nakładane były kary umowne dotyczyły również pozostałych leśnictw, w których realizacja nie była powierzona partnerom - firmą PPHU ZRYWTRANS S. B. oraz PPHU ZRYWTRANS Sp. z.o.o.. Ważnym jest również fakt, że kary nakładane były w całym okresie trwania umów. Odwołujący przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 465/11 z dnia 13 grudnia 2012 r. Ponadto stwierdzenie istnienia ‘poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (wyrok KIO 885/15 z 11.05.2015r.). Zwłoki w realizacji świadczenia dopuszcza się wykonawca, który nie wykonał umowy w terminie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność, czyli przyczyn od niego zależnych jak u firmy plForest D. G.. Zwłoka w wykonaniu usług, nieprawidłowe wykonanie usług, doprowadzenie do konieczności skorzystania ze zleceń zastępczych przez zamawiających w ocenie odwołującego oznacza, że wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez nienależytą i nieterminową realizację świadczenia. Użyte w przepisie art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winy. O rażącym niedbalstwie mówi się wówczas, gdy sprawca mógł i powinien był przewidzieć szkody. W przepisie wskazuje się, że wykluczenie wykonawcy może nastąpić jeżeli w wyniku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Przez rażące niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). W ocenie odwołującego firma która dopuszcza się praktycznie w każdej realizowanej umowie podobnych, a może nawet identycznych naruszeń obowiązków zawodowych, nie rzetelnie realizuje usługi, i każdorazowo twierdzi że winą należy obarczyć jej kontrahentów, partnerów, czy podwykonawców - mimo faktu że każdej z tych umów występuje w innym składzie nie zachowuje miernika staranności minimalnej i jej działanie ma charakter zawiniony. Jest to firma nierzetelna, która nie tylko dopuszcza się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez nie wykonywanie, czy nisko jakościowo wykonane umowy, to również firma która świadomie nie organizuje wykonywanej usługi w sposób rzetelny, doprowadzając do naruszenia kondycji swoich rzetelnych kontrahentów, to przede wszystkim firma która mimo własnych błędów nie wprowadza żadnych procesów naprawczych, twierdząc że zawsze wina jest po stronie kogoś innego, jednocześnie w żadnej ze swoich umów nie potrafi tak zorganizować prac z zakresu gospodarki leśnej że każda z tych umów jest wykonywana z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Odwołujący zwrócił uwagę na solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum, której zdaje się nie zauważać firma plFOREST D. G.. Podkreślił, że próba przypisania odpowiedzialności wyłącznie ww. partnerom konsorcjum podważa uczciwość plFOREST D. G. i wskazuje na świadome działania wykonawcy w zakresie przerzucenia odpowiedzialności za wszystkie powstałe wykroczenia zawodowe. Odwołujący uznał, że ziściły się okoliczności stanowiące o nienależytym wykonaniu obowiązków za które to winę ponosi plFOREST D. G.. W zakresie zarzutów naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy spełnienie przesłanki naruszenia obowiązków zawodowych Brak informacji w JEDZ o nieprawidłowościach w realizacji umów zawartych z udziałem plFOREST D. G. stanowi w ocenie odwołującego o świadomym wprowadzeniu w błąd zamawiającego celem uzyskania zamówienia. Przedstawiając odmienne od stanu rzeczywistego informacje niezgodne z stanem faktycznym miały wyłącznie na celu uzyskanie zamówienia. plFOREST D. G. w wyjaśnieniach z dnia 24.01.2017 r. przedstawił nieprawdziwe informacje odnoszące się zarówno do wartości wykonanych na rzecz Nadleśnictwa Borne Sulinowo usług jak i wysokości nałożonych kar umownych z tytułu wykonań zastępczych i nienależytej staranności. Podana wartość rzeczywista wykonanych usług to kwota w łącznej wysokości 3.448.063,29zł. a nie jak podano w wyjaśnieniach kwota 4,771.049,91zł. oraz wysokość udokumentowanych notami księgowymi kar umownych z tytułu nienależytego wykonania wyniosła 169.259,44zł. nie jak podano 160.000zł. oraz kar z tytułu wykonań zastępczych na łączną kwotę w wysokości 124 836,76zł. co do których wykonawca nie wyjaśnił okoliczności, podstaw ich zaistnienia ani też nie wskazał na działania mające zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości - „samooczyszczenia”. Łączna wysokość kar wystawionych przez Nadleśnictwo Borne Sulinowo wyniosła 294 096,20zł. co stanowi w stosunku do kwoty wykonanych usług 8,53 % a nie jak wskazano w wyjaśnieniach 3,35 %. Jako dowód odwołujący powołał pismo plFOREST D. G. z dnia 24.01.2017 (odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień - w aktach / dokumentacji zamawiającego), Poniżej przedstawiono procentowy udział kar umownych w stosunku do poszczególnych umów oraz kwot wykonanych usług na podstawie informacji otrzymanych z niżej wskazanych Nadleśnictw: Nadleśnictwo Borne Sulinowo Umowa 271G-SA-1/16 z 28.12.2015 r., wartość wykonanych usług 1 510 908,53zł. wartość nałożonych kar 89 672,58zł…, co stanowi 5,94%, wartość zleconych wykonań zastępczych 26 044, 00 zł., co stanowi 1,72% Umowa 2710-SA-2/16 z 28.12.2015 r. wartość wykonanych usług - 1019542,32, wartość naliczonych kar -37 862,11, co stanowi 3,71%, wartość zleconych wykonań zastępczych – 51 353,96, co stanowi 5,04% Umowa 2710-SA-3/16 z 28.12,2015 r., wartość wykonanych usług - 917612,44, wartość naliczonych kar - 41 724,75, co stanowi - 4,55%, wartość zleconych wykonań zastępczych 47 438,80, co stanowi 5,17% Nadleśnictwo Czamobór umowa SA-3/16 z dn. 04.01.2016 r. wartość wykonanych usług – 995 789,15, wartość naliczonych kar - 135 024,42, co stanowi 13,56%, wartość wykonań zastępczych - 81 438,24, co stanowi 9,79% Nadleśnictwo Drawno umowa 271.35.HAZR.16 z dn. 11.01.2016, wartość wykonanych usług - 419 945,48, wartość naliczonych kar - 36 615,20, co stanowi 9,43% Nadleśnictwo Wałcz umowa SA.270.6.2.15 z dn. 4.01.2016, wartość wykonanych usług- 1 766 937,96, wartość naliczonych kar - 80625,99, co stanowi 4,36% Nadleśnictwo Człopa – umowa 271.6.2015, wartość wykonanych usług -2 797 510,32, wartość naliczonych kar - 4228,65, co stanowi 0,15% Nadleśnictwo Płytnica umowy 270.1.16, 270.2.16, 270.4.16, wartość wykonanych usług- 4 929 994,589, wartość naliczonych kar - 203210,25, co stanowi 4,12% Zakład Usług Leśnych B. B. Nadleśnictwo Kaliska umowy ZG.271.112.U5, ZG.271.112.2.15, wartość wykonanych usług - 6 579673,27, wartość naliczonych kar - 20 949,01, co stanowi 032% Nadleśnictwo Kliniska umowa Z.271.6.2016 wartość naliczonych kar - 5 901,87. Jako dowody odwołujący powołał informacja Nadleśnictwa Borne Sulinowo (pismo poświadczenie jakości Zn* spr.: ZG.074.168.2016.DS z dnia 12.12.2016 r. - kserokopia w załączeniu), informacja Nadleśnictwa Czamobór (pismo Zn. spr.: SA.270.2.10.2015.AN z dnia 06,02.2017 r. - kserokopia w załączeniu), noty księgowe w liczbie 47 szt. wystawione przez Nadleśnictwo Borne Sulinowo (kserokopie w załączeniu), Zestawienie kar opracowane przez Nadleśnictwo Kaliska za rok 2016 (kserokopia w załączeniu), informacja Nadleśnictwa Borne Sulinowo do Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku (pismo ZG.092.31.2016 AK z dnia 18.11.2016 r. - kserokopia w załączeniu), informacja Nadleśnictwa Borne Sulinowo do Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku (pismo ZG.092.32.2016 AK z dnia 18.11.2016 r, - kserokopia w załączeniu), informacje otrzymane pocztą e-mail Nadleśnictw: Drawno, Płytnica, Wałcz, Czamobór, Człopa, Kliniska (kserokopie w załączeniu), informacja otrzymane pocztą e-mail Nadleśnictwa Człopa - (pismo Zn. spr. Z.270.18.2015.BG z dnia 18.05.2015. - kserokopie w załączeniu), informacje kierowane od odwołującego do Nadleśnictwa Tuczno nt. nieprawidłowości dot. realizacji umów w Nadleśnictwach wskazanych w Odwołaniu (pisma w dokumentacji zamawiającego). Powyższe dowody w ocenie odwołującego po raz kolejny potwierdzają, że działanie przystępującego ma charakter winy umyślnej. Przystępujący, zdaniem odwołującego, świadomie manipuluje wielkościami pokazywanych kar w stosunku do wielkości wartości maksymalnych umowy (ważnym jest, że usługi z zakresu gospodarki leśnej mają charakter usług powtarzających się okresowo, sukcesywnie wykonywanych przez wykonawców, tylko w wielkości zleceń przekazywanych przez Nadleśnictwa, wielkość i adres leśny są zawsze wyznacznikiem wielkości wykonywanej usługi). Świadome zatajenie informacji o nienależytym wykonywaniu umów na poziomie przekraczającym 5 % wartości wykonanych usług w wielu jednostkach zamawiającego - Nadleśnictwach - stanowi nie tylko poświadczenie nieprawdy, ale w ocenie odwołującego jest poważnym naruszeniem wskazującym, przede wszystkim na brak uczciwości oraz zamierzonego działania, wobec którego ziściły się okoliczności zawinienia oraz podstawy wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy tj. zawinionego umyślnego działania w wyniku którego doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd mającego wpływ na wynik postępowania w skutek nieprawdziwych informacji istotnych dla przedmiotowej oceny. Zamawiający uznając wyjaśnienia przedstawione przez plFOREST D. G. za wyczerpujące dokonał wyboru wykonawcy z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy. Gdyby plFOREST D. G. przedstawił w sposób prawidłowy, zgodny z prawdą, że jest winien „wykroczenia zawodowego” w JEDZ zamawiający dokonując weryfikacji nie uchybił by ww. przepisom ustawy. Zatajając okoliczności faktyczne w wyniku lekkomyślności w tym zamierzonego działania wyprowadzenia zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca wanien jest naruszenia wiarygodności zawodowej. W orzeczeniu z dnia 13 grudnia 2012 r. C-465/11, Trybunał stwierdził, że pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wypływają na wiarygodność zawodową wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w danym zawodzie, których naruszenie stwierdza właściwy organ dyscyplinarny ustanowiony lub prawomocne orzeczenie sądowe. Dlatego też co do zasady niewykonanie zobowiązań umownych po stronie wykonawcy można uznać za wykroczenie zawodowe. W zakresie pozostałych zarzutów dotyczących: Art. 24 ust. 5 w zw. z art. 24 ust.1 oraz art. 91 ustawy przez niezgodne z przepisami ustawy oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Niegodne z przepisami ustawy oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanie wyboru oferty przystępującego podlegającej w ocenie odwołującego wykluczeniu stanowi konsekwencję naruszenia art. 24 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. l oraz art. 91 ustawy W każdym wypadku uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają obowiązek podawania informacji prawdziwych pod rygorem wykluczenia z procedury przetargowej. Pojęcie prawdy na gruncie prawa rozumieć trzeba tak jak w języku potocznym, a więc jako zgodność myśli (wypowiedzi) z rzeczywistością, tj. z „faktami” i „danymi” (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r., II CKN 1095/99). Zgodnie też z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. z dnia 24 października 2008 r. KIO/UZP 1098/08), złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu nawet w sytuacji, gdy dokument ten jest dokumentem - co do zasady - podlegającym uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Niedopuszczalne jest więc zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Uzasadnione jest to koniecznością bezwzględnego stosowania przepisów ustawy i w konsekwencji eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez umożliwienia mu uzupełnienia dokumentów. Uzupełnieniu podlegać mogą wyłącznie dokumenty niezłożone wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków uprawniających do ubiegania się o zamówienie publiczne lub wadliwe. Natomiast dokument - wyjaśnienia złożone przez plFOREST D. G. - zawierający nieprawdziwe informacje nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy i tym samym nie podlega uzupełnieniu. Podobne stanowisko wyraża Urząd Zamówień Publicznych. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowe] Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 801/11). Zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, która winna podlegać wykluczeniu spowodowało pozbawienie odwołującego prawa uzyskania zamówienia publicznego, mimo faktu że jego oferta była najkorzystniejsza na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Art. 7 ust. 1 ustawy, przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na tym, że oferta przystępującego podlegającego wykluczeniu z postępowania o zamówienie publiczne wybrano jako najkorzystniejszą w pakiecie nr 3, a ofertę odwołującego sklasyfikowano na poz. 2. Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy w związku z art., 91 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie udzielenia zamówienia odwołującemu. Wyjaśnienia przedstawione przez plFOREST D. G. nie zostały przez zamawiającego przeanalizowane w sposób wnikliwy z zachowaniem zasady obiektywizmu przez co zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy dot. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nieodpowiadające rzeczywistym faktom i niewyczerpujące wytycznych zamawiającego wyjaśnienia skłaniają odwołującego do stwierdzenia, że mamy do czynienia z faworyzowaniem wykonawcy przy ocenie wymagań określonych w siwz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców przez co ofertę podlegającą odrzuceniu uznano za najkorzystniejszą. Art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, która podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Wskazane naruszenia przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, nie odrzucenie oferty Zamawiający w dniu 23 lutego 2017r. poinformował wykonawców przekazując kopię odwołania i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27 lutego 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą pIFOREST D. G. w Niechcicach, Osiedle Przylesie 21/4, T. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T. O. w Niechcicach, ul. Zakładowa 10, M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa MARKAL M. K. z siedzibą w Kalinówce 1 oraz B. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych B. B. z Kaliskiej, ul. Nowowiejska 19a wskazując, że zarzuty odwołania są nakierowane na wykluczenie ich z postępowania i wyeliminowanie z rynku. Są sformułowane wyłącznie na potrzeby postepowania odwoławczego i nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości, a podważają uczciwość zawodową zgłaszających. Wnieśli o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 lutego 2017r. udzielonego przez każdego z właścicieli firm zawiązujących konsorcjum. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 27 lutego 2017r. W dniu 7 marca 2017r. przystępujący złożył pisemne oświadczenie i wskazał, że odwołujący wprowadza Izbę w błąd co do wartości usług wykonywanych przez przystępującego dla Nadleśnictwa Borne Sulinowo, gdzie w ramach umowy nr 2710-SA-1/2016 o wartości umowy 2 119 492,44zł., umowy nr 2710-SA-2/2016 o wartości umowy 1 574 410,80zł., umowy nr 2710-SA-3/2016 o wartości umowy 1 585 343,45zł., czyli łącznie 5 279 246,45zł. przystępujący wystawił faktury na kwotę łączną 4 771 018,41zł. Co do innych Nadleśnictw, to brał udział w postępowaniach dotyczących wykonania usług w 2017r. w Nadleśnictwie Płytnica i Drawno, gdzie ponownie wybrano ofertę przystępującego, a w Nadleśnictwie Człopa nie składał oferty na rok 2017. Zamawiający ci nie wykluczyli go z postępowania. Przystępujący stwierdził, że nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego, że nie płacił na czas partnerom ZRYWTRANS z Wałcza i ZRYWTRANS z Mirosławca i dowody w tym zakresie przedstawi na rozprawie. Przedstawił wykaz zrealizowanych przez siebie umów w latach 2012 – 2016 podając Nadleśnictwo, numer umowy termin obowiązywania oraz wartość brutto, która łącznie wyniosła 29 678 370,03zł. Wskazał, że w dniu 25 listopada 2015r. zawarł umowę konsorcjum w ZRYWTRANS w Wałczu i ZRYWTRANS w Mirosławcu, z którymi miał zamiar wykonywać usługi na rzecz Nadleśnictwa Borne Sulinowo w 2016r. Każdy z konsorcjantów zobowiązał się do prawnej, łącznej, solidarnej odpowiedzialności za wykonanie przedmiotu zamówienia, a także m. in. do nie podejmowania działalności konkurencyjnej, która może negatywnie oddziaływać na wykonanie umowy np. na opóźnienie terminu, lub uzyskanie niekorzystnych warunków. W dniu 28 grudnia 2015 roku zostały podpisane 3 umowy o nr: 2710-SA-1/16, 2710-SA- 2/16 oraz 271G-SA-3/16 w wyniku dokonania wyboru oferty Konsorcjum i udzielenia mu zamówienia na „Wykonywanie usług leśnych na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w 2016 roku na część 1, 2 i 3". Od momentu podpisania umowy tj., 02.01.2016r, w/w konsorcjum realizowało umowy na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo, Po podpisaniu w/w umów nastąpił wewnętrzny ustny podział prac pomiędzy konsorcjantów, zgodnie z którym wykonawca ZRYWTRANS S. B. oraz wykonawca ZRYWTRANS Sp. z o.o. miał realizować umowę w następujących leśnictwach: Wielboki. Nowa Wieś,. Starowice. Dudylany. Pilawa, Brzeźno. Podział takich prac został ustalony ustnie pomiędzy konsorcjantami, Na początku zawarcia umów tj. od miesiąca stycznia 2016 wykonawca ZRYWTRANS S. B. oraz ZRYWTRANS Sp. z.o.o. realizował swoje prace terminowo. Natomiast od marca 2016 r. zaczął opóźniać się z realizacją swoich prac, po czym zabrał sprzęt i zostawił pracę. plForest podniósł, że w żaden sposób nie przyczynił się do niewykonania obowiązków umownych przez firmy Zrywtrans. W szczególności - nie wstrzymywał wynagrodzenia należnego Zrywtrans S. B. oraz Zrywtrans Sp. z o.o. co potwierdza zestawienie płatności faktur i potwierdzenia przelewów, którymi dysponuje. W dniu 03 maja 2016r. jako lider konsorcjum wystosował pismo do wykonawców ZRYWTRANS S.B. oraz ZRYWTRANS Sp. z o.o. z żądaniem podjęcia działań zmierzających do realizacji umów. Na ową korespondencję Konsorcjant nie odpowiedział i nie podjął żadnych kroków, aby realizować dalej umowy zawarte z Nadleśnictwem Borne Sulinowo, W związku z tym, że realizował umowy w innych nadleśnictwach takich jak Wałcz, Płytnica, Czarnohor, Karwio, Smolarz, a ponadto miał też swoje wyznaczone w ramach konsorcjum leśnictwa na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo, brak było możliwości terminowego wykonywania umowy również z leśnictwach porzuconych przez Konsorcjanta. Nadleśnictwo zaczęło z tego tytułu naliczać kary umowne, które były potrącone z bieżących należności za wykonywane przez plForest usługi leśna Pierwsze kary umowne za nieterminowe wykonanie zleceń zostały naliczone w dniu 15,04.2016r, notą księgową nr 6/04 tytułem kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji prac, zgodnie z paragrafem 12 ust. 1 pkt 1 umowy nr 2710-SA -1/16 z dnia 29.12.2015r. Od tego momentu konsorcjant ZRYWTRANS nie podejmował żadnych działań zmierzających do zakończenia zleconych mu prac na terenach swoich nadleśnictw, które podjął się realizować zawierając umowę konsorcjum. Od tego momentu zaczął unikać ze plForest kontaktu. Nie odbierał telefonów i nie odpowiadał na maile. W dniu 11.05.2016r. wystąpił do Nadleśnictwa Borne Sulinowo o wyrażenie zgody na prace podwykonawcy B. B., ulica Nowowiejska 19a, 83-260 Kaliska, uzasadniając swój wniosek tym, iż podwykonawca miał wspomóc plFOREST w terminowej realizacji umowy Nr 2710-SA-3/16 dotyczącej leśnictw Nowa Wieś i Wielboki (leśnictwa, na których realizował umowę ZRYWTRANS), W dniu 16.06.2016r. (po 35 dniach) otrzymał odpowiedź z nadleśnictwa ze zgodą na powierzenie podwykonawstwa. Podkreślił, że Nadleśnictwo Borne Sulinowo nie pomagało mu wyjść z zaistniałej sytuacji, tym samym doprowadzając do tego, że kary były coraz większe, W jego ocenie Nadleśnictwo powinno było w zaistniałej sytuacji niezwłocznie podjąć decyzję o wyrażaniu zgody na podwykonawstwo, tym bardziej, że ZUL B. B. był mu znany, ponieważ występował w konsorcjum z plFOREST na innej części zamówienia. Nadleśnictwo doskonałe znało jego sytuację finansową, kadrową i techniczną. Można było więc odnieść wrażenie, ze Zamawiający celowo zwlekał z udzieleniem zgody na udział podwykonawcy, aby zwiększyć wysokość kar umownych naliczonych wykonawcy (dowód; umowa nr 2710-SA 1/16). Próbując ratować sytuację zwiększył zatrudnienie pracowników z 57 do 96. W miesiącu kwietniu 2016 musiał zatrudnić dodatkowych pracowników, aby móc realizować umowy i prace, które miał wykonywać ZRYWTRANS, Potwierdzają to dokumenty ZUS DRA mówiące o ilości osób zgłoszonych do ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego oraz o wysokości opłacanych składek z tego tytułu. Dokupił sprzęt tj. Hanvester 1270G (maszyna do ścinki drewna, która miała wspomóc pracę ręczną pilarzy), który miał wspomóc terminową realizację umów. Na początku realizacji umów Nadleśnictwo Borne Sulinowo wystawiało Zlecenia na wykonanie poszczególnych prac z terminem wykonania 30 dni. Od czasu wycofania się z realizacji umowy przez ZRYWTRANS Nadleśnictwo nagle zmieniło zdanie i leśniczy zaczęli wystawiać zlecenia z krótszymi terminami na 10 dni, a nawet zdarzało się, że zlecenie miało termin 9 dniowy (w załączeniu potwierdzenie tego faktu). W ocenie plForest Nadleśnictwo po raz kolejny łamało w ten sposób zapis paragrafu 4 pkt 1 umów -Zamawiający obowiązany jest współpracować z Wykonawcą w celu sprawnego i rzetelnego wykonania przedmiotu umowy. Na uwagę w jego ocenie zasługuje też fakt, że w pewnym momencie Nadleśnictwo przestało przedłużać mu terminy zlecania prac nawet nie argumentując swojej decyzji. Z informacji uzyskanych od leśniczych poszczególnych leśnictw wynikało, że Nadleśniczy nie pozwalał przedłużać zleceń, chociaż wcześniej to nie on decydował o tym, tylko leśniczy z danego leśnictwa. Pragnę tutaj nadmienił, że Nadleśnictwo ani razu nie podjęło próby wezwania do realizacji zawartych umów wszystkich uczestników konsorcjum, W ocenie plForest Nadleśnictwo Borne Sulinowo powinno było wszystkich konsorcjantów traktować na równi i wezwać do realizacji umowy wszystkich konsorcjantów, a nie tylko lidera konsorcjum - moją firmę plFOREST. Tym bardziej, że Zamawiający miał wiedzę, że przyczyna nieterminowego wykonywania umowy leży po stronie wykonawcy ZRYWTRANS* Tym samym zamawiający kolejny raz złamał zapisy umowy tj. paragrafu 4 pkt 1 mówiący o tym, iż Zamawiający zobowiązany jest informować Wykonawcę (czyli całe Konsorcjum, a nie tylko lidera] o istotnych sprawach mających wpływ na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wezwał ani razu firmy ZRYWTRANS do realizacji umowy, pomimo że tym firmom bezpośrednio wystawiał zlecenia wykonania prac, Zamawiający, zdaniem plForest bezpodstawnie i wadliwie zastosował wobec tej firmy instytucję wykonania zastępczego. Podkreślił, że kary i zlecenia na wykonawstwo zastępcze nie były wynikiem zamierzonego działania ani rażącego niedbalstwa ze strony firmy plForest Nadmienił, że jego firma nie pozostawała bierna w momencie wystąpienia problemów z realizacją umów zawartych z Nadleśnictwem Borne Sulinowo, Szukał wszelkich możliwych rozwiązań, aby realizować terminowo zlecenia. Systematycznie pozyskiwał i wprowadzał nowych podwykonawców, aby nie płacić kar. Jeżeli chodzi o wykonanie zastępcze Nadleśnictwo Borne Sulinowo bezzasadnie i wadliwie zastosowało instytucję wykonania zastępczego ponieważ zgodnie z art 430 Kodeksu Cywilnego w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika. Współpraca plForest z Nadleśnictwem Borne Sulinowo rozpoczęła się od roku 2014r. W 2014r. samodzielnie wykonał usługi leśne na kwotę 1 028 308,27 zł, zaś w roku 2015 na w kwotę 1 647 157,00 zł. Usługi te zostały poświadczone referencjami, które potwierdzają, że zostały one wykonane należycie i z pełną starannością. W 2016 roku wykonał usługi leśne na rzecz Nadleśnictwa Borne Sulinowo w kwocie 4 651 959,83 zł (wykaz wystawionych faktur dla Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2016), Z tytułu kar umownych został obciążony notami księgowymi na kwotę 160 000 zł. Kwoty te obciążyły tylko moje należności z tytułu wykonywanych usług. Natomiast ZRYWTRANS nie zostało ani razu obciążone karami przez Nadleśnictwo Borne Sulinowo. plFOREST zaczęło od miesiąca lipca 2016 r. wystawiać noty obciążeniowe z tytułu poniesionych kar umownych zgodnie z zapisem umowy konsorcjum o odpowiedzialności solidarnej podczas realizacji zamówienia. Każdy z konsorcjantów został obciążony tymi karami po 1/3 (dowód noty obciążeniowe). Do 31.12.2016r. ZRYWTRANS ani razu nie skontaktował się ze plForest ani też nie podjął jakikolwiek kroków, aby zrealizować do końca udzielone zamówienie na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo. Reasumując, Nadleśnictwo Borne Sulinowo ani razu nie podjęło próby wezwania wszystkich uczestników konsorcjum do realizacji umów, ani razu nie podjęto rozmów mających na celu rozwiązanie zaistniałej sytuacji, wręcz według plForest dało się odczuć, że Nadleśnictwo celowo nie podejmowało niezwłocznych działań, bowiem oznaczało to wyższe kary umowne naliczone wykonawcy. Wprowadzając wykonanie zastępcze zignorowano informację plForest skierowaną do Zamawiającego, że ma gotowy sprzęt i potencjał kadrowy do podjęcia realizacji danego zlecenia. Potrafiono tylko zabierać plForest wykonanie zlecenia, zlecać za kilka dni innemu podmiotowi wybranemu z zapytania ofertowego i dawać pracować na bardzo wysokie stawki, tym samym narażając plForest na wysokie koszty ponoszone w ramach wykonania zastępczego. Doszło nawet do takiej sytuacji, że jednemu z uczestników nowego konsorcjum, które utworzył - ZUL ML S. - proponowano wykonanie zastępcze i wręcz wskazywano mu, aby złożył ofertę dużo wyższą niż stawki, za które my wykonywaliśmy zamówienie. Proponowano, aby podniósł stawki nawet o 40%, Spotkanie takie odbyło się w nadleśnictwie w październiku 2016 r. z udziałem Z-cy Nadleśniczego A. K.. Pan M. S. me zgodził się na tę propozycję, stwierdzając; że nie pozwoli na to, aby mocniej jeszcze pogrążać finansowo firmę plPOREST. W dniu 4 stycznia 2016 roku firma plForest zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego nr SA-03/16, której przedmiotem było „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czarnobór w roku 2016" Jednocześnie tego samego dnia zawarł umowę nr SA.270.6.2.2015 z innym zamawiającym - Nadleśnictwem Wałcz na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wałcz w roku 2016". Jego konsorcjantern na etapie wykonywania wyżej wymienionych umów dla Nadleśnictwa Czarnobór oraz Nadleśnictwa Wałcz również był PPHU ZRYWTRANS sp. z o.o, oraz PPHU ZRYWTRANS S. B.. W trakcie realizacji umów doszło do analogicznych przypadków niewypełnienia obowiązków umownych przez firmy Zrywtrans w stosunku do tych, które miały miejsce w Nadleśnictwie Borne Sulinowo, Wykonawca Zrywtrans najpierw zaczął opóźniać się z realizacją swoich prac, po czym zabrał sprzęt i zostawił pracę, pomimo że należne mu wynagrodzenie było wypłacane. Próby skontaktowania się z wykonawcą pozostały bezskuteczne. W wyniku zaniedbań wykonawcy miałem znaczące problemy z terminową realizacją zleceń, za które odpowiadał Zrywtrans, co spowodowało naliczenie przez Zamawiających kar umownych, którymi obciążono konsorcjum plFOREST, plForest wskazał, że Nadleśnictwo Czarnobór, wykorzystując adhezyjny charakter umowy SA-03/16 i wykazując restrykcyjne podejście do wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego, bezpodstawnie zastosowało w stosunku do plForest instytucję wykonania zastępczego, pomimo że był gotowy do wykonania usług objętych wykonaniem zastępczym. Natomiast co istotne - pomimo naliczenia kar umownych w ramach umowy nr SA.270.6.2.2015 drugi z wymienionych zamawiających - Nadleśnictwo Wałcz - nadal współpracuje z plForest i jest zadowolony z jakości wykonywanych przez nią zleceń. Poza wyżej wymienionymi - w 2016 r. firma plForest zawarła również inne umowy w sprawie zamówienia publicznego z Nadleśnictwami Kliniska, Płytnica i Drawno, w trakcie których doszło do opóźnień w realizacji pojedynczych zleceń, Co istotne - kary umowne naliczone przez nadleśnictwa będące stronami umów były związane przecie wszystkim z przekroczeniem jednostkowych terminów wykonania zleceń, a nie z brakiem jakości ich wykonania. Dodatkowo: - w przypadku umowy nr Z.271.1.6.2016 z dnia 19.01.2016 r. na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Kliniska" stosunek naliczonych kar umownych do wartości umowy był bardzo nieznaczny, bowiem wartość umowy wynosiła 1 815 707,08 zł podczas gdy wartość naliczonych kar umownych 5 901,37 zł; W przypadku umowy nr 270-1-16 z dnia 12.012016 r. na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Płytnica" - Zamawiający nadal współpracuje z plForest, nie ma uwag do wykonywania obecnych zleceń, jest zadowolony ze współpracy z tą firmą co potwierdzają referencje wystawione w dniu 02.02.2017r. W przypadku umowy nr 271.35.HAZFL16 z dnia 11.01,2016 r.. na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Drawno w 2016 r. - opóźnienie w terminowej realizacji prac wynikało m.in. z problemów i użyciem specjalistycznych maszyn, Podkreślił, że w każdym takim przypadku starał się niezwłocznie reagować, w przypadku awarii maszyn usiłował jak najszybciej sprowadzić na ich miejsce nowy sprzęt W związku z tym, iż umowa z Nadleśnictwem Drawno była zawarta typowo na wykonanie usług z zakresu pozyskania i zrywki drewna w użytkach rębnych tylko z wykorzystaniem maszyn specjalistycznych nie mógł pracy maszyn zamieniać na prace ręczne pilarzy i pracowników leśnych. Maszyny te często też wspomagały prace, które miał realizować PPHU ZRYWTRANS sp. z o.o. oraz PPHU ZRYWTRANS S. B. W 2016 r. firma plForest zawarła umowę nr 271.6.2015 z dnia 20.03.2015 r. na „Usługi z zakresu gospodarki leśnej do wykonania na terenie Nadleśnictwa Człopa w 2015 r. - w zakresie części lII, gdzie stosunek naliczonych kar umownych do wartości umowy był bardzo nieznaczny, bowiem wartość umowy wynosiła 2 797 510, 32 zł, podczas gdy wartość naliczonych kar umownych nie przekroczyła kwoty 10 tys. zł. Żadne w wymienionych nadleśnictw nie wypowiedziało firmie plForest umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto - wszystkie kary umowne, jakimi została obciążona, zostały zapłacone, jak to już zostało wskazane - z częścią nadleśnictw firma współpracuje również w 2017 r. i nie wnoszą one zastrzeżeń do jakości wykonywanych przez moją firmę usług. Wszystkie umowy z Nadleśnictwami mają charakter adhezyjny - są ustalone odgórnie w ramach struktury Lasów Państwowych i mają niezwykle szczegółowy i sztywny charakter. Bardzo zabezpieczają interes Skarbu Państwa i jakikolwiek problem pomiędzy Konsorcjantami, albo w trakcie wykonania i sztywne stanowisko Nadleśnictwa - powodują, że uniknięcie naliczenia kar umownych jest wręcz niemożliwe. Aby pokazać przykładową umowę - w załączeniu przekazał umowę Nadleśnictwa Borne Sulinowo i prosił o zwrócenie uwagi na § 3 ust 2 (terminy wykonania zlecenia określane każdorazowo w zleceniu - latach 2014-2015 niemal zawsze były terminy 30 dniowe - obecnie wyznaczano już krótsze), § 5 ust 6 (ograniczenie możliwości zatrudniania podwykonawców, co powoduje, że pewne elementy muszą być wykonywane tylko przez wykonawcę bezpośrednio), § 7 (cały, ale w szczególności ust 7 - wykonywanie usług przez osoby z oferty i ust 11 - konieczna zgoda Zamawiającego na podwykonawcę) oraz § 12 (cały) - bardzo rozbudowany katalog kar umownych. Dokładał wszelkich starań, żeby każdą umowę wykonywać prawidłowo, W trakcie wykonywania tych umów występują dziesiątki i setki nieprzewidywanych sytuacji, z którymi radził sobie w taki sposób, że większość Nadleśnictw - współpracuje ze nim nadal, wiedząc, że zapewnia odpowiednią jakość usług. Konkurencyjne firmy - starają się pozbyć się go w celu uzyskania zamówień, które wykonuje i próbują wykorzystać do tego przepisy ustawy, które w tej sytuacji - nie powinny być zastosowane. Przystępujący przedłożył umowę z Nadleśnictwem Borne Sulinowo nr 2710-SA-2/16, którą także odwołujący załączył do odwołania. W dniu rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie koszów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zamawiający powołał treść art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy i podniósł, że przepis ten nie cechuje się automatyzmem i wymaga udowodnienia winy, udowodnienia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i wykazania w sposób przyczynowo-skutkowy, że owe zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych podważyło uczciwość wykonawcy. Przepis podaje dwa przykłady poważnego naruszenia obowiązków zawodowych – brak wykonania lub nienależyte wykonanie zamówienia w skutek zamierzonego działania oraz brak wykonania lub nienależyte wykonanie zamówienia w skutek rażącego niedbalstwa. Wskazał na stanowisko Rzecznika Generalnego z dnia 30 czerwca 2016r. w sprawie C- 171/15 Connexxion Taxi Services BV oraz na wyrok TSUE z 13 grudnia 2012r. w sprawie C- 465/11 Forposta i na tej podstawie wywiódł, że wykroczenie zawodowe to każde zawinione działanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu i nie wykonanie zobowiązań umownych jest takim wykroczeniem zawodowym, ale jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazywać na niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym zawodowym wykroczeniem. Podkreślił, że stosowanie przepisów sankcyjnych musi być dokonywane z zastosowanie zasady proporcjonalności, która nakazuje dobrać najmniej uciążliwy środek pozwalający na zrealizowanie celu przepisu. Zamawiający nie dopatrzył się u przystępującego poważnego wykroczenia zawodowego dokonanego celowo lub rażąco niedbale. Zamawiający wskazał, że w tym zakresie oparł się o wiedzę własną tj. pozyskaną z Nadleśnictw z terenu Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Pile (Nadleśnictwa Wałcz, Człopa i Płytnica), gdzie co prawda zostały naliczone kary umowę, ale były to kary marginalne, a umowy zostały zrealizowane w całości bez jakichkolwiek zastrzeżeń, co do jakości, sposobu realizacji, czy zachowania wykonawcy. Zamawiający zbadał także informacje przedstawione przez odwołującego dotyczące Nadleśnictwa Borne Sulinowo i oceniając wyjaśnienia złożone przez przystępującego uznał, że nie stwierdził poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Zamawiający nie ma możliwości weryfikowania wszystkich umów plForest, nie ma takiego obowiązku ani takiej wiedzy. Dlatego zakres wezwania dotyczył Nadleśnictwa Borne Sulinowo, przy czym zamawiający wziął pod uwagę, że Nadleśnictwo Borne Sulinowo przynajmniej dwukrotnie potwierdzało pełną staranność przy realizacji zamówień na usługi leśne. Zamawiający przyjął stanowisko, że kary umowne występują praktycznie każdorazowo przy zamówieniach publicznych o dużej wartości, o wysokim stopniu kompleksowości, przy czym są to kary incydentalne, nie mające żadnego wpływu na uczciwość i wiarygodność wykonawców. Zamawiający wskazał na to, że umowy na usługi leśne obowiązujące w Lasach Państwowych w bardzo restrykcyjny sposób zabezpieczają interes Skarbu Państwa i nie dają możliwości negocjowania kar, których katalog jest bardzo obszerny i cechuje się kazuistyką. Najczęściej nie da się uniknąć naliczenia kar umownych, a usługi leśne są bardzo specyficzne, zależne od wielu czynników, których nie da się przewidzieć. Biorąc to pod uwagę, zamawiający nie doszukał się winy, ani nierzetelnego działania u przystępującego. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący świadczy usługi niskiej jakości, a dla zamawiającego nie mają znaczenia wewnętrzne związku wykonawcy plForest z innymi wykonawcami, z którymi wspólnie się ubiegał. Zamawiający uznał, że skoro nie potwierdziła się zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, to nie potwierdziły się pozostałe zarzuty. Zamawiający podniósł, że zgodnie z zasadami wypełniania JEDZ, jeśli wykonawca uznaje, że nie jest winien poważnego zawodowego wykroczenia, to nie jest zobowiązany co wypełnienia JEDZ w zakresie samooczyszczenia. Zamawiający nie doszukał się w odwołaniu okoliczności jednoznacznie wskazujących na winę plForest czy rażące niedbalstwo. Podniósł, że odwołujący wszedł w posiadanie wewnętrznej korespondencji Lasów Państwowych, która nie jest wykonawcom udostępniana, stąd podważył legalność takiego dowodu. Podniósł, że przedstawione dowody nie podważają uczciwości plForest. Zamawiający uznał, że zarzut naruszenia art. 91 ustawy jest niedookreślony i zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający błędnie ocenił przystępującego w przyjętych kryteriach oceny ofert. Podniósł, że oferta odwołującego wobec nie potwierdzenia się zarzutu zaniechania wykluczenia, nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, to nie może on stanowić samodzielnej podstawy zarzutu, a nadto odwołujący nie wykazał, w jaki sposób zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności. Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przystępujący także złożył pismo na posiedzeniu, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, że odwołujący manipuluje informacją przedstawiając ją wyrywkowo i chaotycznie. Odwołujący wziął pod uwagę nawet najmniejsze kary umowne, ponadto są to kary umowne dotyczące części za które odpowiedzialni byli konsorcjanci pl Forest – Zrywtrans z Wałcza i Zrywtrans z Mirosławca. Ponadto nie jest prawdą, że nie płacił swoim konsorcjantom, na co przedstawił dowody. Nie zatajał przed zamawiający informacji dotyczących wykonywania umów zawartych z Nadleśnictwem Borne Sulinowo i innymi nadleśnictwami. Przy czym nigdzie nie doszło do rażącej niestaranności, a wszystkie działania nakierowane były na prawidłowe wykonanie umów. Nie wystąpiły przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy. Odnosząc się do umów o wykonywanie usług leśnych wskazał na ich sztywny i restrykcyjny charakter. Co do Nadleśnictwa Borne Sulinowo podniósł, że Nadleśnictwo zaczęło skracać terminy realizacji jednostkowych zleceń z 30 dni do 10, 15 dni. S. B. właściciel obu Zrywtransów zszedł z zamówienia i zaprzestał wykonania usług w Wielbokach, Nowej Wsi, Starowicach, Dudylanach, Piławie, Brzeźnie, gdzie od kwietnia – maja 2016r. opóźniał się realizacją prac, a nastęnie zabrał sprzęt i zostawił pracę. Podniósł długie oczekiwanie na zgodny Nadleśnictwa dotyczące podwykonawców, odmowy wydłużenia zbyt krótkich terminów realizacji zleceń, podniósł brak możliwości terminowej realizacji usług na terenie poligonu wojskowego z uwagi na interwencje ochrony poligonu oraz żandarmerii, co dotyczyło leśnictw Pilawa i Nowa Wieś, gdzie znajduje się obszar oddany w użytkowanie 21 Centralnego Poligonu Lotniczego w Nadarzycach, o czym zamawiający nie poinformował ani w umowie, ani w opisie przedmiotu zamówienia, a tam często dochodziło do konieczności przerywania prac z uwagi na loty statków powietrznych. Nadleśnictwo Borne Sulinowo przekraczało także dopuszczalne masy w zleceniach z października. Były to okoliczności niezależne plForest i nie miał na nie żadnego wpływu. Podniósł, że Nadleśnictwo Borne Sulinowo było na bieżąco informowane o trudnościach w realizacji usługi, ale wykorzystywał swoją pozycję dominującą nie współpracując z plForest. Podobna sytuacja miała miejsce w Nadleśnictwie Czarnobór, gdzie też S. B., właściciel obu Zrywtransów zszedł z zamówienia i plForest musiał je przejąć do realizacji w całości, a Nadleśnictwo restrykcyjnie wykorzystywało instrumenty umowne, powierzając zlecenia zastępcze, mimo że plForest był gotowy zlecenie wykonać. Przystępujący podniósł, że według wystawionych faktur Nadleśnictwu Borne Sulinowo z tytułu umowy 2710-SA-1/2016 wartość zamówienia wyniosła 2 119 492,44zł., umowy 2710- SA-2/2016 – 1 574 410,80zł., a umowy 2710-SA-3/2016 – 1 585 343,21zł. czyli łącznie 5 279 246,45zł. natomiast faktycznie wystawiono faktur na łączną wartość 4 771 018,41zł. Co do Nadleśnictwa Wałcz, to tam także realizował umowę z udziałem firm S. B. i również doszło do opóźnień, ale Nadleśnictwo nie miało zastrzeżeń do jakości wykonywanych usług i Nadleśnictwo nadal współpracuje z plForest. Co do pozostałych Nadleśnictw, to kary były incydentalne za pojedyncze opóźnienia, które nie miały znaczenia dla jakości wykonania przykładowo Nadleśnictwo Kliniska stosunek naliczonych kar do wartości umowy wynosił 0,33%, Nadleśnictwo Człopa w przypadku umowy nr 271.6.2015 r. kara wyniosła 10 000zł. przy wartości umowy 2 797 510,32zł., co do Nadleśnictwa Płytnica, to zamawiający zawarł umowę z plForest na wykonywanie usług na 2017r., co oznacza, że zamawiający ocenił, że wykonawca nie popełnił poważnego zawodowego wykroczenia. Co do Nadleśnictwa Drawno, to opóźnienie wynikało z problemem z użyciem wysoko specjalistycznych maszyn. Co do kar umownych naliczonych ZUL B. B., to w Nadleśnictwie Kaliska stosunek kar do wartości umowy wynosił 0,32%, a w Nadleśnictwie Kliniska 0,33%. Do pisma dołączył dowody płatności na rzecz S. B. oraz zestawienie kar umownych naliczonych przez zamawiającego Nadleśnictwo Borne Sulinowo ze wskazaniem kar, które zostały naliczone w leśnictwach, w których firmy S. B. miały według przystępującego wykonywać zlecenia, gdzie na 49 pozycji 35 dotyczyło leśnictw, które miał wykonywać S. B. . Załączył również zestawienie kar umownych z uwzględnieniem krótszych terminów wykonania, z którego wynika, że zamawiający na przełomie sierpnia i września zlecił 1 zlecenie z krótszym terminem realizacji, kolejne pojedyncze zlecenia miały miejsce we wrześniu i na przełomie września i października, zaś w od drugiej połowy października do grudnia występuje nasilenie zleceń z krótszym terminem realizacji niż 30 dni. Przystępujący przedstawił także tabelę przedstawiający stosunek procentowy decyzji Nadleśnictwa Borne Sulinowo wyrażających zgodę na przedłużenie terminu do decyzji odmownych, jednak brak opisu które słupki oznaczają zgodę, a które odmowę, nie można ustalić, co z tabeli wynika. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, JEDZ wszystkich członków Konsorcjum przystępującego, pism odwołującego do zamawiającego z 2 stycznia, 24 stycznia i 27 stycznia 2017r. wraz z załącznikami, wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego do przystępującego oraz udzielonej odpowiedzi oraz dowodów załączonych do odwołania, dowodów złożonych przez zamawiającego i dowodów złożonych przez przystępującego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że W pkt. 6.1. siwz zamawiający oświadczył, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu m. in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, a także wykluczy wykonawcę na podstawie m.in. : art. 25 ust. 5 pkt. 2 ustawy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; Zgodnie z rozdziałem 7.1 w tym zakresie zamawiający wymagał złożenia oświadczeń w dokumencie JEDZ w części III lit. C wiersz ósmy i trzeci JEDZ. W ofercie przystępującego wszyscy członkowie Konsorcjum przystępującego złożyli JEDZ, a w nich jednakowe oświadczenia w zakresie spornym. To jest w części III lit. C wiersz 3 na pytanie czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Jeśli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat – wykonawcy odpowiedzieli NIE. W części III lit. C wiersz ósmy na pytanie czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji kryteriów kwalifikacji, b) nie zataił tych informacji, c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu niezależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub w skutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia – wykonawcy odpowiedzieli TAK W pakiecie III zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę przystępującego, na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się odwołujący. W dniu 2 stycznia 2017r. odwołujący złożył zamawiającemu informację, w zakresie pakietu 3, że wykonawca plForest D. G. nie przedstawił w JEDZ informacji na temat umów realizowanych na rzecz następujących Nadleśnictw: Kliniska, Borne Sulinowo, Wałcz, Człopa i Płytnica, gdzie dopuścił się szeregu nieprawidłowości (niewykonanie, nieprawidłowe wykonanie), czego potwierdzeniem jest fakt, że nałożone zostały na niego kary umowne. W dniu 18 stycznia 2017r. Nadleśnictwo Borne Sulinowo poinformowało zamawiającego, że wykluczyło przedsiębiorstwo plForest na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż nierzetelnie wykonywał na ich rzecz umowę za 2016r., w której naliczono kary umowne za nieterminowe wykonywanie zleceń na ponad 150 000zł. dodatkowo nadleśnictwo zleciło 4 wykonania zastępcze, a wykonawca nie zaznaczył w JEDZ w wierszu trzecim poważnego wykroczenia zawodowego. Załączono informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz pismo plForest z dnia 5 stycznia 2017r., gdzie wskazywał, że wówczas był w innym konsorcjum i że członkowie tego konsorcjum nie realizowali zleceń. Wszystkie kary zapłacił, a zamawiający nie wykazał mu poważnego wykroczenia zawodowego, zatem nie było podstaw do zaznaczenia innej niż NIE opcji w wierszu trzecim lit. C części III. Nadleśnictwo Płytnica dnia19 stycznia 2017r. informowało S. S., że konsorcjum plForest, ZRYWTRANS z Mirosławca i Wałcza wykonały wszystkie roboty w okresie objętym umową i należycie. W czasie realizacji występowały opóźnienia wykonania poszczególnych zleceń, z tego tytułu zapłacono kary umowne. Również Nadleśnictwo Wałcz dnia 19 stycznia 2017r. poinformowało S. S., że konsorcjum plForest, ZRYWTRANS z Mirosławca i Wałcza wykonały wszystkie roboty w okresie objętym umową i należycie. W czasie realizacji występowały opóźnienia wykonania poszczególnych zleceń, jeden przypadek nieuprawnionego wykonania prac na pozycji nie ujętej w zleceniu oraz przez osobę, która nie została zgłoszona przed dopuszczeniem do wykonywania prac. Z tego tytułu zapłacono kary umowne. Nadleśnictwo Borne Sulinowo przekazało także noty księgowe naliczenia kar, które następnie odwołujący przedstawił w odwołaniu przy czym zamawiającemu odwołujący nie przedłoży noty księgowej nr 10/05z dnia 31 maja 2016r. na kwotę 720,33zł. dotyczącą umowy 2710-SA-1/2016 z tytułu nieterminowej realizacji zlecenia, którą odwołujący załączył do odwołania. Pozostałe noty księgowe zostaną one uwzględnione w materiale dowodowym przy analizie dowodów przedłożonych przez odwołującego. W aktach znajduje się protokół z ustalenia okoliczności naliczenia plForest kary w Nadleśnictwie Człopa na kwotę 282,83zł., informacje z Nadleśnictwa Człopa do plForest o naliczeniu kar w kwocie 1452,46zł. 634,41zł., 755, 40zł. 951,26zł., 435,12zł. co stanowi łącznie 4 228,65zł. oraz wezwanie do wykonywania prac w sposób prawidłowy i zgodny z siwz oraz umową. W dniu 20 stycznia 2017r. odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o wykluczenie przystępującego z postępowania wraz z dowodami dotyczącymi Bornego Sulinowa. W dniu 23 stycznia 2017r.zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wskazując, że pozyskał informację od Nadleśnictwa Borne Sulinowo, że Nadleśnictwo to naliczyło kary za nieterminowe wykonanie na ponad 160 000zł., zaś za wykonanie zastępcze na 120 000zł. Zamawiający oczekiwał, że przystępujący wyjaśni czy rzeczywiście doszło do poważnego wykroczenia zawodowego i czy podjęto środki zaradcze, jeśli wykonawca nie czuje się winny poważnego wykroczenia, to zobowiązany jest wykazać, że kary oraz wykonanie zastępcze nie były wynikiem zamierzonego działania z jego strony lub niedbalstwa. Odwołujący złożył również zestawienie kar nałożonych w Nadleśnictwie Kaliska w 2016r. (dowód nr 9 w odwołaniu) oraz noty księgowe (te same co przedstawione do odwołania) wraz z protokołami i korektami z Nadleśnictwa Czarnobór. W dniu 24 stycznia 2016r. przystępujący oświadczył, że nie jest winien poważnego zawodowego wykroczenia. Z udziałem wykonawców ZRYWTRANS z Wałcza i ZRYWTRANS z Mirosławca realizował umowy z leśnictwami w Wielboki, Nowa Wieś, Starowice, Dudylany, Pilawa, Brzeźno, ale ci wykonawcy nie realizowali powierzonych im zadań i mieli trudności z terminową realizacją zleceń, a w końcu w ogóle ich zaprzestali. plForest podjął natychmiastowe działania i wezwał wykonawców do realizacji umów, na które nie odpowiedzieli i dalej samodzielnie realizował zlecenia na rzecz Nadleśnictwa Borne Sulinowo, co niestety skutkowało nieterminowym realizowaniem zleceń i naliczaniem kar, wprowadził system pracy dwuzmianowej dla maszyn wielooperacyjnych, szukał podwykonawców, choć nie mógł podzlecić niektórych prac, zwiększył zatrudnienie z 57 do 96 osób. Nadleśnictwo zawsze zwracało się tylko do plForest, a kary umowne nie były wynikiem zamierzonego działania ani rażącego niedbalstwa, jeżeli chodzi o wykonanie zastępcze to Nadleśnictwo Borne Sulinowo bezzasadnie i wadliwie zastosowało tę instytucję, gdyż powinno żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika. Wskazał, że w latach 2014 i 2015 współpracował z Nadleśnictwem Borne Sulinowo i wykonał umowy należycie, co zostało potwierdzone referencjami. W 2016r. naliczono mu kar umownych na kwotę 160 000zł., co stanowi 3,35% wartości wynagrodzenia za umowę. Aby uniknąć takiej sytuacji jak w Nadleśnictwie Borne Sulinowo w 2016r. zmienił skład konsorcjum i zrezygnował ze współpracy ze ZRYWTRANS z Wałcza i ZRYWTRANS z Mirosławca. Wskazał na orzecznictwo Izby sygn.. akt KIO 2335/16 z dnia 20 grudnia 2016r. oraz sygn. akt KIO 1355/16 z dnia 16 sierpnia 2016r. Jako dowody załączył wezwania do podjęcia prac skierowane do ZRYWTRANS z Wałcza i ZRYWTRANS z Mirosławca, oraz listy referencyjne: - Z Nadleśnictwa Strzelce Krajeńskie, z których wynika należyte wykonanie umowy w 2015r., - Z Nadleśnictwa Świerczyna, z których wynika należyte wykonanie umowy za rok 2016, - Z Nadleśnictwa Człopa, z której wynika należyte wykonanie prac w 2015r., - Z Nadleśnictwa Drawno, z której wynika należyte wykonanie umowy w roku 2013, - Z Nadleśnictwa Głusko, z której wynika należyte wykonanie umów w latach 2014-2015, - Z Nadleśnictwa Świdwin, z której wynika należyte wykonanie umowy w 2014r. - Z Nadleśnictwa Świdwin, z której wynika należyte wykonanie umów w 2014 i 2015r. - Z Nadleśnictwa Smolarz, z której wynika należyte wykonanie umowy w 2016 do lipca 2016r. – data wystawienia zaświadczenia, - Z Nadleśnictwa Karwin, z której wynika należyte wykonanie umowy w 2016r., - Z Nadleśnictwa Borne Sulinowo, z której wynika wykonanie należyte umowy w 2015r., - Z Nadleśnictwa Borne Sulinowo, z której wynika wykonanie należyte umowy w 2014r., Przystępujący przedstawił także zgody zamawiającego Nadleśnictwa Borne Sulinowo na wykonanie zamówienia z wykorzystaniem podwykonawców z dat 15 stycznia 2016r., 02 lutego 2016r., 15 lutego 2016r., 16 sierpnia 2016r., 27 lipca 2016r., 13 września 2016r., 27 października 2016r. Odwołujący wraz ze zgodą na przedłużenie terminu związania ofertą złożył zestawienie kar naliczonych plForest w Nadleśnictwie Płytnica na łączną kwotę 174 993,88zł., zestawienie kar plForest w Nadleśnictwie Wałcz na łączną kwotę 80 625,99zł., ponownie zestawienie kar Nadleśnictwa Kaliska Dowody dołączone do odwołania: Z pisma PPHU ZRYWTRANS sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu z dnia 30 stycznia 2017r. wynika, że podmiot ten zwracał się do Nadleśnictwa Borne Sulinowo o udzielenie informacji o pracach wykonanych w leśnictwach Nowa Wieś, Brzeźno, Starowice, Pilawa, Dudylany w 2016r. w ramach konsorcjum z plForest D. G., PPHU ZRYWTRANS z siedzibą w Wałczu i ZUL B. B., gdyż lider konsorcjum plForest nie rozliczył się z PPHU ZRYWTRANS z Mirosławca. Z pism PPHU ZRYWTRANS z Mirosławca i PPHU ZRYWTRANS z Wałcza z 13 kwietnia 2016r. wynika, że plForest nie uregulował ze swoimi partnerami zasad współpracy i rozliczeń. Z pisma PPHU ZRYWTRANS z Mirosławca z 2 lutego 2017r. do Nadleśnictwa Borne Sulinowo wynika, że współpraca w ramach konsorcjum plForest D. G., PPHU ZRYWTRANS z siedzibą w Wałczu i ZUL B. B. nie układała się, lider nie rozliczał się z partnerami, nie traktował podziału prac w sposób partnerski, stąd PPHU ZRYWTRANS nie miał możliwości wywiązać się z wykonywania bieżących prac i prace te zostały wstrzymane. Z wezwania do zapłaty PPHU ZRYWTRANS z Mirosławca do plForest D.G. wynika, że na dzień 1 lutego 2017r. plForest zalegał partnerowi na kwotę 68 839,62zł. za okres od marca do maja 2016 i za lipiec 2016, natomiast z wezwania do zapłaty PPHU ZRYWTRANS z Wałcza do plForest D.G. wynika, że na dzień 1 lutego 2017r. plForest zalegał partnerowi na kwotę 14 480,60zł. za okres wrzesień - listopad 2016. Z pisma Nadleśnictwa Borne Sulinowo do plForest D.G. wynika, że konsorcjum plForest D.G., PPHU ZRYWTRANS z siedzibą w Mirosławcu, PPHU ZRYWTRANS z siedzibą w Wałczu i ZUL B. B. w 2016 roku wykonało prace w zakresu gospodarki leśnej w ramach trzech umów, pierwsza za – 1 510 908,53zł., druga – 1 019 542,32, trzecia – 917 612, 44zł. Konsorcjum zapłaciło kary umowne w wysokości prawie 140 000zł. za liczne opóźnienia, a część prac powierzono w wykonaniu zastępczym. Konsorcjum wykonywało prace nieterminowo i nierzetelnie. Z pisma Nadleśnictwa Czarnobór do Nadleśnictwa Borne Sulinowo z dnia 6 lutego 2017r. wynika, że Konsorcjum plForest D.G., PPHU ZRYWTRANS z siedzibą w Mirosławcu, PPHU ZRYWTRANS z siedzibą w Wałczu wykonywało w 2016r. na rzecz Nadleśnictwa Czarnobór prace na łączną kwotę 995 789,15zł., z czego prace zrealizowano do kwoty 831 658,18zł. Współpraca była trudna, wielokrotnie naliczano kary umowne i zlecano prace zastępcze, stwierdzono brak posprzątania po zrywce, był brak sprzętu, koordynacji, orientacji i planowania oraz opóźnienia. Naliczono kary umowne na kwotę 42 159,28zł. oraz zlecono wykonanie zastępcze na kwotę 81 438,24zł. Z informacji publicznej udzielonej przez Nadleśnictwo Borne Sulinowo wynika, że z konsorcjum plForest D.G., PPHU ZRYWTRANS z siedzibą w Mirosławcu, PPHU ZRYWTRANS z siedzibą w Wałczu i ZUL B. B. w 2016 roku były zawarte 3 umowy: Nr 2710-SA-1/16 na kwotę 2 119 482,44zł. brutto i umowa przewidywała kary umowne za zwłokę w realizacji zlecenia, za rozpoczęcie prac bez zlecenia, za wykonanie sprzeczne z wymaganiami wynikającymi z umowy lub zlecenia, za naruszenie obowiązku osobistego wykonania przedmiotu umowy, za wycięcie drzewa nie przewidzianego do wycinki, za uszkodzenie drzewa w ilości większej niż określone przedziały procentowe zależne od miejsca zrywki lub pozyskania, za ścinkę pilarką wadliwą techniką, za wykonywanie prac personelem bez kwalifikacji lub uprawnień lub niezgłoszonym, za naruszenie obowiązku wykonywania prac za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę, za zastosowanie oleju nie biodegradowalnego, za niezastosowanie mat chłonnych, za brak zestawu do pochłaniania oleju, za uszkodzenie korony drzewa. Zamawiający mógł odstąpić od umowy, gdy wykonawca wyrządził mu szkodę co najmniej dwukrotnie, na kwotę nie mniejszą niż 5 000zł, co najmniej dwukrotnie naruszył obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, nie wykonał odbioru co najmniej 3 zleceń zamawiającego, naliczono mu kary umowne ponad 20% wartości przedmiotu umowy. Do umowy dołączono noty księgowe, z których wynika, że konsorcjum obciążono karami za: - niedotrzymanie terminu realizacji prac na kwotę 87 356,15zł., - wykonanie prac przez osoby niezgłoszone na kwotę 1000zł. - zlecenie prac zastępczych na kwotę 26 044zł. łącznie 115 325,63zł. Nr 2710-SA-2/16 na kwotę 1 574 410,80zł. brutto, w której zastosowano te same kary umowne i odstąpienia, co wyżej wskazane. Do umowy dołączono noty księgowe, z których wynika, że konsorcjum obciążono karami za: - niedotrzymanie terminu realizacji prac na kwotę 37 292,72zł., przy czym kwota 4 386,56 zł. nie została rozdzielona między ten kontrakt i pierwszy kontrakt, ale z braku możliwości ustalenia jaka wysokość tej kwoty przypada na ten kontrakt i pierwszy kontrakt, kwota została uwzględniona w karze umownej dla tego kontraktu - wykonanie prac przez osoby niezgłoszone na kwotę 960,34zł.. - zlecenie prac zastępczych na kwotę 51 353,96zł. łącznie 89 070,02zł. Na 2710-SA-3/16 na kwotę 1 585 343,21 zł. brutto, w której zastosowano te same kary umowne i odstąpienia, co wyżej wskazane. Do umowy dołączono noty księgowe, z których wynika, że konsorcjum obciążono karami za: - niedotrzymanie terminu realizacji prac na kwotę 39 587,31zł., pomniejszona o kwotę uznaną notą nr 12/12 na kwotę 2 137,44zł. - zlecenie prac zastępczych na kwotę 47438,80zł. łącznie 87 026,11zł. Z zestawienia umów z Nadleśnictwem Kaliska w 2016r. zawartych z tym Nadleśnictwem przez konsorcjum firm ZUL B. B., Las-Trans K. K., UL A. A., UL A. G. wynika, że z umowy nr ZG.271.112.1.15 konsorcjum zapłaciło kary umowne za zwłokę w stosunku do terminu, niezgodność z opisem zamówienia, nieuzgodnioną wycinkę drzew, wadliwe przygotowanie drewna, pracę bez środków bhp w łącznej wysokości 6 978,72zł. przy wartości umowy 2 750 625,12zł., a z umowy nr ZG.271.112.1.15 konsorcjum zapłaciło kary umowne za zwłokę w stosunku do terminu, wadliwe przygotowanie drewna, pracę osób niezgłoszonych na łączną kwotę 13 970,29zł. przy wartości umowy 3 829 048,15zł. Z pisma Nadleśnictwa Borne Sulinowo do Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku z 18 listopada 2016r. wynika, że konsorcjum ZUL plForest D.G. opóźniało się w wykonywaniu prac na około 10 leśnictwach (przy czym sytuacja poprawiła się w okresie czerwiec – lipiec, a potem ponownie uległa pogorszeniu), naliczano kary umowne, w lipcu rozpoczęto zlecać wykonania zastępcze, ale nie dochodziły do skutku z uwagi na nakłanianie potencjalnego wykonawcy do nieskładania oferty, przez innych. Od lutego do listopada 2016r. Nadleśnictwo naliczyło 104 178,95zł. kar umownych. Najwięcej opóźnień było w pozyskaniu i zrywce drewna, co generuje problem braku surowca do sprzedaży. Z pisma Nadleśnictwa Borne Sulinowo do Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Szczecinku z 18 listopada 2016r. wynikają te same okoliczności, co podane wyżej, z tym, że wskazano, iż opóźnienie w sprzedaży surowca wielkoformatowego tylko do KPPD-Szczecinek SA wynosi 2055m3, a na magazynie znajduje się zapas 424m3. Wykonawca nie pozyskuje zlecanych mu ilości drewna w wymaganych ilościach. Z umowy Nadleśnictwa Drawsko z Konsorcjum plForest D.G., ZUL B. B., UL Ł. A. nr 271.35.HAZR.16 wynika, że umowa była zawarta na kwotę 419 945,48zł. brutto. Wykonawca miał płacić kary umowne za nienależyte wykonanie prac z zakresu pozyskania i zrywki drewna, w tym za zwłokę w wykonaniu tych usług, za zwłokę w usunięciu wad lub usterek, za zwłokę w podjęciu zrywki, za wycięcie drzewa nie przeznaczonego do wycinki, za nienależyte wykonanie usług polegające na uszkodzeniu upraw i młodników, uszkodzenie drzew, niestosowanie olei biodegradowalnych, wycieku oleju z maszyn, braku środków pomocnych przy wydostaniu oleju, bez środków ochrony indywidualnej, wadliwej techniki ścinki ręcznej, opieraniu mygły o drzewa, wykonywaniu prac przez osoby bez kwalifikacji lub uprawnień, przy użyciu nieatestowanego sprzętu, wadliwym przygotowaniu drewna, wykonywania przez osoby niezgłoszone, przez osoby niezatrudnione na umowę o pracę, za uchylanie się od przyjęcia zlecenia, samowolnym zwiększeniu zakresu usługi. Zamawiający mógł odstąpić w przypadku, gdy kary umowne przekroczą określony pułap, wykonawca nie zawrze umowy ubezpieczenia, dwukrotnie naruszy obowiązek wykonywania usługi osobami zatrudnionymi na umowę o pracę, odmowę przyjęcia lub unikanie zlecenia, nieprzystąpienie do realizacji zlecenia, dwukrotne wyrządzenie szkody na kwotę powyżej 5000zł., niedokonaniu odbioru z winy wykonawcy co najmniej trzech zleceń, dwukrotne niewykonanie pisemnych zaleceń zamawiającego. W ramach tego kontraktu naliczono kary za: - nieterminową zrywkę i pozyskanie drewna w kwocie 39297,50zł. przy czym dwie noty nie były czytelne, co do wartości naliczonej kary, - za wyciek oleju – 377,70zł. Z umowy Nadleśnictwa Drawsko z Konsorcjum plForest D.G.,PPHU ZRYWTRANS z Wałcza i PPHU ZRYWTRANS z Mirosławca nr 270-2-16 wynika, że konsorcjum w 2016r. miało otrzymać wynagrodzenie 1 477 807,84zł. umowa przewidywała kary umowne za zwłokę w realizacji zlecenia, za wykonanie sprzeczne z wymaganiami wynikającymi z umowy lub zlecenia, za uszkodzenie drzewa w ilości większej niż określone przedziały procentowe zależne od miejsca zrywki lub pozyskania, za ścinkę pilarką wadliwą techniką, za wykonywanie prac personelem bez kwalifikacji lub uprawnień lub niezgłoszonym, za naruszenie obowiązku wykonywania prac za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę, za zastosowanie oleju nie biodegradowalnego, za niezastosowanie mat chłonnych, za brak zestawu do pochłaniania oleju. Zamawiający mógł odstąpić od umowy, gdy wykonawca wyrządził mu szkodę co najmniej dwukrotnie, na kwotę nie mniejszą niż 5 000zł, co najmniej dwukrotnie naruszył obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, nie wykonał odbioru co najmniej 3 zleceń zamawiającego, dwukrotnego niewykonania pisemnych zaleceń naliczono mu kary umowne ponad 20% wartości przedmiotu umowy. Z umowy Nadleśnictwa Drawsko z Konsorcjum plForest D.G.,PPHU ZRYWTRANS z Wałcza i PPHU ZRYWTRANS z Mirosławca nr 270-4-16 wynika, że konsorcjum w 2016r. miało otrzymać wynagrodzenie 1 881 476,38zł. Przewidziano kary umowne i odstąpienie w sposób analogiczny jak w umowie 270-2-16. Z umowy Nadleśnictwa Płytwica z Konsorcjum plForest D.G.,PPHU ZRYWTRANS z Wałcza i PPHU ZRYWTRANS z Mirosławca nr 270-1-16 wynika, że konsorcjum w 2016r. miało otrzymać wynagrodzenie 1 570 710,36zł. Przewidziano kary umowne i odstąpienie w sposób analogiczny jak w umowie 270-2-16. Z zestawienia kar naliczonych firmie plForest za nieterminowe wykonywanie zleceń w ramach umów zawartych na 2016r. wystawionego przez Nadleśnictwo Płytnica wynika, że konsorcjum łącznie ze wszystkich zawartych umów naliczono kary w wysokości 203 210,25zł. Z umowy Nadleśnictwa Wałcz z Konsorcjum plForest D.G.,PPHU ZRYWTRANS z Wałcza i PPHU ZRYWTRANS z Mirosławca nr SA.270.6.2.2015 wynika, że konsorcjum w 2016r. miało otrzymać wynagrodzenie 2 301 188,69zł.zł. Przewidziano kary umowne i odstąpienie w sposób analogiczny jak w umowie 270-2-16. Z zestawienia kar naliczonych firmie plForest za nieterminowe wykonywanie zleceń w ramach umowy zawartej na 2016r. wystawionego przez Nadleśnictwo Wałcz wynika, że konsorcjum łącznie naliczono kary w wysokości 80 625,99zł. Z umowy Nadleśnictwa Czarnobór z Konsorcjum plForest D.G.,PPHU ZRYWTRANS z Wałcza i PPHU ZRYWTRANS z Mirosławca nr SA-03/16 wynika, że konsorcjum w 2016r. miało otrzymać wynagrodzenie 995 789,15zł. Przewidziano podobne kary umowne i odstąpienie jak w umowie 270-2-16, w tym dodatkowo za rozpoczęcie prac bez zlecenia, wycięcie drzewa nieprzeznaczonego do wycinki, za uszkodzenie korony drzewa. Z not księgowych wynika, że konsorcjum naliczono kary umowne za: - rozpoczęcie prac bez zlecenia – 1991,58zł. - niewykonanie prac w terminie – 36 317,38 - uszkodzenie drzew – 5 400zł. - wykonanie zastępcze – 81 438,24zł. Łącznie – 125 147,20zł. Z umowy Nadleśnictwa Człopa z D.G. ADZ D.G. nr 271.6.2015 wynika, że wykonawcy miało być wypłacone wynagrodzenie w wysokości 2 797 510,32zł. W umowie przewidziano kary umowne za niewykonanie przedmiotu umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, rozwiązanie umowy z tego powodu, zwłoka w wykonaniu prac, realizacja prac przez osoby niezgłoszone, nieprzystąpienie do wykonania pozycji, uszkodzeń drzew, uszkodzenie pasa drogowego, wadliwe przygotowanie drewna, brak mat i środków absorbcyjnych, wykonanie prac niezgodnie z procesem technologicznym, za niedostosowanie się do dokumentacji i instrukcji, wadliwą techniką ścinki pilarką. Zamawiający może odstąpić od umowy z winy wykonawcy, gdy wykonawca zatrudnia osoby niezgodnie z przepisami prawa, nie respektuje zaleceń zamawiającego, nie przestrzega zasad ochrony ppoż, nie przestrzega zasad ochrony środowiska, bhp, ochrony zdrowia i życia osób oraz nie przestrzega wykonania zgodnie z siwz. Z pism Nadleśnictwa Człopa wynika, że D.G. naliczono 4 228,65zł., przy czym w dokumentacji są trzy pisma z których wynika naliczenie kar, ale bez wskazania ich wysokości. Z umowy Nadleśnictwa Kliniska z D.G. ADZ D.G. i ZUL B. B. nr Z.271.1.6.2016 wynika, że wykonawcom miało być wypłacone wynagrodzenie w wysokości 1 766 973,96 zł. brutto. W umowie przewidziano kary umowne podobne jak w umowie nr nr 271.35.HAZR.16, zaś odstąpienie przez zamawiającego z przyczyn po stronie wykonawców było możliwe za przekroczenie limitu kar umownych, za użycie nieprzewidzianych w umowie podwykonawców, nierealizowanie umowy osobami zatrudnionymi na umowę o pracę, odmowę przyjęcia lub unikanie zlecenia, nieprzystąpienie do realizacji zlecenia, za wyrządzenie szkody przekraczającej kwotę 5 000zł. niedokonanie odbioru 3 zleceń, niewykonywanie pisemnych zaleceń zamawiającego odmowa wylegitymowania się upoważnionemu przedstawicielowi zamawiającego lub podmiotów kontroli bhp. Z pisma Nadleśnictwa Kliniska wynika, że w ramach tej umowy naliczono kary w wysokości 5 901,87zł. Dowody złożone przez zamawiającego: Oświadczenie Nadleśnictwa Człopa z dnia 8 marca 2017r. wynika, że w roku 2015r. firma plForest wykonywała usługi leśne, naliczono kary umowne na kwotę 435,12zł., co miało marginalne znaczenie w stosunku do całości i nie miało wpływu na rezultat wykonanej umowy. Oświadczenie Nadleśnictwa Płytnica z dnia 8 marca 2017r. wynika, że plForest wykonywał usługi leśne w 2016r. i naliczono kary za nieterminowość wykonania, lecz miały one marginalny charakter w stosunku do całości zamówienia, w cała umowa została wykonana należycie. Oświadczenie Nadleśnictwa Wałcz z dnia 8 marca 2017r. wynika, że plForest wykonywał usługi leśne w 2016r. i naliczono kary za nieterminowość wykonania, lecz miały one marginalny charakter w stosunku do całości zamówienia, w cała umowa została wykonana należycie. Dowody złożone przez przystępującego: Z poleceń przelewu wynika, że na rzecz ZRYWTRANS z Wałcza przystępujący zapłacił fakturę 02/01/2016 na łączną kwotę 32 799,56zł. – wedle oświadczenia przystępującego ta faktura miała dotyczyć Nadleśnictwa Borne Sulinowo, Z poleceń przelewu wynika, że na rzecz ZRYWTRANS z Mirosławca przystępujący zapłacił fakturę 3/4/2016 na łączną kwotę 33 377,56zł., fakturę 10/03/2016 na łączną kwotę 112978,32zł. i fakturę nr 13/04/2016 na łączną kwotę 20 000zł. – wedle oświadczenia przystępującego ta faktura miała dotyczyć Nadleśnictwa Borne Sulinowo. Z not obciążeniowych wynika, że plForest w roku 2016r. obciążył ZRYWTRANS z Wałcza i ZRYWTRANS z Mirosławca na łączną kwotę 194 021, 56zł. przy czym te noty księgowe nie dotyczą tylko Nadleśnictwa Borne Sulinowo, ale także umowy nr 1/2016 i umowy 2706.2.2015. Z not obciążeniowych wynika, że plForest w roku 2017r. obciążył ZRYWTRANS z Wałcza i ZRYWTRANS z Mirosławca na łączną kwotę 148 037,50zł. przy czym te noty księgowe dotyczą tylko Nadleśnictwa Borne Sulinowo. Z wyciągu z dokumentacji postępowania na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wałcz w roku 2017 wynika, że zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy i konsorcjum w składzie plForest, UL T. O., Firma Usługowa Markal i ZUL M. S. składali oferty w pakiecie 2 i 3 i zostali poddani ocenie zajmując drugie i trzecie miejsce w rankingu ofert, nie zostali wykluczeni. Z wyciągu z dokumentacji postępowania na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Drawno w roku 2017 nie wynika, że zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, i konsorcjum w składzie z plForest składało ofertę w pakiecie 4 i zostało wybrane i zawarto z nim umowę. Przystępujący załączył też wezwania do ZRYWTRANS z Wałcza i ZRYWTRANS z Mirosławca z dnia 3 maja 2016r. te, które złożył zamawiającemu w wyjaśnieniach z 24 stycznia 2017r. Z korespondencji z Nadleśnictwem Borne Sulinowo w sprawie dopuszczenia podwykonawców wynika, że złożono te same odpowiedzi zamawiającego, co załączone do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2017r., przy czym na prośby plForest z 5 stycznia 2016r. zamawiający odpowiedział 15 stycznia 2016r., na prośbę z 26 stycznia 2016r. zamawiający odpowiedział 2 lutego 2016r. na prośbę z 1 lutego 2016r. zamawiający odpowiedział 15 lutego 2016r., na prośbę z 11 maja 2016r. wysłaną 13 maja i ponowioną 1 czerwca 2016r. zamawiający odpowiedział 16 czerwca 2016r., na prośbę z 26 lipca 2017r. zamawiający odpowiedział 27 lipca 2016r., na prośbę z 6 września 2016r. zamawiający odpowiedział 13 września 2016r., na prośbę z 24 października 2017r. zamawiający odpowiedział 27 października 2016r. Ze zleceń Nadleśnictwa Borne Sulinowo wynika, że w 2015r. zamawiający udzielał plForest na wykonanie prac od 21 do 34 dni od daty zlecenia. Ze zleceń Nadleśnictwa Borne Sulinowo wynika, że w 2016r., że w okresie od 1 stycznia 20016r. do 31 marca 2016r. zamawiający udzielał plForest terminów od 20 – 35 dni. Z zestawienia faktur wystawionych przez plForest Nadleśnictwu Borne Sulinowo za okres od 1 stycznia 2016 do 13 stycznia 2017r. wynika, że faktury wystawiono na łączną kwotę 4 771 018,41zł. Z korespondencji plForest z Nadleśnictwem Borne Sulinowo i Centralnym Poligonem Lotniczym wynika, że w okresie od 18-19 października 2016r. i 25 października 2016r. nie będzie wstępu do strefy niebezpiecznej, że w dnia 21, 22, 23, 24, 25, 28 i 29 listopada 2016r. prace musiały być wstrzymywane od 10:00, 11:00 rano do 17:00- 20:00 wieczorem, 28 listopada 2016r. – manewry wojskowe, prośba z dnia 13 grudnia 2016r. o wydłużenie terminu realizacji z uwagi na loty na terenie poligonu, kolejne pismo z 14 grudnia 2017r. z uwagi na loty prace w porze popołudniowo nocnej. Według harmonogramu działań lotniczych w listopadzie i grudniu 2016r. wynika, że plForest doznawał przeszkód w wykonywaniu umowy w dniach, 21.11-25.11 od 10:00, 11:00 do maksymalnie 19:00, 28.11-04.12 od najwcześniej 7:00 do najpóźniej 20:00, od 12.12 -16.12 od 10:00 do 19:00. Wynika także, iż wykonawca plForest informował o możliwości niewykonania zlecenia w terminie z uwagi : - na krótki termin – pismo z 16 listopada 2016r., z dnia 25 listopada 2016r. - awarię sprzętu – pismo z dnia 25 listopada 2016r. Z korespondencji plForest z Nadleśnictwem Borne Sulinowo co do wykonania zastępczego wynika, że w dniu 8 grudnia 2016r. zamawiający poinformował plForest, że zawarł trzy umowy na łączną kwotę 120723,27 zł. z tytułu wykonania zastępczego i wstrzymuje wszelkie płatności do momentu uzyskania pełnej kwoty za prace powierzone zastępczo oraz naliczane na bieżąco kary umowne. W dniu 28 grudnia 2016r. plForest wezwał do zapłaty wystawionych faktur stwierdził, że zarówno wstrzymanie płatności jak i wykonanie zastępcze są bezprawne, bo zamawiający ma prawo udzielić wykonania zastępczego jedynie w przypadku nienależytego wykonania umów, a nie w przypadku ich niewykonania w ogóle, a umowa nie przewiduje wstrzymania płatności. W dniu 29 grudnia 2016r. zamawiający poinformował o udzieleniu kolejnego wykonania zastępczego na kwotę 14 018,40zł. W dniu 9 stycznia 2017r. zamawiający wskazał płatność, których faktur została wstrzymana z uwagi na niewykonanie i nienależyte wykonanie prac, powierzenie wykonania zastępczego oraz naliczenie kar umownych. Wskazał, że poza umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Z umowy konsorcjum pomiędzy plForest, a Zrywtrans z Wałcza i Zrywtrans z Mirosławca wynika, że była to umowa ramowa do wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia, w których konsorcjum planowało stanąć. Liderem było plForest, miało po udzieleniu zamówienia zawrzeć umowę, a także ją zmieniać, i dokonywać wszelkich ustaleń z zamawiającym, przyjmować korespondencję do konsorcjum lub jego członków. Każda ze stron odpowiadać miała za swoje czyny i ich konsekwencje w stosunku do pozostałych partnerów, a strony umowy zobowiązały się do jej nierozwiązywania w trakcie wykonywania zamówienia przez jakiekolwiek swoje działania czy zaniechania. Z referencji Nadleśnictwa Plytnica z dnia 2 marca 2017r. wynika że obecnie na rzecz tego nadleśnictwa plForest w konsorcjum z innymi wykonawcami wykonuje umowę pozyskania i zrywki drewna na 2017r. i wykonuje prace prawidłowo i w terminie, zaawansowanie prac ok.24%. Z poświadczenia Nadleśnictwa Człopa z dnia 30 grudnia 2016r. wynika, że w 2015r. plForest wykonywał na jej rzecz usługi na łączną kwotę 2 534 463,22zł. z czego obarczono go karą umowną na kwotę 435,12zł., co nie miało wpływu na rezultat, a prace zostały wykonane należycie. Z pisma Nadleśnictwa Kaliska z 24 listopada 2016r. wynika, że Bartosz Barłóg w konsorcjum wykonywał w 2015 i 2016r. usługi na rzecz zamawiającego i zostały one wykonane należycie z zastosowaniem maszyn wielooperacyjnych. Izba uznała, że zgromadzony materiał dowodowy pozwala wyjaśnić przedmiotową sprawę. Izba co do zasady dała wiarę wszystkim przedstawionym dowodom uznając je za wiarygodne, logiczne, choć niejednoznaczne i nie zawsze konsekwentne. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że plForest pozyskał zamówienia we współdziałaniu z Zrywtrans z Wałcza i Zrywtrans z Mirosławca w Nadleśnictwach: Borne Sulinowo, Czarnobór i Wałcz, we wszystkich tych Nadleśnictwach wystąpiły kary umowne, a w Nadleśnictwach Borne Sulinowo i Czanobór także wykonania zastępcze. Na datę badania oferty przystępującego zamawiający dysponował wiedzą, że Zrywtrans z Wałcza i Zrywtrans z Mirosławca w zakresie Nadleśnictwa Borne Sulinowo nie realizowali swoich zakresów prac i zaprzestali wykonywania umowy. Taka wiedza zamawiającego wynikała zarówno z wyjaśnień plForest złożonych Nadleśnictwu Borne Sulinowo dnia 5 stycznia 2017r. jak i zamawiającemu – wyjaśnienia przystępującego z dnia 24 stycznia 2017r. Nadto do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2017r. przystępujący załączył wezwania z dnia 3 maja 2016r. w których wzywał partnerów do natychmiastowego podjęcia działań zmierzających do wykonania umów, których są stroną, w nagłówku tych pism plForest wskazał, że dotyczy to umów z Nadleśnictwem Borne Sulinowo, Wałcz, Płytnica i Czarnobór. Zamawiający na datę badania oferty przystępującego nie dysponował wiedzą o możliwych powodach rezygnacji obu Zrywtransów z realizacji zleceń. Pozostały materiał dowodowy jest wynikiem postępowania dowodowego przed Izbą. Z par. 8 pkt 2 umowy konsorcjum wynika, że strony zobowiązały się do nierozwiązywania umowy konsorcjum w trakcie trwania zamówienia poprzez jakiekolwiek swoje działania lub zaniechania. Tym samym ani brak płatności ze strony lidera konsorcjum plForest na rzecz partnerów, ani opóźnienia w wykonywaniu robót przez partnerów nie pozwalały stronom na rozwiązanie umowy konsorcjum. Niewątpliwie w ramach Konsorcjum plForest istniał konflikt, ale zgromadzony materiał dowodowy tak ze strony plForest jak i ze strony Zrywtransów nie pozwala na ustalenie w sposób jednoznaczny podmiotu wyłącznie winnego powstania kar umownych i wykonań zastępczych u poszczególnych zamawiających. Przystępujący twierdzi, że Zrywtransy zeszły z robót w marcu - kwietniu 2016r. a wezwanie do wykonania robót pochodzi z maja 2016r. z kolei Zrywtransy twierdzą, że nie zostały im zapłacone należności, ale wystosowują wezwanie do zapłaty dopiero w lutym 2017r., mimo tego, że w pismach twierdzą, że dalsza współpraca z plForest grodziłaby im w 2016r. niewypłacalnością. Co więcej jeden z Zrywtransów wskazuje na faktury z okresu marzec –sierpień 2016 kiedy już miał zejść z miejsca robót, a drugi wrzesień – grudzień 2016r., kiedy plForest twierdzi, że był pozostawiony sam sobie. W ocenie Izby taki materiał dowodowy nie jest jednoznaczny i spójny i nie pozwala na ustalenie rozkładu winy pomiędzy partnerów konsorcjum plForest. W ocenie Izby bezspornym jest fakt, że Zrywtransy zaprzestały wykonywania przydzielonych im części zamówień na pewno w Nadleśnictwie Borne Sulinowo, bo same to przyznały w pismach do tego zamawiającego z lutego 2017r. wskazując, że dalsze wykonywanie usługi w Nadleśnictwie Borne Sulinowo było bezzasadne. Tym samym należy dać wiarę plForest, że konsorcjanci nie wywiązali się z par 8 pkt 2 umowy konsorcjum odstępując od jej wykonania. Logiczne wnioskowanie pozwala także dać wiarę plForest, że również w Czarnymborze i Wałczu firmy Zrywtrans zaprzestały wykonywania swoich usług. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy w żaden sposób nie przesądza, który z partnerów ponosi odpowiedzialność za naliczenie kar umownych i wykonanie zleceń zastępczych w Nadleśnictwach Borne Sulinowo, Czarnobór i Wałcz. Izba stoi na stanowisku, że zgłoszony w tym zakresie dowód z zeznań świadka S. B. nie służyłby wyjaśnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż fakt nieterminowego wykonywania umowy w Nadleśnictwie Borne Sulinowo nie był pomiędzy stronami sporny, teza dowodowa była zakreślona ponad dowody wynikające z dokumentów, z których jednoznacznie wynikało, że plForest w 2014 i 2015 należycie wykonywał usługi na rzecz Nadleśnictwa Borne Sulinowo – dowody załączone do wyjaśnień z 24 stycznia 2017r., co więcej świadek nie miałby wiedzy z okresu innego niż 2016r., gdyż umowa konsorcjum została zawarta w 25 listopada 2015r. Ponadto Izba wzięła także pod uwagę to, że świadek jest bezpośrednio zainteresowany w wyniku przedmiotowego postępowania, gdyż jego ustalenia mogą mieć wpływ na proces cywilny, który mógłby sam wytoczyć w oparciu o wezwania do zapłaty z dnia 2 lutego 2017r. czy też, który mógłby być mu wytoczony na podstawie załączonych przez przystępującego not obciążeniowych. Izba wzięła także pod uwagę to, że nie ma skutecznej możliwości zobowiązania świadka do składania zeznań zgodnych z prawdą, gdyż pouczenie o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań nie znajduje umocowania w ustawie, a wynika jedynie z rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, co już było przedmiotem analizy przez Sąd Najwyższym i zostało ocenione jako nieskuteczne – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2012r. sygn.. akt V KK 62/12 Lex nr 1165294. Tym samym Izba uznała, że przeprowadzenie wnioskowanego dowodu nie służy wyjaśnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, ponadto dowód ten nie pozwalałby na ocenę jego wiarygodności z uwagi na brak sankcji za składanie fałszywych zeznań. W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotny jest stan wiedzy zamawiającego na datę badania oferty przystępującego, a na tę datę zamawiający wiedział, że plForest nie działał w sposób zawiniony czy rażąco niedbale, ale pozostawiony przez partnerów konsorcjum podjął się realizacji zleceń samodzi

[... tekst skrócony ...]