KIO 340/16 KIO 341/16

Sygn. akt: KIO 340/16 KIO 341/16 WYROK z dnia 29 marca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Paulina Zielenkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2016 r. przez: 1. wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 340/16), 2. wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 341/16), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 340/16 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami polegającą na: 1.1. wykreśleniu z Rozdziału XVI ust. 2 SIWZ sformułowania, zgodnie z którym cena oferty obejmuje również koszty nieujęte w dokumentacji postępowania, 1.2. wskazaniu w ust. 3 pkt 2 ppkt 2.8 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz w Tabeli nr 3 – „Wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych”, W3.7 parametru przepustowości łącza, 1.3. wykreśleniu z Tabeli nr 1 OPZ – „Wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego”, W1.31 sformułowania „w całym okresie obowiązywania Umowy”, 1.4. wykreśleniu z Rozdziału XXI ust. 4 SIWZ sformułowania, zgodnie z którym Zamawiający będzie uprawniony do weryfikacji wystawcy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy, 1.5. wykreślenie ust. 3.2.4 z Rozdziału 3 załącznika nr 9 do SIWZ – „Projekt umowy” (PU), 1.6. wykreślenie ust. 9.1.1.12 z Rozdziału 9 PU, 1.7. wskazaniu w ust. 13.1.6 Rozdziału 13 PU katalogu dokumentów, które uzasadniać będą powstrzymanie się przez Zamawiającego z zapłatą wynagrodzenia do czasu ich dostarczenia przez wykonawcę, z oznaczeniem górnej granicy wynagrodzenia, z zapłatą której Zamawiający może się powstrzymać, 1.8. wskazaniu w ust. 1 pkt 1.15 Załącznika nr 6 do Umowy – „Gwarancja, Usługi Gwarancyjne, Zgłoszenia Serwisowe” (GZS), że Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego usunięcia Wady/Awarii lub zlecenia ich usunięcia osobom trzecim w sytuacji nieusunięcia Wady/Awarii w następstwie powtórnego Zgłoszenia Serwisowego, 1.9. skróceniu przysługującego Zamawiającemu terminu wynikającego z ust. 1 pkt 1.19 GZS do jednego Dnia Roboczego, 1.10. wskazaniu w ust. 1 pkt 1.19.2 GZS, że w przypadku powtórnego Zgłoszenia Serwisowego czas usunięcia Wady/Awarii objętej zgłoszeniem zaczyna biec na nowo, 1.11. skróceniu przysługującego Zamawiającemu terminu wynikającego z ust. 4 Załącznika nr 13 do Umowy – „Obsługa dostaw przez wykonawcę” do pięciu Dni Roboczych. 2. Oddala odwołanie wykonawcy T-Mobile Polska S.A. Warszawie w pozostałym zakresie. 3. Oddala odwołanie wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego oraz wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika. 4.3. zasądza od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 340/16 KIO 341/16 Uzasadnienie Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Dostawa Urządzeń Mobilnych z Akcesoriami oraz Transmisją Danych, Signature padów i Licencji dla Poczty Polskiej S.A.” (znak sprawy: PI01/31/2016), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 20156 r. pod numerem 2016/S 040-066095. Tego samego dnia Zamawiający zamieścił na stronie internetowej pełnomocnika specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). Postanowienia SIWZ zaskarżone zostały odwołaniami wniesionymi do Prezesa Izby w dniu 7 marca 2016 r. przez: 1. wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 340/16), 2. wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 341/16), Sygn. akt: KIO 340/16 Odwołujący – T-Mobile Polska S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sporządzenie załącznika nr 9 do SIWZ („Projekt Umowy” – „PU”) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim wykonawca w zależności od ilości tygodni podanej przez niego w formularzu ofertowym, zobowiązany jest do zakończenia Wdrożenia w terminie nie dłuższym odpowiednio niż 8, 7, 6, 5, 4 lub mniej tygodni od daty podpisania Umowy (Rozdział 4 ust. 4.2.1 PU), przy czym, jak wynika z punktacji przyznawanej przez Zamawiającego w tym zakresie w ramach kryterium oceny ofert, pożądanym przez Zamawiającego terminem jest termin 4 lub mniej tygodni, 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim w załączniku nr 3 do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia”, dalej: „OPZ”) oraz w załącznikach do OPZ: a) Cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji Postępowania, jak również w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia (Rozdział XVI pkt 2, str. 18 SIWZ), b) Zamawiający dopiero na etapie Projektu Technicznego wskaże Lokalizacje, do których wykonawca winien dostarczyć Zestawy i Signature Pad lub z których wykonawca winien odbierać, a po Naprawie dostarczyć, Urządzenia, Akcesoria i Karty SIM w ramach Zgłoszenia Serwisowego, przy jednoczesnym określeniu wyłącznie maksymalnej liczby Lokalizacji (nie więcej niż 7.200 w całej Polsce), podczas gdy dla kalkulacji ceny oferty i jej sporządzenia istotne znaczenie ma jaka konkretnie będzie liczba tych Lokalizacji (pkt 2 ppkt 2.1 i 2.2, str. 4 OPZ), c) Wskazano, że przepustowość łącza zapewniającego połączenie infrastruktury sieciowej Zamawiającego i wykonawcy zostanie uzgodniona na etapie Projektu Technicznego i będzie wystarczająca do komfortowego świadczenia Usług, bez określenia co Zamawiający rozumie pod pojęciem „komfortowego świadczenia Usług” (pkt 2 ppkt 2.8, str. 4 OPZ oraz tabela nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W3.7 str. 22 OPZ), d) Nieprecyzyjnie i niejednoznacznie wskazano liczbę baterii, które przez cały okres Umowy wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć w przypadku zaoferowana rysików zasilanych bateryjnie oraz zaniechano wprowadzenia analogicznego obowiązku w przypadku zaoferowania rysika zasilanego akumulatorem (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, W1.14 i W1.27, odpowiednio str. 7 i 12 OPZ), e) Szczegóły dotyczące logo Zamawiającego, które ma zostać nadrukowane na etui Urządzenia Mobilnego zostaną ustalone dopiero na etapie Projektu Technicznego (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, W1.25 pkt 13, str. 11 OPZ), f) Wprowadzono wymóg, aby bateria umożliwiała ciągłe odtwarzanie filmu przez nie mniej niż 5 godzin i 30 minut w całym okresie obowiązywania Umowy zgodnie ze scenariuszem testowym opisanym w załączniku nr 1 do OPZ (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, W1.30, str. 13 OPZ), g) Wprowadzono wymóg, aby czas całkowitego naładowania baterii dla wyłączonego Urządzenia Mobilnego był nie dłuższy niż 5 godzin w całym okresie obowiązywania Umowy (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, W1.31, str. 13 OPZ), h) Wprowadzono wymóg, aby Urządzenie Signature Pad mogło współpracować z systemem operacyjnym Windows XP, Windows Server 2003 i Windows Server 2008 R2 (tabela nr 2 wymagania techniczne dla Urządzenia Signature Pad, W2.13, str. 17 OPZ), i) Wprowadzono wymóg zgodnie z którym za zapewnienie bezpieczeństwa w punkcie styku z Internetem odpowiada wykonawca, bez jednoczesnego dookreślenia w jaki sposób i w jakim zakresie wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia bezpieczeństwa oraz konieczność udostępnienia Zamawiającemu przez dedykowaną aplikację lub serwis www możliwości kreowania i modyfikowania określonych polis regulujących uprawnienia oraz limity dostępu do sieci Internet, jak również wskazano, że szczegóły techniczne rozwiązania zostaną uzgodnione z wykonawcą na etapie Projektu Technicznego (tabela nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W3.7 str. 22 OPZ), j) Wprowadzono wymóg zgodnie z którym Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń Mobilnych i Urządzeń Signature Pad w trakcie testów (pkt 1 str. 1 i pkt 2 str. 2 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń), k) Wprowadzono wymóg zgodnie z którym, Zamawiający zastrzega sobie prawo do zrezygnowania z wykonania testu wybranych wymagań na Urządzeniu Signature Pad przy wykorzystaniu urządzenia CNC w całości lub w części, jeżeli z przyczyn technicznych wykonanie testu okaże się niemożliwe bez wskazania po czyjej stronie (wykonawcy czy Zamawiającego) mają pozostawać przyczyny techniczne uniemożliwiające wykonanie testu oraz bez określenia czy w takim przypadku test nie zostanie przeprowadzony dla wszystkich czy tylko wykonawcy, w odniesieniu, do którego zaistnieją przyczyny techniczne uniemożliwiające jego przeprowadzenie (pkt 6.5 str. 10 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń), 3. art. 147 ust. 1 w zw. z art. 148 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do weryfikacji wystawcy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia (Rozdział XXI pkt 4 SIWZ), 4. art. 134 ust. 6 pkt 4 w zw. z art. 66 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez zobowiązanie wykonawcy do zaoferowania Zamawiającemu realizacji zamówień uzupełniających na warunkach nie mniej korzystnych niż wynikające z Umowy (Rozdział 3, ust. 3.2.4 PU), 5. art. 148 ust. 1 w zw. z art. 150 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie dodatkowego sposobu zabezpieczenia należytego wykonania umowy polegającego na konieczności utrzymywania przez wykonawcę ciągłości polis OC oraz w sytuacji gdy wykonawca nie utrzyma ciągłości polisy OC, przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zawarcia i utrzymania takiego ubezpieczenia, regularnego potrącania składki na takie ubezpieczenie z dowolnej kwoty należnej wykonawcy z tytułu realizacji Umowy (w tym odpowiednie podatki i opłaty oraz koszty usług pośredników), które Zamawiający będzie musiał zapłacić ubezpieczycielowi (Rozdział 2 ust. 2.1.2.10 oraz Rozdział 3, ust. 3.1.4 PU), 6. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie PU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim: a) Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od dnia jej podpisania lub na okres do wyczerpania kwoty Wartości Umowy, co uniemożliwia określenie faktycznego okresu świadczenia Usługi Transmisji Danych (Rozdział 4 ust. 4.1.1), b) Wykonawca ma obowiązek, w terminie 4 Dni Roboczych, na własny koszt i ryzyko uwzględnić w całości zastrzeżenia do Projektu Technicznego zgłoszone przez Zamawiającego w Protokole Odbioru Projektu Technicznego (Rozdział 5 ust. 5.1.2), c) W Rozdziale 9 PU, Zamawiający przewidział kary umowne: − za opóźnienie, a nie za zwłokę, − za opóźnienie w każdorazowej Naprawie Awarii Poziom Krytyczny, Poziom Średni, Poziom Niski w nadmiernie wygórowanej wysokości, odpowiednio w kwocie 5.000,00 zł, 1.000,00 zł, 100,00 zł (ust. 9.1.6, ust. 9.1.7, ust. 9.1.8), − w wysokości 10% wartości netto wskazanej w Formularzu Ofertowym każdego Urządzenia, w którym zostanie stwierdzona Wada, gdy tożsama Wada będzie przedmiotem co najmniej 100 Zgłoszeń Serwisowych (ust. 9.1.1.12), − bez wprowadzenia ograniczenia procentowego, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania Umowy. − w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego lub odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez wykonawcę, z przyczyn leżących po jego stronie, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% Wartości Umowy netto, bez jednoczesnego przewidzenia analogicznego obowiązku dla Zamawiającego w przypadku wypowiedzenia Umowy przez wykonawcę lub odstąpienia od Umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn leżących po jego stronie (ust. 9.1.2 i ust. 9.1.3), d) Nie przewidziano procedury reklamacyjnej w przypadku nałożenia przez Zamawiającego kar umownych, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej (Rozdział 6 ust. 6.2.1 oraz Rozdział 9 ust. 9.1.4 i ust. 9.1.5), e) Termin realizacji przez wykonawcę zamówienia wynikającego z opcji, w tym wszelkie zmiany, dostawy i instalacja dodatkowych urządzeń następować będą bezzwłocznie, w terminach uzgodnionych przez wykonawcę z Zamawiającym, nie będzie on jednak dłuższy niż 30 dni kalendarzowych od momentu złożenia oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji (Rozdział 10 ust. 10.1.4), f) W Rozdziale 13 PU przewidziano, że Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w Rozdziale 9, w przypadku gdy: − zaistnieją podstawy do złożenia wniosku o upadłość wykonawcy (ust. 13.1.1.1), − jeżeli opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających z Umowy przekroczy 30 dni kalendarzowych (ust. 13.1.1.3), − powstanie po stronie wykonawcy stan zagrożenia niewypłacalnością, uzasadniający wszczęcie postępowania naprawczego wobec wykonawcy lub postępowanie to wszczęto (ust. 13.1.1.4), − istotnego naruszenia przez wykonawcę postanowień Umowy lub postanowień SIWZ (ust. 13.1.1.6), − naruszenia przez wykonawcę lub podmioty działające w jego imieniu lub na jego rzecz wymagań bezpieczeństwa określonych w załączniku nr 8 do Umowy (ust. 13.1.1.7), − innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez wykonawcę (ust. 13.1.1.8), g) Uregulowane w Rozdziale 13 umowne prawo odstąpienia nie zostało ograniczone terminem po upływie, którego uprawnienie do umownego odstąpienia wygasa, h) Zamawiający ma prawo powstrzymać się z zapłatą jakiejkolwiek części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy do czasu dostarczenia przez wykonawcę wszystkich dokumentów, którymi posługiwał się on lub osoby trzecie działające na jego zlecenie do chwili odstąpienia, wygaśnięcia albo rozwiązania Umowy lub które utworzył lub uzyskał w związku z wykonywaniem Umowy (Rozdział 13 ust. 13.1.6), 7. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie załącznika nr 6 do Umowy („Gwarancja, Usługi Gwarancyjne i Zgłoszenia Serwisowe”) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny oferty, a w konsekwencji mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim: a) Jeżeli wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to Zamawiający jest uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania dodatkowego terminu samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę (pkt 1.15), b) Podstawę zamknięcia danego zgłoszenia serwisowego stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego Naprawy albo wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM dokonane w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym (pkt 1.19 ppkt 1.19.1), c) W przypadku, gdy w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym Zamawiający dokona powtórnego Zgłoszenia Serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili pierwszego Zgłoszenia Serwisowego danej Awarii lub Wady (pkt 1.19 ppkt 1.19.2), d) Zamawiający ma prawo żądać wymiany baterii lub Urządzenia Mobilnego w przypadku, gdy bateria stanowi nierozłączną część urządzenia po stwierdzeniu przez Zamawiającego niespełniania wymagania W1.30 lub W1.31 w tabeli nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, OPZ (pkt 1.28) bez jednoczesnego wskazania liczby baterii lub Urządzeń Mobilnych, które w okresie obowiązywania Umowy będzie zobowiązany wymienić wykonawca oraz nie przewidziano w Formularzu rzeczowo-cenowym dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych, signature padów – załącznik nr 1 a do Formularza ofertowego oddzielnej pozycji umożliwiającej wycenę wymiany baterii lub Urządzenia Mobilnego na żądanie Zamawiającego, e) Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych – szczególnie na terenie placówek Zamawiającego uzgodnionych z Wykonawcą na etapie Projektu Technicznego (pkt 2.3), a w przypadku wystąpienia problemów z zasięgiem Usługi Transmisji Danych, wykonawca zobowiązany jest zapewnić osiągnięcie parametrów technicznych powodujących prawidłowy zasięg Usług Transmisji Danych (pkt 2.4), f) Czas Reakcji i Naprawy w razie Wady lub Awarii jest nadmiernie wygórowany (pkt 3.4), g) Wskazano, że wykonawca zobowiązany jest usunąć zaistniałe Wady/Awarie, które nie są objęte Usługami Gwarancyjnymi, zgodnie z pkt 1.20, w terminach uzgodnionych każdorazowo przez strony, bez jednoczesnego określenia czy i jakie wynagrodzenie będzie się należało wykonawcy za ich usunięcie (pkt 5.2), 8. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 K.c. w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie załącznika nr 13 do Umowy („Obsługa dostaw przez Wykonawcę”) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim zagwarantowano Zamawiającemu w terminie do 10 Dni Roboczych od podpisania Listu Przewozowego możliwości przeprowadzenia własnych testów poprawności pracy Zestawów i Urządzeń Signature Pad, które będą stanowiły podstawę podpisania przez Zamawiającego Protokołu Odbioru (pkt 4). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ przez: 1. wskazanie w Rozdziale 4 ust. 4.2.1 PU, że wykonawca zobowiązuje się do zakończenia Wdrożenia w terminie nie dłuższym niż podana przez niego w formularzu ofertowym ilość tygodni, tj. odpowiednio w terminie 12, 11, 10, 9, 8 lub mniej tygodni od dnia Odbioru Projektu Technicznego przez Zamawiającego, a w konsekwencji dokonanie modyfikacji warunku P4 oceny ofert – termin dostawy urządzeń do Lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego w terminie: 12 tygodni – 0 pkt, 11 tygodni – 1 pkt, 10 tygodni – 3 pkt, 9 tygodni – 7 pkt, 8 tygodni lub mniej – 10 pkt. 2. wprowadzenie do SIWZ, OPZ oraz załączników do OPZ następujących zmian: a) Określenie, że cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, ale wyłącznie te, które wynikają wprost z dokumentacji Postępowania, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że nie obejmuje ona kosztów, które nie zostały ujęte przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania, a bez których nie można wykonać zamówienia (Rozdział XVI pkt 2, str. 18 SIWZ), b) Wskazanie w OPZ konkretnej liczby Lokalizacji do których wykonawca winien dostarczyć Zestawy i Signature Pad lub z których wykonawca winien odbierać, a po Naprawie dostarczyć, Urządzenia, Akcesoria i Karty SIM w ramach Zgłoszenia Serwisowego, ewentualnie wskazanie konkretnej liczby Lokalizacji z jednoczesnym określeniem, że ich liczba może ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu o maksymalnie 15% (pkt 2 ppkt 2.1 i 2.2, str. 4 OPZ), c) Podanie w OPZ konkretnej przepustowości łącza zapewniającego połączenie infrastruktury sieciowej Zamawiającego i wykonawcy nie większej niż 50 mb/s (pkt 2 ppkt 2.8, str. 4 OPZ oraz tabela nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W3.7, str. 22 OPZ), d) Precyzyjne wskazanie liczby baterii, które w przypadku zaoferowania rysików zasilanych bateryjnie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca przez cały okres Umowy (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, W1.14 i W1.27, odpowiednio str. 7 i 12 OPZ) oraz dodanie do Formularza rzeczowo-cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych, signature padów – załącznik nr 1a do Formularza ofertowego pozycji umożliwiającej ich oddzielną wycenę, jak również wskazanie, że wykonawca, który zaoferował rysik zasilany akumulatorowo również jest zobowiązany do dostarczenia odpowiedniej liczby (precyzyjnie wskazanej przez Zamawiającego) akumulatorów lub rysika, w przypadku gdy akumulator stanowi nierozłączną część urządzenia oraz dodanie do Formularza rzeczowo-cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych, signature padów – załącznik nr 1 a do Formularza ofertowego pozycji umożliwiającej oddzielną wycenę dostarczanych akumulatorów, e) Podanie w OPZ szczegółów dotyczących logo Zamawiającego, które ma zostać nadrukowane na etui Urządzenia (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, W1.25 pkt 13, str. 11 OPZ), f) Wykreślenie w tabeli nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, W1.30, str. 13 OPZ sformułowania „[…](w całym okresie obowiązywania Umowy)[…]”, g) Wykreślenie w tabeli nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, W1.31, str. 13 OPZ sformułowania „[…](w całym okresie obowiązywania Umowy)[…]”, h) Wykreślenie wymogu współpracy Urządzenia Signature Pad z systemem operacyjnym Windows XP, Windows Server 2003 i Windows Server 2008 R2 (tabela nr 2 wymagania techniczne dla Urządzenia Signature Pad, W2.13, str. 17 OPZ), i) Wskazanie w tabeli nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W3.7 , str. 22 OPZ w jaki sposób i w jakim zakresie wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia bezpieczeństwa w punkcie styku z Internetem oraz wykreślenie obowiązku udostępnienia Zamawiającemu przez dedykowaną aplikację lub serwis www możliwości kreowania i modyfikowania określonych polis regulujących uprawnienia oraz limity dostępu do sieci Internet, ewentualnie wskazanie w tabeli nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, W3.7 str. 22 OPZ, że za zapewnienie bezpieczeństwa w punkcie styku z Internetem odpowiada Zamawiający, j) Określenie, że Zamawiający będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń Mobilnych i Urządzeń Signature Pad w trakcie testów (pkt 1 str. 1 i pkt 2 str. 2 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń), k) Dookreślenie, że w przypadku, gdy z przyczyn technicznych po stronie Zamawiającego wykonanie testu wybranych wymagań na Urządzeniu Signature Pad przy wykorzystaniu urządzenia CNC okaże się niemożliwe, Zamawiający zrezygnuje z przeprowadzenia tego testu w odniesieniu do próbek dostarczonych przez wszystkich wykonawców, a w przypadku gdy problemy techniczne wystąpią po przeprowadzeniu testu dla części próbek Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie będzie brał pod uwagę wyników otrzymanych w wyniku przeprowadzenia tego testu (pkt 6.5 str. 10 załącznika nr 1 do OPZ, Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń). 3. Wykreślenie możliwości weryfikowania przez Zamawiającego wystawcy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia (Rozdział XXI pkt 4 SIWZ), 4. Wykreślenie Rozdziału 3 ust. 3.2.4 PU, 5. Wykreślenie z Rozdziału 2 ust. 2.1.2.10 PU sformułowania „[…]Wykonawca oświadcza i zapewnia, że umowa ubezpieczenia została zawarta zgodnie ze zwyczajowo przyjętą w branży praktyką, z uwzględnieniem takich postanowień dotyczących limitów i ochrony ubezpieczeniowej, aby były one wystarczające dla pokrycia ewentualnych szkód wyrządzonych przez Wykonawcę w związku z realizacją Umowy. Wykonawca oświadcza i zapewnia, że ciągłość polisy OC zostanie utrzymana przez cały okres obowiązywania Umowy.[…]” oraz wykreślenie Rozdziału 3 ust. 3.1.4 PU, 6. Wprowadzenie do PU następujących zmian: a) wskazanie, że Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od dnia jej podpisania, przy czym Usługa Transmisji Danych będzie świadczona przez wykonawcę przez okres nie krótszy niż 30 miesięcy od dnia zakończenia Wdrożenia (Rozdział 4, ust. 4.1.1), b) wskazanie, że wykonawca ma obowiązek w terminie 4 Dni Roboczych rozpatrzyć zastrzeżenia do Projektu Technicznego zgłoszone przez Zamawiającego w Protokole Odbioru Projektu Technicznego i podać, które z nich zostaną przez niego uwzględnione, a które nie zostaną uwzględnione wraz z przedstawieniem odpowiedniego uzasadnienia w tym zakresie; po przedstawieniu przez wykonawcę uzasadnienia Strony wspólnie uzgodnią dalszy sposób postępowania w zakresie zgłoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń (Rozdział 5, ust. 5.1.2), c) modyfikację Rozdziału 9 PU w następujący sposób: − wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie, − zmniejszenie kary umownej za opóźnienie (po modyfikacji przewidzianej w pkt 1 powyżej: za zwłokę) w każdorazowej Naprawie Awarii Poziom Krytyczny, Poziom Średni, Poziom Niski odpowiednio do kwoty 200,00 zł, 50,00 zł i 10,00 zł (ust. 9.1.6, ust. 9.1.7, ust. 9.1.8), − wykreślenie ust. 9.1.1.12, − wprowadzenie ograniczenia procentowego wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie trwania Umowy (nie więcej niż 30%) w stosunku do wypłaconego Wykonawcy wynagrodzenia, − wykreślenie ust. 9.1.2 i ust. 9.1.3, ewentualnie wprowadzenie postanowienia zgodnie, z którym w przypadku wypowiedzenia Umowy przez wykonawcę lub odstąpienia od Umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn leżących po jego stronie, Zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną w wysokości 10% Wartości Umowy netto; d) Wprowadzenie do Rozdziału 9 postanowienia zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych, e) Termin realizacji przez wykonawcę zamówienia wynikającego z opcji, w tym wszelkie zmiany, dostawy i instalacja dodatkowych urządzeń następować będą bezzwłocznie, w terminach uzgodnionych przez wykonawcę z Zamawiającym, nie będzie on jednak dłuższy niż ilość tygodni podana przez wykonawcę w formularzu ofertowym w warunku P4 oceny oferty od momentu złożenia oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji i jednocześnie termin ten rozpocznie bieg nie wcześniej niż z momentem dokonania przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego (Rozdział 10 ust. 10.1.4), f) Modyfikację Rozdziału 13 PU polegającą na: − wykreśleniu z ust. 13.1.1.1 sformułowania „[…]albo zaistnieją podstawy do złożenia wniosku o jego upadłość[…]”, − wykreśleniu ust. 13.1.1.3, ewentualnie zastąpienie zwrotu „opóźnienie” zwrotem „zwłoka”, − wykreśleniu ust. 13.1.1.4, − wykreśleniu ust. 13.1.1.6, − wykreśleniu ust. 13.1.1.7, − wykreśleniu ust. 13.1.1.8, g) Wskazanie w Rozdziale 13, że umowne prawo odstąpienia wygasa po upływie 3 miesięcy od dnia podpisania Umowy, h) Wykreślenie ostatniego zdania z Rozdziału 13 ust. 13.1.6: „[…]Do czasu dostarczenia przez Wykonawcę wszystkich wyżej wymienionych dokumentów, Zamawiający ma prawo powstrzymać się z zapłatą jakiejkolwiek części Wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy.[…]”, 7. Wprowadzenie do załącznika nr 6 do Umowy (Gwarancja, Usługi Gwarancyjne i Zgłoszenia Serwisowe) następujących zmian polegających na: a) wykreśleniu pkt 1.15, b) dodaniu do pkt 1.19 ppkt 1.19.1 stwierdzenia, że za datę zamknięcia danego Zgłoszenia Serwisowego uznaje się moment przekazania Zamawiającemu przez wykonawcę informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym, c) zastąpienie obecnego brzmienia pkt 1.19 ppkt 1.19.2 następującym: „[…]dokona powtórnego Zgłoszenia Serwisowego. Od momentu dokonania powtórnego Zgłoszenia Serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady zaczyna biec na nowo.[…]”, d) wskazanie w pkt 1.28, że po upływie pierwszych 12 miesięcy obowiązywania Umowy, Zamawiający ma prawo dwukrotnie żądać wymiany precyzyjnie określonej liczby baterii lub Urządzeń Mobilnych w przypadku, gdy bateria stanowi nierozłączną część urządzenia po stwierdzeniu przez Zamawiającego niespełniania wymagania W1.30 lub W1.31 w tabeli nr 1 Wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, OPZ oraz dodanie do Formularza rzeczowo-cenowego dla dostawy urządzeń typu tablet z akcesoriami oraz usługą transmisji danych, signature padów – załącznik nr 1a do Formularza ofertowego pozycji umożliwiającej wycenę wymiany na żądanie Zamawiającego precyzyjnie określonej liczby baterii lub Urządzeń Mobilnych w przypadku, gdy bateria stanowi nierozłączną część urządzenia, e) Wykreślenie pkt 2.3 oraz pkt 2.4, f) Określenie w pkt 3.4 następujących Czasów Reakcji i Naprawy w razie Wady lub Awarii: Usługa Transmisji Danych Urządzenia i Akcesoria Poziom zgłoszenia serwisowego Czas reakcji Czas naprawy Czas reakcji Czas naprawy Poziom 1 – Awarie Poziom Krytyczny 2 godziny Zegarowe (zamiast 1 godziny) 24 godziny zegarowe (zamiast 2 godzin) Poziom 2 – Awaria Poziom Średni 4 godziny Zegarowe (zamiast 1 godziny) 48 godzin zegarowych (zamiast 8 godzin) Poziom 3 – A aria Poziom Niski 8 godzin zegarowych (zamiast 1 godziny) W uzgodnionym przez Strony czasie. (wykreślenie – ale nie dłuższym niż 2 dni robocze) Wada 48 godzin zegarowych (zamiast 1 godziny) 14 Dni Roboczych (zamiast 5 Dni Roboczych) g) Wskazanie w pkt 5.2, że wykonawca zobowiązany jest usunąć zaistniałe Wady/Awarie, które nie są objęte Usługami Gwarancyjnymi, zgodnie z pkt 1.20, w terminach i za wynagrodzeniem uzgodnionym każdorazowo przez Strony, 8. Modyfikację pkt 4 załącznika nr 13 do Umowy przez wskazanie, że Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić własne testy poprawności pracy Zestawów i Urządzeń Signature Pad w terminie 2 Dni Roboczych (zamiast obecnych 10 Dni Roboczych) od podpisania Listu przewozowego. Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Pzp ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w Postępowaniu. I. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia – uwagi ogólne Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W jego ocenie szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało w sformułowanych przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. II. Termin zakończenia Wdrożenia Odwołujący podał, że zgodnie z ust. 4.2.1 PU „[…]Wykonawca zobowiązuje się, na warunkach określonych w Umowie oraz zgodnie z OPZ, do zakończenia Wdrożenia w terminie nie dłuższym niż … tygodni od daty podpisania Umowy zgodnie z ilością podaną w Załączniku nr 3 do Umowy – formularzu ofertowym w warunku P4 oceny oferty. Harmonogram zostanie przygotowany przez Wykonawcę w ramach Projektu Technicznego.[…]”. Jak wynika z punktacji ustalonej przez Zamawiającego w ramach warunku P4 oceny ofert, tj. kryterium oceny ofert „Termin dostawy urządzeń do lokalizacji wskazanych przez Zamawiającego”, oczekuje on zakończenia Wdrożenia w terminie 4 lub mniej tygodni od daty podpisania Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że punktacja określona przez Zamawiającego w ramach warunku P4 przedstawia się następująco: 8 tygodni – 0 pkt, 7 tygodni – 1 pkt, 6 tygodni – 3 pkt, 5 tygodni – 7 pkt, 4 tygodni lub mniej – 10 pkt. Ponieważ przy 8 tygodniach nie dodano sformułowania „lub więcej” należy przyjąć, że Zamawiający oczekuje zakończenia wdrożenia w terminie maksymalnie 8 tygodni. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia jak i sposób ukształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia ustalenie przedziału czasowego zakończenia Wdrożenia na 4 lub mniej do 8 tygodni oraz ustalenie rozpoczęcia jego biegu na moment podpisania Umowy jest nieuzasadnione i powoduje, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy, pod pojęciem Wdrożenie należy rozumieć wszelkie czynności wykonawcy mające na celu uzyskanie pełnej funkcjonalności Przedmiotu Zamówienia. Zakończenie Wdrożenia wymaga dokonania szeregu czynności, w tym sporządzenia przez wykonawcę Projektu Technicznego wraz z Harmonogramem, na co przewidziano 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy (ust. 4.2.3.1 Projektu Umowy), a następnie dokonania jego odbioru przez Zamawiającego. Odbiór Projektu Technicznego nastąpi na podstawie Protokołu Odbioru Projektu w terminie do 4 Dni Roboczych od dnia zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do Odbioru Projektu Technicznego, tj. od dnia dostarczenia Zamawiającemu kompletnego i opracowanego zgodnie z Umową Projektu Technicznego. W powyższym terminie Zamawiający ma prawo zgłoszenia w Protokole Odbioru Projektu Technicznego zastrzeżeń do Projektu Technicznego, które wykonawca ma w terminie do 4 Dni Roboczych, na własny koszt i ryzyko, uwzględnić w całości. W takim przypadku procedura odbioru Projektu Technicznego zostanie przeprowadzona ponownie. Protokół Odbioru Projektu Technicznego podpisany bez zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, stanowi warunek rozpoczęcia przez wykonawcę wykonywania pozostałych elementów Przedmiotu Umowy (vide: ust. 5.1.1 i ust. 5.1.2 Projektu Umowy). W ocenie Odwołującego analiza powyższych terminów wskazuje, że w przypadku nie zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez wykonawcę Projektu Technicznego jego odbiór przez Zamawiającego może nastąpić po około 3 tygodniach (14 Dni Roboczych), co czyni termin 4 lub mniej tygodni na zakończenie Wdrożenia od dnia podpisania Umowy niemożliwym do dotrzymania, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność dostarczenia Urządzeń wraz z Akcesoriami i Kartami SIM do Lokalizacji Zamawiającego, których może być nawet 7200. Termin ten będzie tym bardziej niemożliwy do dotrzymania w przypadku chociażby jednokrotnego zgłoszenia przez Zamawiającego uwag do przedstawionego przez wykonawcę Projektu Technicznego. Przy jednokrotnym zgłoszeniu uwag, termin odbioru Projektu Technicznego wydłuża się do 22 Dni Roboczych, co daje ok. 4,5 tygodnia. Termin ten może wydłużyć się o kolejne dni, w przypadku gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie będzie możliwe przygotowanie przez niego Projektu Technicznego w określonym w umowie terminie 10 Dni Roboczych. Wiele okoliczności i danych niezbędnych do jego wykonania zostanie bowiem przedstawionych przez Zamawiającego dopiero na etapie przygotowania Projektu Technicznego (pkt 2 str. 4 OPZ). W przypadku zbyt późnego przekazania przez Zamawiającego informacji lub ich nieuzgodnienia przez Strony niezwłocznie po podpisaniu umowy, dotrzymanie terminu 10 Dni Roboczych na wykonanie Projektu Technicznego może okazać się niemożliwe. Biorąc pod uwagę powyższe terminy Odwołujący stwierdził, że również maksymalny przewidziany przez Zamawiającego termin, który może zostać zadeklarowany przez wykonawcę w ramach warunku P4, tj. termin 8 tygodni, jest niewystarczający. Realny czas który pozostanie wykonawcy, odpowiednio – 5 tygodni w pierwszym przypadku i 3,5 tygodnia w drugim, jest bowiem terminem zbyt krótkim na dostarczenie 13.000 Urządzeń Mobilnych wraz z Akcesoriami i 6.000 Signature Pad do nawet 7200 Lokalizacji Zamawiającego na terenie całego kraju. Odwołujący podsumował, że w tych okolicznościach koniecznym jest dokonanie zmiany zarówno terminów jakie mogą zadeklarować wykowany na zakończenie Wdrożenia, jak i momentu od którego należy liczyć bieg termin na jego zakończenia. Tylko wskazanie, że termin ten rozpoczyna bieg od dnia dokonania przez Zamawiającego Odbioru Projektu Technicznego gwarantuje wykonawcy, że zadeklarowany przez niego termin dostawy urządzeń do Lokalizacji Zamawiającego będzie faktycznym terminem wykonania tej czynności. W przeciwnym wypadku termin ten będzie jedynie terminem iluzorycznym, gdyż w jego trakcie, oprócz dostawy urządzeń, wykonawca będzie musiał wykonać szereg innych czynności. III.Zarzuty dotyczące SIWZ, OPZ i załączników do OPZ 1. Cena oferty W Rozdziale XVI pkt 2 SIWZ (str. 17) Zamawiający wskazał, że cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji Postępowania, jak również koszty w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Wprowadzając przedmiotowe postanowienie Zamawiający de facto przerzucił na wykonawcę całe ryzyko związane z nieujęciem przez Zamawiającego w treści SIWZ określonych kosztów realizacji zamówienia, bez których nie jest możliwa jego realizacja. Takie działanie Zamawiającego jest nieuzasadnione biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, to na nim spoczywa ciężar dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący oraz uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawca nie może ponosić ewentualnego kosztu ryzyka, którego nie może zidentyfikować i oszacować z uwagi na brak informacji o nim w dokumentacji Postępowania. Ponadto, skoro określone elementy generujące koszt nie zostały uwzględnione w dokumentacji Postępowania, to nie zostaną one również objęte oświadczeniem wykonawcy zawartym w ofercie. Co do zasady treść oferty wykonawcy ma odpowiadać treści SIWZ. Skoro określony element nie może być objęty oświadczeniem wykonawcy zawartym w ofercie, z uwagi na jego nieujęcie w dokumentacji Postępowania, to wykonawca nie może zobowiązać się do uwzględnienia jego kosztów w cenie oferty. 2. Liczba Lokalizacji Z analizy pkt 2 zamieszczonego na str. 4 OPZ wynika, że Zamawiający przewidział, że szereg informacji zostanie przez niego podanych lub uzgodnionych z wykonawcą na etapie przygotowania Projektu Technicznego. Jedną z takich informacji jest liczba Lokalizacji, do których wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć Urządzenia lub je z nich odbierać i ponownie dostarczyć. Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1 i 2.2, str. 4 OPZ, na etapie Projektu Technicznego: „[…] 2.1. Zamawiający wskaże Lokalizacje (ale nie więcej niż 7200 w całej Polsce) do których Wykonawca winien dostarczyć Zestawy i Signature Pad; 2.2. Zamawiający wskaże Lokalizacje (ale nie więcej niż 7200 w całej Polsce), z których Wykonawca winien odbierać, a po Naprawie dostarczyć, Urządzenia, Akcesoria i Karty SIM w ramach Zgłoszenia Serwisowego; […]”. Określenie liczby tych Lokalizacji jedynie przez wskazanie ich maksymalnego poziomu uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie i przygotowanie oferty, a w efekcie może również doprowadzić do nieporównywalności złożonych ofert. Każdy z wykonawców, zgodnie z własnym założeniami, może bowiem przyjąć do wyceny inną liczbę Lokalizacji. Koszty dostawy i odbioru urządzeń mogą natomiast znacznie różnić się w zależności od tego czy Zamawiający wskaże 200, 1.000 czy maksymalną liczbę 7.200 Lokalizacji. Przykładowo można wskazać, że firmy kurierskie bardzo często uzależniają ceny przesyłek od ich ilości. Ustalenie już na etapie SIWZ konkretnej liczby Lokalizacji z których wykonawca będzie zobowiązany odbierać i dostarczać urządzenia ma również kluczowe znaczenie z perspektywy zapewnienia przez niego odpowiedniego zaplecza do świadczenia usług gwarancyjnych. 3. Przepustowość łącza Zgodnie z pkt 2 ppkt 2.8m, str. 4 OPZ, połączenie infrastruktury sieciowej Zamawiającego i wykonawcy będzie realizowane w oparciu o dedykowane łącze dostarczone przez wykonawcę w architekturze redundantnej. Przepustowość łącza zostanie uzgodniona na etapie Projektu Technicznego i będzie wystarczająca do komfortowego świadczenia Usług. Sporządzony przez Zamawiając opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i niejednoznaczny w zakresie, w jakim nie uwzględniono w nim wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak wskazania przez Zamawiającego w treści OPZ jaką przepustowość będzie uznawał za „wystarczającą do komfortowego świadczenia Usług” uniemożliwia wykonawcy oszacowanie kosztów związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia, a zatem uniemożliwia mu sporządzenie oferty. Tymczasem koszty zapewnienia połączenia infrastruktury sieciowej Zamawiającego i wykonawcy, realizowanego w oparciu o dedykowane łącze dostarczone przez wykonawcę w architekturze redundantnej, mogą znacznie się różnić w zależności od jego przepustowości. Z uwagi na brak powyższych informacji wykonawca na etapie przygotowania oferty nie ma możliwości zweryfikowania czy dysponuje warunkami technicznymi umożliwiającymi zapewnienie Zamawiającemu odpowiedniego łącza, a tym samym, czy nie będzie musiał ich stworzyć na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, co może spowodować znaczny wzrost kosztów wykonania tego elementu przedmiotu zamówienia. 4. Liczba baterii w przypadku zaoferowania rysika zasilanego bateryjnie i akumulatorów w przypadku zaoferowana rysika zasilanego akumulatorowo Zdaniem Odwołującego Postanowienia OPZ w zakresie ilości baterii, które w okresie realizacji Umowy będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca oferujący rysik zasilany bateryjnie są niejednoznaczne i nieprecyzyjne Zgodnie z wymogiem W1.14 (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, str. 7 OPZ) w przypadku dostarczenia rysików zasilanych bateryjnie wymagane jest zapewnianie dostaw baterii przez cały okres Umowy. Stosownie natomiast do wymogu W1.27 (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, str. 12 OPZ), w zestawie z każdym urządzeniem muszą znajdować się co najmniej 4 komplety baterii, w przypadku, gdy rysik zasilany jest bateriami bez możliwości ładowania. Przy takim ukształtowaniu przywołanych powyżej postanowień nie sposób określić jaką liczbę baterii na cały okres realizacji umowy powinien uwzględnić wykonawca oferujący rysik zasilany bateryjnie. Mogą to być 4 komplety baterii, o których mowa w W.127, ale równie dobrze, na podstawie W1.14, biorąc pod uwagę liczbę rysików, które jest zobowiązany dostarczyć wykonawca w ramach zamówienia podstawowego, a zatem 13.000 sztuk, może to być nawet kilkutysięczne, jeżeli nie kilkusettysięczna liczba baterii. Podanie przez Zamawiającego niejednoznacznych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie oferty. Uwzględniając z kolei fakt, że wszyscy wykonawcy oferujący rysiki zasilane bateryjnie powinni przyjąć do wyceny taką samą liczbę baterii należy stwierdzić, że koniecznym jest dodanie przez Zamawiającego do Formularza rzeczowo-cenowego odpowiedniej oddzielnej pozycji umożliwiającej ich wycenę. Tylko takie rozwiązania zapewni porównywalność ofert w tym zakresie. Obowiązek dostarczenia dodatkowych baterii został przewidziany wyłącznie w przypadku zaoferowania rysików zasilanych bateryjnie. Analogiczny obowiązek nie został przewidziany w przypadku zaoferowania rysików zaoferowanych akumulatorowo. Odwołujący podkreślił, że również akumulatory ulegają zużyciu i w toku obowiązywania Umowy może wystąpić konieczność ich wymiany. 5. Logo Zamawiającego Odwołujący podał, że stosownie do wymogu W1.25 (tabela nr 1 wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego, str. 11 OPZ) szczegółowe informacje dotyczące logo Zamawiającego, które ma zostać nadrukowane na etui Urządzenia Mobilnego zostaną ustalone dopiero na etapie Projektu Technicznego. W wymogu tym, Zamawiający zawarł szczegółowy opis wyglądu i sposobu wykonania etui, co powoduje, że nie jest to powszechnie dostępne etui, ale etui dedykowane, dostosowane do potrzeb Zamawiającego. Ponieważ jest to etui dedykowane to będzie ono musiało zostać wyprodukowane przez wykonawcę. Konieczność wyprodukowania etui oznacza, że wykonawca potrzebuje na jego dostarczenie więcej czasu niż przypadku rozwiązań standardowych, powszechnie dostępnych na rynku. Biorąc pod uwagę, że szczegółowe informacje dotyczące logo Zamawiającego mają zostać ustalone dopiero na etapie Projektu Technicznego, niemożliwym jest wyprodukowanie i dostarczenie 13.000 sztuk etui w terminie 2 tygodni (w przypadku zadeklarowania 4 lub mniej tygodni na zakończeni Wdrożenia), a nawet 6 tygodni (w przypadku zadeklarowania 8 tygodni na zakończeni Wdrożenia). 6. Odtwarzanie filmu na baterii i czas całkowitego naładowania baterii Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wprowadził wymóg zgodnie z którym bateria ma umożliwiać ciągłe odtwarzanie filmu przez nie mniej niż 5 godzin i 30 minut w całym okresie obowiązywania Umowy, zgodnie ze scenariuszem testowym opisanym w załączniku nr 1 do OPZ (tabela nr 1 – „Wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego”, W1.30, str. 13 OPZ) oraz wymóg, aby czas całkowitego naładowania baterii dla wyłączonego Urządzenia Mobilnego był nie dłuższy niż 5 godzin w całym okresie obowiązywania Umowy (tabela nr 1 – „Wymagania techniczne dla Urządzenia Mobilnego”, W1.31, str. 13 OPZ). Wprowadzenie powyższych wymogów jest nadmierne i nieuzasadnione biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca nie będzie miał wpływ na ilość ani na sposób ładowań baterii w okresie obowiązywania umowy. Każde ładowanie baterii, jak również każde ładowanie jej w niewłaściwy sposób wpływa natomiast znacząco na jej żywotność. 7. Wymóg współpracy Urządzenia Signature Pad z systemem operacyjnym Windows XP, Windows Server 2003 i Windows Server 2008 R2 Odwołujący wskazał, że określony w tabeli nr 2 – „Wymagania techniczne dla Urządzenia Signature Pad”, W2.13, str. 17 OPZ wymóg, aby Urządzenie Signature Pad mogło współpracować z systemem operacyjnym Windows XP Windows Server 2003 i Windows Server 2008 R2 jest nieuzasadniony, gdyż – jak wynika z informacji odstępnych na stronie internetowej Microsoft – producent zakończył wsparcie podstawowe dla tego systemu 14 kwietnia 2009 r., zaś wsparcie dodatkowe z dniem 8 kwietnia 2014 r. Koniec wsparcia oznacza, że od ww. daty firma Microsoft przestaje dostarczać automatyczne poprawki, aktualizacje i inne formy pomocy technicznej online dla tego systemu (http://windows, microsoft.com/pl-pl/windows/lifecycle). W sytuacji braku wsparcia ze strony producenta systemu i przy braku pewności co do zainstalowania w infrastrukturze Zamawiającego ostatniej dostępnej aktualizacji lub dodatku Service Pack dla tego systemu, wykonawca nie może zagwarantować, że Urządzenie Signature Pad na pewno będzie współpracowało z używanymi przez Zamawiającego, a wymienionymi powyżej systemami. Reasumując, urządzenie signature pad może nie współpracować prawidłowo ze starszymi wersjami systemów Microsoft ze względu na brak oficjalnego wsparcia technicznego lub jego ograniczoną dostępność. Dotyczy to Windows XP, Windows Server 2003 i Windows Server 2008 R. Weryfikacja poprawności pracy w trybie usług terminalowych Windows wymaga dostępu do sieci testowej Poczty Polskiej w celu weryfikacji działania. 8. Dostęp do sieci publicznej Internet W wymogu W.37 tabela nr 3 wymagania techniczne Usługi Transmisji Danych, str. 22 OPZ wskazano: „[…] Wykonawca zapewni możliwość dostępu do sieci Internet z prywatnego APN. Kierowanie ruchu do infrastruktury Zamawiającego oraz sieci Internet będzie realizowane przez Wykonawcę (kierowanie routingiem) bez wykorzystania infrastruktury Zamawiającego. Za zapewnienie bezpieczeństwa w punkcie styku z Internetem odpowiada Wykonawca. Za prawidłowe zwymiarowanie przepustowości łącza internetowego w infrastrukturze Wykonawcy zapewniające komfortową pracę wszystkich urządzeń dostarczonych w ramach niniejszej umowy i przejętych z Umowy Pilotażowej odpowiada Wykonawca. Wykonawca udostępni Zamawiającemu poprzez dedykowaną aplikację lub serwis www możliwość kreowania i modyfikowania następujących polis regulujących uprawnienia oraz limity dostępu do sieci Internet: − dozwolone serwisy internetowe (ang. white list) − niedozwolone serwisy internetowe (ang. black list) − dozwolone protokoły sieciowe − niedozwolone protokoły sieciowe. − konfigurowalny, przez Zamawiającego, parametr wielkości wykorzystanego transferu danych do Sieci Internet przy którym ten dostęp zostaje zablokowany/ograniczony w kontekście każdego z Urządzeń Mobilnych. Szczegóły techniczne rozwiązania zostaną uzgodnione z Wykonawcą na etapie Projektu Technicznego. […]”. Zdaniem Odwołującego przywołane postanowienie OPZ jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań lub okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Po pierwsze nie wskazano w nim w jaki sposób, jakimi narzędziami i w jakim zakresie wykonawca ma zapewnić w punkcie styku z Internetem. Stwierdzenie, że szczegóły techniczne rozwiązania zostaną uzgodnione z wykonawcą na etapie Projektu Technicznego uniemożliwia wykonawcy ich zaplanowanie i uwzględnienie w cenie oferty. Ponadto, nałożenie na wykonawcę tego obowiązku jest nieuzasadnione, w sytuacji gdy wykonawca ma umożliwić Zamawiającemu możliwość kreowania i modyfikowania określonych polis regulujących uprawnienia oraz limity dostępu do sieci Internet przez dedykowaną aplikację lub serwis www. Nie można bowiem wymagać od wykonawcy zapewnienia bezpieczeństwa w sytuacji gdy Zamawiający bez jego udziału może dowolnie zmienić określone ustawienia. Odwołujący zasygnalizował ponadto, że Zamawiający nie określił również przepustowości łącza. Aktualne w tym zakresie pozostają uwagi poczynione odnośnie zarzutu określonego w pkt 2 lit. c) petitum Odwołania. 9. Brak odpowiedzialności Zamawiającego za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych próbek Odwołujący podał, że w pkt 1 (str. 1) i pkt 2 (str. 2) załącznika nr 1 do OPZ – „Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń” zastrzeżono, że Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie dostarczonych Urządzeń Mobilnych i Urządzeń Signature Pad w trakcie testów. Wprowadzenie powyższego zastrzeżenia jest nieuzasadnione, gdyż Zamawiający powinien zachować dbałość i należycie zabezpieczyć przekazane mu próbki, których wartość może być dość znaczna. 10. Zrezygnowanie z testu określonych wymagań na Urządzeniu Signature Pad Odwołujący wskazał, że w pkt 6.5 str. 10 załącznika nr 1 do OPZ– „Opis warunków oraz scenariuszy testów Urządzeń” Zamawiający zastrzegł sobie prawo do zrezygnowania z wykonania testu wybranych wymagań na Urządzeniu Signature Pad przy wykorzystaniu urządzenia CNC w całości lub w części, jeżeli z przyczyn technicznych wykonanie testu okaże się niemożliwe. Zamawiający nie wskazał przy tym jednak po czyjej stronie (wykonawcy czy Zamawiającego) mają pozostawać przyczyny techniczne uniemożliwiające wykonanie testu. Nie określił również czy w takim przypadku test nie zostanie przeprowadzony dla wszystkich czy tylko dla jednego wykonawcy, w odniesieniu do próbki którego zaistnieją przyczyny techniczne uniemożliwiające jego przeprowadzenie. Brak precyzji po stronie Zamawiającego w powyższym zakresie może mieć istotne znaczenie z perspektywy rzetelności i prawidłowości przeprowadzenia testów, a w efekcie może wpływać na wynik badania i oceny ofert. IV. Zarzut dotyczący weryfikacji wystawcy gwarancji Zgodnie z Rozdziałem XXI pkt 4 SIWZ, wykonawca ma obowiązek przedstawić Zamawiającemu projekt gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej z odpowiednim wyprzedzeniem, przy czym weryfikacja Zamawiającego dotyczyć będzie zarówno treści gwarancji, jaki wystawcy gwarancji. Odwołujący podał, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości weryfikacji przez Zamawiającego wystawcy gwarancji. Wprowadzając przedmiotowe postanowienie do SIWZ Zamawiający nie wskazał w jaki sposób (według jakich kryteriów) będzie dokonywał weryfikacji wystawcy gwarancji, ani jakie konsekwencje będzie miała negatywna weryfikacja. Uprawnienie to może zostać wykorzystane przez Zamawiającego do wywierania na wykonawcę wpływu przed podpisaniem Umowy. V. Zamówienia uzupełniające. W Rozdziale 3 ust. 3.2.4 PU wskazano, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z określonej w SIWZ możliwości udzielenia zamówień uzupełniających wykonawca zobowiązuje się zaoferować Zamawiającemu realizację tych zamówień uzupełniających na warunkach nie mniej korzystnych niż wynikające z Umowy. Przedmiotowe postanowienie pozostaje w sprzeczności z ideą zamówień uzupełniających, które udzielane są na podstawie odrębnej umowy, której warunki są uzgadniane przez strony przed jej zawarciem. Jest to element odróżniający zamówienia uzupełniające od prawa opcji, realizowanego w ramach zwartej przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. VI. Polisa OC Stosownie do Rozdziału 2 ust. 2.1.2.10 PU wykonawca oświadcza, że posiada aktualną polisę od odpowiedzialności cywilnej związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą, korespondującą z Przedmiotem Umowy, opiewającą na sumę ubezpieczenia nie niższą niż 5.000.000,00 zł, która stanowi Załącznik nr 7. Wykonawca oświadcza i zapewnia, że umowa ubezpieczenia została zawarta zgodnie ze zwyczajowo przyjętą w branży praktyką, z uwzględnieniem takich postanowień dotyczących limitów i ochrony ubezpieczeniowej, aby były one wystarczające dla pokrycia ewentualnych szkód wyrządzonych przez wykonawcę w związku z realizacją Umowy. Wykonawca oświadcza i zapewnia, że ciągłość polisy OC zostanie utrzymana przez cały okres obowiązywania Umowy. Z kolei stosownie do Rozdziału 3 ust. 3.1.4 PU w przypadku, jeżeli wykonawca wbrew zapewnieniu złożonemu w Rozdziale 2 ust. 2.1.2.10 nie utrzyma ciągłości polisy OC, Zamawiający może zawrzeć i utrzymać takie ubezpieczenie, regularnie potrącając składkę na takie ubezpieczenie z dowolnej kwoty należnej wykonawcy z tytułu realizacji Umowy (w tym odpowiednie podatki i opłaty oraz koszty usług pośredników), którą Zamawiający będzie musiał zapłacić ubezpieczycielowi. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie do PU przytoczonej powyżej wymogów powoduje, że wymagana od wykonawcy plisa OC związana z prowadzą działalnością staje się de facto dodatkowym sposobem zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia określonego w Rozdziale 3 ust. 3.1.4 PU jest nieuzasadnione również z uwagi na fakt, że wykonawca nie będzie miał wpływu ani na wybór ubezpieczyciela ani na warunki ubezpieczenia, co jest niecelowe, skoro jest to ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzoną działalnością, a nie ubezpieczenie tego konkretnego kontraktu. VII. Zarzuty dotyczące PU Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy K.c., jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 K.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 K.c. Odwołujący stwierdził, że treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia, dlatego w orzecznictwie przyznaje się wykonawcom prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. W ocenie Odwołującego Zamawiający w PU zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 3531 K.c. w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. 1. Okres obowiązywania Umowy Zgodnie z Rozdziałem 4, ust. 4.1.1 Projektu Umowy, z zastrzeżeniem postanowień Rozdziału 12 ust. 12.1.1., Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy od dnia jej podpisania lub na okres do wyczerpania kwoty Wartości Umowy. Takie ukształtowanie okresu obowiązywania umowy uniemożliwia wykonawcy ustalenie okresu świadczenia Usługi Transmisji Danych i oszacowanie kosztów jej świadczenia. Ze względu na fakt, że w początkowym okresie obowiązywania Umowy przewidziano szereg czynności do wykonania, które poprzedzają rozpoczęcie świadczenia Usług Transmisji Danych wykonawca nie ma pewności jaki będzie faktyczny okres świadczenia przez niego Usługi Transmisji Danych. Może być to okres 34, 32 a również dobrze nawet 30 lub mniej miesięcy. Koszty świadczenia tego typu usługi ustala się natomiast m.in. w oparciu właśnie o okres przez który będzie ona świadczona. 2. Zastrzeżenie do Projektu Technicznego zgłoszone przez Zamawiającego W Rozdziale 5 ust. 5.1.2 PU wskazano, że wykonawca ma obowiązek w terminie 4 Dni Roboczych, na własny koszt i ryzyko, uwzględnić w całości zastrzeżenia do Projektu Technicznego zgłoszone przez Zamawiającego w Protokole Odbioru Projektu Technicznego. Nałożenie na wykonawcę konieczności realizacji tego obowiązku bez możliwości zgłoszenia uwag co do zastrzeżeń Zamawiającego jest nieuzasadnione. Skoro wykonawca jest profesjonalistą i ponosi odpowiedzialność za należytą realizacją zamówienia, to powinien mieć zagwarantowaną możliwość zgłoszenia uzasadnionych uwag co do zgłoszonych przez Zamawiającego zastrzeżeń. 3. Kary umowne Odwołujący podkreślił, że kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie (tak jak w przypadku PU) narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zdaniem Odwołującego prawie wszystkie kary umowne przewidziane przez Zamawiającego w Rozdziale 9 PU są karami za opóźnienie, a zatem zarówno za okoliczności zawinione jak i niezawinione przez wykonawcę, nie zaś za zwłokę, czyli jedynie za okoliczności zawinione przez wykonawcę. Kara umowna ma stanowić narzędzie dyscyplinowania wykonawcy, jednakże traci takie charakter gdy jest nadużywana przez Zamawiającego. W ust. 9.1.6, 9.1.7 i 9.1.8 PU Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary umowne za opóźnienie w każdorazowej Naprawie Awarii Poziom Krytyczny, Poziom Średni, Poziom Niski. Zostały one przewidziane odpowiednio w kwocie 5.000,00 zł, 1.000,00 zł oraz 100,00 zł. Rażąco wygórowany charakter tych kar nie budzi wątpliwości zwłaszcza jeśli uwzględnić przewidziany przez Zamawiającego niezwykle krótki Czas Reakcji i Naprawy Awarii oraz definicje poszczególnych Awarii zawarte w załączniku nr 1 do Umowy („Definicje”). Każda z definicji ww. Awarii rozpoczyna się od słów „[…]każda nieprawidłowość w funkcjonowaniu Usługi Transmisji Danych[…]”. Z kolei w ust. 9.1.1.12 PU, przewidziano karę umowną w przypadku, gdy tożsama Wada będzie przedmiotem co najmniej 100 Zgłoszeń Serwisowych, w wysokości 10% wartości netto wskazanej w Formularzu Ofertowym każdego Urządzenia, w którym zostanie stwierdzona Wada. Wprowadzenie przedmiotowej kary umownej jest nieproporcjonalne do zakresu przedmiotu zamówienia, który w części podstawowej obejmuje 13.000 Urządzeń Mobilnych z rysikiem, 6.000 Signature Padów oraz analogiczną liczbę akcesoriów dla każdego z urządzeń. W przypadku takiego wolumenu zamówienia wystąpienie tożsamej Wady, rozumianej jako każda nieprawidłowość w funkcjonowaniu lub ograniczenie w korzystaniu z Urządzeń, Akcesoriów lub Kart SIM (załącznik nr 1 do Umowy – „Definicje”) w 100 urządzeniach, pomimo dochowania przez wykonawcę należytej staranności i szybkiego reagowania na pojawiające się Wady jest wysoce prawdopodobna. Ponadto, określając poszczególne kary umowne Zamawiający nie wprowadził żadnego ograniczenia ich wysokości, co w przypadku takiego wygórowania kar może spowodować, że ich łączna wysokość nałożona w całym okresie obowiązywania Umowy znacznie przekroczy przysługujące wykonawcy wynagrodzenie. Odwołujący stwierdził, że kolejnym przejawem naruszenia zasad współżycia społecznego jest przewidzenie w PU kar umownej w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego lub odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez wykonawcę, z przyczyn leżących po jego stronie (ust. 9.1.2 i ust. 9.1.3 PU). W przypadku wystąpienia którejkolwiek z tych okoliczności, wykonawca zobowiązany jest zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% Wartości Umowy netto. Wprowadzając powyższe kary nie przewidziano jednak analogicznego obowiązku dla Zamawiającego aktualizującego się w przypadku wypowiedzenia Umowy przez wykonawcę lub odstąpienia od Umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz w przypadku wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn leżących po jego stronie. 4. Brak procedury reklamacyjnej W Rozdziale 6 ust. 6.2.1 oraz w Rozdziale 9 ust. 9.1.4 i 9.1.5 PU Zamawiający przewidział automatyczne potrącanie nałożonych na wykonawcę kar umownych z przysługującego mu wynagrodzenia lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy bez jakiejkolwiek procedury reklamacyjnej z której mógłby skorzystać wykonawca. Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. 5. Termin realizacji zamówienia wynikającego z prawa opcji Odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 10.1.4 PU Zamawiający może skorzystać z prawa opcji w całym okresie realizacji Umowy. Termin realizacji przez wykonawcę zamówienia wynikającego z opcji, w tym wszelkie zmiany, dostawa i instalacja dodatkowych urządzeń następować będą bezzwłocznie, w terminach uzgodnionych przez wykonawcę z Zamawiającym, nie będzie on jednak dłuższy niż 30 dni kalendarzowych od momentu złożenia oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Zamówienie w ramach prawa opcji w przypadku każdego z urządzeń i akcesoriów obejmuje ponad połowę liczby sztuk dostarczanych w ramach zamówienia podstawowego (np. Urządzenia Mobilne z rysikiem – zamówienie podstawowe 13.000 sztuk, natomiast zamówienie w ramach prawa opcji to 6.883 sztuki), a elementy takie jak np. etui wymagają wyprodukowania lub dostosowania do potrzeb Zamawiającego. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że termin ich dostawy w ramach prawa opcji powinien być co najmniej taki sam jak w przypadku zamówienia podstawowego. 6. Wypowiedzenie i odstąpienia do Umowy W Rozdziale 13 PU Zamawiający przewidział szereg okoliczności uprawniających go do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo do odstąpienia od Umowy z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w Rozdziale 9 PU. Jedną z takich okoliczności jest zaistnienie podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wykonawcy (ust. 13.1.1). Przedmiotowa okoliczność jest nieprecyzyjna, niejednoznaczna i może być dowolnie interpretowana przez Zamawiającego na etapie realizacji Umowy. Nie wskazano bowiem jakie okoliczności zostaną uznane przez Zamawiającego za podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, ani kto będzie decydował o tym czy rzeczywiście one wystąpiły. Kolejną z przesłanek uprawniających Zamawiającego do wypowiedzenia umowy lub odstąpienia od niej jest sytuacja, w której opóźnienie w realizacji obowiązków wynikających z Umowy przekroczy 30 dni kalendarzowych (ust. 13.1.1.3). Po raz kolejny Zamawiający posługuje się sformułowaniem „opóźnienie”, podczas gdy wykonawca powinien ponosić negatywne konsekwencje zawinionych przez siebie działań. W ust. 13.1.1.4 wskazano, że Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy lub odstąpienia od niej w sytuacji, gdy po stronie wykonawcy powstanie stan zagrożenia niewypłacalnością, uzasadniający wszczęcie postępowania naprawczego wobec wykonawcy lub to postępowanie wszczęto. Odnosząc się do powyższej przesłanki należy zauważyć, że z dniem 1 stycznia 2016 r. weszła w życie ustawa Prawo restrukturyzacyjne, która wprowadziła szereg zmian do ustawy Prawo Upadłościowe (poprzednio: Prawo upadłościowe i naprawcze), w tym na mocy której uchylono przepisy o postępowaniu upadłościowym. Nieprecyzyjna i niejednoznaczna jest również kolejna z przesłanek uprawniająca Zamawiającego do wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, tj. przesłanka określona w ust. 13.1.1.6., zgodnie z którym Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym albo odstąpienia z zachowaniem prawa do kar umownych określonych w Rozdziale 9 w przypadku istotnego naruszenia przez wykonawcę postanowień Umowy lub postanowień SIWZ. Istotnym naruszeniem Umowy lub SIWZ jest w szczególności wykonywanie obowiązków wynikających z Umowy niezgodnie z warunkami zawartymi w OPZ i zaakceptowanymi przez wykonawcę w złożonej w ofercie lub niezgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ, dostawa Urządzeń o cechach niezgodnych z warunkami określonymi w SIWZ, naruszenie postanowienia Umowy dotyczącego terminu jej wykonania lub zasad zachowania poufności, ochrony danych osobowych. Nieprecyzyjność i niejednoznaczność sformułowań, którymi posłużył się Zamawiający dookreślając przedmiotową przesłankę powoduje, że może ona być dowolnie interpretowana na etapie realizacji Umowy i skutkować zakończeniem jej obowiązywania z nieistotnego powodu. W ust. 13.1.1.7 wskazano, że Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy lub odstąpienia od niej w sytuacji naruszenia przez wykonawcę lub podmioty działające w jego imieniu lub na jego rzecz wymagań bezpieczeństwa określonych w załączniku nr 8 do Umowy. Tym samym już jednozrazowe naruszenie przez wykonawcę lub podmioty w z nim współpracujące wymagań bezpieczeństwa określonych w załączniku nr 8 do Umowy będzie skutkowało zakończeniem obowiązywania Umowy, co należy uznać za sankcję nadmierną i nieuzasadnioną. Nieprecyzyjna i niejednoznaczna jest również przesłanka określona w ust. 13.1.1.8, zgodnie z którą Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy lub odstąpienia od Umowy w przypadku innych rażących i uporczywych naruszeń postanowień Umowy przez wykonawcę. Ponieważ Zamawiający nie wskazał, co należy rozumieć pod sformułowaniem „rażące i uporczywe naruszenia postanowień Umowy” to przedmiotowa przesłanka może być przez niego dowolnie interpretowana na etapie realizacji Umowy. 7. Umowne prawo odstąpienia Uregulowane przez Zamawiającego w Rozdziale 13 umowne prawo odstąpienia nie zostało ograniczone terminem. Takie jego ukształtowanie pozostaje w sprzeczności z art. 395 § 1 K.c., stosownie do którego można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo dostąpienia od Umowy. Zaniechanie wskazania terminu po upływie którego umowne prawo odstąpienia wygasa powoduje, że przez cały okres realizacji umowy wykonawca będzie pozostawał w niepewności co do okresu jej obowiązywania. 8. Uprawnienie Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą części wynagrodzenia Zgodnie z Rozdziałem 13 ust. 13.1.6 PU, „[…]W przypadku wypowiedzenia Umowy lub odstąpienia od Umowy przez którakolwiek ze Stron i na jakiejkolwiek podstawie (umownej lub ustawowej), Wykonawca zobowiązuje się zwrócić Zamawiającemu wszystkie dokumenty w wersji papierowej jak i elektronicznej (nawet, jeżeli nie zostały jeszcze ukończone i zaakceptowane przez Zamawiającego), którymi posługiwał się on lub osoby trzecie działające na jego zlecenie do chwili odstąpienia, wygaśnięcia albo rozwiązania Umowy lub które utworzył lub uzyskał w związku z wykonywaniem Umowy, w terminie 3 dni kalendarzowych od daty złożenia oświadczenia o odstąpieniu albo wypowiedzeniu Umowy. Do czasu dostarczenia przez Wykonawcę wszystkich wyżej wymienionych dokumentów, Zamawiający ma prawo powstrzymać się z zapłatą jakiejkolwiek części Wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy.[…]”. Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zatrzymania całości lub części wynagrodzenia wykonawcy do czasu dostarczenia przez wykonawcę wszystkich dokumentów w wersji papierowej jak i elektronicznej (nawet, jeżeli nie zostały jeszcze ukończone i zaakceptowane przez Zamawiającego), którymi posługiwał się wykonawca lub osoby trzecie działające na jego zlecenie do chwili odstąpienia, wygaśnięcia albo rozwiązania Umowy lub które utworzył lub uzyskał w związku z wykonywaniem Umowy, jest nieuzasadnione i prowadzi do naruszenia zasad współżycia społecznego. Nie wskazano, bowiem w jaki sposób i na jakich zasadach Zamawiający ustali czy doszło do przekazania wszystkich dokumentów. Przedmiotowe postanowienie może być nadużywane przez Zamawiającego na późniejszym etapie współpracy. VIII. Zarzuty dotyczące załącznika nr 6 do Umowy Zdaniem Odwołującego również załącznik nr 6 do Umowy (Gwarancja, Usługi Gwarancyjne i Zgłoszenia Serwisowe) został sporządzony przez Zamawiający w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 1. Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do samodzielnego naprawienia Wad/Awarii Zgodnie z pkt 1.15 załącznika nr 6 do Umowy, jeżeli wykonawca nie usunie Wady/Awarii po pierwszym Zgłoszeniu Serwisowym w terminie, to w takim przypadku Zamawiający jest uprawniony, bez konieczności kolejnego wezwania i ustalania dodatkowego terminu, samodzielnie usunąć Wady/Awarie lub zlecić ich usunięcie osobom trzecim, a powstałe koszty potrącić z wynagrodzenia wykonawcy, z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub obciążyć tymi kosztami wykonawcę. Przyznanie Zamawiającemu powyższego uprawnienia jest nieuzasadnione i w rażący sposób narusza zasady współżycia społecznego. Wykonawca powinien mieć możliwość ponownego przystąpienia do usunięcia Wady/Awarii i usunięcia ewentualnych nieprawidłowości. 2. Potwierdzenie przez Zamawiającego zamknięcia zgłoszenia serwisowego Zgodnie z pkt 1.19 ppkt 1.19.1, w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym, Zamawiający potwierdzi wykonawcy Naprawę lub Wymianę Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM, co będzie podstawą do zamknięcia danego Zgłoszenia Serwisowego. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający sformułował wygórowane Czasy Reakcji i Czasy Naprawy (od 1 do 8 godzin zegarowych) za nieuzasadnione należy uznać przyznanie Zamawiającemu aż 2 Dni Roboczych na potwierdzenie wykonawcy Naprawy lub Wymiany Urządzeń, Akcesoriów, Kart SIM, co będzie podstawą do zamknięcia danego Zgłoszenia Serwisowego. 3. Powtórne zgłoszenie serwisowe Zgodnie z pkt z pkt 1.19 ppkt 1.19.2, w terminie do 2 Dni Roboczych od otrzymania od wykonawcy informacji o zakończeniu Naprawy Wady lub Awarii zgłoszonej w danym Zgłoszeniu Serwisowym, Zamawiający dokona powtórnego Zgłoszenia Serwisowego, z zastrzeżeniem, że czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili pierwszego Zgłoszenia Serwisowego danej Awarii lub Wady – w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego nieskuteczności usunięcia Awarii lub Wady. Również w tym przypadku zestawienie Czasu Reakcji i Czasy Naprawy (od 1 do 8 godzin zegarowych) jaki ma wykonawca z okresem, w którym Zamawiający może dokonać powtórnego Zgłoszenia Serwisowego prowadzi do wniosku, że przyznanie Zamawiającemu tego uprawnienia jest nieuzasadnione i narusza zasady współżycia społecznego. Jest to tym bardziej nieuzasadnione, że w okresie, w którym Zamawiający może dokonać powtórnego Zgłoszenia Serwisowego nie ulega zawieszeniu termin przewidziany dla wykonawcy na usuniecie Awarii lub Wady. Co więcej, w przypadku powtórnego dokonania przez Zamawiającego zgłoszenia serwisowego czas usunięcia tej Awarii lub Wady liczy się od chwili pierwszego Zgłoszenia Serwisowego danej Awarii lub Wady, a zatem już w momencie dokonania przez Zamawiającego powtórnego zgłoszenia wykonawca będzie opóźniał się z usunięciem Awarii Wady o 2 Dni Robocze, a zatem co najmniej o 16 godzin za które mogą mu zostać naliczone bardzo wysokie kary umowne. 4. Brak precyzyjnego wskazania liczby baterii lub Urządzeń Mobilnych do wymiany, których będzie zobowiązany wykonawca w całym okresie obowiązywania Umowy Zgodnie z pkt 1.28 Zamawiający ma prawo żądać wymiany baterii lub Urządzenia Mobilnego w przypadku, gdy bateria stanowi nierozłączną część urządzenia po stwierdzeniu przez Zamawiającego niespełnienia wymagania W1.30 lub W1.31 w tabeli 1 OPZ. Podstawą do Zgłoszenia Serwisowego jest niespełnienie wyżej wymienionych wymagań w trakcie trzech kolejnych pełnych cykli ładowania w warunkach biznesowych. Przez pełen cykl ładowania rozumie się ładowanie baterii od stanu, w którym Urządzenie Mobilne wyłączyło się automatycznie do pełnego naładowania baterii - sygnalizowane, jako 100% naładowania baterii. Odwołujący podkreślił, że formułując przedmiotowe postanowienie Zamawiający nie wskazał precyzyjnej liczby baterii do wymiany, do której wykonawca będzie zobowiązany w całym okresie obowiązywania Umowy, co uniemożliwia wykonawcy oszacowanie związanych z tym kosztów i uwzględnienie ich w treści oferty. Ponadto, zaniechanie podania powyższej informacji przez Zamawiającego może doprowadzić do nieporównywalności ofert, ze względu na przyjęcie przez wykonawców różnej liczby baterii i Urządzeń, które będzie należało wymienić w okresie obowiązywania Umowy. 5. Stabilny zasięg oferowanej Usługi Transmisji Danych W pkt 2.3 i 2.4 wskazano odpowiednio, że wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia stabilnego zasięgu oferowanej Usługi Transmisji Danych – szczególnie na terenie placówek Zamawiającego uzgodnionych z Wykonawcą na etapie opracowywania Projektu Technicznego (pkt 2.3). W przypadku wystąpienia problemów z zasięgiem Usługi Transmisji Danych, Wykonawca zapewni osiągnięcie parametrów technicznych powodujących prawidłowy zasięg Usług Transmisji Danych (pkt 2.4). Każdy operator sieci mobilnej tworząc mapy zasięgowe i wypełniając wymogi koncesyjne, nie może odpowiadać za zapewnienie zasięgu wewnątrz budynków (na terenie placówek Zamawiającego), ponieważ propagacja sygnału uzależniona jest od struktury tychże budynków, materiałów z których jest wykonany, itd. W szczególności nie może być odpowiedzialny za zasięg w pomieszczeniach znajdujących się poniżej poziomu ziemi. Przez dedykowane inwestycje „tylko dla klienta” możliwe jest lokalne poprawienie zasięgu wewnątrz budynku, ale wiąże się to z dużymi nakładami finansowymi, nawet do kilkuset tysięcy złotych per lokalizacja. 6. Czas Reakcji i Naprawy Zdaniem Odwołującego Zamawiający przewidział bardzo wygórowane Czasy Reakcji i Czasy Naprawy Awarii/Wady wynoszące w przypadku Usług Transmisji Danych od 1 godziny zegarowej do 8 godzin zegarowych, a w przypadku Urządzeń i Akcesoriów 1 godziny zegarowej (Czas Reakcji) i 5 Dni Roboczych (Czas Naprawy). Biorąc pod uwagę zakres zamówienia (tj. 13.000 Urządzeń Mobilnych i 6.000 Urządzeń Signature Pad) oraz przewidziane przez Zamawiającego bardzo wysokie kary umowne za opóźnienie w Naprawie, a także bardzo długie okresy na wykonanie przez Zamawiającego określonych czynności (2 dniowe) nie może budzić wątpliwości, że ustalenie tak wygórowanych Czasów Reakcji i Czasów Naprawy stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego. Określenie ich na tak niskim poziomie uniemożliwia wykonawcy należyte wykonanie zamówienia. 7. Naprawienie Wad nieobjętych Usługami Gwarancyjnymi Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 5.1.: „[…] Strony zgodnie ustalają, że Usługi Gwarancyjne nie obejmują usuwania Wad i Awarii powstałych na skutek: 5.1.1. zmian konfiguracji sprzętowej łub programowej, mających wpływ na powstanie uszkodzenia dokonanych przez firmę lub osobę nieupoważnioną przez Wykonawcę; 5.1.2. eksploatacji niezgodnej z przekazanymi instrukcjami obsługi lub Dokumentacją; 5.1.3. niewłaściwych warunków zasilania Urządzeń, o ile zostały wyraźnie określone przez Wykonawcę; 5.1.4. Awarii i Wad wynikających z zawinionego działania Zamawiającego. […]”. Z kolei stosownie do pkt 5.2. w powyższych przypadkach wykonawca zobowiązuje się usunąć zaistniałe Wady/Awarie zgodnie z pkt 1.20. powyżej, w terminach uzgodnionych każdorazowo przez Strony. Mając na uwadze, że wady określone w pkt 5.1. nie są objęte Usługami Gwarancyjnymi to wykonawca powinien otrzymywać wynagrodzenie za ich wykonanie, które powinno być każdorazowo uzgadniane przez strony przed przystąpieniem przez wykonawcę do ich naprawienia. IX. Zarzut dotyczący załącznika nr 13 do Umowy – Obsługa dostaw przez wykonawcę W pkt 4 załącznika nr 13 do Umowy – Obsługa dostaw przez wykonawcę wskazano, że „[…]W terminie do 10 Dni Roboczych od podpisania Listu Przewozowego przeprowadzi testy poprawności pracy Zestawów i Urządzeń Signature Pad. W przypadku pozytywnych wyników testów Zamawiający podpisze Protokół Odbioru. Zamawiający może zgłosić uwagi do jakości urządzenia, które Wykonawca naprawi i przystąpi do ponownej procedury odbioru w terminie 3 dni roboczych. Nieprzeprowadzenie przez Zamawiającego testów w terminie, o którym mowa w zdaniu drugim, będzie traktowane równoznacznie z podpisaniem przez Zamawiającego Protokołu Odbioru, chyba, że nieprzeprowadzenie testów wynika z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego.[…]”. Zagwarantowanie Zamawiającemu aż 10 Dni Roboczych na przeprowadzenie testów poprawności pracy Zestawów i Urządzeń Signature Pad jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że jest to kolejny termin zastrzegający bardzo długi okres czasu na wykonanie danej czynności przez Zamawiającego (w porównaniu do okresu zagwarantowanego wykonawcy), który dodatkowo faktycznie wpływa na skrócenie i tak bardzo krótkich okresów na dostawę urządzeń przez wykonawcę. Sygn. akt: KIO 341/16 Odwołujący – Orange Polska S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 2 Pzp przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, z uwagi na wymaganie aby technologiczny następca oferowanego urządzenia (jak również akcesoria do niego), spełniał wszystkie wymagania SIWZ oraz zapewniał poprawność funkcjonowania oprogramowania użytkowego Zamawiającego korzystającego z API systemu operacyjnego oraz ewentualnych dodatkowych komponentów służących do rejestracji danych biometrycznych odręcznego podpisu w zakresie rekomendowanym przez normę ISO/IEC 19794-7, co ogranicza krąg potencjalnych wykonawców jedynie do producentów urządzeń z uwagi na to, że jedynie producent jest w stanie potwierdzić możliwość zapewnienia zgodności technologicznej następcy oferowanych urządzeń, 2. art. 29 ust. 1 Pzp przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zawarcie w ofercie postanowienia 12.1.11, z którego wynika zobowiązanie wykonawcy do wyrażenia zgody na zmianę umowy w zakresie, o którym mowa w pkt 12.1.2 – 12.1.4, co uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty, w szczególności z uwagi na brak możliwości określenia zakresu świadczenia w odniesieniu do rodzaju oferowanych urządzeń, oraz ilości dostarczonych urządzeń i użytkowników usług. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ przez: 1. wykreślenie postanowienia Rozdziału 4 ust. 2 W1.35 OPZ oraz innych odpowiadających mu postanowień z treści SIWZ i załączników do SIWZ, 2. wykreślenie postanowienia 12.1.11 PU oraz innych odpowiadających mu postanowień z treści SIWZ i załączników do SIWZ, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania 3. dodanie w pkt 12.1.11 PU zastrzeżenia, że wykonawca nie będzie miał prawa odmówić wprowadzenia zmiany do umowy, bez wskazania szczególnie istotnego powodu jedynie w przypadkach, o których mowa w pkt 12.1.2.1 i 12.1.2.4 Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań mających wpływ na sporządzenie oferty. Uniemożliwia to Odwołującemu przygotowanie oferty, a w konsekwencji uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że opis przedmiotu zamówienia należy uznać za niezgodny z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, co wynika z następujących względów 1. Obowiązek dostarczenia urządzeń, których następcy technologiczni będą spełniać wszystkie wymagania zawarte w SIWZ Zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 2 W1.35 OPZ Zamawiający wymaga, aby Technologiczny następca Urządzenia Mobilnego spełniał wszystkie wymagania SIWZ oraz zapewniać poprawność funkcjonowania oprogramowania użytkowego Zamawiającego korzystającego z API systemu operacyjnego oraz ewentualnych dodatkowych komponentów służących do rejestracji danych biometrycznych odręcznego podpisu w zakresie rekomendowanym przez normę ISO/IEC 19794-7. Wymaganie obejmuje również wszystkie Akcesoria oraz rysik wraz z technologią zapewniającą integrację z urządzeniem. W ocenie Odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 29 ust. 2 Pzp. Zwrócił uwagę na użyte przez Zamawiającego sformułowanie „technologiczny następca”. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN (wersja on-Iine) „następca” to rzecz, która zastępuje inną, wcześniejszą. Oznacza to, że Zamawiający formułuje konkretne wymaganie, aby kolejny, przyszły – nieznany jeszcze – model z danej linii produktów, spełniał wymagania zawarte aktualnie w SIWZ. Należy przy tym zauważyć, że część wymagań ma charakter niestandardowy, jak np. wymagania dotyczące danych biometrycznych, podpisu i rekomendowanych przez normę ISO/IEC 19749-7. Takie zobowiązanie mógłby przyjąć jedynie podmiot decydujący o rozwoju danej linii produktów, w szczególności, jaki cechy będą dalej rozwijane, jakie zostaną natomiast usunięte, a przede wszystkim, czy dana linia produktów będzie kontynuowana i rozwijana. Takim podmiotem jest jedynie producent urządzeń. Co więcej, decyzje w powyższym zakresie podejmowane są samodzielnie i swobodnie przez producentów, w ramach swobody działalności gospodarczej. Jakiekolwiek oczekiwania i wymagania Zamawiającego dotyczące zobowiązania się do kontynuowania w przyszłości określonej linii produktowej, technologicznej, itp. produktów, są oczywiście niezasadne. Odwołujący podkreślił, że jest to tym bardziej niezrozumiałe wymaganie, że Zamawiający nawet nie przewiduje wymiany urządzeń po upływie danego okresu realizacji zamówienia, a w szczególności nie wymaga dostarczenia urządzeń mobilnych będących następcami technologicznymi urządzeń, które zostały wskazane w ofercie. Nawet gdyby Zamawiający przewidywał zmianę Urządzeń Mobilnych po upływie określonego czasu i tak wymaganie, aby zaoferowany został tylko i wyłączenia następca technologiczny danego urządzenia* należało by uznać za nadmierne i naruszające zasady konkurencji. Za uzasadnione można by natomiast uznać wymaganie dostarczenia innego nowego urządzenia, które spełniałoby minimalne wymagania określone w OPZ. Takim urządzeniem może być zarówno technologiczny następca urządzenia wskazanego w ofercie, lecz również może to być dowolny inny produkt, który zapewniałby realizację potrzeb Zamawiającego. Zatem nawet w przypadku, gdyby Zamawiający przewidział wymianę sprzętu po danym okresie obowiązywania umowy, również należałoby uznać wymaganie Zamawiającego za nadmierne w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. Prowadziłoby ono bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, a przy tym nie było niezbędne dla uzyskania przez Zamawiającego urządzeń spełniających jego potrzeby. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wymaganie, aby wykonawca gwarantował, że następca technologiczny zaoferowanego przez niego urządzenia jest nadmiarowe, nie znajduje uzasadnienia w OPZ i prowadzi jedynie do zawężenia potencjalnego kręgu wykonawców. Zamawiający nie wymaga wymiany urządzeń na nowe, w szczególności na technologicznych następców urządzeń, które zostały wskazane w ofercie, przy czym nawet gdyby wymagał, nie jest wykluczone, że funkcje te mogłyby zostać spełnione przez inne urządzenia niż będące następcami technologicznymi zaoferowanych Urządzeń Mobilnych, a pochodzące nawet od tego samego producenta. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. 2. Wymuszona zmiana Umowy Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt 2.1.11 PU sformułował po stronie wykonawcy obowiązek dokonania zmiany umowy, co oznacza w praktyce możliwość jednostronnego modyfikowania opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego (w tym zakresu świadczenia wykonawcy) już po zawarciu umowy. Takie zastrzeżenie należy uznać za niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp. Zgodnie z pkt 2.1.11 PU „[…]W przypadku, gdy którakolwiek ze Stron wyrazi chęć zmiany, o której mowa w Rozdziale 12 ust. 12.1.2.1-4, Strona ta przedłoży drugiej Stronie pisemny wniosek o dokonanie takiej zmiany wraz z uzasadnieniem. Każda ze Stron będzie zobowiązana do rozważenia wniosku o zmianę, z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca nie może odmówić zgody na wprowadzenie zmiany, bez podania na piśmie szczególnie istotnego powodu[…]”. Oznacza to, że wykonawca nie może odmówić zmiany umowy w następujących sytuacjach: − w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków, gdyby wykonanie Umowy było połączone z nadmiernymi trudnościami, albo groziłoby jednej ze Stron rażącą stratą, lub też, jeżeli zmiana taka nie jest niekorzystna dla Zamawiającego, − w przypadku, gdy wprowadzenie zmian jest uzasadnione w świetle rozwoju technologicznego, pod warunkiem, że proponowana zmiana jest korzystna dla Zamawiającego, w szczególności wiąże się z uzyskaniem produktów lepszej jakości, − w przypadku, gdy wprowadzenie zmian jest uzasadnione planowanymi lub dokonanymi zmianami w infrastrukturze IT Zamawiającego, pod warunkiem, że są one konieczne ze względu na dostosowanie zakresu, sposobu lub harmonogramu realizacji Umowy do nowych warunków, − w przypadku jeżeli z wyników przeprowadzonej kontroli jakości wynika konieczność wprowadzenia zmian, których celem będzie zmiana terminów lub sposobu realizacji Umowy, pod warunkiem, że wprowadzone zmiany będą miały na celu realizację zaleceń wynikających z przeprowadzonej kontroli jakości, − w przypadku zmian w organizacji Zamawiającego, w szczególności w przypadku zmniejszenia zakresu Przedmiotu Umowy, − powstania rozbieżności lub niejasności w rozumieniu pojęć użytych w Umowie, których nie będzie można usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie Umowy w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów przez Strony. Odwołujący zwrócił uwagę na następujące postanowienia PU: − pkt 12.1.2.2 PU – Zamawiający zastrzega, że wykonawca może być zmuszony do zmiany umowy „w przypadku, gdy wprowadzenie zmian jest uzasadnione w świetle rozwoju technologicznego, pod warunkiem, że proponowana zmiana jest korzystna dla Zamawiającego, w szczególności wiąże się z uzyskaniem produktów lepszej jakości”. Należy zwrócić uwagę, że za rozwój technologiczny można uznać wprowadzenie na rynek dowolnego nowego urządzenia i będzie to zmiana korzystna dla Zamawiającego i będzie wiązała się z możliwością uzyskania produktów lepszej jakości. Oznacza to w konsekwencji, że wykonawca składając ofertę nie jest w stanie jednoznacznie określić jakie urządzenia będzie musiał dostarczyć, gdyż Zamawiający może zmusić go do zaoferowania innych urządzeń, − pkt 12.1.2.3 Projektu Umowy – Zamawiający zastrzega, że wykonawca może być zmuszony do zmiany umowy „w przypadku, gdy wprowadzenie zmian jest uzasadnione planowanymi lub dokonanymi zmianami w infrastrukturze IT Zamawiającego, pod warunkiem, że są one konieczne ze względu na dostosowanie zakresu, sposobu lub harmonogramu realizacji Umowy do nowych warunków”. Oznacza to dla wykonawcy, że może być zmuszony do zmiany umowy, a tym samym przedmiotu swojego świadczenia, w nieokreślonych granicach, co do zakresu, sposobu wykonania, oraz terminów realizacji, w związku z bliżej nieokreślonymi zmianami w infrastrukturze IT Zamawiającego, − pkt 12.1.3 Projektu Umowy – Zamawiający zastrzega, że wykonawca może być zmuszony do zmiany umowy „w przypadku zmian w organizacji Zamawiającego, w szczególności w przypadku zmniejszenia zakresu Przedmiotu Umowy”. Dla wykonawcy oznacza to, że nie może skalkulować oferty, ani w zakresie liczby dostarczanych urządzeń, ani w zakresie ilości świadczonych usług. Antycypując zarzut, że nie ma wymagania, aby dostarczyć wszystkie urządzenia jednocześnie (choć nie jest to wykluczone z uwagi na to, że harmonogram ma zostać ustalony na etapie projektu technicznego), należy zwrócić uwagę, że wykonawca zwracając się do producenta o dostarczenie 13.000 urządzeń, uzyska korzystniejszą ofertę, niż w przypadku, gdy będzie chciał zamówić 10.000 urządzeń. Należy również mieć na względzie, że skoro OPZ stanowi załącznik do Projektu Umowy, może on zostać zmieniony również na warunkach określonych w Projekcie Umowy, tym samym dla wykonawcy przestają być wiążące jakiekolwiek minimalne gwarantowane ilości sprzętu i usług, w szczególności minimalna gwarantowana liczba aktywacji, o której mowa w Roz. 6 ust. 1 pkt 3) OPZ, − pkt 12.1.4 Projektu Umowy – Zamawiający zastrzega, że wykonawca może być zmuszony do zmiany umowy „powstania rozbieżności lub niejasności w rozumieniu pojęć użytych w Umowie, których nie będzie można usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie Umowy w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów przez Strony”. Oznacza to, że Zamawiający będzie mógł narzucić wykonawcy określone rozumienie danego pojęcia. Wskazane przez Zamawiającego rozumienie usunie rozbieżności (będzie obowiązywać jedynie rozumienie zaproponowane przez Zamawiającego) i doprecyzuje Umowę, zapewni także jednoznaczną interpretację jej zapisów przez Strony, jednakże dla wykonawcy może to oznaczać zmianę przedmiotu świadczenia. Zamawiający może bowiem zmienić tak podstawowe pojęcia zawarte chociażby w załączniku nr 1 do Umowy pn. Definicje, jak definicja Urządzenia, czy czasu reakcji na Awarię, a także samej Awarii. Tym samym, przynajmniej we wskazanym wyżej zakresie, wykonawca na skutek niezgodnych z Pzp działań Zamawiającego nie jest w stanie, nawet w toku dodatkowej interpretacji ustalić zakresu dostaw i usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a tym samym nie ma możliwości należytego przygotowania oferty i obliczenia ceny, co należy uznać za niezgodne z art. 29 ust. 1 Pzp. Mając na względzie powyższe zważywszy, że wykonawca nie będzie mógł odmówić dokonania zmiany umowy, chyba że poda bliżej nieokreślony „szczególnie istotny powód”, którego „istotność” będzie podlegać ocenie przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że wskazane wyżej postanowienia dotyczące wymuszonej zmiany umowy naruszają art. 29 ust. 1 Pzp przez zmianę OPZ w taki sposób, że staje się on niejednoznaczny, niewyczerpujący i nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania wniósł o ich oddalenie. Sygn. akt: KIO 340/16 Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby którekolwiek z kwestionowanych postanowień SIWZ lub załączników do niej w istocie naruszało przepisy Pzp. W jego ocenie odwołanie jest w rzeczywistości próbą narzucenia mu określonych rozwiązań, które byłyby niewątpliwie korzystne dla Odwołującego, ale ich uwzględnienie pozostawałoby w sprzeczności z uzasadnionym interesem Zamawiającego, jakim jest możliwie szybkie i terminowe zrealizowanie zamówienia na szczegółowo określonych w specyfikacji warunkach. Zamawiający podkreślił, że postanowienia SIWZ nie są wypadkową jego nieuzasadnionych potrzeb, ale mają na celu zapewnienie należytego wykonania umowy na świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na rzecz sądów powszechnych (dalej jako „Umowa na obsługę korespondencji sądowej”), jaka wiąże Zamawiającego ze Skarbem Państwa – Sądem Apelacyjnym w Krakowie. Natomiast uwzględnienie żądań odwołania naraziłoby Zamawiającego na nabycie urządzeń i usług nie odpowiadających jego potrzebom, jak i uniemożliwiającym należyte zrealizowanie wyżej wymienionego kontraktu. Żądanie zmiany czasu wdrożenia (pkt 1 żądań Odwołania) Nie zasługuje na uwzględnienie żądanie wydłużenia minimalnego i maksymalnego czasu wdrożenia przez zmianę kryterium oceny ofert P4, polegającą na wydłużeniu minimalnego czasu z 4 do 8 tygodni, a maksymalnego z 8 do 12 tygodni. Zamawiający podkreślił, że czas wdrożenia ma dla niego kluczowe znaczenie i z tego powodu omawianemu kryterium przyporządkowano aż 10%. Opisując kryteria oceny ofert Zamawiający celowo przesunął akcenty z ceny oferty, na jej jakość, pod którą należy rozumieć nie tylko dostarczenie urządzeń o parametrach będących na wysokim poziomie, ale też czas zrealizowania dostaw. Oświadczył, że maksymalny akceptowalny termin wynosi dla niego 8 tygodni od podpisania umowy, jakkolwiek preferowanym jest dostawa w terminie 4 tygodni. Nie jest możliwe wydłużenie tego terminu z uwagi na zobowiązania Zamawiającego wynikające z Umowy na obsługę korespondencji sądowej. Zgodnie z jej postanowieniami jest on zobowiązany do realizacji usługi Elektronicznego Potwierdzenia Odbioru na terenie całego kraju od dnia 1 września 2016 r., a wobec przekroczenia tego terminu będzie zobowiązany do ponoszenia kar umownych na rzecz jednostek Skarbu Państwa. Zamawiający zasygnalizował, że przed wdrożeniem obsługi procesu doręczania przesyłek z EPO konieczne jest przeprowadzenie szeregu czasochłonnych czynności, spośród których można wymienić m.in.: a) przeprowadzenie konfiguracji urządzeń mobilnych, b) instalacji i integracji urządzeń Signature Pad w ok. 6.000 placówkach pocztowych, c) przeprowadzenie szkoleń dla ok. 17.000 listonoszy i ok. 6.000 pracowników zaplecza pocztowego, d) przeprowadzenie przynajmniej kilkudniowego pilotażu przygotowanych rozwiązań, e) wdrożenie przygotowywanych rozwiązań w ok. 6 tys. placówek. Zważywszy, że termin składania ofert został wyznaczony na 7 kwietnia 2016 r. (wskutek zmian SIWZ o których mowa poniżej, termin ten został odpowiednio wydłużony), to przy uwzględnieniu okoliczności niezależnych od Zamawiającego, takich jak konsekwencje ewentualnych procedur odwoławczych (przedłużenie okresu standstill), czy formalności poprzedzających zawarcie umowy, należy przyjąć, że jej podpisanie nastąpi najwcześniej w maju. W przypadku zaś wdrożenia trwającego 8 tygodni, zostanie ono ukończone w lipcu, co zapewni Zamawiającemu jeszcze od jednego do półtora miesiąca rezerwy na przeprowadzenie wyżej wymienionych czynności i należyte przygotowanie się do rozpoczęcia realizacji Umowy na obsługę korespondencji sądowej. W przypadku jednak jakichkolwiek opóźnień w realizacji zamówienia – niezależnie od ich przyczyn – Zamawiający ryzykuje nieterminowe rozpoczęcie świadczenia usług na rzecz sądów powszechnych, co oznaczać będzie nie tylko dotkliwe konsekwencje finansowe, ale też poważne straty wizerunkowe. Zamawiający podkreślił, że należyte wykonanie tej umowy ze Skarbem Państwa jest dla niego priorytetem, natomiast może zostać podważone przez późniejsze od zakładanego zrealizowanie Wdrożenia, a w ten sposób wyrządzi uszczerbek nie tylko Zamawiającemu, ale też będzie niekorzystne dla interesu publicznego. Przez pryzmat powyższego należy zatem negatywnie ocenić nie tylko żądanie wydłużenia czasu wdrożenia, ale też inne roszczenia Odwołującego. W ocenie Zamawiającego istotne jest też, że Odwołujący de facto zdołał jedynie wykazać, że zrealizowanie zamówienia w terminie ośmiu tygodni może być zadaniem trudnym, jednak w żaden sposób nie dowiódł, iż jest obiektywnie niemożliwe, a tylko pod tym kątem można by ewentualnie rozważać niedopuszczalność ust. 4.2.3.1 PU jako stanowiącego zobowiązanie do świadczenia niemożliwego. Jednakże ryzyka wynikające ze stopnia złożoności Umowy, czy krótkiego czasu Wdrożenia powinny być albo wkalkulowane w cenę oferty albo decydować o wycofaniu się z Postępowania, w żadnym razie nie mogą być one natomiast podstawą do narzucenia Zamawiającemu warunków zamówienia, które pozostają ewidentnie sprzeczne z jego uzasadnionym interesem. Zamawiający zauważył na marginesie, że kwestionowane postanowienie ma, zdaniem Odwołującego, naruszać art 3531 i art. 487 § 2 K.c., jednak w odwołaniu nie podjęto nawet próby wykazania, w jaki rzekomo sposób Zamawiający naruszył wspomniane przepisy, a w szczególności czy treść stosunku prawnego, jaki ma powstać w skutek udzielenia zamówienia sprzeciwia się jego naturze, ustawie czy zasadom współżycia społecznego. Zamawiający ma prawo żądać zrealizowania ogółu czynności określanych jako „Wdrożenie” w oczekiwanym przez siebie terminie i jak długo jest to wykonalne – a tego Odwołujący nie zakwestionował – to nie można twierdzić, że treść umowy narusza zasady współżycia społecznego, przepisy K.c., czy też nie odpowiada rzeczywistej naturze umowy dostawy urządzeń telekomunikacyjnych i przygotowania ich do użycia. Całkowicie niezrozumiałe jest natomiast, w jaki sposób naruszono art. 487 § 2 K.c., który definiuje wzajemność świadczeń na gruncie prawa zobowiązań. Określenie zobowiązania wykonawcy (pkt 2 lit. a żądań Odwołania) Zamawiający stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, w którego zakresie głównej działalności znajduje się właśnie realizacja podobnych umów, powinien być najlepiej zorientowany w kosztach wykonania tego rodzaju zamówienia. Na

[... tekst skrócony ...]