KIO 326/18 KIO 327/18

sygn. akt: KIO 326/18 KIO 327118 WYROK z dnia 22 marca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Ernest Klauziński Marzena Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 8 i 16 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2018 r. przez odwołujących: 1. AVR S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 326/18); 2. Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 327/18); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, przy udziale przystępujących po stronie Zamawiającego: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 326/17 — wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MADROCAR z siedzibą w Podlesiu, B. K. i W. K. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą ReDrog s.c. B. K. & W. K. z siedzibą w Porąbce Iwkowskiej; 2. w sprawie o sygn. akt KIO 327/18 — wykonawcy DUBR sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. orzeka: 1. W sprawie o sygn. akt KIO 326/18: 1.1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 23 ust. 5 Pzp i nakazuje Zamawiającemu w części 4 zamówienia: 1.1.1. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.1.2. Wezwanie Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 7.2.2.a) IDW; 1.1.3. Ponowne badanie i ocenę ofert. 1.2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 1.3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1.3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 1.3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 19.050,00 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćdziesiąt złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. 2. W sprawie o sygn. akt KIO 327/18: 2.1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp i nakazuje Zamawiającemu w części 1 zamówienia: 2.1.1. Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.1.2. Wezwanie Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 7.2.2.a) IDW,• 2.1.3. Ponowne badanie i ocenę ofert. 2.2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 2.3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok — w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia — przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 326/18 KIO 327/18 Uzasadnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w latach 2018-2022 w podziale na 5 części”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 listopada 2017 r., pod nr 2017/S 225-468493. 12 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych – w części 4 (Rejon Tarnów) oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – R. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MADROCAR z siedzibą w Podlesiu, B. K. i W. K. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą ReDrog s.c. B. K. & W. K. z siedzibą w Porąbce Iwkowskiej (dalej „Konsorcjum M”), natomiast w części 1 – Przedsiębiorstwo DUBR sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „Wykonawca D”). 22 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęły odwołania wykonawców: 1. AVR S.A. z siedzibą w Krakowie – w części 4 zamówienia – Rejon Tarnów (sygn. akt KIO 326/18); 2. Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – w części 1 zamówienia – Rejon Kraków (sygn. akt KIO 327/18). Sygn. akt KIO 326/18 Odwołujący zaskarżył: 1. wybór oferty Konsorcjum M; 2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M, pomimo że dopuściło się przy realizacji zamówienia publicznego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; 3. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M pomimo tego, że w dokumencie JEDZ oświadczyło, że nie jest winne poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; 4. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M, które celem uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania Drogi” wskazało takie sezony zimowego utrzymania dróg, które nie pokrywają się z datami zawartych z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad (dalej również jako „GDDKiA”) umów, a dzięki czemu uzyskał maksymalną liczbę punktów w pozacenowym kryterium określonym przez Zamawiającego, a jego oferta została uznana za najkorzystniejszą; 5. zaniechanie uznania oferty złożonej przez Konsorcjum M za odrzuconą; 6. wezwaniu Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w zakresie niekompletnych oświadczeń JEDZ, pomimo że w przedmiotowej sytuacji zastosowanie winno znaleźć uzupełnienie oświadczenia; 7. zaniechanie wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia oświadczenia JEDZ i w konsekwencji dokonanie wstępnej oceny niekompletnego oświadczenia JEDZ złożonego przez tego wykonawcę; 8. zaniechanie wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia aktualnych referencji poświadczających należyte wykonanie umowy; 9. zaniechanie wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia oświadczenia „Wykazu usług” w sytuacji, gdy nie potwierdziło samodzielnie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 10. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie kryterium cenowego „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania Drogi” i dokonanie autorytatywnej oceny doświadczenia koordynatora Odwołującego; 11. zaniechanie wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia prawidłowego pełnomocnictwa; 12. zaniechanie wezwania Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty i cen jednostkowych celem ustalenia czy złożona oferta uwzględnia wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego; 13. zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów Pzp, co skutkuje wzruszeniem zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w Postępowaniu; 2. art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit c dyrektywy 2014/24/UE polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum M pomimo tego, że dopuściło się przy realizacji wcześniejszego zamówienia publicznego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; 3. art. 24 ust 1 pkt 16, względnie – art. 24 ust. 1 pkt 17, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum M pomimo tego, że każdy z konsorcjantów oświadczył w JEDZ, że nie jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w sytuacji, gdy do takiego naruszenia obowiązków doszło, co miało wpływ na wynik Postępowania; 4. art. 24 ust. 1 pkt 16, względnie – art. 24 ust. 1 pkt 17, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum M, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, celem uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania Drogi” wskazało takie sezony zimowego utrzymania dróg, które nie pokrywają się z datami zawartych z GDDKiA umów, a dzięki czemu uzyskało maksymalną liczbę punktów w poza cenowym kryterium określonym przez Zamawiającego, a jego oferta została uznana za najkorzystniejszą; 5. art. 24 ust 4 Pzp polegające na zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum M za odrzuconą. Odwołujący zawnioskował również, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów, o rozpatrzenie niżej wskazanych zarzutów ewentualnych: 6. naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 1 Pzp polegające na ich zastosowaniu i wezwaniu Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w zakresie niekompletnego dokumentu JEDZ w sytuacji, gdy zastosowanie winien znaleźć deklaratoryjny przepis art. 26 ust. 3 Pzp, a Zamawiający winien był zażądać uzupełnienia niekompletnych dokumentów, przez co należy uznać, że kompletne oświadczenie JEDZ nie zostało przez Konsorcjum M złożone, a w konsekwencji niemożliwym była wstępna weryfikacja złożonego oświadczenia w zakresie spełnienia warunków negatywnych; 7. naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 Pzp polegający na zaniechaniu wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia niekompletnych – w zakresie Części II i III – dokumentów JEDZ w sytuacji, gdy wskazana norma ma charakter obligatoryjny, co w konsekwencji uniemożliwiało dokonanie wstępnej oceny niekompletnego oświadczenia JEDZ; 8. naruszenia art. 26 ust. Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej „Rozporządzenie”) polegający na zaniechaniu wezwania Konsorcjum M do złożenia – w przypadku usług nadal wykonywanych – aktualnych i nie starszych niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert referencji, co skutkowało uznaniem dokumentów nieaktualnych w kontekście przywoływanych wyżej przepisów; 9. naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 1 i art. 23 ust. 5 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia oświadczenia „Wykazu usług” w sytuacji, gdy nie potwierdziło samodzielnie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 10. naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kryterium „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania Drogi”, co skutkowało podjęciem przez Zamawiającego arbitralnej decyzji obniżającej punktację, która nie została w sposób należyty uzasadniona w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 11. naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Konsorcjum M do uzupełnienia przez niego pełnomocnictwa dla P. M. w sytuacji, gdy przedmiotowe pełnomocnictwo załączone do oferty nie zawierało uprawnienia do składania oświadczeń woli i podpisywania oferty, dokumentów, oświadczeń, co skutkowało, że oferta i dokumenty i oświadczenia sygnowane były przez osobę nienależycie umocowaną; 12. naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty i jej cen jednostkowych, w kontekście ustalenia czy oferta ta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), w szczególności, czy zawiera wszelkie elementy wymagane przez Zamawiającego; 13. naruszenia art. 90 ust 1 Pzp polegające na zaniechaniu zbadania ceny oferty Konsorcjum M w sytuacji gdy ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wątpliwości Zamawiającego – w kontekście możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego samego w dokumentach Postępowania – winna była budzić m.in. rozbieżność pomiędzy ceną oferty Konsorcjum M, a „kosztorysem inwestorskim” Zamawiającego, zarówno w zakresie cen jednostkowych jak i ceny sumarycznej, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum M; 2. wykluczenia Konsorcjum M oraz uznania jego oferty za odrzuconą; 3. ponownego badania złożonych ofert; 4. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego oraz alternatywnie o: 1. unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum M; 2. ponownego badania złożonych ofert. Ponadto Odwołujący wniósł dodatkowo o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy postępowania oznaczonego sygn. akt II K 246/17 (w szczególności z prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowie z dnia 7 sierpnia 2017 r.) oraz dokumentów znajdujących się w aktach toczącego się obecnie przed Sądem Rejonowym w Tarnowie, Wydział II Karny, postępowania pod sygn. akt II K 585/17 (w szczególności aktu oskarżenia skierowanego 28 lutego 2017 r. przez Prokuraturę Okręgową w Tarnowie m.in. przeciwko W. K. w oraz o odroczenie wydania orzeczenia w tej sprawie. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ zarówno działania, jak i zaniechania, których Zamawiający dopuścił się w toku Postępowania, doprowadziły do wyboru oferty Konsorcjum M, a nie Odwołującego. 1. Zarzut naruszenia art. 7 ust . 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp Zdaniem odwołującego Zamawiający, wbrew okolicznościom wskazanym poniżej, dokonał wyboru oferty Konsorcjum M, przez co naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy 2014/24/UE Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przewidział możliwość zastosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w tym art. 25 ust 5 pkt 2 Pzp, w rozdziale 8 SIWZ, pkt 8.2, ppkt 2. Pomimo trudności z przedstawieniem jednej definicji „poważnego wykroczenia zawodowego”, do którego referuje przywołany przepis Pzp w chwili obecnej dominuje pogląd, iż termin ten należy rozumieć możliwie szeroko. Kolejną wskazówką, która może być pomocna przy definiowaniu wskazanego wyżej pojęcia jest motyw 101 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym „Należy sprecyzować, że poważne wykroczenie zawodowe może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić: że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby poza tym techniczna i ekonomiczna zdolność do realizacji zamówienia. Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca będzie odpowiadać za skutki swojej ewentualnie błędnej decyzji, instytucje zamawiające powinny również zachować możliwość uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego, gdy – przed wydaniem ostatecznej i wiążącej decyzji o istnieniu obowiązkowych podstaw wykluczenia – mogą one wykazać za pomocą dowolnych środków, że dany wykonawca naruszył swoje obowiązki, w tym obowiązki dotyczące płacenia podatków tub składek na ubezpieczenie społeczne, chyba że przepisy krajowe stanowią inaczej. Instytucie te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to no. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważna wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeni”. Przy ocenie czy naruszono w sposób poważny obowiązki zawodowe szczególną uwagę zwraca się także na normy deontologiczne i zwyczaje przyjęte w różnych zawodach, czy branżach. Skuteczność wykluczenia uzależniona jest także od zawinionego postępowania wykonawcy (wina umyślna lub rażące niedbalstwo) oraz terminu, który nie może przekroczyć 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Odwołujący zauważył, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum M z uwagi na brzmienie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp pomimo że wiedział, że przed Sądem Rejonowym w Tarnowie, Wydział II Karny toczy się obecnie postępowanie w sprawie o sygn. akt II K 585/17, która to sprawa – według informacji przekazanych Odwołującemu w trybie dostępu do informacji publicznej przez Prokuraturę Okręgową w Tarnowie – dotyczy m.in.: „przekroczenia uprawnień w celu osiągnięcia korzyści majątkowych w okresie od kwietnia 2015 roku do lipca 2015 roku w Tarnowie woj. małopolskie przez funkcjonariuszy publicznych w osobach pracowników Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie – rejon Tarnów, poprzez wejście w porozumienie z wykonawcami robót na poszczególnych odcinkach, sporządzenie poświadczających nieprawdę dokumentów z wykonywanych prac, umożliwiających wypłacenie wykonawcom zawyżonych należności i działania w ten sposób na szkodę interesu publicznego, tj. o przest. z art. 271 § 3 kk i inne […]”. Co więcej, w cytowanym piśmie wskazano, że „W dniu 28 lutego 2017 r. skierowano do Sądu Rejonowego w Tarnowie akt oskarżenia w tej sprawie. Postępowanie toczy się przed Sądem pod sygn. akt II K 585/17 […]”. Odwołujący dodał, że w tej sprawie do Ministra Infrastruktury i Budownictwa oraz Ministra Sprawiedliwości została skierowana interpelacja poselska nr 9458. Ponadto, w stosunku do jednej z osób – Terenowego Inspektora Drogowego GDDKiA O/Kraków – w sprawie oznaczonej sygnaturą akt II K 246/17 przed Sądem Rejonowym w Tarnowie Wydział II Karny zapadł w dniu 7 sierpnia 2017 r. wyrok skazujący. Jak wynika z pkt XIX i XX aktu oskarżenia przywoływanego w tymże wyroku i sentencji tego wyroku, okoliczności dotyczą m.in. usiłowania wprowadzenia w błąd co do faktycznego zakresu wykonanych prac, przez wskazanie w Tabeli Elementów Rozliczeniowych prac, które nie zostały, bądź w ogóle wykonane, bądź zostały wykonane w mniejszej ilości (pkt XIX) oraz potwierdzenia w protokole odbioru robót za okres 1-31 Iipca 2015 r., że zlecone prace w postaci bieżącego utrzymania dróg w zakresie koszenia trawy zostały wykonane zgodnie z STWiORB, wiedząc, że prace te nie zostały wykonanie zgodnie z wymogami określonymi w specyfikacji, co doprowadziło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem publicznym (pkt XX). W ocenie Odwołującego okoliczności wskazane powyżej skutkować winny zastosowaniem przez Zamawiającego art. 24 ust 5 pkt 2 Pzp. Zdaniem Odwołującego kluczowa wydaje się tu analiza okoliczności towarzyszącym realizacji przez Konsorcjum M zamówienia pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014 – 2018”. Ponieważ postępowanie, jak potwierdziła Prokuratura Okręgowa w Tarnowie, nadal się toczy, kluczowa może okazać się ocena Konsorcjum M chociażby przez pryzmat rozstrzygniętej sprawy karnej Terenowego Inspektora Drogowego GDDKiA O/Kraków, w sprawie oznaczonej sygnaturą akt II K 246/17, w której w dniu 7 sierpnia 2017 r. zapadł wyrok skazujący. Skazany – jak wynika z doniesień prasowych – obciążył Konsorcjum M, co niewątpliwie rzuca cień na prawidłowość wykonywania przez nie obowiązków zawodowych. Zauważyć należy, że oskarżonym jest W. K., ale i kilku pracowników GDDKiA O/Kraków, którym – nie odbierając prawa do obrony i zasady domniemania niewinności – postawiono poważne zarzuty zagrożone nawet karą 10 lat pozbawienia wolności. Odwołujący zwraca także uwagę, że stosownie do brzmienia art. 14 Pzp w zw. z 11 Kpc „Ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd w postępowaniu cywilnym. Jednakże osoba, która nie była oskarżona, może powoływać się w postępowaniu cywilnym na wszelkie okoliczności wyłączające lub ograniczające jej odpowiedzialność cywilną”. W kwestii przesłanki dotyczącej „zamierzonego działania” Konsorcjum M, czy też „rażącego niedbalstwa” z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wydaje się, że sprawę może przesądzić m.in. powołany powyżej wyrok Sądu Rejonowego w Tarnowie z dnia 7 sierpnia 2017 r. (sygn. akt II K 246/17), skazujący pracownika GDDKiA m.in. za potwierdzanie w sporządzonych protokołach, że prace zostały wykonane, gdy tak w istocie nie było, co świadczy m.in. o niewykonywaniu prac przewidzianych umową zawartą z GDDKiA i przekazywaniu mu korzyści majątkowych od wykonawców kontraktu. W takiej sytuacji trudno uznać, że czynności te nie były zawinione. Z ostrożności Odwołujący – na wypadek nie otrzymania na termin rozprawy przed Izbą odpowiednich dokumentów z Sądu Rejonowego w Tarnowie, Wydział II Karny, wnioskowanych w trybie ustawy o udzielaniu informacji publicznych – wniósł o przeprowadzenie także przez Izbę dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy postępowania oznaczonego sygnaturą akt II K 246/17 (w szczególności z prawomocnego wyroku Sadu Rejonowego w Tarnowie z dnia 7 sierpnia 2017 r. oraz dokumentów znajdujących się w aktach toczącego się obecnie przed Sądem Rejonowym w Tarnowie, Wydział II Karny postępowania pod sygn. akt II K 585/17 (w szczególności aktu oskarżenia skierowanego 28 lutego 2017 r. przez Prokuraturę Okręgową w Tarnowie m.in. przeciwko W. K. do Sądu Rejonowego w Tarnowie) oraz o odroczenie wydania orzeczenia w niniejszej sprawie. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia było złożenie oświadczeń o których mowa w art. 25a ust. 2 Pzp, w formie JEDZ, wypełnionego także w części III („Podstawy wykluczenia”) lit. C („Podstawy związane z niewypłacalnością; konfliktem interesów lub wykroczeniem zawodowymi”). W każdym z trzech dokumentów JEDZ złożonych przez członków Konsorcjum M w toku Postępowania, w zakresie „winy poważnego wykroczenia zawodowego” odznaczono odpowiedź „NIE”, wskazując tym samym, że członkowie Konsorcjum M nie odpowiadają za takie wykroczenie. Ponadto członkowie Konsorcjum M nie wskazali w JEDZ aby przedsięwzięli jakikolwiek kroki w ramach tzw. „self cleaningu”. Pominąwszy tę drugą kwestię, która stała się przedmiotem kwestionowanej w dalszej części odwołania czynności Zamawiającego (tj. złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie „niepełnego” oświadczenia JEDZ), kwestię pierwszą tzn. oświadczenie w przedmiocie naruszenia obowiązków zawodowych należy wiązać z zarzutem omówionym powyżej. Ponieważ Odwołujący stoi konsekwentnie na stanowisku, że do naruszenia doszło – jeśli nie w stosunku do wszystkich wykonawców realizujących usługę pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018”, to przynajmniej w zakresie jednego z nich, dokument JEDZ winien był zostać wypełniony inaczej. Jeśli przyjąć bowiem – co wydaje się zasadne – że „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” dotyczy wszystkich członków Konsorcjum M (którzy przecież łącznie wykonywali również zamówienie publiczne na rzecz GDDKiA, z którym łączą się kwestie opisane w pkt 2), to wówczas każdy z nich powinien był odznaczyć odpowiedź „TAK” w omawianej rubryce. W wersji minimalistycznej winien to uczynić W. K. – wspólnik spółki cywilnej ReDrog s.c. B. K. i W. K. Na marginesie wydaje się, że w okolicznościach o których Odwołujący wspomniał powyżej nie znajduje zastosowania instytucja tzw. „self-cleaningu”, a co za tym idzie Odwołujący nie postawił w zakresie zarzutów ewentualnych naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 Pzp przez zaniechanie wezwania członków Konsorcjum M do przedłożenia stosownych dokumentów. Reasumując, w ocenie Odwołującego odznaczenie przez wykonawców w dokumentach JEDZ, ze nie są winni poważnego naruszenia zawodowego, zwłaszcza w świetle materiału dowodowego zaprezentowanego powyżej, należy kwalifikować jako zachowanie, które winno skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego trybu z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wykonawcy ci (członkowie Konsorcjum M), czy to w wyniku zamierzonego działania, czy też rażącego niedbalstwa, wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają oni wykluczeniu. O tym, że działanie to mogło mieć charakter zawinionego świadczy fakt, że zarówno w dokumentach JEDZ, jak i nieprawidłowo „autouzupełnionych” fragmentach tych oświadczeń (o czym poniżej) wykonawcy dwukrotnie wskazali, że nie są winni poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Trudno również przypuszczać, chociażby w świetle cytowanych materiałów prasowych, wyroków i interpelacji, by nie zdawali sobie sprawy z rodzaju zarzutów postawionych przez Prokuraturę Okręgową w Tarnowie w związku z toczącymi się postępowaniami. W przeciwnym razie i tak mielibyśmy do czynienia z „rażącym niedbalstwem” wykonawców, które także wpisuje się w opisywaną normę art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Odwołujący podkreślił, że ponieważ zdaje sobie sprawę, że udowodnienie w postępowaniu odwoławczym przesłanki „umyślności” lub „rażącego niedbalstwa” z art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp jest utrudnione, z ostrożności postawił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Odwołującego, złożenie wspomnianych kwalifikowane może być jako działanie spowodowane niedbalstwem lub lekkomyślnością, które doprowadziło do przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego (skutkiem był wybór oferty Konsorcjum M), a mającej istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (uznanie przez Zamawiającego, że nie wystąpiły przesłanki fakultatywne wykluczenia Konsorcjum MPz postępowania oraz dokonanie na podstawie tych oświadczeń wstępnej oceny warunków pozytywnych i negatywnych i dalsze procedowanie, aż do wyboru oferty. 4. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, alternatywnie – art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp Odwołujący wyjaśnił, że każdy z wykonawców mógł otrzymać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego związanego z doświadczeniem „Kierownika ds. Utrzymania Dróg” (Rozdział 19 pkt 19.1.5 SIWZ). Kluczowym elementem było, aby deklarowany kierownik posiadał doświadczenie w zimowym utrzymaniu drogi, przy czym Zamawiający przez sezon zimowy rozumiał: „5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego” (SIWZ – Rozdział 19 pkt 19.1.5, str. 29). Do oferty Konsorcjum M załączyło Formularz 2.3. („Kryterium kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania Dróg”), deklarując 8 zadań w których P. M. miał pełnić funkcję/stanowisko kierownika ds. utrzymania dróg/koordynatora. Sam Zamawiający – podobnie jak w przypadku Odwołującego – zakwestionował doświadczenie ww. osoby w zakresie zadań nr 1 i 2, uznając że: „nie pełniono funkcji koordynatora”. Odwołujący zwrócił uwagę na zadania nr 3 i 6, wynikające ze wspomnianego formularza Konsorcjum M. Jeśli chodzi o zadanie nr 3, to zamówienie obejmowało okres od 1 listopada 2011 r. Tym samym wykluczono z czasookresu miesiąc październik 2011 r., a zatem przedmiotowe zadanie nie obejmowało „pełnego okresu 5 miesięcy”. Okoliczność tą potwierdzają materiały znajdujące się na stronie GDDKiA O/Kraków. Dodatkowo, zamówienie udzielono nie Konsorcjum M, ale wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia – POL-DRÓG Oleśnica sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, POL-DRÓG Piła sp. z o.o. z siedzibą w Pile, Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu. W zakresie zadania nr 6 Konsorcjum M wskazuje na doświadczenie P. M. w pełnym okresie zimowym (01.10 – 30.04), jednakże jak wynika z materiałów powszechnie dostępnych na stronie GDDKiA O/Kraków, wybór Konsorcjum M nastąpił 19 grudnia 2014 r., a umowa została zawarta 20 stycznia 2015 r., co potwierdza chociażby referencja z dnia 20 kwietnia 2017 r., złożona przez Konsorcjum M. Co więcej, jej realizacja rozpoczęła się 1 lutego 2015 r., co potwierdzają nie tylko wskazane referencje, ale i oświadczenie Konsorcjum M zawarte w wykazie usług. Gdyby natomiast przyjąć, że Konsorcjum M wskazując to doświadczenie odwoływało się dodatkowo do kontraktu, który realizowało Konsorcjum Zaberd S.A. i Elektrim S.A. to trzeba zauważyć, że również to zamówienie udzielono 1 listopada 2014 r., co potwierdzają materiały GDDKiA zamieszczone na stronie Zamawiającego oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2014/S 213-377925. Wreszcie w Formularzu nr 2 Konsorcjum M wskazało, że P. M. był koordynatorem w następujących okresach: „od 2005 – 11.2011 r., „od 11.2011 – 30.06.2014”, „od 11.2014 – 31.01.2015” „od 1.02.2015 – 31.12.2017”), co jednocześnie potwierdza, że nie był nim w okresie od 1 lipca 2014 r. do listopada 2014 r. Tym samym, w ocenie Odwołującego, P. M. w ramach umowy pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014 – 2018”, jak wskazano w formularzu 2.3. załączonym do oferty, nie mógł pełnić funkcji kierownika utrzymania/koordynatora, gdyż realizacja umowy rozpoczęła się 1 lutego 2015 r., natomiast ta realizowana od 1 listopada 2014 r. wykonywana była przez Zaberd S.A. i Elektrim S.A., wcześniej zaś jak sam przyznał w oświadczeniu „Wykaz osób” Wykonawca ten funkcji takiej nie pełnił. 5. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp Odwołujący podał, że zarzut jest konsekwencją naruszeń Zamawiającego wskazanych powyżej. Uzasadnienie zarzutów ewentualnych. 6. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 1 Pzp Odwołujący wyjaśnił, że stosownie do postanowień SIWZ (rozdział 9) wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty „aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca : a) nie podlega wykluczeniu oraz b) spełnia warunki udziału w postępowaniu” (pkt 9.1. rozdział 9 SIWZ). Konsorcjum M złożyło wraz z ofertą niekompletne dokumenty JEDZ dla każdego z członków konsorcjum. Okoliczność niekompletności dokumentów JEDZ jest bezsporna i potwierdza ją analiza ich części II i III oraz stwierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 26 stycznia 2018 r., wedle którego wykonawcy „pominęli w formularzu JEDZ pozycje określone poniżej”. Z uwagi na powyższe Zamawiający, pismem z 26 stycznia 2018 r., wezwał Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, podczas gdy, zdaniem Odwołującego, winien był zastosować art. 26 ust. 3 Pzp. Z ostrożności Odwołujący zauważył, że o zastosowaniu przez Zamawiającego błędnej procedury świadczy nie tylko podstawa prawna wskazana w piśmie z dnia 26 stycznia 2018 r., ale także pouczenie ze str. 10. Reasumując, przez zastosowanie przez Zamawiającego niewłaściwej instytucji (wyjaśnienia oświadczeń JEDZ, miast uzupełnienia niekompletnych/błędnych oświadczeń), Zamawiający ostatecznie nie dysponując wspomnianymi kompletnymi oświadczeniami nie mógł dokonać wstępnej oceny złożonych oświadczeń m.in. w zakresie przesłanek negatywnych i w konsekwencji dokonać wstępnej oceny (weryfikacji) Konsorcjum M. Tym samym nieuprawnione było jego dalsze działanie, polegające m.in. na zastosowaniu procedury przewidzianej w art. 26 ust. 1 Pzp, ponieważ ta znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do oferty najwyżej ocenionej i poddanej wstępnej weryfikacji. 7. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 Pzp Na wstępie Odwołujący, że do zasadniczej części tego zarzutu wciąż zachowują aktualność uwagi przedstawione powyżej. Dodał, że norma art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter obligatoryjny, co wynika z użytego przez ustawodawcę sformułowania „zamawiający wzywa”. Tym samym, stwierdzenie przez Zamawiającego, że oświadczenia JEDZ niekompletne, ponieważ „nie wszystkie wymagane przez Zamawiającego punkty zostały przez tych Wykonawców zaznaczone […]” (pismo z 26 stycznia 2018 r.), implikować winno podjęcie decyzji o zastosowaniu procedury z art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie do uzupełnienia kompletnych oświadczeń JEDZ. Nie czyni zadość wskazanemu powyżej obowiązkowi załączenie do pisma Konsorcjum M z 30 stycznia 2018 r. fragmentów dokumentu JEDZ. Po pierwsze, czynność taka ma charakter „autouzupełnienia”, a to nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. Po drugie, w art. 25a ust. 1 i 2 mowa jest o „oświadczeniu”, a nie o jego fragmencie, podobnie w art. 26 ust. 3 Pzp mowa jest o wezwaniu do złożenia/uzupełnienia/poprawienia/wyjaśnienia całego dokumentu lub oświadczenia, nie zaś jego fragmentu. Reasumując, w ocenie Odwołującego, brak wezwania do uzupełniania kompletnego oświadczenia JEDZ, złożonego przez wszystkie trzy podmioty tworzące Konsorcjum M stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. 8. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Odwołujący podał, że z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia wynika, że w przypadku usług wykonywanych, przedstawianych na potwierdzenie spełniania warunku, należy złożyć referencję nie starszą niż 3 miesiące od upływu terminu składania ofert. Okoliczność tę potwierdza także pouczenie, które Zamawiający zamieścił na formularzu nr 1 „Wykaz usług”, według którego referencje dla usług nadal trwających „powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert”. Konsorcjum M, na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 7.2.2.a IDW, przedstawiło referencję dla usługi „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018”. Jak wynika z dokumentu referencji, ale także ogłoszenia oraz SIWZ dla przedmiotowego postępowania kontrakt na który powołuje się Konsorcjum M jest nadal realizowany. Podobnie, z ogłoszenia Zamawiającego zamieszczonego na stronie internetowej wynika, że czas trwania zamówienia obejmuje okres od 1 listopada 2014 r do 30 kwietnia 2018 r. W kontekście powyższego Odwołujący zauważył, że błędnym jest wskazywanie w „Wykazie usług” fragmentu realizowanej usługi, po to tylko, by próbować wywrzeć wrażenie, że została ona zakończona, podczas gdy z dokumentacji postępowania – umowy, ogłoszeń, a nawet samych referencji – wynika niezbicie, i że przedmiotowy kontrakt trwa i trwać będzie do dnia 30 kwietnia 2018 r. Nieaktualne i niezgodne z Rozporządzeniem oraz postanowieniami SIWZ są poświadczenia wystawione odpowiednio 20 kwietnia 2017 r. oraz 15 lutego 2016 r., jako że są wystawione z datą starszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, który nastąpił 12 stycznia 2018 r. W takiej sytuacji obligatoryjne było zastosowanie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwanie Konsorcjum M do uzupełnienia brakujących i aktualnych poświadczeń i referencji potwierdzających, że zadeklarowana usługa wykonywana jest należycie, z jednoczesnym zastrzeżeniem (o czym poniżej), że ten sam Zamawiający winien wezwać Konsorcjum M do wyjaśnienia treści załącznika nr 1 „Wykaz usług” w zakresie kolumn związanych z „czasem realizacji usługi”, w szczególności zaś kolumny oznaczającej koniec trwania kontraktu. 9. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 23 ust. 5 Pzp Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok C-387/14 (Esaprojekt), w szczególności na pytanie 5 sądu odsyłającego wskazując, że w rozdziale 7 SIWZ („Warunki udziału w postępowaniu”), pkt 7.2.2.a), Zamawiający przesądził, że „Zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy pzp, Zamawiający zastrzega, że warunek opisany w pkt 7.2.2.a) IDW nie podlega sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden z Wykonawców musi wykazać się całym wymaganym doświadczeniem i warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał się całym wymaganym doświadczeniem)”. Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 7.2.2. a, Konsorcjum M wskazało w formularzu nr 1 „Wykaz usług” na usługę pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018”. Co istotne, w kolumnie 2 wykazu jako wykonawcę tego zamówienia wskazano członków Konsorcjum M. W kontekście cytowanego powyżej fragmentu SIWZ spośród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia przedmiotowego zamówienia żaden z nich samodzielnie nie wykazał się całym wymaganym doświadczeniem, a uczynili to przez sumowanie doświadczenia wykonawców wspólnie realizujących usługę dotychczasową (w latach 2014-2018), co wprost wynika z treści złożonego oświadczenia. Ponadto, warte jest podkreślenia, że umowa na „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018” zawarta została z trzema, a nie dwoma (wskazanymi w wykazie) podmiotami, tj. 1) ZPUH W. K., 2) PUH MADROCAR R. M. oraz 3) ReDrog s.c. B. K. i W. K., podczas gdy w Postępowaniu udział biorą tylko dwa ze wskazanych wyżej podmiotów. Tym samym kolejną kwestią, której nie wyjaśnił Zamawiający jest zagadnienie czy wykonawcom 2 i 3, którzy wspólnie złożyli ofertę jako Konsorcjum M można przypisać doświadczenie nabyte przez wykonawcę nr 1, który w Postępowaniu udziału nie bierze. 10. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp W stanie faktycznym sprawy Zamawiający zakwestionował, a w konsekwencji nie przyznał Odwołującemu punktów za kryterium poza cenowe „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania Drogi”, nie wnosząc o wyjaśnienie powstałych po jego stronie wątpliwości w trybie art. 87 ust 1 Pzp oraz nie uzasadniając w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12 lutego 2018 r. jakie były powody takiej jego decyzji, co znacząco utrudnia Odwołującemu polemikę z decyzją Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że w rozdziale 19 SIWZ („Kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia”), pkt 19.1.5 dotyczącym „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania Drogi” brak jest jakichkolwiek przesłanek które wskazywałyby, że w omawianej sytuacji nie znajdzie zastosowania art. 87 ust 1 Pzp. Co więcej, Zamawiający stwierdza że: „przepis art. 87 ust. 1 ustawy PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert” (str. 29 SIWZ), z czym Odwołujący się zgadza. Odwołujący podał, że Zamawiający przewidział, że „0 pkt” w ramach opisywanego kryterium zostanie przyznanych w dwóch przypadkach : „1) gdy wykonawca nie złoży wykazu” oraz gdy „2) informacje nie potwierdzą w pełni spełniania powyższych wymagań”, co nie oznacza automatycznego braku stosowania przez Zamawiającego trybu z art. 87 ust. 1 Pzp, zwłaszcza, że „brak potwierdzenia wymagań” wiązałby się z dotkliwą dla wykonawcy redukcją przyznawanych mu punktów za kryterium „Kwalifikacji”. Skoro więc, jak zakłada Odwołujący, u Zamawiającego pojawiły się jakieś wątpliwości, a nawet stwierdzono w sposób dopuszczony prawem, że zadeklarowany przez Odwołującego M. K. nie potwierdzał spełniania kryterium pozacenowych, należało skierować do Odwołującego pytanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości czy rozbieżności, by dać Odwołującemu szanse na próbę obrony własnego stanowiska. Z ostrożności, Odwołujący się pragnie przedstawić swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie. Szczegółowo kwestię powyższą regulują rozdział 19 SIWZ pkt 19.1.5 oraz pytania i odpowiedzi do SIWZ z dnia 20 grudnia 2017 r. (pyt. 71 i pomocniczo pyt. nr 72). Zarówno w SIWZ, jak i w odpowiedziach na pytania, Zamawiający nie wskazał w sposób precyzyjny, co rozumie przez stanowisko/funkcję „Koordynatora”, ale co najważniejsze nie zawarł także wyliczenia negatywnego, zawierającego m.in. wykluczenie pewnych sytuacji lub prezentującego katalog przesłanek negatywnych. Zamawiający też zamiennie stosował terminy „stanowisko” i „funkcja”, które w języku polskim mogą mieć odmienne znaczenia. Wreszcie, odpowiadając na pytanie 71, Zamawiający nie wskazał, że koordynatorem zimowego utrzymania dróg jest tylko koordynator niejako „dedykowany dla okresu zimowego utrzymania, a nie będzie nim koordynator całego letniego i zimowego kontraktu. Z kolei odpowiadając na pytanie 71 w którym jeden z wykonawców zapytał wprost: „Czy oznacza to, ze osoba ta powinna była być zatrudniona na takim właśnie stanowisku (kierownik ds. Utrzymania Dróg) czy po prostu posiadać doświadczenie na stanowisku ds. koordynacji/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z utrzymaniem dróg (np. na stanowisku koordynatora czy drogomistrza)” uczynił to w sposób nieprecyzyjny i wymijający nie przesądzając jednakowoż żadnej z opcji. Odnosząc się do doświadczenia M. K. Odwołujący zaznaczył, że właśnie z uwagi na niejasne zapisy SIWZ i niejednoznaczne odpowiedzi Zamawiającego zdecydowało się posłużyć doświadczeniem osoby, którego funkcję koordynatora kontraktów jest w stanie wykazać m.in. dokumentami GDDKiA. I tak w zakresie zakwestionowanego kontraktu z 10 października 2012 r., zawartego z GDDKiA O/Katowice, nr umowy 27/Z-l/Utrzymaj Standard/2/2012 w § 6 ust. 1 pkt 2 M. K. wskazany jest wprost jako „koordynator” kontraktu obejmującego kompleksowe, a więc letnie i zimowe utrzymanie autostrady A1, co zdaniem Odwołującego przesądza sprawę. 11. Zarzut naruszenia art. 26 ust 3a Pzp Odwołujący wyjaśnił, że osobą, która podpisała w imieniu Konsorcjum M ofertę oraz konsekwentnie składała inne oświadczenia woli jest P. M., działający na podstawie pełnomocnictwa z 2 stycznia 2018 r. Stosownie do tego dokumentu został on upoważniony do „reprezentowania w/w konsorcjum wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”, w tym do „złożenia oferty oraz wymaganych oświadczeń i wyjaśnień”. W ocenie Odwołującego obowiązkiem Zamawiającego w tym konkretnym przypadku było zastosowanie procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3a Pzp i zawezwanie wykonawcy do uzupełnienia poprawnego pełnomocnictwa, ponieważ norma ta nie przewiduje wyjaśnienia treści tego dokumentu. Z treści pełnomocnictwa i dokumentów Postępowania nie wynika, aby P. M. był Liderem konsorcjum, jako że ten został wskazany w dokumentach JEDZ. Ponadto sam Zamawiający wskazał w rozdziale 14 SIWZ pkt 14.6 ppkt 4 i 5, w sposób jednoznaczny, że wraz z ofertą należy złożyć pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ewentualnie umowę o współdziałaniu, z której będzie wynikać przedmiotowe pełnomocnictwo. Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Pełnomocnictwo winno być załączone w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii. Zamawiający wyróżnił również dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty, względnie do podpisania innych oświadczeń lub dokumentów składanych wraz z ofertą. Tym samym rozdzielając wyraźnie „pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia od dokumentu z którego wynika prawo do podpisania oferty i innych oświadczeń lub dokumentów Zamawiający oczekiwał precyzyjnego wskazania zakresu pełnomocnictwa także w zakresie składania oświadczeń woli. Można bowiem, zdaniem Odwołującego, reprezentować kogoś z ograniczonym zakresem tej reprezentacji, tj. takim który bądź nie wynika z pełnomocnictwa, bądź w tym pełnomocnictwie został wykluczony. Sam pełnomocnik, P. M., w ramach pełnomocnictw otrzymanych od swoich mocodawców (tych samych) dla postępowania pn. „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w łatach 2014-2018” upoważniony został do „podpisywania i złożenia oferty” oraz „podpisywania i składania oświadczeń”, co świadczy w sposób nie budzący wątpliwości, że mocodawcy rozróżniają czynność „podpisania oferty” (składania oświadczeń woli) od technicznej czynności „złożenia oferty”. Dlatego też, pełnomocnictwo załączone do oferty Konsorcjum M w Postępowaniu nie obejmuje umocowania do składania oświadczeń woli, wiedzy, podpisywania ofert i dokumentów, co powoduje, że podpisanie oferty przez pełnomocnika nastąpiło z przekroczeniem jego zakresu. 12. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Stosownie do treści protokołu Postępowania (pkt 2 ppkt 4) wartość szacunkowa części 4 zamówienia wyniosła 175.000.000,00 zł netto (215.250.000 zł brutto) i jest to ta sama kwota, którą odczytał Zamawiający podczas otwarcia ofert, stosownie do brzmienia art. 86 ust. 3 Pzp. Pomimo że w przedmiotowym stanie faktycznym nie znajdują zastosowania przesłanki obligujące Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny jego oferty w oparciu o treść art. 90 ust. 1a Pzp (wartość oferty Konsorcjum M jest niższa o 27% od wartości zamówienia), to nadal różnica pomiędzy tymi kwotami jest bardzo duża i wynosi 59.946.033,13 zł brutto (cena oferty Konsorcjum M wynosiła 155.303.966,87 zł brutto, natomiast wartość wskazana przez Zamawiającego w „kosztorysie inwestorskim” wynosiła 214.062.822,63 zł brutto). Co więcej, badanie poszczególnych cen jednostkowych i uwzględnienia wszelkich kosztów – stosownie do postanowień SIWZ – uzasadnia bardzo duża dysproporcja cen jednostkowych w poszczególnych grupach prac. Jak wynika z przekazanych Odwołującemu dokumentów Postępowania, nie przeprowadzono żadnej analizy cen grup i cen poszczególnych prac. W ocenie Odwołującego tak znaczące dysproporcje muszą budzić wątpliwości każdego Zamawiającego, w szczególności w kontekście ustaleń czy cena zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Gdyby było inaczej oferta nie zawierająca wszystkich kosztów byłaby niezgodna z postanowieniami rozdziału 15 SIWZ („Opis sposobu obliczenia ceny oferty”), w szczególności zaś jego pkt 15.2. Tym bardziej wydaje się że wobec Konsorcjum M winna być wszczęta procedura przewidziana w art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1a Pzp. Trzeba zauważyć, że analiza cen jednostkowych oraz „Zbiorczego zestawienia kosztów” za poszczególne grupy robót winna skutkować przeprowadzeniem badania oferty Konsorcjum M w kontekście jej niezgodności z SIWZ. 13. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Z dokumentacji Postępowania wynika niezbicie, że Zamawiający nie podjął żadnych kroków mających na celu weryfikację danych przedstawionych w kosztorysie oferty Konsorcjum M. 12 lutego 2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich dokumentów Postępowania wraz z załącznikami i aktami sprawy. Analiza przeprowadzona 13 lutego 2018 r. prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie podejmował żadnych działań w zakresie analizy części składowych ceny ofertowej Konsorcjum M. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum M nie zostało wezwane do udzielenia wyjaśnień w zakresie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo że rozbieżności zarówno pomiędzy cenami sumarycznymi zestawienia kosztów, jak i jednostkowymi były znaczne. Dokonując analizy porównawczej wartości zamówienia wskazanej w protokole Postępowania, powiększonej o należy podatek od towarów i usług (215.250.00,00 zł), ceny ofertowej brutto Odwołującego (179.794.781,18 zł) oraz ceny ofertowej brutto Konsorcjum M (155.303.966,87 zł), trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający ograniczył się jedynie do pobieżnego sprawdzenia czy cena ofertowa Konsorcjum M nie przekracza progu procentowego wskazanego w art. 90 ust. 1a Pzp, zupełnie pomijając okoliczność, że cena ta jest niższa od ceny wskazanej w tzw. „kosztorysie inwestorskim” o niemal 60.000.000,00 zł, pomijając różnice w cenach jednostkowych za poszczególne kategorie usług. Zaniechanie badania realności ceny Konsorcjum M staje się tym bardziej kontrowersyjne, im głębszej analizie poddamy złożony przez nie kosztorys. Przykładowo, proste porównanie wartości brutto dla poszczególnych grup robót wskazanych przez Konsorcjum M w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów dla rejonu Tarnowa z 10 stycznia 2018 r. oraz w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów dla rejonu Tarnowa opracowanym przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, że w pięciu z czternastu pozycji wartość brutto danej grupy robót Konsorcjum M jest niższa od wartości brutto danej grupy wskazanej przez Zamawiającego o ponad 30 procent (grupy nr 2, 4, 8, 11 i 12). Co prawda w odwołaniu do istotnych części składowych ceny, za jakie niewątpliwie można uznać ceny za poszczególne grupy robót, nie ma zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości Zamawiającego lub innych wykonawców, niemniej – w ocenie Odwołującego – wysokość procentowej różnicy w powyżej wskazanych grupach, ilość kategorii w których występuje przedmiotowa różnica oraz jej oczywisty wpływ na wysokość ceny sumarycznej Konsorcjum, M winny skłonić Zamawiającego do zwrócenia się do tego wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny. Biorąc pod uwagę sumaryczną wysokość różnicy w pięciu kategoriach grup robót pomiędzy kosztorysem Konsorcjum M, a kosztorysem inwestorskim Zamawiającego, kształtującą się na poziome 41.054.982,49 zł, „istotność” powyżej wskazanych elementów składowych ceny sumarycznej Konsorcjum M nie powinna budzić wątpliwości. Zamawiający nie powinien przechodzić do porządku dziennego nad faktem, że przy zamówieniu publicznym, gdzie wartość brutto całości robót została wyceniona przez niego na kwotę 214.062.822,63 zł, różnice w wycenie poszczególnych kategorii robót są tak znaczne. Badając przedmiotową kwestię, w kontekście wartości za poszczególne roboty wskazanych przez GDDKiA w kosztorysie inwestorskim, warto również porównać Zbiorcze Zestawienie Kosztów Konsorcjum z 10 stycznia 2018 r. z analogicznym dokumentem sporządzonym przez Odwołującego 11 stycznia 2018 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że różnice pomiędzy wartościami brutto dla poszczególnych grup pomiędzy kosztorysem inwestorskim, a kosztorysem Odwołującego (poza grupą 11) są kilkuprocentowe. Po drugie, w niektórych grupach istnieje wyraźna dysproporcja pomiędzy kosztorysami obu wykonawców. Przykładowo w kategorii nr 2 Konsorcjum M wskazało wartość brutto o 31 % niższą (różnica kwotowa – 2.214.714,30 zł) od Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący wskazał wartość brutto o 48 % wyższą (różnica kwotowa – 3.316.726,98 zł), natomiast w kategorii nr 4 Konsorcjum M wskazało wartość brutto o 37 % niższą (różnica kwotowa – 6.269.357,36 zł) od Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący wskazał wartość brutto o 8 % wyższą (różnica kwotowa – 1.368.951,26 zł). Reasumując, różnice u jedynych wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, pomiędzy wartościami brutto za te same grupy robót na poziomie 79 (pierwszy z powyżej przytoczonych przykładów), czy też 45 % (drugi z przytoczonych przykładów) winny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do realnego poziomu cen rynkowych za usługi wchodzące w skład powyżej przytoczonych kategorii. Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, że wpływ na kształtowanie się cen danego przedsiębiorstwa ma wiele czynników nie ujętych bezpośrednio w kosztorysie. Jednakże z uwagi na istnienie ustawowego obowiązku Zamawiającego badania oferowanej ceny, nie tylko w kontekście własnej wiedzy i doświadczenia, ale również odwołując się do cen wskazanych przez wszystkich wykonawców (czego dowodem jest choćby wprowadzenie progu 30% w odniesieniu do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert), różnice takie winny być dostrzeżone i przeanalizowane przez Zamawiającego, a następnie usunięte przez zwrócenie się do Konsorcjum M o wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego, z uwagi na okoliczności przytoczone powyżej, analiza porównawcza kosztorysów wykonawców ubiegających się o zamówienie, pomimo że powinna, wątpliwości takich po stronie Zamawiającego nie wzbudziła. Tym samym można postawić hipotezę, że Zamawiający zaniechał wdawania się w szczegółową analizę różnic w cenach za istotne części składowe zamówienia, poprzestając na weryfikacji tylko i wyłącznie ceny sumarycznej w kontekście brzmienia art. 90 ust. 1a Pzp. Stwierdziwszy, że 30-procentowa różnica nie występuje (różnica w analizowanym przypadku wyniosła 27%), a zatem nie musi wzywać Konsorcjum M do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, niejako zignorował brzmienie art. 90 ust. 1 Pzp i co za tym idzie nałożony na niego tym przepisem obowiązek zbadania ceny ofertowej Konsorcjum M pod katem rażącego zaniżenia. Odwołujący załączył do odwołania następujące dokumenty, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: 1. W zakresie zarzutu 2: 1.1. wniosek Odwołującego z 22 stycznia 2018 r. o udzielenie informacji dotyczących postępowania przygotowawczego prowadzonego pod sygn. akt V Ds 115/15/S – dowód O1; 1.2. pismo Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Krakowie z 26 stycznia 2018 r., sygn. akt PO IV Ip 4.2018, stanowiące odpowiedź na wniosek Odwołującego z pkt 1.1 – dowód O2; 1.3. interpelacja nr 9458 z 20 stycznia 2017 r. w sprawie panującej w tarnowskim oddziale GDDKiA – dowód O3; 1.4. odpowiedź na interpelację z pkt 1.3 z 2 marca 2017 r., udzielona przez zastępcę Prokuratora Generalnego – dowód O4; 1.5. odpowiedź na interpelację nr 9458 z 10 marca 2017 r., udzielona przez podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Budownictwa – dowód O5; 1.6. publikacja prasowa w gazecie Krakowskiej z 16 stycznia 2018 r. pn.: „Tarnów. Sąd bada czy przy utrzymywaniu dróg w regionie towarzyszyły przekręty” – dowód O6; 1.7. publikacja prasowa w serwisie bochnianin.pl z 9 listopada 2016 r. pn.: „Brzesko-Tarnów. Afera łapówkarska w GDDKiA” – dowód O7; 1.8. publikacja prasowa w serwisie rdn.pl pn.: „Ruszył proces w głośnej sprawie o łapówki, wyłudzenia i oszustwa” – dowód O8; 1.9. publikacja prasowa w serwisie plus.gazetakrakowska.pl pn.: „Tarnowska placówka GDDKiA w cieniu afery łapówkarskiej” – dowód O9; 2. W zakresie zarzutu 4: 2.1. formularz 2.3 złożony przez Konsorcjum M w Postępowaniu – dowód O10; 2.2. informacja ze strony internetowej GDDKiA nt. zamówienia na kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego (znak sprawy GDDKiA-O/KR R-2bk/284/58/2010) – dowód O11; 2.3. informacja ze strony internetowej GDDKiA nt. zamówienia na kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów (znak sprawy GDDKiA-O/KR D-3/BK/284/41/U/2014) – dowód O12; 2.4. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2014/S 216-377925 dotyczącego postępowania z pkt 2.3 – dowód O13; 2.5. informacja ze strony internetowej GDDKiA nt. zamówienia na kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez rejon Kraków i Rejon Tarnów Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach 2014-2018 (znak sprawy GDDKiA-O/KR D-3/BK/284/16/U/2014) – dowód O14; 2.6. wyciąg z SIWZ w postępowaniu z pkt 2.5 – dowód O15; 2.7. ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu z pkt 2.5 – dowód O16; 2.8. wyciąg z referencji z 20 kwietnia 2017 r. wystawionej przez Zamawiającego w związku z wykonywaniem zamówienia opisanego w pkt 2.5 – dowód O17; 2.9. wyciąg z poświadczenia z 15 lutego 2016 r. wystawionego przez Zamawiającego w związku z wykonywaniem zamówienia opisanego w pkt 2.5 – dowód O18; 2.10. wyciąg z formularza 2 (wykazu osób) złożonego przez Konsorcjum M w Postępowaniu – dowód O19; 3. W zakresie zarzutu 6: 3.1. wyciąg z pisma Zamawiającego z 26 stycznia 2018 r. (wezwanie Konsorcjum M do wyjaśnienia treści JEDZ) – dowód O20; 4. W zakresie zarzutu 7: 4.1. pismo Konsorcjum M z 30 stycznia 2018 r. (odpowiedź na wezwanie z pkt 3.1) – dowód O21; 5. W zakresie zarzutu 8: 5.1. wyciąg z formularza 1 (wykazu osób) złożonego przez Konsorcjum M w Postępowaniu – dowód O22; 5.2. dowód O17; 5.3. dowód O18; 5.4. wyciąg z tomu II SIWZ – „Istotne dla stron postanowienia umowy” w postępowaniu opisanym w pkt 2.5 – dowód O23; 5.5. dowód O14; 5.6. wyciąg z SIWZ w postępowaniu opisanym w pkt 2.5 – dowód O24; 5.7. dowód O16; 6. W zakresie zarzutu 9: 6.1. wyciąg z wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 – dowód O24; 6.2. wykaz usług (formularz 1) złożony przez Konsorcjum M w Postępowaniu – dowód O25; 6.3. pismo Zamawiającego z 19 grudnia 2014 r. (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej) w postępowaniu opisanym w pkt 2.5 – dowód O25; 7. W zakresie zarzutu 10: 7.1. wyciąg z umowy z 10 października 2012 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a GDDKiA Oddziałem w Katowicach (nr 27/Z-1/UtrzymajStandard/2/2012 – dowód O26; 7.2. pismo Zamawiającego z 12 lutego 2018 r. (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 4 Postępowania) – dowód O27; 8. W zakresie zarzutu 11: 8.1. pełnomocnictwo z 2 czerwca 2014 r. dla P.M., udzielone przez B.K. i W.K., dotyczące postępowania opisanego w pkt 2.5 – dowód O28; 8.2. pełnomocnictwo z 2 czerwca 2014 r. dla P.M., udzielone przez W.K., dotyczące postępowania opisanego w pkt 2.5 – dowód O29; 8.3. pełnomocnictwo z 2 czerwca 2014 r. dla P.M., udzielone przez R.M., dotyczące postępowania opisanego w pkt 2.5 – dowód O30; 9. W zakresie zarzutów 12 i 13: 9.1. wniosek Odwołującego z 12 lutego 2018 r. o udostępnienie dokumentacji Postępowania – dowód O31; 9.2. porównawcze zbiorcze zestawienie kosztów Konsorcjum M, Odwołującego i Zamawiającego – dowód O32; 9.3. analiza porównawcza cen jednostkowych oferowanych przez Konsorcjum M i oszacowanych przez Zamawiającego w podziale na grupy robót – dowody O33; 9.4. zestawienia kosztów realizacji zamówienia przewidzianych przez Zamawiającego w podziale na rejony i grupy robót – dowody O34; Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zarzut 1 Zamawiający stwierdził, że Odwołujący stawiając powyższy zarzut przejmuje na siebie niejako ciężar wykazania, że doszło do nierównego potraktowania wykonawców w toku Postępowania, jak również że naruszone zostały przez określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mimo złożenia przez Odwołującego obszernego odwołania, jego treść nie pozwala na stwierdzenie, że okoliczności takie zostały udowodnione. Zarzut 2 Zamawiający przyznał, że w Postępowaniu przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, dodając że oceniał w sposób szczegółowy, czy w przypadku Konsorcjum M zachodzą przesłanki uzasadniające ich wykluczenie na ww. podstawie oraz że ta analiza dała odpowiedź negatywną. Zamawiający przytoczył treść art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych” Zamawiający wyjaśnił, że występuje w postępowaniu karnym toczącym się przed Sądem Rejonowym w Tarnowie pod sygn. akt II K 585/17 w charakterze strony, wobec czego znany jest mu stan sprawy na bieżąco. Podkreślił, że dokonując oceny podmiotowej Konsorcjum M pod kątem zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, posiadał aktualną wiedzę na temat wspomnianej sprawy karnej, dlatego mógł dokonać właściwej oceny działań Konsorcjum M i podjął odpowiednią decyzję w tym zakresie. Zaznaczył, że zarzuty postawione w postępowaniu karnym dotyczą wyłącznie jednego członka konsorcjum – W.K. Na dzień dokonywania oceny podmiotowej Konsorcjum M sprawa tocząca się przed Sądem Rejonowym w Tarnowie pod sygn. akt II K 585/17 nie została jeszcze prawomocnie zakończona. Sprawa toczy się obecnie w postępowaniu przed Sądem I instancji a postępowanie dowodowe jest w trakcie. Najbliższy termin rozprawy wyznaczony na kwiecień 2018 r. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący upatruje poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych podważającego jego uczciwość w treści zarzutów postawionych W.K. w sprawie karnej i dopuszcza się stwierdzenia, że postawione W.K. zarzuty są zasadne. Zamawiający wskazał, że dopóki postępowanie karne nie zostanie prawomocnie zakończone, obowiązuje domniemanie niewinności uniemożliwiające wyciąganie wobec oskarżonego negatywnych konsekwencji, jakie mogłyby być związane ze skazaniem. Zamawiający, ani też Odwołujący nie może dokonywać samodzielnej oceny co do tego czy zarzucany wykonawcy czyn/czyny został/y popełnione. Stwierdzenie takie należy wyłącznie do sądu rozpoznającego sprawę karną. W konsekwencji do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy, Zamawiający nie może dokonywać wiążących stwierdzeń, czy doszło do popełnienia zarzucanego W.K. czynu, czy też nie. Zamawiający nie jest również uprawniony do oceny wiarygodności zeznań świadków składanych w postępowaniu karnym. W takim wypadku Zamawiający wchodziłby nieprawnie w kompetencji władzy sądowniczej i podważałby zasadę niezawisłości sędziowskiej. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie weryfikował i nie ocenił stanu faktycznego sprawy. Zdaniem Zamawiającego dowodami na popełnienie przez W.K. zarzucanych mu czynów nie są załączone do odwołania dowody O1-O9. Stanowią one wyłącznie materiał poglądowy w sprawie konkretnych osób, instytucji. Zamawiający podkreślił, że wspomniane postępowanie karne toczy się również w związku z czynami zarzucanymi pracownikom Zamawiającego. Oświadczył, że jako pracodawca nie podjął do chwili obecnej żadnych czynności odnośnie stosunku pracy łączącego jego z pracownikami, którym postawiono zarzuty, szanując zasadę domniemania niewinności. Pracownicy, którym postawione zostały zarzuty w postępowaniu karnym, nadal świadczą dla Zamawiającego pracę. Zarzuty postawione W.K. oraz pracownikom Zamawiającego dotyczą między innymi realizacji zamówienia publicznego na bieżące utrzymanie dróg – Rejon Tarnów w latach 2014-2018. Zamówienie to w wyniku rozstrzygnięcia zamówienia publicznego wykonywali wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – B. K. i W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Redrog s.c. B. K. i W. K., R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Madrocar R. M. i W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZPUH W. K. Zarzuty dotyczą co do zasady roku 2015 i sprowadzają się do oceny prawidłowości i zgodności realizacji zamówienia w zakresie koszenia trawy odnośnie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB – grupa nr 7 „Estetyka”). Zamawiający podkreślił, że dokonując w przedmiotowej sprawie oceny czy wobec Wykonawcy W. K. występują przesłanki wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, posługiwał się dostępnymi dla niego dowodami, a to szczególności bieżącą wiedzą na temat postępowania prowadzonego pod sygn. akt II K 585/17 oraz w kwestii prawomocnego rozstrzygnięcia w sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w Tarnowie sygn. akt: II K 246/17 (sprawa byłego pracownika Zamawiającego, zatrudnionego na stanowisku Terenowego Inspektora Drogowego GDDKiA, która została wyłączona do odrębnego postępowania, i w której zapadł wyrok skazujący na skutek wniosku o dobrowolne poddanie się karze), w których to sprawach Zamawiający występował w charakterze strony, a nadto dowodami O17-O18. W związku z powyższym, dokonując oceny podmiotowej Konsorcjum M w Postępowaniu Zamawiający nie dysponował materiałem dowodowym, który by dawał mu podstawy do wykluczenia ww. Wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający oświadczył, że nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, jakoby sama wiedza Zamawiającego o toczących się postępowaniach karnych, obligowała do wykluczenia Konsorcjum M, ponieważ ani akt oskarżenia, ani tym bardziej postawienie zarzutów, nie świadczy o dopuszczeniu się określonych czynów. Ponadto Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że powinien dokonywać oceny przesłanek podmiotowych wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez pryzmat rozstrzygniętej sprawy karnej, oznaczonej sygnaturą akt: II K 246/17, w której w dniu 7 sierpnia 2017 r. zapadł wyrok skazujący. Dokonanie takiej oceny przez Zamawiającego, w sytuacji braku prawomocnego wyroku w sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w Tarnowie pod sygn. akt: II K 585/17, naruszałoby zasadę prawną domniemania niewinności oskarżonych. Zamawiający stwierdził, że zgadza się z treścią przytaczanego w odwołaniu orzecznictwa, zwłaszcza z szerokim rozumieniem określenia naruszenia obowiązków, jednak orzecznictwo to w żaden sposób nie przesądza o decyzji jaką ma podjąć Zamawiający w przedmiocie oceny zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w przedmiotowej sprawie. Decyzja w tym zakresie jest samodzielną decyzją Zamawiającego w oparciu o posiadany materiał dowodowy. W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający dokonując oceny podmiotowej Konsorcjum M, nie dysponował materiałem dowodowym, który dawał mu podstawy do wykluczenia ww. wykonawców. Zarzut 3 Zamawiający stanął na stanowisku, że dopóki W.K. nie zostanie prawomocnie skazany, nie ma dostatecznych podstawy do przyjęcia, że doszło po jego stronie do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Zamawiający podkreślił, że nie jest w stanie wykazać tego za pomocą dostępnych mu środków dowodowych. W konsekwencji nie mógł przyjąć, że W.K. nieprawidłowo wypełnił JEDZ w zakresie „winy poważnego wykroczenia zawodowego”, odznaczając odpowiedź „NIE”. Dodał, że skoro uznał za prawidłowe wypełnienie JEDZ, nie widział też błędu przez nie wskazanie w JEDZ, aby W.K. przedsięwziął jakiekolwiek kroki w ramach tzw. „self cleaningu”. W pozostałym zakresie Zamawiający przywołał argumentację, jak w odpowiedzi na zarzut 2. Zarzuty 4 i 5 Zamawiający podał, że zgodnie z notatką z 9 lutego 2018 r. z czynności przeprowadzonych na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunków udziału Konsorcjum M w zakresie spełnienia kryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” prawidłowo przyznał punkty we wspomnianym kryterium. Zamawiający uznał kwalifikacje P.M. także w sytuacjach kiedy pełnił on w wymaganym przez Zamawiającego okresie funkcję/stanowisko kierownika ds. utrzymania dróg/koordynatora na rzecz dwóch wykonawców. Zamawiający podkreślił, że nie stawiał wymogu aby funkcja ta miała być pełniona wyłącznie dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Zamawiającemu chodziło wyłącznie o „nagrodzenie” wykonawców, którzy będą dysponować wykwalifikowaną kadrą, co nie oznacza, że kadra ta miała uzyskać kwalifikacje u wykonawcy składającego ofertę. Zaznaczył, że wprowadzenie takiego wymogu stanowiłoby nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający stwierdził, że odjęcie Konsorcjum M dodatkowych punktów otrzymanych w ww. kryterium nie wpłynie na punktowy wynik Postępowania. W konsekwencji Zamawiający za chybiony uznał również zarzut 5. Zarzut 6 Zdaniem Zamawiającego przedmiotowy zarzut sprowadza się wyłącznie do zastosowania przez Zamawiającego błędnej podstawy prawnej w wezwaniu skierowanym do Konsorcjum M w dniu 26 stycznia 2018 r. Wyjaśnił, że zastosował prawidłową procedurą wskazaną w art. 26 ust. 4 Pzp, wzywając do wyjaśnienia w zakresie braków JEDZ w części II i III. Braki te dotyczyły okoliczności , które nie powodowały odrzucenia oferty Konsorcjum M, nawet gdyby nie zostałyby uzupełnione. Zdaniem Zamawiającego wykładnia art. 26 ust. 3 Pzp przedstawiona przez Odwołującego się jest nieprawidłowa. Zdaniem Zamawiającego, zanim uruchomi on procedurę sanacyjną w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zawsze jest uprawniony do wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W zaistniałym przypadku Zamawiający skorzystał z art. 26 ust. 4 Pzp, ponieważ miał wątpliwości co do oświadczeń Konsorcjum M, co do których wysłał wezwanie. I tak Zamawiający miał wątpliwości, czy członkowie konsorcjum nie zaznaczyli pewnych fragmentów JEDZ, ponieważ ich nie dotyczą, czy też złożyli niekompletny dokument w tym zakresie. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum złożyło Zamawiającemu uzupełniony fragment JEDZ. Zamawiający zaprzeczył, aby w dalszej kolejności był zobligowany zastosować procedurę wskazaną w art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ nie miał wątpliwości co do treści JEDZ. Zarzut 8 Zamawiający wskazał, że przytoczył w 9.15 SIWZ (IDW) treść postanowienia wskazanego w art. 26 ust. 6 Pzp. Podał również, że jest w posiadaniu protokołów odbioru prac na realizację zamówienia na bieżące utrzymanie dróg – Rejon Tarnów w latach 2014- 2018. Zamówienie to nadal jest realizowane, stąd Zamawiający słusznie posłużył się tymi dokumentami, nie wzywając Konsorcjum M. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że wezwanie Konsorcjum M nie wpłynie na wynik Postępowania. Zarzut 9 Zamawiający zwrócił uwagę na tezy 51-52 wyroku w sprawie Esaprojekt i wyjaśnił, że Konsorcjum M dla potwierdzenia spełniania warunku zakreślonego w rozdziale 7 („Warunki udziału w postępowaniu”) pkt 7.2.2. a, złożyło formularz nr 1 „Wykaz usług", w którym wskazało jako usługę wykonaną „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Tarnów w latach 2014-2018 r.”. Nie zgodził się z twierdzeniem, że Konsorcjum M nie może powoływać się na doświadczenie nabyte przy realizacji referencyjnego zamówienia. Mimo że w postępowaniu dotyczącym bieżącego utrzymania dróg w latach 2014-2018 brały udział trzy pomioty, a obecnie – dwa, to zachodzi tożsamość podmiotowa. Powyższe wynika z charakteru prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej oraz działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej. W tym przypadku występuje bowiem tożsamość podmiotowa. Zamawiający wskazał następnie, że nie sposób zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że członkowie Konsorcjum M nie mogą powoływać się na doświadczenie konsorcjum biorącego udział na bieżące utrzymanie dróg w latach 2014-2018, ponieważ każdy z nich nie wykonywał tego zamówienia w całości tylko w części. Zamawiający stwierdził, że nie wie skąd Odwołujący wywodzi powyższe wnioski, skoro umowa konsorcjum odnosząca się do zadania realizowanego w latach 2014-2018 nie określa w żaden sposób zakresu rzeczowego przypisywanego konkretnym wykonawcom występującym w konsorcjum. Określa ona jedynie sposób wypłaty wynagrodzenia, co nie jest tożsame ze stwierdzeniem podziału rzeczowego. Zamawiający słusznie przyjął, że każdy wykonawca realizował zamówienie w całości. Ponadto na etapie Postępowania Zamawiający nie wymagał określenia zakresu rzeczowego wykonywania robót przez poszczególnych wykonawców występujących w konsorcjum. Niewątpliwie nie było stałego podziału w zakresie asortymentów robót, które byłyby przypisane tylko jednemu z członków konsorcjum. Każdy z nich był upoważniony i faktycznie brał udział w wykonaniu poszczególnych zleceń wydawanych w ramach realizacji zadania. Zarzut 10 W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakwestionował, a w konsekwencji nie przyznał Odwołującemu punktów za kryterium „Kwalifikacji zawodowych Kierownika ds. Utrzymania Drogi”. Stwierdził również, że po jego stronie nie powstały wątpliwości, które powodowałyby konieczność zwrócenia się do Odwołującego o ich wyjaśnienie. Zamawiający w trakcie Postępowania, w trybie wskazanym w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócił się do GDDKiA Oddział w Katowicach z pytaniem, czy M.K. pełnił funkcję w zakresie Koordynatora zimowego utrzymania dróg w zadaniu „Kompleksowe utrzymanie autostrady A1 na odcinku od węzła Pyrzowice (wraz z węzłem) do węzła Sośnica (wraz z węzłem) w systemie „utrzymaj standard” w terminach określonych w treści formularza kryterium kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg, otrzymując odpowiedź negatywną. W konsekwencji nie miał wątpliwości co do treści złożonej oferty. Zamawiający zaprzeczył, jakoby przedmiotowe kryterium nie było dostatecznie jednoznaczne, zwłaszcza że dla innych wykonawców niż Odwołujący nie było one niezrozumiałe. W złożonej przez Odwołującego umowie nr 27/Z-1/UtrzymajStandard/2/2012, wskazane jest, że M.K. jest przedstawicielem Odwołującego odnośnie wykonywania umowy „nazwanym koordynatorem z ramienia Wykonawcy”. Nie oznacza to jednak, że pełnił on funkcję/stanowisko w zakresie koordynatora/specjalisty w zakresie zimowego utrzymania dróg na zadaniu wskazanym w umowie i w terminach określonych w treści formularza kryterium kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Zamawiający otrzymał w tym zakresie odpowiedź negatywną. Czym innym jest bowiem reprezentacja wykonawcy wskazana w umowie, czym innym zaś faktyczna realizacja funkcji koordynatora przy realizacji konkretnej części umowy. Zamawiającemu w szczególności zależało, aby wykonawca posiadał kadrę doświadczoną i wykwalifikowaną w zakresie zimowego utrzymania dróg ponieważ zadanie to obarczone jest co do zasady istotnymi trudnościami przy jego realizacji. Zamawiający ponownie zasygnalizował brak wpływu tego zarzutu na wynik Postępowania. Zarzut 11 Zamawiający przyjął, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że pełnomocnictwo z 2 stycznia 2018 r., uprawnia P.M. do składania oświadczeń woli, wiedzy, podpisywania ofert i dokumentów. W ten sposób chybiony jest zarzut, że podpisanie oferty przez pełnomocnika nastąpiło z przekroczeniem jego zakresu. Pełnomocnik został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, w tym do złożenia ofery i wyjaśnień. W tym przypadku należy uznać szerokie rozumienie pełnomocnictwa . Zarzuty 12 i 13 Zamawiający wskazał, że przepis art. 87 ust. 1 Pzp statuuje uprawnienie do uzyskania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jeżeli zamawiający nie ma wątpliwości co do istotnych elementów treści oferty, to w ogóle nie ma podstaw do wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę, a także pewien zysk. Wynika to także z faktu, że postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, w którym wykonawcy, posiadając odpowiednie doświadczenie, są w stanie w sposób adekwatny dokonać wyceny kosztu wykonania zamówienia, zaś sytuacje nieprawidłowej wyceny należą do rzadkich. W trakcie lat doświadczeń w przeprowadzaniu postępowań przetargowych w zakresie kompleksowego utrzymania dróg, Zamawiający może stwierdzić, że nie da się powiedzieć jednoznacznie, jakoby istniał sztywny przedział ceny, za który należy oferować wykonanie zamówienia. W gospodarce wolnorynkowej, opartej na zasadzie swobody kontraktowania ustalenie ceny leży w gestii wykonawcy. Każdy z wykonawców stosuje swoją metodę. Z analizy cen jednostkowych wynikać może, że punktem wyjścia wyceny Wykonawcy jest koszt wykonania najtrudniejszego, najbardziej kosztochłonnego elementu, dla którego przyjęto jakąkolwiek, choćby minimalną marżę, zaś pozostałe – mniej kosztochłonne elementy wyceniano z założeniem tego samego kosztu, ale większej marży. Zawsze w takich przypadkach cena danego elementu byłaby realna i wyższa niż koszt związany z jej wykonaniem. Zamawiający podkreślił, że dokonał badania wszystkich cen pod kątem cen jednostkowych. W każdej ofercie znalazł takie ceny jednostkowe, które znacząco różniły się od cen jednostkowych kosztorysu inwestorskiego. Tabele elementów rozliczeniowych zawierają ok. 400 pozycji cen jednostkowych , które wykonawca winien podać. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby przyjąć, że wszystkie złożone oferty, w tym oferta odwołującego, powinny być odrzucone. Dla stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ, konieczne byłoby natomiast stwierdzenie, że którakolwiek z cen jednostkowych została skalkulowana poniżej kosztów świadczenia usługi. Taka sytuacja nie występuje w przedmiotowym postępowaniu. Żadna z zaoferowanych cen nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, które by go przekonało, że daną cenę jednostkową skalkulowano poniżej kosztów. W ocenie Zamawiającego samo porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców do wartości szacunkowej zamówienia albo kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że Zamawiający winien poddać szczególnej analizie ceny ofert i uznać, że zostały niewłaściwie skalkulowane. Wartość szacunkowa zamówienia jest oszacowaniem Zamawiającego, opartym o założenia i szacunki, która nie zawsze muszą znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w ofertach wykonawców działających na zasadzie konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi się ona do niedających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Zamawiający podał, że w przedmiotowej sprawie po raz pierwszy zostały wprowadzone kryteria pozacenowe (w tym normy spalin Euro) oraz postanowienia o zatrudnieniu przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia oraz zawodowa integracja osób należących do grup określonych w art. 22. ust. 2 pkt 11, 2 lub 7 Pzp. Z uwagi na to, że Zamawiający postawił takie warunki i kryteria, a także w związku ze wzrostem cen w stosunku do ostatniego postępowania, musiał uwzględnić ich wpływ na zwiększanie cen jednostkowych kosztorysu inwestorskiego. Przyjął, że ceny jednostkowe powinny zostać zwiększone o 10%. Zamawiający dokonując wyceny kosztorysu inwestorskiego przyjął ceny jednostkowe podane w ofertach wykonawców, którzy wygrali postępowanie dla danej części zamówienia i realizują aktualnie całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg w latach 2014-2018 w 5 Rejonach GDDKiA. Dla każdej pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych wyliczył średnią arytmetyczną cen jednostkowych z 5 części zamówienia (tzw. „medianę”) i każdą z nich powiększył jeszcze o10%. Zamawiający przeanalizował również jaki byłby koszt zakupu całkiem nowego sprzętu przy założeniu spełnienia normy emisji spalin Euro 6. Należy zauważyć, że w takim przypadku gdyby Wykonawca chciał posiadać sprzęt zimowego utrzymania spełniający normę emisji spalin EURO 6, to koszt zakupu takiego sprzętu przedstawiłby się następująco: Przykładowo Koszt zakupu nośnika wnosi 108.000,00 euro netto, tj. około 432.000,00 zł netto Koszt zakupu pługu z solarką wnosi 192.000,00 zł netto RAZEM: 624.000,00 zł netto W przypadku np. Rejonu Tarnów, gdzie liczba wymaganego sprzętu zimowego utrzymania wynosiła 34 sztuki, wartość zakupu takiego sprzętu wynosiłby 21.216.000,00 zł netto, co daje około 26.000.000,00 zł brutto. W przypadku Rejonu Tarnów wartość kosztorysowa wynosi 215.250.000,00 zł., co stanowi 110%, czyli 10 % wynosi kwotę około 19.500.000,00 zł brutto. Właśnie taka kwotę Zamawiający przyjął do kosztorysu, aby częściowo uwzględnić koszty jakie poniósłby wykonawca aby spełnić warunki zatrudnienia na umowę o pracę i warunki zadeklarowane w kryteriach poza cenowych. Uzasadnieniem dla wszczęcia procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z art. 90 ust. 1 Pzp może być jedynie przypuszczenie Zamawiającego, wynikające z okoliczności danego postępowania, tj. cen złożonych ofert, szacunkowej wartości zamówienia, wiedzy zamawiającego o kształtowaniu się cen rynkowych w danej branży. Te czynniki zadecydowały, że Zamawiający nie zadecydował o wszczęciu procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp. W celu uniknięcia wątpliwości, czy cena Konsorcjum M nie została zaniżona w stosunku do poprzedniego przetargu, Zamawiający dokonał również porównania jaka wartość miałaby oferta Konsorcjum M stosując ceny jednostkowe z przetargu 2018-2022 i wyliczając tę ofertę zgodnie z ilościami robót obowiązującymi w postępowaniu 2014-2018. Z analizy tych wartości wynika, że Konsorcjum złożyłoby ofertę droższą o 14 mln zł. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączników do odwołania w postaci: 1. referencji z 20 kwietnia 2017 r. wystawionej przez Zamawiającego w związku z wykonywaniem zamówienia opisanego w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego przy odwołaniu – dowód Z1 (dot. zarzutu 2); 2. poświadczenia z 15 lutego 2016 r. wystawionego przez Zamawiającego w związku z wykonywaniem zamówienia opisanego w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego przy odwołaniu – dowód Z2 (dot. zarzutu 2); 3. wniosku o wydanie referencji z 9 lutego 2016 r. dotyczącej wykonywania zamówienia opisanego w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego przy odwołaniu– dowód Z3 (dot. zarzutu 2); 4. pisma GDDKiA Oddział w Katowicach z 22 stycznia 2018 r. dotyczącego pełnienia przez M.K. i S.S. funkcji koordynatorów zimowego utrzymania dróg – dowód Z4 (dot. zarzutu 10); 5. notatki Zamawiającego z 9 lutego 2018 r. z czynności przeprowadzonych na okoliczność istnienia podstaw do przyznania Konsorcjum M punktów w kryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg” – dowód Z5 (dot. zarzutu 4); 6. analizy porównawczej pomiędzy cenami w postępowaniu opisanym w pkt 2.5 wniosków dowodowych Odwołującego przy odwołaniu, a cenami w Postępowaniu w podziale na grupy robót – dowody Z6 (dot. zarzutu 13); 7. porównania kompleksowego utrzymania dróg krajowych w latach 2011-2018 w podziale na rejony – dowody Z7 (dot. zarzutu 13). Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum M, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłaszającego przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum M (dalej również „Przystępujący”) do udziału w Postępowaniu. W piśmie procesowym z 6 marca 2018 r. Konsorcjum M przedstawiło następującą argumentację. Zarzut 1 Zarzut zgłoszony przez Odwołującego nie został poparty żadnymi dowodami. Okoliczności sprawy nie pozwalają na wywiedzenie, że Zamawiający w jakikolwiek sposób naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Zarzut 2 Przystępujący zaprzeczył, jakoby dopuścił się „zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważających jego uczciwość”. Wywód Odwołującego wskazuje jednoznacznie na wymóg wykazania okoliczności dyskwalifikujących wykonawcę za pomocą dowolnych środków „dowodowych”, a więc udowodnienia tej okoliczności. Fakt toczącego się postępowania przed Sądem Rejonowym w Tarnowie, które w zakresie dotyczącym W.K. nie zostało prawomocnie zakończone, nie może w żaden sposób wiązać Zamawiającego. Obowiązujące w prawie polskim domniemanie niewinności czynni sprawę toczącego się postępowania irrelewantną dla oceny podstaw wykluczenia Przystępującego. Przywołane na poparcie argumentacji Odwołującego artykuły prasowe mają jedynie charakter insynuacji. Fakt poddania się karze przez jednego z oskarżonych, m.in. w związku z zarzucaniem mu przyjęcia korzyści majątkowej od osoby trzeciej, innej niż W.K., nie wiąże Zamawiającego co do podstaw wykluczenia Przystępującego, a tym samym nie wiąże również Izby. Istota zarzutów stawianych przez organy ścigania we wspomnianym postępowaniu sprowadza się w głównej mierze do oceny czy niezebranie przez wykonawcę po koszeniu 100% skoszonej trawy, w tym poddanej mulczowaniu, stanowi o niewykonaniu zamówienia, a zapłata wynagrodzenia za tak wykonaną usługę stanowi doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem publicznym. Stanowisko takie jest jednak nielogiczne i stoi w rażącej sprzeczności z treścią „Wytycznych zakładania i utrzymania zieleni przydrożnej na potrzeby Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad” wprowadzonych do stosowania Zarządzeniem nr 10 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 15 lutego 2013 r., w których to wytycznych, w Rozdziale 4. „Etap utrzymania”, podrozdziale 4.1. „Wymagania ogólne”, na str. 34, zawarto wymóg, zgodnie z którym: „Przerośniętą trawę należy ściąć, mulczować i usunąć (zdmuchać) z jezdni na pas zieleni. W przypadku zagrożenia zatkania się systemów odprowadzających wody należy skoszoną trawę wywieźć i zużytkować lub odpowiednio zutylizować. Skoszona trawa w każdym przypadku powinna być usunięta z jezdni, pobocza, chodników i ścieżek rowerowych.”. Przez mulczowanie wspomniane wytyczne każą rozumieć „pokrywanie powierzchni gleby materią organiczną lub nieorganiczną, np. ściętymi roślinami uprawianymi na zielony nawóz, niekwitnącymi chwastami lub trawą w celu zmniejszenia parowania wody, niedopuszczenia do rozwoju chwastów oraz zapobieżenia erozji wodnej i wietrznej. Mulczowanie naśladuje procesy rozkładu materii organicznej w przyrodzie, gdzie obumarła masa roślinna rozkłada się na powierzchni gleby. Mulczowanie jest podstawowym zabiegiem w uprawie konserwującej […]”. Konsorcjum M podkreśliło, że usunięcie trawy, podobnie jak zbieranie kamieni, stanowi tylko jeden z wielu elementów składających się na usługę z zakresu utrzymania zieleni, jaką jest koszenie traw. Zbieranie trawy w zakresie wymaganym nie jest elementem usługi osobno wynagradzanym i brak jest podstaw, aby uznać zapłatę wynagrodzenia za wykonanie usługi koszenia bez usunięcia zmulczowanej trawy za przypadek doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem publicznym. Powyższe potwierdza złożony przez odwołującego dowód O5. Zarzut 3 W przekonaniu Przystępującego nie jest on winny poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważających jego uczciwość, tym samym brak było podstaw do wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie części III lit . C w sposób sugerowany przez Odwołującego. Na marginesie Konsorcjum M zaznaczyło, że nawet stwierdzenie istnienia podstaw do wykluczenia w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, lecz obliguje Zamawiającego do uprzedzenia wykonawcy o takim zamiarze, celem umożliwienia mu skorzystania z procedury samooczyszczenia. Zarzut 4 Zdaniem Konsorcjum M kwestia oceny spełnienia przez P.M. wymagań stawianych przez Zamawiającego, w treści kryterium „Kwalifikacje zawodowe Kierownika ds. Utrzymania Dróg”, w zakresie zadań nr 1 i 2, są bez znaczenia dla oceny sprawy. Przystępujący wykazał spełnienie przez P.M. wymagań pozwalających na uzyskanie 4 pkt w tym kryterium kwalifikacyjnym. Wywód Odwołującego w tym zakresie jest wadliwy i wewnętrznie sprzeczny. Odnosząc się do faktu, że zadanie nr 3 wykazane w formularzu 2.3 obejmowało okres od 1 listopada 2011 r., należy stwierdzić, że Odwołujący sam przyznaje, że zadanie to obejmowało okres pełnych 5 miesięcy, czego wymagał Zamawiający. W zakresie odnoszącym się do zadania nr 5 wskazanego w formularzu 2.3 Przystępujący podał, że P.M. pełnił wymaganą funkcję w sezonie zimowym 2014/2015 przez pełne 6 miesięcy, w tym w okresie od 1 listopada 2014 r. do 31 stycznia 2015 r., w oparciu o umową wiążącą go z wykonawcą zadania, tj. wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia – Zaberd S.A i Elektrim S.A., na okres realizacji umowy nr 1/212./ZZ/Z-1/2014 z 01.11.2014 r., zaś w okresie od 1 lutego 2015 r. do 30 kwietnia 2015 r. – na podstawie umowy zawartej z konsorcjum w składzie B. K., W. K. oraz R. M. Okoliczność ta jest oczywiście znana Zamawiającemu, gdyż to on był odbiorcą usługi, w której wykonaniu kluczową rolę odgrywał P.M. Konsorcjum M zaznaczyło, że przyznanie punktu w spornym kryterium jest uzależnione od wykazania doświadczenia w liczbie sezonów zimowych pełnienia tej funkcji, przy czym za doświadczenie wynoszące jeden sezon zimowy Zamawiający uznał doświadczenie trwające 5 pełnych miesięcy w okresie od 1 października danego roku do 30 kwietnia roku następnego (pkt 19.1.5 SIWZ – IDW). Wymóg ten nie wyklucza uznania doświadczania osoby pełniącej tę funkcję nieprzerwanie przez wymaganą liczbę pełnych miesięcy w okresie przypadającym pomiędzy 1 października roku do 30 kwietnia roku następnego, na zlecenie dwóch różnych wykonawców zadania, którzy wykonywali zadanie zimowego utrzymania dróg Rejonu Tarnów w sezonie zimowym 2014/2015 w następujących po sobie okresach. Odmienna wykładnia postanowień SIWZ wymagających wykazania doświadczenia wynoszącego 5 pełnych miesięcy przypadających w okresie wynoszącym łącznie siedem miesięcy nie ma oparcia w treści SIWZ i jest pozbawiona logiki. Zarzut 5 W ocenie Przystępującego brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania zarzutu za zasadny, w związku z brakiem podstaw do wykluczenia z Postępowania. Zarzut 7 W pierwszej kolejności Przystępujący podniósł, że brak było podstaw do wzywania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ, z uwagi na to, że w zakresie dotyczącym wezwania Zamawiającego, tj. w zakresie zadania Przystępującego, nie wymagał on wypełnienia. Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego było podyktowane prawdopodobnie daleko posuniętą ostrożnością w zakresie badania dokumentów złożonych przez Przystępującego, i być może wynikiem sugerowania się faktem wypełnienia części II i III JEDZ przez innych uczestników postępowania. W zakresie dotyczącym części II JEDZ złożonego przez Konsorcjum M stwierdzić należy, że obowiązek jaki wynika z treści wzoru formularza JEDZ, opublikowanego na stronie internetowej Zamawiającego oraz wzorca dokumentu JEDZ opublikowanego na stronie internetowej UZP, nakazuje, aby wypełnić go w sytuacji zajścia „stosowanego przypadku”. Przypadek ten nie dotyczył żadnego z członków przystępującego konsorcjum z racji tego, że prawo krajowe nie przewiduje systemu wstępnego kwalifikowania i nie jest prowadzony „urzędowy wykaz zatwierdzonych wykonawców”. Wzorzec opublikowany na stronie UZP, w odpowiedniej części II JEDZ, wskazuje jednoznacznie, że jest on wypełniany „jeżeli dotyczy”, a więc wskazuje na konieczność wypełnienia go tylko i wyłącznie w przypadku, kiedy ta część formularza JEDZ dotyczy wykonawcy. W zakresie dotyczącym części III JEDZ złożonego przez Przystępującego, stwierdzić należy, że (posiłkując się sugestią zawartą w treści wzoru formularza JEDZ opublikowanego na stronie UZP) we wskazanym przez Zamawiającego w wezwaniu zakresie (dot. cz. III), dokument ten wypełnia się tylko „Jeżeli odnośna dokumentacja jest dostępna w formie elektronicznej”. Z uwagi na to, że dane tam wymienione nie są dostępne drogą elektroniczną, ta część dokumentu JEDZ nie podlegała wypełnieniu przez Przystępujących. Stanowisko to zostało zaprezentowane Zamawiającemu w treści pisma z 30 stycznia 2018 r. Konsorcjum M wskazało, na przepis art. 26 ust. 3 Pzp i stwierdziło, że załączone do ww. pisma wypełnione fragmenty JEDZ stanowią wyjaśnienie co do okoliczności, których niewypełnione pierwotnie części dokumentów JEDZ nie zawierały. Zarzut 8 Zamawiający w pkt 9.15 SIWZ (IDW) zastrzegł, że „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego Wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352)”. Postanowienie to zostało wprost przeniesione z treści art. 26 ust. 6 Pzp. Z powyższego wynika, że wykonawca nie ma obowiązku składać Zamawiającemu dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w treści art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp (tj. również dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu), jeśli Zamawiający je posiada. W tej sprawie Zamawiający jest w posiadaniu wszystkich protokołów odbioru prac wykonanych przez Przystępującego w ramach aktualnie realizowanego kontraktu, tym samym nie miał on nawet obowiązku składania referencji. Zarzut 9 Przystępujący podał, że W.K. jako przedsiębiorca jest „nośnikiem” potencjału w zakresie zdobytego doświadczenia i umiejętności organizacyjnych, nie są nim zaś narzędzia, którymi się on posługuje. Po stronie Przystępującego zachodzi tożsamość członków konsorcjum w stosunku do składu konsorcjum realizującego obecnie zadanie całorocznego utrzymania dróg na zadaniu Rejon Tarnów. Konsorcjum to tworzą te same osoby. Forma, w jakiej w zakresie prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności jednoosobowej uczestniczy on w realizacji zadania, nie niweczy zarządzania przez niego całym potencjałem, jakim dysponuje. Potencjał, jakim dysponuje przedsiębiorca jednoosobowy nie jest przypisany do nazwy, pod którą prowadzi działalność, lecz do jego osoby. Doświadczenie, na jakie powołuje się Konsorcjum M zdobyło m.in. przy realizacji zadania w ramach kontraktu na lata 2014-2018, od roku 2000 r. wykonywało te czynności jako podwykonawcy na zadaniach letniego zimowego utrzymania dróg, zaś od początku lat dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku wykonywało czynności związane z utrzymaniem dróg jako wykonawcy działający na zlecenie GDDKiA a wcześniej jej poprzednika prawnego (Dyrekcji Okręgowej Dróg Publicznych). Zdaniem Przystępującego, każdy członków konsorcjum posiada doświadczenie niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a dotychczasowa linia orzecznicza KIO i ZA uznawała za dopuszczalne powoływanie się przez członków konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez to konsorcjum w ramach zrealizowanych przez nie zadań, o ile rzeczywiście brali oni udział w jego realizacji. Zarówno wspólnicy ReDrog, jak i pR.M. biorą czynny udział w zarządzaniu sprawami Konsorcjum. Wspólnie, faktycznie uczestniczyli i uczestniczą w realizacji znaczącej części prac stanowiących przedmiot realizowanego zamówienia publicznego, wspólnie decydowali i decydują o najważniejszych kwestiach związanych z realizacja kontraktu, wspólnie dokonywali wyboru podwykonawców i zawierali z nimi umowy. Zarzut 9 Pełnomocnictwo udzielone P.M. obejmuje umocowanie do reprezentowania Konsorcjum M w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakres umocowania jest zgodny ze wskazaniem Zamawiającego zawartym w SIWZ i obejmuje wszystkie czynności, jakich wykonawca ubiegający się o zamówienia musi w związku z tym dokonać, za wyjątkiem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarte w treści pełnomocnictwa wskazanie „w tym do złożenia oferty oraz wymaganych oświadczeń i wyjaśnień”, stanowi jedynie wyraz wyeksponowania najważniejszych elementów zakresu umocowania, nie zaś jego rozszerzenia czy ograniczenia. Do takich wniosków prowadzić musi wykładnia językowa kwestionowanego dokumentu. Wywód Odwołującego prowadzić musi do wniosku, że umocowanie P.M. obejmuje jedynie pełnienie funkcji posłańca, którego rolą jest jedynie doręczenie dokumentów, nie zaś złożenie oświadczeń woli i wiedzy w imieniu Konsorcjum M. Powoływanie się przez Odwołującego na treść dokumentu pełnomocnictwa złożonego w poprzednim postępowaniu przetargowym nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla niniejszej sprawy. Zamawiający nie miał więc żadnych podstaw do kwestionowania zakresu umocowania pełnomocnika. Zarzuty 12 i 13 Zdaniem Przystępującego sposób w jaki Odwołujący prezentuje wspomniane w odwołaniu różnice cenowe ocenić należy jako próbę manipulacji. Odwołujący zamiast przestawić procentową różnicę ilorazu ceny Konsorcjum M i ceny Zamawiającego minus 1 ( tj. jaką część ceny Zamawiającego stanowi cena Przystępującego, a więc dzielna: cena Przystępującego, dzielnik: cena Zamawiającego), dla uzyskania lepszego efektu policzył różnice procentowe odwrotnie, przez co wskazał o ile procent cena Zamawiającego lub Odwołującego jest wyższa od ceny Przystępującego (tj. iloraz ceny Zamawiającego i ceny Przystępującego minus 1, a wiec dzielna: cena Zamawiającego, dzielnik: cena Przystępującego) skutkiem czego otrzymał „olbrzymie” (za odwołaniem) różnice procentowe sięgające kilkuset procent. Na gruncie art. 90 Pzp w zakresie ew. badania kwestii rażąco niskiej ceny podstawą analizy winny być ustalenia dotyczące tego o ile badana cena jest niższa od ceny Zamawiającego lub średniej arytmetycznej, nie zaś to o ile cena Zamawiającego jest wyższa od ceny badanej. Przystępujący przedstawił zestawienia cen jednostkowych ze wskazaniem różnic procentowych, dla każdej z grup robót (1-10, 11a i 11b oraz 12). Odnosząc się do ich treści stwierdził, co następuje. Grupa 2 „Pobocza” W Grupie robót nr 2 pozycje najbardziej cenotwórczym znaczeniu to : 1. 1.1 42.01.00 Remont poboczy destruktem bitumicznym o gr warstwy do 10 cm Cena Konsorcjum M: 5,5 zł/m2, kosztorys inwestorski : 15,5 zł/m2 W SST D-M-00.00.00 „Wymagania Ogólne” w pkt 2.4 „Materiały z rozbiórki” zawarto postanowienie, zgodnie z którym „Materiały z rozbiórki stanowią odpad i powinny być usunięte przez Wykonawcę poza teren prac […]”. Wynika z tego, że materiały z rozbiórki (również destrukt asfaltowy) są własnością wykonawcy. Podczas robót związanych z frezowaniem nawierzchni wykonawca robót uzyskuje duże ilości destruktu asfaltowego, który wykorzystuje się m. innymi do uzupełnienia poboczy. Zatem cena za uzupełnienie poboczy destruktem nie zawiera kosztu materiałów i dlatego jest na poziomie 5,5 zł/m2.. Odwołujący oferując cenę 18,00 zł/m2 znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę cenową Odwołującego o 1,8 mln zł. 2. 2.1 Skropienie poboczy emulsją asfaltową i uzupełnienie grysami przy gr. do 3 cm Odwołujący oferując cenę 17,00 zł/m2 znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę cenową Odwołującego o 1 mln zł 3. 3.1 Mechaniczne ścięcie zawyżonych poboczy – średnia ilość 0,1 m3 na 1 m2 Odwołujący oferując cenę 8,00 zł/m2 znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę cenową Odwołującego o 0,7 mln zł. 4. 3.3 Ręczne ścięcie zawyżonych poboczy – średnia ilość 0,1 m3 na 1 m2 Odwołujący oferując cenę 20,00 zł/m2 znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę cenową Odwołującego o 1 mln zł Daje to łącznie 4,4 mln zł. Grupa 8 „Estetyka znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego” W Grupie 8 pozycja o najbardziej cenotwórczym znaczeniu to : 7.1 47.04.00 Sprzątanie pasa drogowego Cena Odwołującego: 90 zł/km Cena z kosztorysu inwestorskiego : 96,80 zł/km Odwołujący oferując cenę 500,00 zł/km znacznie ją zawyżył, co podniosło ofertę cenową Odwołującego o 4 mln zł netto. Grupa 11a 11b „Zimowe Utrzymanie dróg” Wartość ww. grupy robót ma największy wpływ na cenę oferty jako całości. Wartość w ofercie Przystępującego to 36.963.766,40 zł netto, a w przypadku Odwołującego – 29.354.104,00 zł netto. Różnica wynosi 7.609.662,40 zł netto. Konsorcjum M zaznaczyło, że omawiane grupy robót ze względu na czasy reakcji oraz kategorie dróg (autostrady drogi szybkiego ruchu) są kluczowe dla realizacji kontraktu. Tak znacznie zaniżona cena Odwołującego za wykonanie robót związanych z zimowym utrzymaniem dróg, będzie miała, zdaniem Przystępującego, istotny wpływ na zimowe utrzymanie i wpłynie wprost na jakości wykonywanych usług. Do pisma załączono niżej opisane dokumenty z wnioskiem o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: 1. założenia przyjęte do kalkulacji ceny oferty Konsorcjum M w pozycji dotyczącej mycia oznakowania pionowego – dowód PKM1 (dot. zarzutu 13); 2. „Wytyczne zakładania i utrzymania zieleni przydrożnej na potrzeby Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad” (opubl. styczeń 2013 r.) – dowód PKM2 (dot. zarzutu 2); 3. umowa nr I/212/ZZ/Z-1/2014 z 1 listopada 2014 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzi

[... tekst skrócony ...]