KIO 2798/15

Sygn. akt KIO 2798/15 WYROK z dnia 12 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 24 grudnia 2015 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gastro- nomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojna, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO FIUK Spółka komandytowa, Spółka Związku Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie, Chojnica 2, 78-650 Mirosławie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Han- dlowo-Gastronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gastronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Szczecin Sp. z o.o., Zakład Produkcyjno-Handlowo-Gas- tronomiczny Jumar J. M., EKO-FIUK Sp. z o.o., ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna”, 35, 71-005 Szczecin na rzecz zamawiającego Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojna stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2798/16 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojna wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gmin położonych na terenie Związku Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie« (dalej: „Przetarg”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 09.09.2016 r. pod nrem 2015/S199-361711 i 10.11.2015 r. pod nrem 2015/S 217-396015. Numer ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2015/S 240-435878. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 16.12.2015 r. o wyborze we wszystkich 12 częściach zamówienia najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: (1) Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego EKO-FIUK Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy i (2) Spółki Gmin Dolnej Odry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chojnie (dalej jako „Konsorcjum”). Wykonawca SA, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.12.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wybór, jako oferty najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, bo jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie Przetargu, a także 2) zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Argumentacja odwołującego 12.10.2015 r., a więc w trakcie postępowania, zamawiający działając wspólnie z preferowanym wykonawcą (Spółką Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o.) zorganizował w swojej siedzibie spotkanie dotyczące postępowania, na które to spotkanie zaprosił pismem 06.10.2015 r. (załącznik nr 1) tylko wybranych przez siebie wykonawców. Na spotkanie nie został natomiast zaproszony żaden z przedstawicieli odwołującego, mimo tego, że odwołujący aktualnie wykonuje podobne zamówienie na rzecz zamawiającego. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, zawartym w piśmie z 11.12.2015 r. (załącznik nr 3), zamawiający faktycznie zainicjował i zorganizował spotkanie dotyczące Przetargu, a przybranie do tych czynności także Prezesa Spółki Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. (dalej jako „Spółki”) miało jedynie na celu odwrócenie uwagi od faktycznej roli zamawiającego. Wynika to z następujących faktów: – zaproszenie na spotkanie (załącznik nr 1) podpisał A. F., jako „Przewodniczący Zarządu”, a więc jako osoba uprawniona do reprezentowania zamawiającego, – w treści zaproszenia wskazano jednoznacznie, że tematem spotkania będzie przetarg ogłoszony przez zamawiającego, – w treści zaproszenia przywołano fakty istotne dla zamawiającego (powołanie Spółki i podział na 4-sektory), które w intencji zamawiającego mają służyć „wzmożeniu konkurencyjności”, – w spotkaniu uczestniczyli przedstawiciele zamawiającego, tzn. dwóch członków zarządu Związku: A. F. i Z. T., oraz kierownik biura Związku: D. M., – zaproszenie było rozesłane pocztą elektroniczną e-mail przez biuro zamawiającego (załącznik nr 2), – wykonawca (Spółka) zamierzając spotkać się z innymi wykonawcami by np. nawiązać współpracę w celu wspólnego wykonania zamówienia, nie musi zapraszać zamawiającego na takie spotkanie, – wykonawca biorący udział w postępowaniu (a takim jest Spółka), chcąc wygrać przetarg nie jest zainteresowany „wzmożeniem konkurencyjności”, które może mu tylko utrudnić wygranie przetargu, nie będzie się więc na taki argument powoływał, zapraszając na spotkanie innych uczestników rynku. Dowód: – zaproszenie z 06.10.2015 r. na spotkanie 12.10.2015 r. (załącznik nr 1), – wydruk e-maila z 07.10.2015 r. (załącznik nr 2), – pismo zamawiającego z 11.12.2015 r. (załącznik nr 3), – pismo z 15.12.2015 r. wraz z potwierdzeniem przesłania zamawiającemu (załącznik nr 4). Skoro zatem zamawiający organizował (a co najmniej współorganizował) spotkanie dotyczące prowadzonego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego zobowiązany był umożliwić uczestnictwo w takim postępowaniu wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Informacja o przedmiotowym spotkaniu nie została jednak upubliczniona, w związku z tym nie wszyscy wykonawcy mogli w nim uczestniczyć. Takie zaś postępowanie zamawiającego niewątpliwie godzi w podstawowe zasady zamówień publicznych, jakimi są zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasady te wynikają również z przepisów prawa UE i są na gruncie tego prawa przedmiotem szczególnej ochrony. W związku z powyższym zamawiający dopuścił się w przetargu nie tylko naruszenia przepisów prawa krajowego, ale także przepisów prawa UE. Ponadto zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp przez podejmowanie zbędnych działań w Przetargu wyłącznie w celu umożliwienia złożenia oferty przez Spółkę. Jak wynika z treści e-maila z 13.10.2015 r. (załącznik nr 5), wójtowie i burmistrzowie gmin wchodzących w skład Związku Gmin Dolnej Odry mieli rozważyć możliwość [cyt.] „(...) przesunięcia terminu rozstrzygnięcia przetargu o około 15 dni, tak by utworzona w tym celu Spółka mogła zostać konsekwentnie zabezpieczona przez Właściciela w niezbędne (ww.) zabezpieczenia umożliwiające udział Spółki w przetargu. Przesuniecie terminu nie jest konieczne, jednakże da możliwość dla Zgromadzenia podjęcia decyzji jak wyżej”. W korespondencji tej mowa jest oczywiście o Spółce, której udziałowcem jest Związek Gmin Dolnej Odry, a więc zamawiający. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonywał więc zbędnych czynności, takich jak wydłużenie terminu składania ofert, tylko i wyłącznie w interesie spółki, której jest udziałowcem. Co prawda zgodnie z art. 6e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.) dopuszcza się możliwość udziału spółek z udziałem gminy w postępowaniach organizowanych przez gminy-udziałowców, jednak w takich przypadkach zamawiający muszą szczególnie zwracać uwagę na to, aby ich działania nie naruszały obowiązku prowadzenia postępowania w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym zaś przypadku działania Zamawianego wyraźnie i jednoznacznie uprzywilejowywały Spółkę, co rażąco narusza zasady wynikające z art. 7 Pzp. Dowód: – e-mail zamawiającego do członków Związku Gmin z 13.10.2015 r. (załącznik nr 5). Działania zamawiającego, a także Spółki w przedmiotowym postępowaniu wyczerpują również znamiona porozumienia ograniczającego konkurencję przewidzianego w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze. zm. – dalej „UoKK”). Zgodnie z art. 6 ust. 1 UoKK, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na wskazanych w pkt 1-7 sytuacjach. W art. 6 ust. 1 pkt 7 UoKK wskazano natomiast, że zakazane są porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Niewątpliwie w przetargu zamawiający wraz ze Spółką dokonywał uzgadniania warunków prowadzenia przetargu, w taki sposób, aby umożliwić Spółce wzięcie udziału w postępowaniu. Zgromadzone przez odwołującego dowody wskazują, że uzgodnienia miały niewątpliwie miejsce w odniesieniu do nieuzasadnionej zmiany terminu składania ofert, jak również w odniesieniu do zorganizowanego przez zamawiającego spotkania, w którym uczestniczyły wybrane podmioty, w tym także Spółka. Ceny oczekiwane przez zamawiającego były przy tym jednym z tematów dyskusji w czasie spotkania. Nie ulega natomiast wątpliwości, że działania te miały na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Skoro zaś Spółka złożyła wspólnie z innym wykonawcą ofertę w takich okolicznościach, to bez wątpienia złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm. – dalej „UoZNK”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 UoZNK wskazano natomiast wyłącznie przykładowy katalog zachowań stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji. Zatem każde zachowanie, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zachowanie Spółki działającej wspólnie z zamawiającym naruszające przepis art. 6 ust. 1 UoKK, narusza również interesy innych przedsiębiorców, tj. odwołującego. Jako takie stanowi ono zatem czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UoZNK. Złożenie zatem oferty przez Spółkę, nawet jeżeli nastąpiło wspólnie z innym podmiotem, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Taka zaś oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Vy dokonał jednak wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, którego członkiem była Spółka preferowana przez zamawiającego. Dokonując jednak w ogóle wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający dopuścił się zaniechania dokonania czynności, do której dokonania zobowiązany był na podstawie przepisów Pzp. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ze względu na powyższe nieprawidłowości ze strony zamawiającego przy Przetargu, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie miał uzasadnione podstawy, aby wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nieprawidłowości te nie dadzą się usunąć w tym Przetargu, a więc wybór jakiejkolwiek oferty w tym postępowaniu doprowadzi do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Stąd też postępowanie to powinno zostać zakończone jego unieważnieniem, czego zamawiający nie uczynił, pomimo wskazania na taki obowiązek przez odwołującego. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.12.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 28.12.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 29.12.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO-FIUK Sp.k. [pełnomocnik] i [2] Spółka Związku Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie wyartykułował tego wprost w samym odwołaniu, jednak na posiedzeniu wskazał, że cyt. »Odwołujący mógł ponieść szkodę i ma interes w tym, żeby wybór został dokonany zgodnie z przepisami i równym traktowaniem wykonawców«. W związku z tym Izba jest obowiązana widzieć w żądaniach odwołującego nie tylko unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy, czyli po odrzuceniu oferty przystępującego. Złożenie oferty przez przystępującego stanowi – zdaniem odwołującego – czyn nieuczciwej konkurencji, czyli powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba wzięła od uwagę odpowiedź zamawiającego na odwołanie, złożoną podczas rozprawy oraz dowód nr 1 złożony przez przystępującego list intencyjny z 9.10.2015 r., który to list intencyjny wskazuje na rozpoczęcie działań zmierzających do ustanowienia konsorcjum w celu złożenia wspólnej oferty w rozpoznawanym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby zarzut pierwszy – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu (Związek Gmin Dolnej Odry z siedzibą w Chojnie), że co najmniej był współorganizatorem spotkania 12.10.2015 r., na które to spotkanie organizator spotkania nie zaprosił wszystkich wykonawców biorących udział w rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowaniem tym zamawiający uchybił przepisowi art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«. Izba ustaliła, że zamawiający wszczął nie tylko rozpoznawane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale jest jednocześnie jedynym wspólnikiem (100% udziałów) wykonawcy Spółka Związku Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (dalej Spółka ZGDO), której oferta – złożona wspólnie z innym wykonawcą – została wybrana jako najkorzystniejsza w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym. Zamawiający i Spółka ZGDO prowadzą swoją działalność pod tym samym adresem w jednym biurze. Jednak to nie zamawiający był organizatorem spotkania 12.10.2015 r., ale sama Spółka ZGDO. Ponadto cyt. »Tematem spotkania było pozyskanie partnera-koope- ranta dla Spółki ZGDO w celu złożenia wspólnej oferty w przetargu«. Cytat pochodzi z notatki ze spotkania, której kopia została na rozprawie złożona przez zamawiającego Izbie oraz odwołującemu i przystępującemu. Jak wynika z notatki na spotkaniu były poruszane tematy [1] wyposażenia Spółki ZGDO w niezbędny majątek finansowy, [2] skrytykowano podział na sektory w rozpoznawanym przetargu, który to podział promuje dużych wykonawców jak wykonawca Remondis, ale ze względu na już toczące się postępowanie ten podział nie zostanie zmieniony, [3] problemy sprawnego zarządzania Związkiem i na koniec [4] zaapelowano o wzięcie udziału w rozpoznawanym przetargu szczególnie we współudziale ze Spółką ZGDO. Odwołujący nie przedstawił żadnych innych dowodów i tym samym nie wykazał, że na spotkaniu były omawiane kwestie istotne dla prowadzonego postępowania, które wpływałyby na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, a także innych unormowań ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.), a zwłaszcza ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.). Jednocześnie Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że omawiane spotkanie organizował zamawiający i to organizował w celu omówienia kwestii przetargu, o których mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może zwołać zebranie wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, informację o terminie zebrania zamieszcza także na tej stronie; w takim przypadku sporządza informację zawierającą zgłoszone na zebraniu pytania o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi na nie, bez wskazywania źródeł zapytań. Informację z zebrania doręcza się niezwłocznie wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie«. Dlatego słusznie adnotacje o tym zebraniu [spotkaniu] nie zostały odnotowane przez zamawiającego w protokole ZP i nie podlegały regulacji art. 8 ust. 1 Pzp, a także art. 96 ust. 1 i ust. 3 zdanie pierwsze Pzp. Przepis art. 8 ust. 1 Pzp brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Przepis art. 96 ust. 1 Pzp brzmi »W trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia, zwany dalej „protokołem”, zawierający co najmniej: 1) opis przedmiotu zamówienia; 2) informację o trybie udzielenia zamówienia; 3) informacje o wykonawcach; 4) cenę i inne istotne elementy ofert; 5) wskazanie wybranej oferty lub ofert«. Przepis art. 96 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp brzmi »Protokół wraz z załącznikami jest jawny«. Ponadto tym działaniem nie został naruszony, wcześniej przywołany, art. 38 ust. 3 Pzp. Izba stwierdza, że rzucanie podejrzeń na zamawiających, którzy posiadają udziały wykonawców, że ich działania mogą naruszać art. 7 ust. 1 Pzp, może sparaliżować działalność tych zamawiających i związanych z nimi wykonawców. W działaniach tych ze względu na różnorakie powiązania personalne między takimi zamawiającymi i wykonawcami zwykle nie będzie do uniknięcia występowanie przedstawicieli tych instytucji raz w roli przedstawiciela zamawiającego, a drugi raz w roli przedstawiciela wykonawcy. Dlatego ustawodawca wprowadził elementy relatywizowania do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2« [pogrubienie Izby]. Przepis nakazujący wykluczenie wykonawcy nie jest bezwzględny i umożliwia odstąpienie od wykluczenia wykonawcy, jeżeli udział takiego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. O utrudnieniu możliwości wystąpienia uczciwej konkurencji każdorazowo decyduje sam zamawiający, a jest to oczywiście możliwe do zweryfikowania przez innych wykonawców, a nawet przez inne podmioty ze względu m.in. na możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. A w rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący nie wskazał, że działania zamawiającego lub wybranego wykonawcy miało jakikolwiek wpływ na uczciwą konkurencję, podobnie Izba tego nie stwierdziła. Zresztą odwołujący nie postawił nawet zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Tym samym odwołujący w zasadzie nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, gdyby nie interpretacja, która została przedstawiona przez Izbę odnośnie art. 179 ust. 1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę fakt, że zamawiający w terminie po omawianym spotkaniu dokonał zmiany specyfikacji usuwając rozbieżności w określeniu warunków postawionych w dwóch miejscach specyfikacji. Ta zmiana specyfikacji była niezbędną czynnością zamawiającego, gdyż inaczej zamawiający mógłby być zmuszony do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego«, gdyż różni wykonawcy mogliby powoływać się na spełnienie odmiennie brzmiących warunków udziału w postępowaniu lub na niemożność spełnienia któregoś z różnie brzmiących warunków. Konsekwencją tej koniecznej czynności zmiany specyfikacji i ogłoszenia było przesunięcie terminu składania ofert. Na konieczność przesunięcia terminu składania ofert nie miało żadnego znaczenia, że zmiana liberalizowała warunek udziału w postępowaniu. Nie naruszało to żadnego przepisu, a zwłaszcza art. 38 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonaw- com, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«. Również działanie to nie uchybiło przepisowi art. 12a ust. ust. 2 pkt 1 Pzp, a wprost było wypełnieniem wskazań zawartych w tym przepisie, gdzie jest unormowany minimalny okres przedłużenia terminu składania ofert. Przepis art. 12a ust. ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi »Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania [...] ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej – w trybie przetargu nieograniczonego«. Odwołujący nie wykazał, że zmiana specyfikacji, ogłoszenia lub przesunięcie terminu składania ofert spowodowała utrudnienie w złożeniu oferty jakiemukolwiek wykonawcy, a zwłaszcza odwołującemu. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego zaproszenie z 06.10.2015 r. na spotkanie 12.10.2015 r. i wydruk e-maila z 07.10.2015 r., z których wynika, że spotkanie nie było organizowane przez zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 3 Pzp , a jedynie zamawiający pomagał w zorganizowaniu tego spotkania. Tym niemniej najistotniejszą w sprawie była tematyka spotkania, która jednak nie obligowała do potraktowania tego spotkania jako zebrania zorganizowanego na podstawie art. 38 ust. 3 Pzp. Wynika to również w szczególności z notatki ze spotkania z 12.10.2015 r., a także pozostałych dowodów przedstawionych z odpowiedzią zamawiającego na odwołanie. W związku z tym Izba nie widzi żadnych niewłaściwości w treści odpowiedzi udzielonej odwołującemu w piśmie zamawiającego z 11.12.2015 r. , gdzie zamawiający tłumaczy, że nie on był organizatorem spotkania i nie było ono objęte dyspozycją art. 8 ust. 1 Pzp. A pismo odwołującego z 15.12.2015 r. również nie wniosło nowych elementów do rozpoznania sprawy, gdyż miało w zasadzie identyczną treść do rozpoznawanego odwołania. Także pismo dotyczące przedłużenia terminu składania ofert (e-mail zamawiającego do członków Związku Gmin z 13.10.2015 r.) nie może być uznane jako naruszające zasady prowadzenia postępowania zamówieniowego, gdyż powodem przesunięcia terminu składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu były zmiany w specyfikacji i ogłoszeniu. Z wyżej wykazanych powodów Izba nie mogła uwzględnić zarzutu pierwszego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez wybór oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, bo złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, iż złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferta ta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«. Odwołujący nie wykazał, że zorganizowanie spotkania [zebrania] przez wykonawcę, nawet przy pomocy pracowników zamawiającego miało jakikolwiek wpływ na przeprowadzenie postępowania zamówieniowego zgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych, a także że złożenie omawianej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym Izba nie mogła przychylić się do stanowiska odwołującego i uwzględnić zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a żadne z zarzucanych przez odwołującego uchybień w postępowaniu nie zostało dowiedzione, o czym wyżej. Wobec tego Izba nie może także przychylić się do zarzutu trzeciego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………