KIO 2768/12

Sygn. akt: KIO 2768/12 WYROK z dnia 3 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Protokolant: Paulina Nowicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2012 r. przez wykonawcę A…..…. M……… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A……….. M…………, 42-283 Boronów, ul. Grabińska 8, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Lubliniecki, 42-700 Lubliniec, ul. Paderewskiego 7, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A……… M………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A……….. M…………., 42-283 Boronów, ul. Grabińska 8, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odrzuconej, poprawienie w ofercie wykonawcy A……… M……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A………. M………….., 42-283 Boronów, ul. Grabińska 8, omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie pozycji 1-3 kosztorysu ofertowego. 2. kosztami postępowania obciąża Powiat Lubliniecki, 42-700 Lubliniec, ul. Paderewskiego 7 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A……….. M…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A………. M………, 42-283 Boronów, ul. Grabińska 8 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Powiatu Lublinieckiego, 42-700 Lubliniec, ul. Paderewskiego 7 na rzecz wykonawcy A……… M…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A……….. M…………., 42-283 Boronów, ul. Grabińska 8 kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ……………….……… KIO 2768/12 Uzasadnienie Zamawiający, Powiat Lubliniecki prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „bieżące utrzymanie dróg powiatowych położonych na terenie Powiatu Lublinieckiego”. W dniu 11 grudnia 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe „LARIX” Sp. z o. o. z siedzibą w Lublińcu. W tym samym dniu zamawiający poinformował również, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako „Pzp”], odrzucił ofertę złożoną przez A……….. M…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A……… M…….. z siedzibą w Boronowie [dalej także jako „DOMAX”] z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także jako „SIWZ”]. Wobec odrzucenia jego oferty w dniu 14 grudnia 2012 r., odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Domax zarzucając zamawiającemu: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności w nim określone; 2) zaniechanie wdrożenia procedury określonej w art. 87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp, a polegającej na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w zakresie wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego pozycji kosztorysowych; 3) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty odwołującego, 3) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty odwołującego, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu odwołujący powołując się na zapis rozdz. XIII pkt 4 SIWZ wskazywał, iż zarzucany przez zamawiającego błąd w kosztorysie nie powinien skutkować odrzuceniem jego oferty. Podnosił, iż w pozycjach 1, 2, 3 kosztorysu ofertowego uwzględniona została podstawa wyceny jak w przedmiarze robót i skrótowy opis pozycji, w której nie zostały szczegółowo wskazane opisy remontów cząstkowych. Jednakże kolejność pozycji oraz podstawy wyceny są zgodne z przedmiarem. W takiej sytuacji w ocenie odwołującego zamawiający zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest do dokonania poprawienia w ofercie „innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty”. Zdaniem odwołującego wskazane w informacji o odrzuceniu jego oferty niezgodności noszą właśnie charakter omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał, iż zamawiający zaniechał wykonania czynności, do której był zgodnie z w/w przepisem zobowiązany. W ocenie odwołującego skoro zamawiający w SIWZ dopuścił możliwość wystąpienia zmiany opisu wycenianej pozycji przy niezmienionej podstawie wyceny, to tym bardziej w opisanej wyżej okoliczności zobowiązany był do skorzystania z możliwości poprawienia opisu pozycji. Odwołujący podnosił, iż bezpodstawne odrzucenie jego oferty przesądza również o nierównym traktowaniu uczestników postępowania, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Tym samym zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5, oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co w przypadku zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, stanowić będzie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający, Powiat Lubliniecki prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „bieżące utrzymanie dróg powiatowych położonych na terenie Powiatu Lublinieckiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 listopada 2012 r., pod numerem 463806-2012. Zgodnie z pkt XIII.4 SIWZ do oferty należy załączyć kosztorys ofertowy na wykonanie przedmiotowego zadania. Kosztorys ofertowy ma być sporządzony dokładnie na podstawie przedstawionych przez zamawiającego przedmiarów robót i uwzględniać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia. Wykonawca określa ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w przedmiarach robót, które po wypełnieniu przez wykonawcę stanowić będą kosztorysy ofertowe jako załączniki do oferty. Kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z dostarczonymi przedmiarami robót wg zasad: bez zgody Zamawiającego w przedstawionych przedmiarach nie wolno wprowadzać żadnych zmian. W kosztach opisanych w przedmiarach przez wykonawcę należy uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Pominięcie pozycji wymienionych w przedmiarze poprzez nie wpisanie kosztów, brak pozycji w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiaru, zmiana pozycji przedmiaru, zmiana treści pozycji przedmiaru, zmiana w ilościach określonych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót skutkować może odrzuceniem oferty przez Zamawiającego, w szczególności w sytuacji braku możliwości poprawy omyłki zgodnie z art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji, gdy Wykonawca w swoim kosztorysie ofertowym poda prawidłową (zgodną z przedmiarem robót) „podstawę wyceny” danej pozycji, a zmianie ulegnie jedynie „opis” poprzez zmianę formy, a nie treści opisu, to Zamawiający uzna daną pozycję za prawidłową. Tym samym oferta Wykonawcy będzie uznana za zgodną z treścią SIWZ. Jeżeli Zamawiający będzie miał wątpliwości, co do treści przedstawionych przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym, będzie również kierował do niego zapytania celem uzyskania wyjaśnień. Zgodnie z pozycją nr 1 przedmiaru robót wykonawcy zobowiązani byli wycenić „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych mieszankami mineralno-asfaltowymi z obcinaniem krawędzi mechanicznie – głębokość 4 cm – łaty do 5 m2”. Zgodnie z opisem pozycji nr 2 przedmiaru robót wykonawcy zobowiązani byli wycenić „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych mieszankami mineralno-asfaltowymi z obcinaniem krawędzi mechanicznie – głębokość 4 cm – łaty powyżej 5 m2”. W pozycji nr 3 przedmiaru robót były „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych mieszankami mineralno-asfaltowymi z obcinaniem krawędzi mechanicznie – głębokość 6 cm – łaty do 5 m2”. Łącznie przedmiar robót obejmował 59 pozycji. Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy: 1) Zakład Budownictwa Drogowego Wodno-Kanalizacyjnego i Transportu E……. H……., 2) Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” A……… M………., 3) Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o. o. W dniu 11 grudnia 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe „LARIX” Sp. z o. o. z siedzibą w Lublińcu. W tym samym dniu zamawiający poinformował również, iż działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę „DOMAX” z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż wymagał aby opis w pozycji 1, 2, 3 kosztorysu odpowiadał opisom z przedmiaru, natomiast wykonawca Domax w w/w pozycjach nie ujął informacji dotyczących głębokości oraz powierzchni łat. Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego. Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 14 grudnia 2012 r. wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o. o. z siedzibą w Lublińcu, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego. Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za najkorzystniejszą. W zakresie podniesionych zarzutów Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez odwołującego uznając, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie dokonując poprawienia treści oferty odwołującego niezasadnie uznał jego ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Należy wskazać, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 obliguje zamawiającego do poprawienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności tj. stwierdzona niezgodność treści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wykazanie przez wykonawcę, iż złożone przez niego w treści oferty oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich wymogów i warunków SIWZ oznacza, że zawarte rozbieżności treści oferty i SIWZ mają charakter omyłek podlegających poprawieniu. Również pominięcie w treści oferty wyrazów lub krótkich fraz, które określają zakres opisu sposobu wykonania przedmiotu zamówienia podlega poprawieniu, jeżeli ich uzupełnienie doprowadzi do zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły okoliczności uzasadniające poprawienie oferty odwołującego. W ocenie Izby uzupełnienie opisu pozycji w kosztorysie nie wymaga znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego. Zdaniem Izby zamawiający jest w posiadaniu wszelkich informacji niezbędnych do poprawienia oferty odwołującego. Nie ma wątpliwości której pozycji przedmiaru odpowiada każda z pozycji kosztorysu ofertowego w których omyłkowo skrócono opis. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż poprawienie przez zamawiającego oferty odwołującego nie wpłynie w żaden sposób czy to na cenę jednostkową pozycji, czy też cenę całej oferty. W ocenie Izby wystąpienie omyłki w ofercie odwołującego nie pozostawia wątpliwości co do zamierzonej treści oferty tego wykonawcy. Wskazać należy, iż pominięcie w ofercie fragmentu opisu w trzech pozycjach wchodzących w skład całego przedmiotu zamówienia, stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. Reasumując zamawiający winien był dokonać uzupełnienia opisu 3 z 59 pozycji przedmiaru o krótką frazę gdyż poprawienie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest czynnością obligatoryjną, a bez spełnienia tego obowiązku nie jest możliwa prawidłowa ocena ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………….……