KIO 268/18
Podsumowanie
Przejdź do pełnego tekstuKrajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wykonawcy AECOM Polska Sp. z o.o. dotyczące rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o., uznając, że Transprojekt wykazał spełnienie wymogów.
Wykonawca AECOM Polska złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Główne zarzuty dotyczyły rzekomego niespełnienia przez Transprojekt warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. KIO oddaliła odwołanie, uznając, że Transprojekt wykazał spełnienie wymogów, a zarzuty dotyczące m.in. wprowadzania w błąd, nieuczciwej konkurencji czy istotnej zmiany oferty nie znalazły potwierdzenia.
Wykonawca AECOM Polska Sp. z o.o. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) wobec Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., kwestionując wybór oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Główne zarzuty odwołującego dotyczyły rzekomego niespełnienia przez Transprojekt warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w szczególności w odniesieniu do Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. AECOM Polska argumentował, że wskazana przez Transprojekt osoba (A. L.) nie spełniała wymogów doświadczenia, a późniejsze wskazanie innej osoby (A. M.) stanowiło próbę obejścia przepisów lub istotną zmianę oferty. KIO szczegółowo przeanalizowała zarzuty dotyczące doświadczenia i uprawnień wskazanych koordynatorów, a także kwestie proceduralne związane z uzupełnianiem dokumentów i ewentualnym wprowadzaniem w błąd. Izba ustaliła, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż Transprojekt wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez osobę A. M., który posiadał wymagane uprawnienia i doświadczenie. KIO odrzuciła również zarzut dotyczący czynności Zamawiającego podjętych po wydaniu wcześniejszego wyroku KIO, uznając je za zgodne z prawem. W konsekwencji, KIO oddaliła odwołanie w całości, obciążając odwołującego kosztami postępowania.
Asystent AI do analizy prawnej
Przeanalizuj tę sprawę w kontekście orzecznictwa, przepisów i doktryny. Uzyskaj pogłębioną analizę, projekt pisma lub odpowiedź na pytanie prawne.
Zagadnienia prawne (3)
Odpowiedź sądu
Tak, wykonawca spełnia warunek, jeśli osoba wskazana do pełnienia funkcji posiada wymagane uprawnienia na dzień składania ofert, nawet jeśli doświadczenie zdobywała przed ich uzyskaniem, o ile zamawiający nie wymagał posiadania uprawnień w okresie zdobywania doświadczenia.
Uzasadnienie
KIO uznała, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym odrębnie traktował wymóg doświadczenia i wymóg posiadania uprawnień. Skoro zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie było zdobywane z uprawnieniami, zarzut odwołującego oparty na tej podstawie był niezasadny. Dodatkowo, KIO ustaliła, że wskazana osoba posiadała wymagane uprawnienia na dzień składania ofert.
Rozstrzygnięcie
Decyzja
oddalenie odwołania
Strona wygrywająca
Transprojekt Gdański Sp. z o.o.
Strony
| Nazwa | Typ | Rola |
|---|---|---|
| AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością | spółka | odwołujący |
| PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna | spółka | zamawiający |
| Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością | spółka | przystępujący |
Przepisy (20)
Główne
Pzp art. 24 § 1 pkt 12
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Pzp art. 7 § ust. 1 i 3
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: uczciwa konkurencja, równe traktowanie, proporcjonalność, przejrzystość.
Pzp art. 26 § ust. 3
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy uzupełniania dokumentów przez wykonawców na wezwanie zamawiającego.
Pzp art. 24 § ust. 1 pkt 16
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Pzp art. 24 § ust. 1 pkt 17
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Wykluczenie wykonawcy za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Pzp art. 183 § ust. 1
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia wyroku KIO.
Pzp art. 190 § ust. 1 i 6
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy dowodów w postępowaniu odwoławczym i oddalania wniosków dowodowych.
Pzp art. 179 § ust. 1
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia dla wykonawcy wnoszącego odwołanie.
Pzp art. 189 § ust. 2 pkt 5
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Podstawa do odrzucenia odwołania, gdy dotyczy czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu.
Pomocnicze
Pzp art. 22 § 1 pkt 1 i 2
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej.
u.z.n.k. art. 3 § ust. 1
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Dotyczy czynów nieuczciwej konkurencji.
Pzp art. 89 § ust. 1 pkt 3
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy odrzucenia oferty, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Pzp art. 84 § ust. 1
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy istotnych zmian w ofertach.
Pzp art. 87 § ust. 1 i 2
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy wyjaśnień i poprawiania ofert.
Pzp art. 198a § ust. 1 i 2
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy skargi do sądu okręgowego na orzeczenie KIO.
Pzp art. 197 § ust. 1
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy skutków prawnych orzeczeń KIO.
Dz. U. z 2013 r., poz. 1129 art. 5
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
Określa zakres i formę dokumentacji projektowej.
k.c. art. 73
Ustawa Kodeks cywilny
Dotyczy formy czynności prawnych, w tym umów ustnych.
Pzp art. 192 § ust. 3 pkt 2 i 3
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy rozstrzygnięć sądu okręgowego w przypadku zawarcia umowy po wyroku KIO.
Pzp art. 91 § ust. 1
Ustawa Prawo zamówień publicznych
Dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej.
Argumenty
Skuteczne argumenty
Wykonawca wykazał spełnienie warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej poprzez osobę A. M., która posiadała wymagane uprawnienia i doświadczenie na dzień składania ofert. Wskazanie drugiej osoby spełniającej wymogi nie stanowi istotnej zmiany oferty ani czynu nieuczciwej konkurencji. Czynność zamawiającego polegająca na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów była zgodna z wyrokiem KIO i przepisami Pzp.
Odrzucone argumenty
Wykonawca Transprojekt nie wykazał spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazanie osoby A. L. nie spełniało wymogów. Wskazanie osoby A. M. stanowiło istotną zmianę oferty lub czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonał nieprawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów po wydaniu wyroku KIO, który nie był prawomocny. Oferta Transprojekt powinna zostać odrzucona.
Godne uwagi sformułowania
Warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie daje podstaw do rozumienia tego warunku w ten sposób, iżby wskazana osoba miała się legitymować uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym w okresie, gdy wykonywała wskazane projekty. Ciężar dowodu w zakresie wprowadzenia zamawiającego w błąd spoczywał na odwołującym. Nie jest możliwym wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem faktycznym.
Skład orzekający
Klaudia Szczytowska-Maziarz
przewodniczący
Anna Chudzik
członek
Przemysław Dzierzędzki
członek
Informacje dodatkowe
Wartość precedensowa
Siła: Wysoka
Powoływalne dla: "Interpretacja warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia i uprawnień personelu, dopuszczalność uzupełniania dokumentów po wydaniu wyroku KIO, zasady uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych."
Ograniczenia: Dotyczy specyfiki przepisów Prawa zamówień publicznych i interpretacji konkretnych zapisów SIWZ.
Wartość merytoryczna
Ocena: 7/10
Sprawa dotyczy złożonych kwestii proceduralnych i merytorycznych w przetargu publicznym, w tym interpretacji warunków udziału w postępowaniu i dopuszczalności działań zamawiającego po wyroku KIO. Jest to przykład skomplikowanej batalii prawnej między wykonawcami.
“KIO rozstrzyga: Czy doświadczenie zdobyte przed uprawnieniami wystarczy w przetargu? Kluczowa interpretacja warunków udziału w postępowaniu.”
Sektor
transport
Twój asystent do analizy prawnej
Zadaj pytanie prawne, zleć analizę orzecznictwa i przepisów, lub poproś o projekt pisma — AI przeszuka ponad 1,4 mln orzeczeń i aktualne akty prawne.
Powiązane tematy
Pełny tekst orzeczenia
Oryginał, niezmienionyKIO 268/18 Sygn. akt: KIO 268/18 WYROK z dnia 5 marca 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 lutego 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 roku przez wykonawcę AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie działającego przez Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny w Gdańsku przy udziale wykonawcy Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. KIO 268/18 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Członkowie: ……………………………….……… ……………………………….……… KIO 268/18 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa działające przez Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny w Gdańsku (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna linii kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto"’, nr referencyjny 9090/IREZA2/11127/04882/17/P wykonawca AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa (dalej: odwołujący) złożył odwołanie wobec: 1. zaniechania wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (dalej „Transprojekt" albo „przystępujący”) z postępowania pomimo, że nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 tejże ustawy oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503) [dalej „Ustawa" albo „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Transprojekt z postępowania pomimo, że Transprojekt nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Transprojekt z postępowania pomimo, że Transprojekt w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 2 stycznia 2018 roku wskazał dodatkową osobę na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym mimo niedysponowania tą osobą na dzień złożenia oferty, co wpłynęło na zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 3 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, KIO 268/18 4. zaniechania odrzucenia oferty Transprojekt, pomimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na wskazaniu przez Transprojekt dodatkowej osoby na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym mimo niedysponowania tą osobą na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy, 5. zaniechania wykluczenia Transprojekt z postępowania oraz uznania oferty za odrzuconą, pomimo, iż złożenie przez Transprojekt uzupełnionego, zmienionego załącznika nr 9 do IDW, tj. wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z wyjaśnieniami z 8 stycznia 2018 roku stanowiło istotną zmianę oferty po upływie terminu składania ofert co jest niedopuszczalne, a w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 84 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, 6. zaniechania wykluczenia Transprojekt z postępowania mimo, że Transprojekt w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej wynikającego z rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z 23 października 2017 roku, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ewentualnie 7. zaniechania wykluczenia Transprojekt z postępowania z uwagi na przedstawienie zamawiającemu, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, nieprawdziwej informacji odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. posiadania doświadczenia w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, 8. wezwania Transprojekt w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w sposób potwierdzający spełnienie przez Transprojekt warunków udziału w postępowaniu w KIO 268/18 zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW mimo, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. KIO 2344/17, na podstawie którego zamawiający podjął ww. czynność nie miał charakteru prawomocnego z uwagi na wniesienie skargi do Sądu Okręgowego przez odwołującego, nie funkcjonował w obrocie prawnym i nie był wiążący, tj. naruszenie art. 198a ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp, 9. wyboru oferty Transprojekt jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że Transprojekt podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponadto, z uwagi na fakt, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 10. wadliwej oceny ofert złożonych w postępowaniu i następczym, wskutek zaniechania odrzucenia oferty Transprojekt, wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i w zw. z art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt, 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu oraz nakazanie wykluczenia Transprojekt z postępowania, ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy Transprojekt oraz 3. wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych i wymienionych w odwołaniu na okoliczności w nim wskazane, a nadto dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. M. (wezwanie na adres: ul. Żywokostowa 5, 04-976 Warszawa) na okoliczność daty, od której Transprojekt dysponował ww. projektantem w ramach złożonej oferty oraz na okoliczność daty uzyskania uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. KIO 268/18 Zażądał również zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego, w szczególności kwoty wynagrodzenia pełnomocników odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Odwołujący podał, że: 1. w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert, w tym oferta odwołującego, 2. w dniu 25 października 2017 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej Transprojekt; oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, 3. w dniu 6 listopada 2017 roku odwołujący oraz wykonawca MGGP S.A. wnieśli odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 25 października 2017 roku; wyrokiem z dnia 28 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17; KIO 2343/17 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie odwołującego oraz MGGP S.A. w zakresie niewykazania przez wykonawcę Transprojekt spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do funkcji koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 SIWZ Tom I IDW i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert oraz wezwanie wykonawcy Transprojekt w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Od powyższego wyroku w dniu 9 stycznia 2018 r. została wniesiona przez Odwołującego skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy, 4. w dniu 1 lutego 2018 roku odwołujący otrzymał informację o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Transprojekt. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Transprojekt z postępowania wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8.2.3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW") stanowiącej Tom I SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej; zgodnie z pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW, na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę tego warunku wymagane jest wykazanie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – jedną z osób jest Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, który powinien spełniać następujące wymagania: „W okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta KIO 268/18 w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych. W zakresie wyżej wymienionych opracowań winny znaleźć się łącznie: dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową; jedna [1] stacja kolejowa obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne dwie [2] krawędzie peronowe, wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym). Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.” Odwołujący podał, że pismem z dnia 19 października 2017 roku zamawiający wezwał Transprojekt do złożenia wyjaśnień dokumentu – Załącznika nr 9 do IDW – Wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, złożonych w dniu 29 września 2017 roku mających potwierdzić spełnianie powyższego warunku. Stwierdził, że jak wynika z treści wezwania zamawiający nie był w stanie zweryfikować doświadczenia osoby wskazanej jako Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w zadaniu pierwszym pomimo, że był inwestorem tego zadania inwestycyjnego. Uzupełnił, że zamawiający wezwał Transprojekt do złożenia szczegółowych wyjaśnień, poprzez wskazanie: numeru linii, nazwy szlaku oraz w ramach której umowy wskazywana osoba opracowała w charakterze projektanta usługę projektową obejmującą 1 szlak i stację kolejową. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23 października 2017 roku Transprojekt podniósł, iż w Załączniku nr 9 do IDW w zadaniu 1 wskazał projekt, który w rzeczywistości powinien zostać przedstawiony jako dwie odrębne dokumentacje. Omyłka polegająca na połączeniu dwóch dokumentacji w jedną nie jest wynikiem jakiegokolwiek zamierzonego działania Wykonawcy. Stwierdził, że z treści pisma Transprojekt wynika, że na potwierdzenie spełnienia przez osobę wskazaną przez Transprojekt do pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zostały wskazane odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy. W ocenie odwołującego doświadczenie osoby wskazanej przez Transprojekt do pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (A. L.) nie odpowiada jednak treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.9.2 Lp. 6 IPW, ponieważ warunek przewiduje, iż Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym powinien posiadać doświadczenie w zakresie opracowania w charakterze KIO 268/18 • * projektanta w danej branży co najmniej dwóch [2] dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych. Podniósł, że przez dokumentację projektową należy jednak rozumieć łącznie projekt budowlany i projekt wykonawczy, a to z tego względu, iż zamawiający użył w treści przedmiotowego warunku spójnik „i", który oznacza, iż aby wypełnić wymóg opracowania dokumentacji projektowej, niezbędne jest wykonanie łącznie projektu budowlanego wraz z projektem wykonawczym. Uzupełnił, że taki sposób sformułowania warunku zakłada ponadto, iż konieczne jest wykonanie dokumentacji projektowej dla tego samego inwestora – opracowanie jednocześnie projektu budowlanego i wykonawczego następuje bowiem najczęściej w ramach jednej umowy łączącej wykonawcę z jednym inwestorem. Wskazał, że zakres projektów wykonawczych został określony w § 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129.), zgodnie z którym: 1. Projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. 2. Projekty wykonawcze zawierają rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą: 1) części obiektu, 2) rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych, 3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, 4) instalacji i wyposażenia technicznego, których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla potrzeb, o których mowa w ust. 1. 3. Projekty wykonawcze, w zależności od zakresu i rodzaju robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, dotyczą: 1) przygotowania terenu pod budowę, 2) robót budowlanych w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części oraz robót w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, włącznie z robotami wykończeniowymi w zakresie obiektów budowlanych, KIO 268/18 3) robót w zakresie instalacji budowlanych, 4) robót związanych z zagospodarowaniem terenu. 4. Wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. Stwierdził, że z wyjaśnień złożonych przez Transprojekt 23 października 2017 roku wynika, że na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku wskazał on odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy oraz, że projekt wykonawczy został opracowany dla innego podmiotu niż inwestor (Zamawiający). Podkreślił, że Transprojekt wskazał, że nie istnieją prawne wymogi co do zakresu, kształtu i składu projektu wykonawczego i uznał, mając na uwadze definicję projektu wykonawczego przez siebie przyjętą w ww. piśmie, przy uwzględnieniu stopnia szczegółowości rysunków wykonanych przez osobę zaproponowaną na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w ramach zadania nr 1 oraz zakres wykonanych prac (m.in. rysunki uszczegóławiające, przedmiar robót, kosztorysy inwestorskie, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych), zasadnym jest twierdzenie, że dokumentacja ta wypełnia tą definicję. Odwołujący podniósł, że zgodnie z literalną treścią warunku, potwierdzenie jego spełnienia nie jest możliwe poprzez przedstawienie dwóch odrębnych dokumentacji, z których jedna obejmuje projekt budowlany, a druga projekt wykonawczy, dodatkowo z których każda została sporządzona dla innego podmiotu. Uzupełnił, że mając na uwadze § 5 ww. Rozporządzenia, nie można również uznać, iż dokumentacja opracowana przez Transprojekt w ramach zadania nr 1 spełnia wymagania dotyczące zakresu i formy projektów wykonawczych. Odwołujący podał, że w kolejnych wyjaśnieniach złożonych przez Transprojekt w dniu 8 stycznia 2018 roku w stosunku do ww. koordynatora, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku ponownie wskazano A. L. oraz te same wykonane przez niego projekty, zmieniając jedynie opis projektu. Oświadczył, że w toku postępowania prowadzonego przed KIO na skutek wniesienia przez odwołującego pierwszego odwołania Transprojekt utrzymywał przez cały czas wyjaśnienia wskazujące na prawidłowe wskazanie doświadczenia, zgodnie z którymi dokumentacja opracowana przez Transprojekt w ramach zadania nr 1 spełniała wymagania dotyczące zakresu i formy projektów wykonawczych pomimo sprzeczności z § 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego KIO 268/18 zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129). Dowód: pismo Transprojekt złożone w toku postępowania przed KIO, sygn. akt KIO 2344/17 Uznał wobec powyższego oraz faktu wskazania z ostrożności drugiego koordynatora spełniającego w ocenie Transprojekt wymogi określone ww. warunkiem, iż projektant A. L. i wykonane przez niego projekty nie spełniają warunków określonych w pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW. Odnosząc się do spełnienia wymaganych przez zamawiającego warunków przez drugiego wskazanego w kolejnych, uzupełniających wyjaśnieniach koordynatora odwołujący wskazał, że A. M. uzyskał uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym 1 lipca 2015 roku, co wynika wprost z wyjaśnień złożonych w dniu 8 stycznia 2018 roku – uzupełniony załącznik nr 9 do IDW wskazuje nr uprawnień i rok ich wydania (2015): MAZ/0481/PBKs/15. Podniósł, że przedstawione przez Transprojekt projekty, które opracował A. M. w charakterze projektanta w branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym wykonanych dla Bombardier Transportation (Raił Engineering) Polska Sp. z o.o. wskazują na okres ich trwania w latach 09.2013 - 08.2015 oraz 02.2014-12.2015, czyli w okresie w którym A. M. nie posiadał wymaganych przez zamawiającego uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Stwierdził na tej podstawie, że projektant A. M. nie spełnia warunków określonych w pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW. Zdaniem odwołującego trudno uznać, iż ww. projektant był w stanie w 2015 roku wykonać w ramach tych dwóch projektów zarówno projekt budowlany jak i wykonawczy, oraz podpisać się pod nimi, potwierdzając wykonanie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Podsumował, że Transprojekt winien ulec na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niewykazania braku podstaw wykluczenia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z ww. artykułu mogą być wystawiane z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt 707/17, zgodnie z którym: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że aktualna treść art. 26 ust. 3 Pzp pozwala uznać; że ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby składane na wezwanie KIO 268/18 zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały - spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu [czy spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - stan z dnia, w którym upłynął termin składania ofert. Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty" oraz wyrok KIO z dnia 8 marca 2017 r. sygn. akt KIO 366/17), zgodnie z którym: „Wbrew wywodom Zamawiającego, aktualna treść art. 26 ust. 3 PZP nie stanowi o tym, że Ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert" Na tej podstawie odwołujący uznał, że wykonawca jest zobowiązany do spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych i wykluczenia z postępowania potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Stwierdził, że biorąc pod uwagę przebieg niniejszego postępowania trudno uznać, iż Transprojekt dysponował drugim wskazanym w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2018 roku koordynatorem branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty, tj. na dzień 8 sierpnia 2017 roku lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień w zakresie Załącznika nr 9 do IDW, tj. na dzień 23 października 2017 r. Odwołujący przypuszcza, iż wskazanie na ww. stanowisku nowej osoby w postaci A. M. jest próbą potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania przez wykonawcę osób zdolnych do wykonania zamówienia, określonych w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW wobec braku ich spełnienia przez koordynatora wskazanego na wcześniejszym etapie postępowania. W ocenie odwołującego na fakt niedysponowania tą osobą na dzień złożenia oferty wskazuje brak jej powołania z ostrożności w odpowiedzi na pierwsze składane w tym zakresie wyjaśnienia zamawiającemu z dnia 23 października 2017 roku. KIO 268/18 Zwrócił także uwagę, że kolejne wyjaśnienia zostały złożone przez Transprojekt w dniu 8 stycznia 2018 roku o godz. 14:40, tj. na 20 minut przed upływem terminu wskazanego w wezwaniu zamawiającego z dnia 2 stycznia 2018 roku. Zdaniem odwołującego wykonawca zwlekał do ostatniej chwili ze złożeniem wyjaśnień z uwagi na poszukiwanie na rynku odpowiedniej osoby spełniającej kryteria określone w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW w związku z brakiem spełnienia tych kryteriów przez pierwotnie wskazanego projektanta A. L. Oświadczył, że A. M. do lipca 2017 roku był pracownikiem zamawiającego, podnosząc, że w sytuacji, gdy oferta złożona przez Transprojekt została opatrzona datą 8 sierpnia 2017 roku, mało prawdopodobne jest, aby w takim krótkim czasie po zakończeniu współpracy z zamawiającym A. M. nawiązał współpracę z Transprojektem i dzięki swojemu doświadczeniu zawodowemu w branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym umożliwił Transprojekt spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW. Dowód: zeznania A. M., przebieg kariery zawodowej A. M. Podsumował, że trudno uznać, iż Transprojekt dysponował projektantem A. M. w momencie złożenia oferty i w związku z tym winien ulec na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykluczeniu z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niewykazania braku podstaw wykluczenia na dzień złożenia oferty. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający „przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości". Stanął na stanowisku, że wskazanie dodatkowej osoby na stanowisku koordynatora w momencie weryfikacji spełnienia warunków udziału w przetargu, poprzez ponowne wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w wyniku nieprawidłowego w ocenie Izby dokonanego wcześniej uzupełnienia załącznika nr 9 do IDW jest naruszeniem uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego doszło do zakłócenia konkurencji z uwagi na zmianę przez Transprojekt osoby na stanowisku koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem KIO 268/18 kolejowym. Wyraził przekonanie, że zmiana ta nastąpiła wskutek niespełnienia warunków określonych w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW przez pierwotnie wskazanego koordynatora A. L. Podniósł, że biorąc pod uwagę przebieg dotychczasowego postępowania przetargowego, wyjaśnienia Transprojekt oraz stanowisko prezentowane podczas pierwszego postępowania odwoławczego prowadzonego przed KIO należy uznać, iż jeden z projektów przedstawionych w ramach potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonanych przez A. L. nie spełnia ich z uwagi na brak opracowania dokumentacji projektowej obejmującej zarówno projekt budowlany jak i wykonawczy. Stwierdził, że sama zmiana opisu doświadczenia w wyjaśnieniach Transprojekt z dnia 8 stycznia 2018 roku nie stanowi potwierdzenia spełnienia powyższych warunków. Uzupełnił, że wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z dotychczasowymi wyjaśnieniami oraz stanowiskiem Transprojekt w postępowaniu, zgodnie z którymi dokumentacja opracowana przez Transprojekt w ramach zadania nr 1 spełnia wymagania dotyczące zakresu i formy projektów wykonawczych – mimo sprzeczności z § 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129). Podkreślił, że z wyjaśnień złożonych przez Transprojekt 23 października 2017 roku wynika, że wykonawca ten wskazał na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy. Podsumował, że doświadczenie osoby przedstawionej przez Transprojekt na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie spełnia warunku w zakresie dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z wyszczególnieniem, o którym mowa w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW. Wskazał, że w kolejnych wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2018 roku Transprojekt wskazał na potwierdzenie spełnienia ww. warunków te same projekty, wobec czego należy uznać, iż wykonawca wskazał doświadczenie drugiego dodatkowego koordynatora w tej samej branży nie tylko z samej ostrożności, a wobec niespełnienia warunków określonych w pkt 8.9.2 Lp, 6 IDW przez pierwotnie wskazanego przez Transprojekt projektanta A. L.. Uznał, że wykonawca mimo uzupełnienia dokumentacji nadal nie spełnił warunku w zakresie przedstawienia odpowiedniej osoby na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym i powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ponownie podniósł, że w związku ze wskazaniem dodatkowej osoby spełniającej warunki z ww. pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW doszło do zakłócenia konkurencji i naruszenia zasady KIO 268/18 równości wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdził, że w związku z powyższym doszło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy, z uwagi na to, iż złożenie tej oferty przez Transprojekt stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – czyn nieuczciwej konkurencji polega na wskazaniu przez Transprojekt dodatkowej osoby na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym mimo niedysponowania tą osobą na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku. Dowód: zeznania A. M. Powołał się na orzeczenie KIO z dnia 24 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2396/17, zgodnie z którym: „W każdym razie Wykonawca wzywany ma udokumentować swoją ofertę - w kierunku wykazania, że ta oferta od chwili złożenia pozostała niezmienna i nadal potwierdza brak podstaw do wykluczenia. Zdaniem Izby ze względu na tak określaną w orzecznictwie TSUE konieczność przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości procedur przetargowych (przewidywalności działań zamawiającego dla wykonawców decydujących się na złożenie oferty - nie mogłoby dochodzić do sytuacji', gdzie wykonawca niespełniający warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia na moment składania oferty - uzyskiwałby takie atrybuty w trakcie prowadzonej procedury i w tej fazie postępowania udowadniałby to przy pomocy uzupełnianych dokumentów". oraz wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r. sygn. akt KIO 1948/17, zgodnie z którym: „Nie można uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli zamawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy, w których podaje on nowe okoliczności, nie wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością uznania jego oferty za zgodną z siwz, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z siwz niezgodna. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać zachowanie wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty z siwz, podaje nowe okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na "dostosowanie" tej oferty do stanu zgodnego z siwz". W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zgodnie z poglądami doktryny nie powinny być zmieniane te elementy oferty, które były brane pod uwagę przy ocenie ofert, co dotyczy zarówno elementów przedmiotowych, związanych z przedmiotem zamówienia, jak KIO 268/18 i podmiotowych, tj. dotyczących sytuacji, które jako zobowiązania wykonawcy inkorporowane są do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł, że jeżeli w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ma obowiązek wskazać do realizacji przedmiotu zamówienia osoby na określone funkcje i o określonych kwalifikacjach, to postanowienia umowy wskazujące te osoby należy uznać za istotne wobec czego jeżeli koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym wskazany był jako personel wykonawcy Transprojekt na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, należy uznać, iż zmiana takiej osoby ma charakter istotnej zmiany treści oferty w sprawie zamówienia publicznego, która zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalna. W ocenie odwołującego za taką zmianę należy uznać wskazanie nowej osoby w postaci projektanta A. M. na stanowisku koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w wyjaśnieniach złożonych przez Transprojekt w dniu 8 stycznia 2018 roku; dokonanie takiej zmiany stanowiło nie tylko zmianę oferty, ale skutkuje także niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Podsumował, że dokonanie powyższej zmiany powinno było skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp wymagane jest, aby wykonawca przez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Uznał, że w niniejszej sprawie doszło do wywołania fałszywego wyobrażenia o rzeczywistości, a tym samym doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd odnośnie spełniania przez Transprojekt warunku zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ Transprojekt przedstawił zamawiającemu w JEDZ informacje, z których wynika, że dysponował on w czasie złożenia oferty osobą spełniającą kryterium doświadczenia w postaci posiadania osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, mimo braku spełnienia tego warunku w rzeczywistości. Podniósł, że Transprojekt w celu otrzymania zamówienia nie tylko nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także wprowadził zamawiającego w błąd przy podawaniu informacji odnośnie posiadania wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, o której mowa w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW. KIO 268/18 Wskazał, że na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Transprojekt przedstawił doświadczenie swoich projektantów niespełniające kryteriów warunku udziału w postępowaniu, co dotyczy zarówno pierwotnie wskazanego projektanta w wyjaśnieniach z dnia 23 października 2017 roku A. L., jak i wskazanego dodatkowo, w wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2018 roku A. M. Odwołał się do okoliczności wcześniej opisanych, a odnoszących się do niespełnienia przez Transprojekt warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Wskazał, że mimo niespełnienia wyżej wskazanego warunku przez wskazanych przez wykonawcę projektantów, Transprojekt oświadczył w wyjaśnieniach z 8 stycznia 2018 roku, iż ww. projektanci spełniają wszystkie kryteria odnoszące się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił, iż Transprojekt wprowadził zamawiającego w błąd z uwzględnieniem zarówno pkt 16 – umyślności jak i pkt 17 – nieumyślności, bowiem instytucja błędu w prawie zamówień publicznych została podzielona przez ustawodawcę i zapisana w oddzielnych jednostkach redakcyjnych PZP. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 198a ust. 1 w związku z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podał, że w dniu 28 listopada 2017 roku Izba wydała wyrok w niniejszym postępowaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17, zgodnie z którym nakazała zamawiającemu wezwanie Transprojekt w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW. Podał także, że w dniu 2 stycznia 2018 roku zamawiający wezwał Transprojekt w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w sposób potwierdzający spełnienie przez Transprojekt warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW. Wskazał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie którego zamawiający podjął ww. działania nie miał jednak charakteru wiążącego dla stron postępowania, ponieważ KIO 268/18 został zaskarżony przez odwołującego wniesieniem skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydziału Gospodarczego – jeden z zarzutów skargi dotyczył rozstrzygnięcia KIO w zakresie nakazania zamawiającemu wezwania Transprojekt do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dowód: odpis skargi złożonej przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą, KIO 2344/17 Odwołujący podniósł, że wniesienie skargi do sądu okręgowego jest jednym ze środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie Pzp, składanym w odniesieniu do orzeczenia wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą wobec czego orzeczenie Izby nie ma charakteru ostatecznego i podlega kontroli instancyjnej. Stanął na stanowisku, że wniesienie skargi do sądu skutkuje tym, że wyrok KIO nie staje się prawomocny – w efekcie nie wywołuje w obrocie prawnym skutków, które miały nastąpić po jego wydaniu i stan ten trwa aż do momentu rozpoznania skargi przez sąd okręgowy i wydania przez niego wyroku oddalającego skargę. Wskazał, że w sytuacji, gdy skarga zostanie uwzględniona i sąd okręgowy wyda orzeczenie refomatoryjne, do obrotu prawnego w miejsce rozstrzygnięcia KIO wejdzie orzeczenie sądu okręgowego i to ono uzyska atrybuty prawomocnego orzeczenia o istocie sprawy (por. Skubiszak- Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano LEX/el. 2018). „O skutkach dla wykonalności wyroku KIO, jakie wykonuje wniesienie skargi do sądu należy wnioskować na podstawie art. 195 ust. 3 i art. 197 p.z.p. Dla ich wykonania konieczne jest stwierdzenie wykonalności tego wyroku przez sąd powszechny, a może ono dotyczyć jedynie prawomocnego wyroku KIO. Tego atrybutu wyrok KIO nie może uzyskać przed zakończeniem postępowania sądowego wywołanego wniesieniem skargi - formalnie lub wyrokiem ją oddalającym" (M. Romańska, Skarga do sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w systemie środków zaskarżenia. Kontrola instancyjna orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (w:) X-Lecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej. Monografia, red. M. Stręciwilk, M. Rakowska, Warszawa 2017 r., s. 65). Na powyższej podstawie, z uwagi na brak wiążącego charakteru wyroku KIO, odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający nie był uprawniony bądź zobowiązany do podejmowania działań w ramach postępowania – działania podjęte przez zamawiającego, polegające na wezwaniu Transprojekt do uzupełnienia dokumentów miało charakter przedwczesny i nie miało żadnej podstawy prawnej. Uzupełnił, że w przypadku uwzględnienia skargi przez Sąd Okręgowy w Warszawie w odniesieniu do zarzutu odwołującego dotyczącego nakazania zamawiającego wezwania Transprojekt do uzupełnienia dokumentów, nie będzie możliwe odwrócenie skutków działań KIO 268/18 zamawiającego, który mimo braku prawomocnego charakteru orzeczenia KIO w sprawie o sygn. KIO 2344/17, podjął działania kwestionowane przez odwołującego i wezwał Transprojekt do uzupełnienia dokumentów oraz dokonał wyboru oferty Transprojekt jako najkorzystniejszej. Podsumował, że przedmiotowe działania zamawiającego naruszyły przepisy ustawy pzp, w tym art. 198a ust. 1 i 2 w związku z art. 197 ust. 1 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego odwołujący stwierdził, że konsekwencją w/w uchybień było zaniechanie wykluczenia Transprojekt z postępowania oraz wadliwy następczy wybór oferty Transprojekt jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Podniósł, że jednocześnie zamawiający zaniechał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawach o sygn. akt KIO 2343/17 i KIO 2344/17 oraz w sprawie KIO 268/18 przy piśmie z dnia 16 lutego 2018 roku, w tym: postanowień Instrukcji dla Wykonawców (część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), wezwania zamawiającego z dnia 19 października 2018 roku skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dokumentu – Wykazu osób, odpowiedzi przystępującego z dnia 23 października 2018 roku na ww. wezwanie, Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2018 roku sygn. akt KIO 2343/17 i KIO 2344/17, wezwania zamawiającego z dnia 2 stycznia 2018 roku skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci Wykazu osób, odpowiedzi przystępującego z dnia 8 stycznia 2018 roku na ww. wezwanie, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 lutego 2018 roku, Postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2018 roku sygn. akt XXIII Ga 153/18, KIO 268/18 pisma Lubuskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 30 grudnia 2015 roku, a także na podstawie Odwołania wraz załącznikami, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 roku wraz z załącznikami, Pisma procesowego przystępującego – pismo z dnia 27 lutego 2017 roku wraz z załącznikami, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołanie w zakresie zarzutu wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w sposób potwierdzający spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW mimo, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2017 roku, wydany w sprawie o sygn. KIO 2344/17, na podstawie którego zamawiający podjął ww. czynność nie miał charakteru prawomocnego z uwagi na wniesienie skargi do Sądu Okręgowego przez odwołującego, nie funkcjonował w obrocie prawnym i nie był wiążący podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Czynność wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób została podjęta przez zamawiającego w dniu 2 stycznia 20118 roku, po wydaniu przez Izbę wyroku z dnia 28 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2343/17 i KIO 2344/17. W ww. wyroku Izba podjęła następujące rozstrzygnięcie: A. „Uwzględnia odwołanie wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 w zakresie niewykazania przez wykonawcę Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, KIO 268/18 opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców. W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17. B. Uwzględnia odwołanie wykonawcy AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 w zakresie niewykazania przez wykonawcę Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców. W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17.” Obecny odwołujący był – w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 – przystępującym („WYROK z dnia 28 listopada 2017 r. (…) po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 listopada 2017 r. oraz 23 listopada 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2017 r. przez: A. wykonawcę MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie – sygn. akt KIO 2343/17; KIO 268/18 B. wykonawcę AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 2344/17; w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie działającego przez Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny w Gdańsku przy udziale wykonawców: 1) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17 po stronie Zamawiającego; 2) AECOM Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 po stronie Zamawiającego; 3) MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 po stronie Odwołującego”.) Od wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 (na co wskazywał przystępujący w Piśmie procesowym z dnia 27 lutego 2018 roku, str. 22, ostatni akapit, a czego odwołujący nie kwestionował) żadna ze stron oraz żaden z przystępujących (w tym obecny odwołujący) nie złożyli skargi do sądu okręgowego. Na powyższej podstawie uznać należy, że w wykonaniu wyroku Izby zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 zamawiający miał obowiązek wezwać obecnego przystępującego do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób. Bezsprzecznie czynność zamawiającego z 2 stycznia 2018 roku była zgodna z nakazem Izby z wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17. Od wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 obecny odwołujący skargę do sądu okręgowego złożył, upatrując w tym niedopuszczalność w podjęciu przez zamawiającego czynności wezwania (obecnego) przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób ze względu na to, że wyrok Izby „nie miał charakteru prawomocnego” i „nie funkcjonował w obrocie prawnym i nie był wiążący”. Jak wskazał zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie odwołujący ww. skargę na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 2344/17 wniósł w dniu 9 stycznia 2018 roku wraz z wnioskiem o zabezpieczenie, poprzez zakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty KIO 268/18 obecnego przystępującego jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu lub zawarcia umowy o zamówienie publiczne z tym wykonawcą do momentu rozpoznania skargi. Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2018 roku (sygn. akt: XXIII Ga 153/18), od którego zażalenie nie przysługuje (art. 741 kpc) Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy odrzucił wniosek odwołującego w przedmiocie ustanowienia zabezpieczenia. Skład orzekający Izby uznał, że wniesienie skargi do sądu okręgowego od wyroku Izby nie stanowi przeszkody w podjęciu przez zamawiającego czynności wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów (w tym przypadku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentu w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób). Podnieść, za zamawiającym (Odpowiedź na odwołanie, str. 7-9), należy, że art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej "orzeczeniem"” powoduje, że zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego „jedynie” do czasu rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania przez Krajową Izbą Odwoławczą (abstrahując od możliwości uchylenia zakazu zawarcia umowy przez Izbę na wniosek zamawiającego). Dostrzeżenia przy tym wymaga, że brak jest analogicznego przepisu w Rozdział 3 Skarga do sądu Działu VI Środki ochrony prawnej ustawy Pzp, nie zawierają go również przepisy o apelacji ustawy Kodeks postępowania cywilnego, do których odsyła art. 198a ust. 2 ustawy Pzp. Dodatkowo, o możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne po wydaniu wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą i pomimo wniesienia skargi na to orzeczenie, świadczy treść art. 192 ust. 3 pkt 2 i 3 w zw. z art. 198f ust. 2 zdanie trzecie Pzp, wskazującego na możliwe rozstrzygnięcia sądu okręgowego rozpoznającego skargę na orzeczenie KIO w przypadku, gdy umowa o zamówienie publiczne została zawarta. Zgodnie zaś z zasadą wykładni przepisów prawa „a maiori ad minus”, uznać należy, że skoro zamawiającemu wolno, po wydaniu orzeczenia przez Izbę, zawrzeć umowę o zamówienie publiczne, to tym bardziej zamawiający może podjąć czynności mające na celu doprowadzenie do zawarcia umowy o zamówienie publiczne, w tym wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzupełniająco warto przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 września 2014 roku (sygn. akt: KIO V Ca 2208/14), zgodnie z którym: „ Wniesienie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie stoi na przeszkodzie zawarcia umowy w KIO 268/18 sprawie zamówienia publicznego. Zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia w związku z wniesieniem odwołania trwa bowiem tylko do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze (art. 183 ust. 1). Uregulowania powyższe oznaczają, iż zamawiającego w terminie przewidzianym na zaskarżenie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nie obowiązuje już zakaz zawarcia umowy”. Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w zakresie zarzutu wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w sposób potwierdzający spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – zamawiający wykonał wyrok Izby wydany w sprawach połączonych KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17. Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty przystępującego, tj. zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, że nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zamawiający uznał, że osobą spełniającą ww. warunek jest A. M., nie zaś A. L. (zamawiający oświadczył: „Zamawiający uznał, że pan A. M. spełnia warunek, o którym mowa w pkt 8.9.2 l.pl. 6 IDW, wobec czego Transprojekt wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.” – str. 11 Odpowiedzi KIO 268/18 na odwołanie pierwszy akapit, zdanie ostatnie), nie wskazując przy tym w żadnym miejscu swojego pisemnego stanowiska, ani na rozprawie, iżby uznanie spełniania warunku przez przystępującego nastąpiło także ze względu doświadczenie i uprawnienia A. L.. Wobec powyższego argumentację odwołującego w zakresie doświadczenia A. L. (str. 6-9 odwołania), uznać należy – dla oceny uznania przez zamawiającego spełniania warunku z pkt. 8.9.2 l.p. 6 IDW – za bezprzedmiotową. Warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW) obejmował, co znalazło także odzwierciedlenie w warstwie graficznej sformułowanego przez zamawiającego warunku, poprzez oddzielenie linią ciągłą, dwa elementy: element 1 dotyczył doświadczenia koordynatora („W okresie ostatnich [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych. W zakresie wyżej wymienionych opracowań winny znaleźć się łącznie: -dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową; -jedną [1] stację kolejową, obejmującą przynajmniej dwa [2] tory główne, dwie [2] krawędzie peronowe, wyposażoną w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym)”), element 2 dotyczył uprawnień koordynatora („Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym”). W odniesieniu do A. M. odwołujący zarzut oparł na okoliczności faktycznej, iż opracowane przez A. M., wskazane przez przystępującego w Wykazie osób projekty były wykonywane w okresie (09.2013-08.2015 oraz 02.2014-12.2015), gdy A. M. nie posiadał wymaganych uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, wobec czego projektant ten nie spełnia warunku z pkt. 8.9.2 l.pl. 6 IDW. W ocenie składu orzekającego Izby brzmienie sformułowanego przez zamawiającego w pkt. 8.9.2 l.pl. 6 IDW warunku w odniesieniu do koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie daje podstaw do rozumienia tego warunku w ten sposób, iżby wskazana osoba miała się legitymować uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym KIO 268/18 w okresie, gdy wykonywała wskazane projekty, ponieważ w warunku zamawiający odrębnie ujął element dotyczący doświadczenia oraz odrębnie element dotyczący uprawnień. Innymi słowy, zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w postaci wykonania dokumentacji projektowych o opisanych cechach zostało zdobyte przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, choć niewątpliwie zamawiający wymagał, aby osoba taka, na dzień składania ofert, posiadała takie uprawnienia (element 2 warunku). Skoro zamawiający nie wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym posiadała w okresie, gdy wykonywała wskazane na potwierdzenie oczekiwanego doświadczenia projekty, uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, to uznać należało, że zarzut oparty na warunku, który nie został w przedmiotowym postępowaniu postawiony, jest niezasadny. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. M. na okoliczność daty uzyskania uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, wniosek ten oddalić ze względu na fakt, że okoliczność, która miała zostać ustalona, tj. daty uzyskania uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej, kolejowej, w zakresie SRK, została potwierdzona innym dowodem – załączoną przez przystępującego do jego stanowiska pisemnego Decyzją Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 1 lipca 2015 roku, na mocy której A. M. otrzymał uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym bez ograniczeń bez ograniczeń. W odniesieniu do twierdzenia odwołującego, że uprawnienia, jakie posiadał A. M. w okresie wykonywania wskazanych przez przystępującego w Wykazie usług projektów nie były wystarczające (nie pozwalały na podpisanie się pod takimi projektami) skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający do Odpowiedzi na odwołanie załączył strony tytułowe projektów budowlanych i wykonawczych sporządzonych przez A. M. w ramach usług, o których mowa w Wykazie osób, które zostały podpisane przez tą osobę (uprawnienia MAZ/0408/ZOOE/11). W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał, że jedynie uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym pozwalały na wykonanie i podpisanie się przez A. M. KIO 268/18 pod wskazanymi przez przystępującego w Wykazie osób projektami – złożone przez odwołującego na rozprawie pismo Lubuskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 30 grudnia 2015 roku twierdzenia takiego nie uzasadnia, ponieważ pismo to stanowi interpretację co do posiadanych uprawnień budowlanych w indywidualnej sprawie innej osoby (J. C.), nadto uzyskanych na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. aktu, który nie obowiązywał już w momencie uzyskania uprawnień budowlanych nr MAZ/0408/ZOOE/11 przez A. M.. W załączonej do pisemnego stanowiska przystępującego Decyzji Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 20 grudnia 2011 roku nr MAZ/0408/ZOOE/11, nadającej Adamowi Majchrzakowi uprawnienia do projektowania w ograniczonym zakresie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wskazano, iż szczegółowy zakres uprawnień został określony „na mocy § 24 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie”. Nadto podnieść należy, że zgodnie z oświadczeniem mgr inż. K. L. – Przewodniczącego Komisji Kwalifikacyjnej Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 18 lutego 2010 roku – tej samej Izby, która nadała ww. uprawnienia Adamowi Majchrzakowi: „osoba po studiach na kierunku transport w specjalności sterowania ruchem w transporcie, posiadając uprawnienia ograniczone w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i energetycznych jest uprawniony do projektowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym”, przy czym odwołujący nie kwestionował, że A. M. ukończył studia na wskazanym kierunku, nie kwestionował także twierdzenia przystępującego z rozprawy, że „osoba ta była uprawniona do projektowania w zakresie urządzeń SRK na podstawie pkt III tej decyzji” (str. 6 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Pkt III Decyzji z dnia 20 grudnia 2011 roku brzmi: „(…) niniejsze uprawnienia uprawniają do: projektowania obiektu budowlanego w zakresie instalacji wraz z przyłączami o napięci do 1 kV w obiektach o kubaturze do 1.000 m3.” Skład orzekający Izby dopuścił i przeprowadził dowód z oświadczenia mgr inż. K. L. – Przewodniczącego Komisji Kwalifikacyjnej Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 18 lutego 2010 roku, kwalifikując je jako inny niż z dokumentu dowód. Skład orzekający Izby uwzględnił także to, że odwołujący nie kwestionował faktu uzyskania na podstawie opracowanych przez A. M. projektów pozwolenia na budowę. KIO 268/18 Skład orzekający Izby, jako niedopuszczalną (podjętą po upływie terminu na złożenie odwołania), uznał próbę rozszerzenia przez odwołującego na rozprawie zarzutu niespełniania przez A. M. warunku z pkt. 8.9.2 l.p. 6 IDW, poprzez kwestionowanie zakresu wskazanych w Wykazie osób projektów opracowanych przez A. M. (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy: „Podnosi, iż przynajmniej jeden z projektów dotyczył posterunków odgałęźnych, tj. takich, w ramach których nie występują perony, co nie spełnia wymogu, określonego w przedmiotowym postępowaniu dla projektanta branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolei.” Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, że nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Przystępujący wskazał A. M. jako osobę do pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w Wykazie osób, złożonym zamawiającemu (przy piśmie z dnia 8 stycznia 2018 roku) na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia tego dokumentu z dnia 2 stycznia 2018 roku. Fakt, że przystępujący nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym odwołujący łączył z faktem, że na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku przystępujący nie dysponował osobą A. M. Odwołujący kwestionował, iż przystępujący dysponował osobą A. M. na dzień składania ofert, tj. na dzień 8 sierpnia 2017 roku lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień w zakresie Załącznika nr 9 (Wykazu osób), tj. na dzień 23 października 2017 roku, argumentując, iż przemawia za tym przebieg postępowania: 1. wskazanie przez przystępującego osoby A. M. wobec tego, że warunku nie spełnia wskazany w pierwotnym Wykazie osób A. L., KIO 268/18 2. brak ujęcia osoby A. M., choćby z ostrożności, w odpowiedzi przystępującego z dnia 23 października 2017 roku, 3. złożenie kolejnych wyjaśnień przez przystępującego na 20 minut przez upływem wskazanego przez zamawiającego terminu („Wykonawca zwlekał do ostatniej chwili ze złożeniem wyjaśnień z uwagi na poszukiwanie na rynku odpowiedniej osoby (…) w związku z brakiem spełniania tych kryteriów przez pierwotnie wskazanego projektanta – A. L.” – str. 10 odwołania, ósmy akapit) Podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.” Obowiązkiem odwołującego było zatem udowodnić, że przystępujący nie dysponował osobą A. M. na dzień składania ofert, tj. na dzień 8 sierpnia 2017 roku lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień w zakresie Załącznika nr 9 (Wykazu osób), tj. na dzień 23 października 2017 roku, czemu – w ocenie składu orzekającego Izby – odwołujący nie sprostał. Odwołujący poprzestał bowiem w zakresie podnoszonych przez siebie okoliczności na gołosłownych twierdzeniach. Co najwyżej w kategorii przypuszczeń odwołującego zakwalifikować należy okoliczność, iż przystępujący wskazał A. M. z tego powodu, że warunku tego nie spełnia A. L. Dostrzeżenia wymaga, że przystępujący konsekwentnie utrzymywał (także w swoim pisemnym stanowisku złożonym na posiedzeniu), że A. L. spełnia warunek z pkt. 8.9.2 l.pl. 6 IDW. Dostrzec także należy, że pismo przystępującego z dnia 23 października 2017 roku to odpowiedź na wezwanie zamawiającego do złożenia, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnień odnośnie do doświadczenia A. L., wobec czego złożenie – jak ujął to przystępujący w piśmie z 23 października 2017 roku – „poprawionego Załącznika nr 9” stanowiło li tylko wyjaśnienie doświadczenia tej osoby, poprzez treści ujęte w poprawionym Załączniku nr 9. Nie można postrzegać w kategorii obowiązku wykonawcy, iż na wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawca będzie – z ostrożności (jak oczekiwałby odwołujący) – poprawiał/uzupełniał Wykaz osób, poprzez ujęcie dodatkowej osoby. KIO 268/18 Nie sposób także przypisywać znaczenia terminowi, w jakim wykonawca składa wyjaśnienia tak długo, jak długo wykonawca nie uchybia terminowi wyznaczonemu przez zamawiającego. Prawem wykonawcy jest bowiem przygotowanie wyczerpujących, adekwatnych do wątpliwości zamawiającego wyjaśnień w maksymalnie długim, mieszczącym się w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Dodatkowo odwołujący argumentował, iż za uznaniem, że przystępujący nie dysponował osobą A. M. na dzień składania ofert, tj. na 8 sierpnia 2017 roku przemawia fakt, że do lipca 2017 roku A. M. był pracownikiem zamawiającego i mało prawdopodobne jest, aby w czasie po zakończeniu współpracy z zamawiającym A. M. do dnia składania ofert, tj. 8 sierpnia 2017 roku, nawiązał współpracę z przystępującym. W tym zakresie odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. M. na okoliczność daty, od której przystępujący dysponował tym projektantem w ramach złożonej oferty. Skład orzekający Izby wniosek, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalił ze względu na fakt, że okoliczność, która miała zostać ustalona, tj. daty, od której przystępujący dysponował projektantem A. M. została potwierdzona innym dowodem, tj. złożonym przez przystępującego oświadczeniem A. M. z dnia 22 lutego 2018 roku, w którym oświadczył, że „Transprojekt Gdański sp. z o.o. od dnia 07.08.2017 r dysponuje bezpośrednio moją osobą w celu wykonania zamówienia na „Opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku Maksymilianowo – Kościerzyna linii kolejowej nr 201 wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” w ramach projektu pn.: „prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz-Trójmiasto”. Na rozprawie przystępujący oświadczył nadto, że „Przystępującego wiąże z A. M. ustna umowa cywilnoprawna, zawarta przed terminem składania ofert, wyznaczonym w przedmiotowym postepowaniu i na jej mocy A. M. zobowiązał się wobec Transprojekt do realizowania wszystkich projektów, wymagających projektowania urządzeń SRK” (str. 6, zdanie ostatnie wypowiedzi przystępującego w Protokole z posiedzenia i rozprawy). Skład orzekający Izby za bezpodstawne uznał negowanie przez odwołującego łączącej przystępującego i A. M. umowy ze względu na jej formę, ponieważ umowa ustna, na równi z umową w formie pisemnej, jest umową ważną. (art. 73 kc). Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. Zarzuty zaniechania: KIO 268/18 wykluczenia przystępującego pomimo, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 2 stycznia 2018 roku wskazał dodatkową osobę na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym mimo niedysponowania tą osobą na dzień złożenia oferty, co wpłynęło na zakłócenie konkurencji, odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na wskazaniu przez przystępującego dodatkowej osoby na potwierdzenie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym mimo niedysponowania tą osobą na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku, wykluczenia przystępującego z postępowania oraz uznania oferty za odrzuconą, pomimo, iż złożenie przez przystępującego uzupełnionego, zmienionego załącznika nr 9 do IDW, tj. wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z wyjaśnieniami w dniu 8 stycznia 2018 roku stanowiło istotną zmianę oferty po upływie terminu składania ofert co jest niedopuszczalne, nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Po pierwsze, przypomnieć należy, o czym była już mowa, że czynność wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w postaci Załącznika nr 9 do IDW – Wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w sposób potwierdzający spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zgodnie z pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW została podjęta przez zamawiającego w dniu 2 stycznia 2018 roku w wykonaniu wyroku z dnia 28 listopada 2017 roku sygn. akt KIO 2343/17 i KIO 2344/17. Po drugie, stwierdzić należy, że odwołujący, o czym była mowa w odniesieniu do zarzutu poprzedniego, nie udowodnił, że przystępujący nie dysponował osobą A. M. na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku. Po trzecie, podnieść należy, że w postanowieniach SIWZ zamawiający nie zastrzegł, iż wykonawca może w Wykazie osób wskazać tylko jedną osobę do pełnienia funkcji KIO 268/18 Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Nie zastrzegł także, że w przypadku, gdy wykonawca dysponuje więcej niż jedną taką osobą ma obowiązek wskazania „od razu”, „w pierwotnym wykazie” wszystkich tych osób. Jak podkreślił przystępujący w swoim stanowisku pisemnym „Jedynymi zastrzeżeniami Zamawiającego co do ilości osób, były wskazane w punkcie 8.9.2 IDW zakazy łączenia funkcji, szczegółowo tam wymienionych.” (str. 10, ostatni akapit, zdanie trzecie). Obowiązek powyższy (wskazania w przypadku, gdy wykonawca dysponuje więcej niż jedną taką osobą „od razu”, „w pierwotnym wykazie” wszystkich tych osób) nie wynika także w szczególności z przepisów o zamówieniach publicznych. Po czwarte, skład orzekający Izby podzielił zaprezentowane przez zamawiającego stanowisko, że nie zasługuje na aprobatę pogląd, „iż przedstawienie uzupełnionego Załącznika nr 9 do IDW skutkowało zmianą treści oferty Transprojekt, którą należy uznać za niedopuszczalną w świetle art. 84 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 Pzp”, ponieważ „z treści art. 26 ust. 3 PZP wprost wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP (m.in. dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu), lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powszechną praktyką, wynikającą z zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, jest możliwość złożenia, uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób, którymi wykonawca będzie się posługiwał przy wykonywaniu zamówienia publicznego, w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w treści art. 26 ust. 3 PZP in principio. Na taką możliwość zwracał uwagę chociażby Sąd Okręgowy we Wrocławiu już w wyroku z dnia 09 września 2009 roku (sygn. akt: X Ga 227/09): „Art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych pozwala wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego wskazać inną niż wykazana w dokumentach złożonych wraz z ofertą osobę, która będzie wykonywać zamówienie, posiadającą kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego, pod warunkiem, że osoba taka posiadała – nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert kwalifikacje i doświadczenie odpowiadające wymaganiom zamawiającego” (str. 11-12 Odpowiedzi na odwołanie). Po piąte wreszcie, dostrzec należy, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyjaśnień składanych przez wykonawców na żądanie zamawiającego, nie zaś (jak w tym przypadku) KIO 268/18 uzupełnień dokumentów, zaś art. 87 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy obowiązku poprawienia przez zamawiającego ofert wykonawców, co w przedmiotowym stanie faktycznym w ogóle nie miało miejsca (zamawiający żadnych poprawek w ofercie przystępującego – Wykazie osób – nie dokonał). Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie potwierdziły się. Zarzuty zaniechania: wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, że przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej wynikającego z rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku, wykluczenia przystępującego z postępowania z uwagi na przedstawienie zamawiającemu, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, nieprawdziwej informacji odnośnie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. posiadania doświadczenia w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. KIO 268/18 Z brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wprost wynika, że jedną z niezbędnych przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie pkt. 16 jest ustalenie, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, zaś na podstawie pkt. 17 ustalenie, że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”. Ciężar dowodu w tym zakresie, zgodnie z przywoływanym już wcześniej przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał na odwołującym. Tymczasem odwołujący ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy okoliczności wprowadzenia zamawiającego w błąd „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, czy „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa” nie udowodnił. Więcej nawet, nie podjął takiej próby, utożsamiając skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego z tym, że następuje to jeśli nie w „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, to „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”. W odwołaniu odwołujący – w zakresie „sposobu działania” przystępującego – poprzestał na twierdzeniu: „Z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca, iż Transprojekt wprowadził Zamawiającego w błąd z uwzględnieniem zarówno pkt 16 – umyślności jak i pkt 17 – nieumyślności, bowiem instytucja błędu w prawie zamówień publicznych została podzielona przez ustawodawcę i zapisana w oddzielnych jednostkach redakcyjnych PZP”. Dodatkowo podnieść należy, że zarzut odnośnie do nie wykazania przez przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. posiadania doświadczenia w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania zamówienia – Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym na dzień złożenia oferty lub najpóźniej na dzień złożenia wyjaśnień z dnia 23 października 2017 roku nie potwierdził się, wobec czego nie można w ogóle twierdzić, że przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania warunku w odniesieniu do ww. koordynatora. Jak trafnie wskazał zamawiający „Nie jest możliwym zatem wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem faktycznym” (str. 16 Odpowiedzi na odwołanie, zdanie ostatnie). Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie potwierdziły się. Zarzuty: KIO 268/18 wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponadto, z uwagi na fakt, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wadliwej oceny ofert złożonych w postępowaniu i następczym, wskutek zaniechania odrzucenia oferty przystępującego wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby uznał, rozpoznając wcześniejsze zarzuty, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz jego oferta nie podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji uznać należało, że zarzuty wadliwej oceny oferty przystępującego i wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a tym samym zarzut wadliwej oceny oferty odwołującego i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej (wobec braku odrębnego zarzutu nieprawidłowej oceny oferty odwołującego), nie potwierdziły się. Ze względu na fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ……………………………….……… Członkowie: ……………………………….……… ……………………………….………
Potrzebujesz pomocy prawnej?
Asystent AI przeanalizuje Twoje pytanie w oparciu o orzecznictwo, przepisy i doktrynę — jak rozmowa z ekspertem.
Zadaj pytanie Asystentowi AI