KIO 2677/12

Sygn. akt: KIO 2677/12 WYROK z dnia 21 grudnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2012 r. przez wykonawcę: Odzież Robocza Sp. J. D……….. i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice oraz Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice – pełnomocnik Zamawiającego: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VIII, X, XVIII zamówienia, unieważnienie czynności aukcji elektronicznej w części VIII, X, XVIII zamówienia przeprowadzonej w dniu 6 grudnia 2012 r. oraz powtórzenie badania i oceny ofert, 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice oraz Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice – pełnomocnik Zamawiającego: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: Odzież Robocza Sp. J. D……….. i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice oraz Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice – pełnomocnik Zamawiającego: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz wykonawcy Odzież Robocza Sp. J. Drela i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2677/12 U z a s a d n i e n i e Zamawiający wspólnie prowadzący postępowanie: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice oraz Gliwicki Zakład Usług Górniczych Sp. z o.o., ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice – pełnomocnik Zamawiającego: Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę odzieży roboczej, ochronnej i zabezpieczającej, oraz rękawic roboczych i ochronnych do Oddziałów Kompani Węglowej SA, oraz Gliwickiego Zakładu Usług Górniczych Sp. z o.o. w 2013 roku". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 7 września 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 września 2012 r. pod numerem 2011/S 174-287787. Wykonawca - Odzież Robocza Sp. J. D……… i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 grudnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynność zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty T……… Ł………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł……… T…….. Ł……….. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A (w zakresie zadania 8, 10, 18). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: uwzględnienie niniejszego odwołania i wykluczenie T……….. Ł…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł…….. T…….. Ł……….. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego lub o odrzucenie jego oferty oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego się zwrotu kosztów. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności: Odwołujący wskazał, iż w dniu 3 grudnia 2012 r. powziął wiadomość o dopuszczeniu przez Zamawiającego wykonawcy T……… Ł…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł…. T………. Ł……….. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A do udziału w kolejnym etapie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, to jest w aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 6 grudnia 2012 r., pomimo tego, że Odwołujący poinformował Zamawiającego, że oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z wymogami określonymi w pkt X ppkt 2 SIWZ w zw. z ppkt 1 SIWZ oraz w pkt XI ppkt 2 i ppkt 3 SIWZ. W pkt X ppkt 2 SIWZ Zamawiający określił m.in. takie warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego - jak odpowiednia sytuacja ekonomiczna i finansowa oferentów wyrażająca się odpowiednim przychodem netto ze sprzedaży. Wykonawca ten składający ofertą na części zamówienia nr 8, nr 10 i nr 18 zobowiązany był uzyskać przychód netto ze sprzedaży za jeden rok obrotowy w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych w wysokości nie mniejszej niż 4.370.000,00 złotych. Z wiedzy posiadanej przez Odwołującego się z innych postępowań wynika, że w żadnym z lat obrotowych 2009, 2010 i 2011 wykonawca ten nie uzyskał przychodu netto ze sprzedaży w takiej wysokości (gdyż były to kwoty niższe niż 4.000.000 zł), a zatem, nie spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ (pkt X ppkt 2 w zw. z pkt 1), wobec czego powinien zostać przez Zamawiającego wykluczony z postępowania, ewentualnie jego oferta powinna ulec odrzuceniu. Należy podkreślić, że niedopuszczalne jest przyjmowanie innego niż rok kalendarzowy (tj. od 1 stycznia do 31 grudnia), okresu jako roku obrotowego w przypadku, gdy dotyczy to osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, jak również wskazanie bieżącego, nie zakończonego jeszcze roku obrotowego 2012, w sytuacji, gdy uczestnik postępowania prowadzi działalność dłużej niż rok. W niniejszej sprawie ww. wykonawca prowadzący działalność gospodarczą od ponad 3 lat, sprzecznie z przepisami ustawy o rachunkowości i ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, wskazał inny okres niż rok kalendarzowy, w celu uzasadnienia spełniania w/w kryteriów SIWZ, zaś Zamawiający przyjął tę praktykę za dopuszczalną, wbrew obowiązującym przepisom prawa. W konsekwencji tego Zamawiający zaniechał dokonania czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania bądź też odrzucenia jego oferty oraz prowadził i postępowanie z jego udziałem oraz dopuścił go do udziału w aukcji elektronicznej mającej odbyć się w dniu 6 grudnia 2012 r., czym naruszył przepisy ustawy Pzp wymienione w petitum niniejszego odwołania. W dniu 3 grudnia 2012 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja odbyła się w dniu 6 grudnia 2012 r. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy T…….. Ł…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł…….. T……… Ł………. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A oraz zaniechania odrzucenia jego oferty stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę Odzież Robocza Sp. J. D………. i Wspólnicy, ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce. Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym postępowaniu zgłosił przystąpienie wykonawca T………. Ł………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł……… T……. Ł……….. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A. Pismem z dnia 19 grudnia 2012 r. – złożonym na rozprawie - Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz ofertę wykonawcy: T……… Ł………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł…… T……… Ł……… z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 10 grudnia 2012 r. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2012 r.) wykonawcy T…….. Ł…… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł….. T……… Ł………. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A (zwanego dalej również: „przystępującym Buksan Łyko”). Izba ustaliła, co następuje: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również „SIWZ”) zawierała, między innymi następujące postanowienia: X SIWZ pkt 2 – „Sytuacja ekonomiczna i finansowa”. a) Sytuacji ekonomicznej, to znaczy Wykonawcy, którzy uzyskali przychód netto w jednym roku obrotowym w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż jeden rok - w tym okresie, na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów lub Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi o wartości nie mniejszej niż określona wpkt. 1) dla poszczególnych części zamówienia. (dla części 8, 10, 18 odpowiednio była to kwota 4.370.000,00 złotych). W przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego Zamawiający dokona weryfikacji sytuacji ekonomicznej Wykonawcy na podstawie innych dokumentów potwierdzających przychody za okres jak w zdaniu poprzednim. W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia wartość przychodu netto uzyskana w jednym roku obrotowym w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż jeden rok - w tym okresie, nie może być mniejsza od sumy wartości określonych dla poszczególnych części zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę (dla części 8, 10, 18 odpowiednio była to kwota 4.370.000,00 złotych). W przypadku Wykonawców, przedstawiających uzyskane przychody w walutach obcych, Zamawiający dokona przeliczenia wykazanej kwoty według średniego kursu NBP ogłoszonego ostatniego dnia roku, którego przychody dotyczą, a w przypadku przychodów uzyskanych w roku 2012 według średniego kursu NBP ogłoszonego dnia poprzedzającego dzień, w którym upływa termin składania ofert. W przypadku, gdy rok obrotowy nie pokrywa się z rokiem kalendarzowym, Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty wg średniego kursu NBP ogłoszonego ostatniego dnia miesiąca roku obrotowego. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 22 października 2012 r. godz. 13.15. Przystępujący Buksan Ł…… w swojej ofercie w zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazał się - dla zadań 8, 10, 18 - kwotą 3 884 338,05,00 PLN – rubryka razem przychód (7+8) - za okres styczeń - grudzień 2011 r. Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2012 r. wezwał wykonawcę T……… Ł……. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZPHU Buksan Ł……. T………. Ł…….. z siedzibą w Sanoku, 38 - 500 Sanok, ul. H. Sienkiewicza 22 A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający wymagał oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem „Rachunku zysków i strat" za jeden rok obrotowy z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż jeden rok - za ten okres. W przypadku wykonawców, którzy na podstawie przepisów odrębnych nie są zobowiązani do sporządzania sprawozdania finansowego Zamawiający wymagał innych dokumentów określających przychody za okres jak w zdaniu poprzednim. Złożony w ofercie dokument nie potwierdzał spełnienie postawionych przez Zamawiającego wymagań. Wykonawca w dniu 19 listopada 2012 r. udzielił Zamawiającemu następujących wyjaśnień: „W celu wykazania spełnienia warunku określonego w części X punkt 2) lit, a) SIWZ wykonawca przedkłada dokument: Podsumowanie księgi przychodów i rozchodów za okres od 01 stycznia 2012 r. do 15 października 2012 r. celem potwierdzenia wysokości uzyskanego przychodu netto w wysokości 4 410 007,71 PLN. W celu wyjaśnienia w/w przychodów netto ZPHLJ „Buksan-Ł…….." uprzejmie informuje że „zakład nie prowadzi pełnej księgowości i jest na systemie książki przychodów i rozchodów . Nie jest zobowiązany do sporządzania sprawozdań finansowych, dlatego też przedkłada niniejsze wyliczenia”. Izba ustaliła, że do złożonych wyjaśnień przedłożono: Podsumowanie księgi przychodów i rozchodów za sty.- paź. 2012 r., rubryka – paź – razem przychód (7+8) – 522206,89; rubryka – Razem – razem przychód (7+8) – 4 410 007,71; w dolnym rogu – adnotacja sporządzona odręcznie – rozliczenie do 15.X.2012 r. oraz podpis Ł………. T…….. wraz z pieczątką Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „BUKSAN-Ł………” inż. T………. Ł……….. Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że – w niniejszym stanie faktycznym - w świetle tak ukształtowanych postanowień SIWZ powyższy warunek należało czytać tak, że 3 ostanie lata obrotowe to 2011 r., 2010 r. i 2009 r. Analogicznie powyższy warunek należało odczytywać przez pryzmat innych postawionych warunków, tj. wiedzy i doświadczenia, w którym to Zamawiający posługuje się pojęciem 3 lat przed upływem terminu składania ofert, zatem dokument, który miał – według Przystępującego Buksan Ł…………. - obejmować okres do 1 stycznia do 15 października 2012 r. nie był dokumentem spełniającym wymagania Zamawiającego, gdyż nie spełniał warunku jednego roku obrotowego jak również wymogu „w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych”. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wzywał już przystępującego Buksan ……… do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 15 listopada 2012 r.), zatem niezasadnym byłoby nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów, i biorąc pod uwagę okoliczność, iż należało wykazać się – w warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej – dla zadań 8, 10, 18 kwotą 4370000 PLN należało uznać, że Przystępujący Buksan Ł……… nie spełnia wymagań Zamawiającego. Dodatkowo należy zauważyć na adnotację zawartą na dokumencie „Podsumowanie księgi przychodów i rozchodów za sty.- paź. 2012 r.” sporządzoną odręcznie przez Przystępującego Buksan Łyko wskazującą, że rozliczenie jest do 15 października 2012 r. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba przypomina, że samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na którą powołuję się wykonawca w związku z zachowaniem się Zamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy Zarzut powinien zostać zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący powinien wskazać w jaki sposób jego interes został naruszony (w wyniku jakiego zachowania-działania bądź zaniechania Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego naruszony. Ponadto odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iż katalog przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy Pzp skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek, mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest złożenie nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące elementy: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie faktu złożenia przez wykonawcę w toku prowadzonego postępowania nieprawdziwych informacji, po drugie – ustalić, czy te nieprawdziwe informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Izba przypomina, ze złożenie nieprawdziwych informacji, mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w innych wypadkach wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie może doprowadzić do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych; t.j. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09), wskazujący, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik postępowania. Dodatkowo odnosząc się do powyższego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy zauważyć, iż samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych – co miało miejsce w niniejszym odwołaniu złożonym przez Odwołującego - nie tworzy zarzutu. W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części VIII, X, XVIII zamówienia (jeśli w wyniku przeprowadzonej aukcji doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty) oraz unieważnienia czynności aukcji elektronicznej w części VIII, X, XVIII zamówienia przeprowadzonej w dniu 6 grudnia 2012 r. oraz powtórzenia badania i oceny ofert (i w konsekwencji do wykluczenia Przystępującego Buksan Ł……….. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niespełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej). Zatem mając powyższe na względzie, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………