KIO 2651/12 KIO 2656/12

Sygn. akt: KIO 2651/12 KIO 2656/12 WYROK z dnia 20 grudnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2012 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 03.12.2012 r. przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (sygn. akt KIO 2651/12); B. w dniu 03.12.2012 r. przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 2656/12) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa – Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie oraz migracja systemów informatycznych resortu finansów – część II” (znak C/830/11/DI/B/298-2) A. przy udziale wykonawcy ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. przy udziale wykonawcy SMT Software S.A., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. B. przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. przy udziale wykonawcy SMT Software S.A., ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: A. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2651/12; B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2656/12; 2. Kosztami postępowania obciąża A. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 Odwołującego - Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; B. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 Odwołującego - ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Odwołujących się, w tym: A wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (sygn. akt KIO 2651/12), B wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 2656/12), 2) A dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa na rzecz Skarbu Państwa – Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; B dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków na rzecz Skarbu Państwa – Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Członkowie: …………………… …………………… U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r. w sprawie KIO 2651/12 i KIO 2656/12 Zamawiający – Skarb Państwa – Minister Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie oraz migracja systemów informatycznych resortu finansów – część II” (znak C/830/11/DI/B/298-2). Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 05.01.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE. W dniu 10.01.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE Nr 2012/S 5-007274. KIO 2651/12 W dniu 23.11.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższą informacją wykonawca Sygnity S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2012 r. odwołania wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - badania i oceny ofert; - wyboru oferty SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechania podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych, stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które zostały przez ww. wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmujących zestawienie ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego, szczegółowo wskazanych w dalszej części odwołania; - zaniechania odrzucenia oferty SMT Software S.A. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 8, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 6 ustawy Pzp przez: - zaniechanie podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych, stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które zostały przez ww. wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmujących zestawienie ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego oraz wyjaśnień SMT Software S.A. z dnia 22 listopada 2012 r. szczegółowo wskazanych w dalszej części odwołania; - zaniechanie odrzucenia oferty SMT Software S.A. pomimo tego, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. czyn wskazany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.), - zaniechanie odrzucenia oferty SMT Software S.A. pomimo tego, że oferta ta nie spełniała wymogów SIWZ, gdyż nie zawierała poprawnie wypełnionego Formularza Ofertowego lub informacji analogicznych, jak w zaproponowanym przez Zamawiającego Formularzu Ofertowym oraz zawierała błędy w wyliczeniu ceny, których poprawienie nie było możliwe przez Zamawiającego, co doprowadziło do niezachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; przy czym wskazał, iż powyższe zarzuty zostały szczegółowo opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania poniżej. Odwołujący w związku z powyższymi zarzutami wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym szczególności z treści SIWZ i oferty złożonej przez SMT Software S.A. wraz z wyjaśnieniami, na okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu odwołania; 2) uwzględnienie odwołania; 3) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty SMT Software S.A. i nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców; 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej przez niego czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych, stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które zostały przez SMT Software S.A. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, obejmujących zestawienie ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego oraz wyjaśnień z dnia 22 listopada 2012 r.; 5) na wypadek uwzględnienia zarzutu, iż złożenie oferty SMT Software S.A. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SMT Software S.A.; 6) na wypadek uwzględnienia zarzutu, że oferta SMT Software S.A. nie odpowiada treści SIWZ lub zawiera błędy w wyliczeniu ceny, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty SMT Software S.A.. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w Odwołaniu, Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby bowiem Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. W przypadku zaś uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez SMT Software S.A. może zostać odrzucona, a tym samym oferta Odwołującego uznana zostanie za najkorzystniejszą. Odwołujący spełnia więc przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący podniósł, że dnia 23.11.2012 r. otrzymał za pośrednictwem faksu pismo Zamawiającego informujące o wyborze oferty SMT Software S.A. jako najkorzystniejszej, zatem termin do wniesienia odwołania upływa z dniem 03.12.2012 r., i termin ten został dochowany. W ramach uzasadnienia Odwołujący wskazał, iż w dniu 23 listopada 2012 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faksem informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którym jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta SMT Software S.A. Odwołujący po zbadaniu dokumentacji postępowania, w szczególności zaś oferty SMT Software S.A. doszedł do wniosku, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem prawa. Jednym z podstawowych obowiązków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nałożonym na Zamawiającego jest badanie ofert składanych przez wykonawców z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przy ocenie ofert Zamawiający powinien zapewnić uczciwą konkurencję m.in. poprzez sprawdzenie, czy składana oferta spełnia wymagania SIWZ, czy oferta nie zawiera błędów w wyliczeniu ceny, czy nie stanowi ona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz czy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przepisie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca zawarł katalog przesłanek, których zaistnienie skutkuje odrzuceniem oferty. Zaistnienie choćby jednej z wymienionych w nim przesłanek musi skutkować odrzuceniem oferty. W niniejszym postępowaniu Zamawiający uchybił wymaganiom wynikającym z Pzp i nie dochował należytej staranności przy analizie przesłanek, których zaistnienie powinno skutkować odrzuceniem oferty SMT Software S.A. I. Naruszenie art. 8 Pzp przez zaniechanie podjęcia czynności polegającej na odtajnieniu i udostępnieniu jako jawnych, stanowiących część oferty SMT Software S.A. informacji, które zostały przez ww. wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmujących zestawienie ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego. W zakresie powyższego zarzutu Odwołujący wskazał, co następuje. Odnosząc się do treści oferty złożonej przez SMT Software S.A. podkreślić również trzeba, iż niektóre, istotne z punktu widzenia oceny zgodności z SIWZ, elementy tej oferty, tj. w zakresie zestawienia ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego oraz w szczególności w zakresie ceny dla Sekcji B.1, Sekcji B.3, dla projektu Programu e-Cło oraz dla Sekcji B.1, Sekcji B.3 i Sekcji F dla projektu KiC poprzez wpisanie zamiast wymaganych kwot oświadczenia ’’Zawarte w cenie produktu CSE EE w sekcji A” zostały bezpodstawnie zastrzeżone przez SMT Software S.A. jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wątpliwość taką wyraził Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2012 r., zwracając się do SMT Software S.A. o wyjaśnienie i uszczegółowienie treści oferty poprzez podanie wartości na jakie zostały wycenione Sekcja B.1, Sekcja B.3, dla projektu Programu e-Cło oraz dla Sekcja B.1, Sekcja B.3 i Sekcja F dla projektu KiC, a które zostały rzekomo zawarte w cenie produktu w Sekcji A. Generalną zasadą jest bezsprzecznie jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest ona ograniczona jedynie w przypadku, gdy wykonawca zastrzeże, nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, że określone informacje nie mogą być udostępniane, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do obowiązków Zamawiającego należy sprawdzenie, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią prawnie chronioną tajemnicę, a w przypadku uznania, że zastrzeżenie jest bezpodstawne, Zamawiający musi podjąć decyzję o odtajnieniu informacji i poinformować o tym wykonawcę - wynika to chociażby z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2008 r. (KIO/UZP 1455/08). Podobne wnioski należy wyciągnąć z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2011 r. (KIO 1243/11, LexPolonica nr 2626905, Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 9, poz. 9), zgodnie z którym, ograniczenie przez ustawodawcę możliwości nieujawniania informacji jedynie do tych, które kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z jednej strony daje możliwość wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaś nakłada na zamawiającego obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej kwalifikacji do kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa". Zatem, zamawiający nie jest uprawniony do bezkrytycznego akceptowania oświadczeń wykonawców w tym przedmiocie, a zobowiązany jest do badania, czy ograniczenie dostępu do informacji, związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ma swoje umocowanie w przepisach ustawy. W niniejszej sprawie SMT Software S.A. zastrzegła jako tajne informacje, które zgodnie z przepisami prawa nie mogą być zastrzeżone. W szczególności SMT Software S.A. zastrzegło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2012 r., którą SMT Software S.A. zobligowany był udzielić do dnia 22 listopada 2012 r. do godz. 15:00 . W wyniku tego, inni uczestnicy przetargu zostali pozbawieni dostępu do wiadomości, które są istotne dla oceny prawidłowości dokonanej przez tego wykonawcę kalkulacji ceny, która budzi poważne wątpliwości w świetle innych ofert złożonych w tym postępowaniu, które wszystkie są niemal trzykrotnie wyższe niż wybrana oferta SMT Software S.A. W ocenie Odwołującego utajnienie oferty SMT Software S.A. w zakresie zestawienia ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego dokonane zostało wyłącznie w celu uniemożliwienia poprawności jej weryfikacji innym wykonawcom. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2012 r. (KIO 1016/12, LexPolonica nr 3927998), tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-how wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec tego, tylko te elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym wykonawcom. W znakomitej większości wycenie do formularza oferty podlegały komponenty standardowe dostępne na rynku i nie wymagające stosowania indywidualnej wiedzy mogącej stanowić istotną przewagę konkurencyjną. W niniejszej sprawie objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółów technicznych rozwiązania może dotyczyć tylko sposobu przeprowadzenia wdrożenia, migracji lub przyjętych rozwiązań technicznych, co może stanowić wartość chronioną jako know-how wykonawcy. Tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszej sprawie nie mogą zostać objęte komponenty Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego, które każdy wykonawca musiał zaoferować zgodnie z wymaganiami zdefiniowanymi przez Zamawiającego w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów'. Wymienienie tych komponentów nie stanowi unikalnego know-how oferenta, a jest tylko odpowiedzią na postawione w SIWZ wymagania ilościowe i jakościowe. Oferent w ramach utajnienia nie może przyjąć założenia o dostarczeniu elementów sprzętu i oprogramowania w innej ilości lub o innych niż wymagane parametrach. Tym samym, zestawienie ilościowe oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów” Zamawiający w sposób jednoznaczny zdefiniował wymagane ilości komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego, jakie powinny zostać dostarczone w ramach realizacji zamówienia. Odtajnienie oferty SMT Software S.A. w aspekcie wymagań ilościowych SIWZ zdefiniowanych w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów” pozwoliłoby na wykazanie zgodności (lub nie) tej oferty z wymaganiami SIWZ w tym zakresie. Podane wymagania określają precyzyjnie ilość i rodzaj komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego i Zamawiający oraz konkurenci wybranego wykonawcy powinni mieć możliwość weryfikacji spełnienia przez SMT Software S A. postawionych wymagań. Jak wskazano wyżej, sposób wykonania wdrożenia i implementacja rozwiązania może zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa jako wartość unikalna i chroniona. Jednakże określenie dostawy komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego stanowi obligatoryjne wymaganie SIWZ i musi zostać potwierdzone co do ilości i rodzaju zdefiniowanych w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów i elementów. Mając wiedzę merytoryczną na temat możliwych technologii wymaganych przez Zamawiającego i znając ich wartość rynkową, po zapoznaniu się ze wskazanymi wyżej zestawieniami ilościowymi i rodzajowymi komponentów przygotowanymi przez SMT Software S.A. możliwa byłby także pełna weryfikacja, czy cena zaoferowana przez SMT Software S.A. nie jest ceną zniżoną w stosunku do oferowanego przedmiotu zamówienia, ceną stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży towarów i usług poniżej ceny ich wytworzenia. Zamawiający powinien zatem odtajnić zestawienia ilościowe wymagane przez SIWZ zgodnie z „Załącznikiem II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów” w zakresie: Sekcjj A: - zgodnie z Tabelą B pkt 1 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów'' w zakresie Macierz dyskowa wykazanie rozbudowy komponentu C.STO.UNI definiowanej jako rozbudowa istniejącej infrastruktury w zakresie minimalnej liczby komponentów rozumianej jako rozbudowa każdej z dwóch posiadanych przez Zamawiającego macierzy dyskowych o ilości i rodzaj zasobów podane w Tabeli B pkt 1 dla każdego z obszarów KIC i eCŁO: - w obszarze KIC: Dla każdej z dwóch macierzy: liczba dysków SAS lub FC 600GB = 12 + 4 SPARE; liczba dysków SSD 200GB = 36 + 4 SPARE: liczba dysków SATA 2TB = 24+ 4 SPARE: Licencje na kopię lokalną = 3 TB, - w obszarze eCŁO: Dla każdej z dwóch macierzy: liczba dysków SAS lub FC 600GB = 10 +4 SPARE; liczba dysków SSD 200GB = 30 + 4 SPARE: liczba dysków SATA 2TB = 24+ 4 SPARE: Licencje na kopię lokalną = 3 TB; - zgodnie z Tabelą B pkt 2 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w zakresie Przełączniki SAN w szkielecie komunikacyjnym należy wykazać rozbudowę komponentu C.SAN.SW1 definiowaną jako rozbudowa istniejącej infrastruktury w zakresie minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość portów w sumie dla obszarów KIC i eCŁO o minimum 80; - zgodnie z Tabelą B pkt 3 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w zakresie Przełączniki dystrybucyjne LAN/WAN należy wykazać rozbudowę komponentu C.LAN.SW2 definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość urządzeń po 40 portów każde w ilości sztuk 1 dla obszaru KIC i sztuk 1 dla obszaru eCŁO; - zgodnie z Tabelą B pkt 7 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w ramach zmiany nr 50 do SIWZ w zakresie Biblioteki taśmowej należy wykazać rozbudowę komponentu C.STOTLB definiowaną jako rozbudowa istniejącej infrastruktury w zakresie Minimalnej liczby komponentów definiowaną jako rozbudowa i dostawa do każdej z dwóch bibliotek: 2 napędów LTO Ultrium-5 oraz 20 taśm o pojemności 1.5 TB bez kompresji danych dla obszaru KIC i 2 napędów LTO Ultrium-5 oraz 20 taśm o pojemności 1.5 TB bez kompresji danych dla obszaru eCŁO. Sekcji B.1: - zgodnie z Tabelą A w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w obszarze serwerów kasetowych należy wykazać minimum 2.192 rdzeni procesorowych oraz 11.928 GB pamięci RAM w sumie dla obszarów KIC i eCŁO; Sekcji B.2: - zgodnie z Tabelą B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w pkt 5 "Licencje na oprogramowanie do zastosowań serwerowych: na procesor (socket),umożliwiające przenoszenie licencji pomiędzy serwerami fizycznymi, dla nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych*" należy wykazać rozbudowę komponentu C.OS.X86.WIN definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponantów o dodatkową ilość licencji w ilości sztuk dla 125 rdzeni procesorowych dla obszaru KIC i w ilości sztuk licencji dla 200 rdzeni procesorowych dla obszaru eCŁO; - zgodnie z Tabelą B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów' w pkt 6 "Licencje na oprogramowanie do zastosowań serwerowych: na procesor (socket),umożliwiające przenoszenie licencji pomiędzy serwerami fizycznymi, dla nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych*" należy wykazać rozbudowę komponentu C.OS.X86.LNX.RH lub C.OS.X86.LNX.SU definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość licencji w ilości sztuk dla 250 rdzeni procesorowych dla obszaru KIC i w ilości sztuk licencji dla 1000 rdzeni procesorowych dla obszaru eCŁO; Sekcji B.3: - zgodnie z Tabelą B pkt 4 w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" w zakresie Infrastruktura do serwerów kasetowych należy wykazać rozbudowę komponentu C.PSR.B.IA definiowaną jako dostawa Minimalnej liczby komponentów o dodatkową ilość urządzeń w ilości sztuk 4 dla obszaru KIC i sztuk 8 dla obszaru eCŁO; Podane zestawienia ilościowe w Tabeli B w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" dotyczą w aspekcie punktów 1, 2 oraz 7, z uwzględnieniem zmian SIWZ z dnia 25 października 2012, rozbudowy istniejącej infrastruktury. Należy to interpretować, jako rozbudowę posiadanych aktualnie rozwiązań poprzez dostawę elementów zgodnych technologicznie i funkcjonalnie zrealizowanych w tej samej technologii i wytworzonych przez tego samego producenta. Wszyscy wykonawcy powinni mieć analogiczne zestawienia w tym zakresie. Utajnienie ich przez SMT Software S.A. powoduje niemożność weryfikacji, czy również ten wykonawca objął swoją ofertą potrzebny sprzęt i oprogramowanie, co do czego można mieć wątpliwości znając zaoferowaną przez niego cenę (por. pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania). Odwołujący wskazuje także, że w ramach SIWZ Zamawiający wymaga dostawy Oprogramowania Standardowego zdefiniowanego poprzez wymagania funkcjonalne, migracyjne, implementacyjne i utrzymaniowe. Zestawienie ilościowe wymaganych licencji na Oprogramowanie Standardowe stanowi element obligatoryjny oferty i stanowi również potwierdzenie należytego przygotowania oferty i zdolności do należytego wykonania przedmiotu Umowy. Zestawienie ilościowe licencji na Oprogramowanie Standardowe nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż jest jedynie powtórzeniem wymagań ilościowych SIWZ oraz potwierdzeniem poprawnej interpretacji zapisów wymagań SIWZ przez wykonawcę, jest zatem jawną informacją w Postępowaniu. Jednocześnie zestawienie ilościowe licencji na Oprogramowanie Standardowe nie odzwierciedla sposobu realizacji wdrożenia, migracji rozwiązań i utrzymania, a tym samym nie stanowi chronionego prawem know-how oferenta i nie może być traktowane jako utajniony element oferty. Z przedstawionych wyżej względów, przepisy Pzp zostały naruszone przez nieodtajnienie przez Zamawiającego zestawień ilościowych licencji na Oprogramowanie Standardowe zawarte w ofercie. Jako podstawę należy rozpatrzyć zapis w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" pod tabelą: „Wymagania te nie obejmują licencji potrzebnych dla systemów infrastrukturalnych i dla potrzeb migracji, które muszą zostać dostarczone oprócz tych wyspecyfikowanych w tabeli." Należy przez to rozumieć, iż licencje na Oprogramowanie Standardowe stanowią element dodatkowy i niezbędny oferty i podobnie jak zestawienie Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego zdefiniowane w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów należy je traktować jako obligatoryjne do dostawy w zakresie ilości i rodzaju i powinny być jawnym elementem oferty. Ponadto, w formularzu ofertowym spółki SMT Software S.A., w pozycji „Zakres podwykonawstwa (o ile dotyczy)" znajduje się zapis „Usługi w zakresie szkoleń, wsparcia technicznego/modyfikacji niezbędnych do realizacji projektu". Podany zakres podwykonawstwa odnosi się do obszarów prac nie zdefiniowanych w SIWZ i w Umowie. W ramach SIWZ nie występuje definicja wsparcia technicznego, czy też modyfikacji niezbędnych do realizacji projektu. Tym samym, podane usługi podwykonawcze nie stanowią odpowiedzi na SIWZ i nie mogą być rozpatrywane jako element kosztowy oferty SMT Software S.A. Należy także wskazać, że Zamawiający w SIWZ powołuje się na pierwszą część projektu KIC w ramach postępowania nr C/101/12/DI/B/88 oraz na przyjęte rozwiązania technologiczne w zapisie „W ramach projektu KIC trwa realizacja pierwszego etapu budowy Systemów Infrastrukturalnych i migracji Systemów Biznesowych. Architektura opracowana przez wykonawcę tego etapu stanowi punkt wyjściowy dalszej rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej CPD MF stanowiącej przedmiot zamówienia". Należy to interpretować jako wyznacznik dla części drugiej projektu KIC, której dotyczy niniejsze postępowanie. Wobec powyższego, przytoczone wcześniej odwołania do zapisów o rozbudowie istniejącej infrastruktury oraz kontynuacji technologicznej narzucają konieczność zastosowania technologii i rozwiązań już realizowanych w pierwszej części postępowania KIC. Niezbędne w ramach należytego przygotowania oferty, należytego wykonania umowy, gospodarności środków publicznych i ochrony poczynionych inwestycji staje się więc dostarczenie komponentów Sprzętu i Oprogramowania Standardowego zgodnego z wymaganiami SIWZ zdefiniowanymi w „Załączniku II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów" oraz w ramach SOPZ i SIWZ. Tym samym niezbędne staje się jawne wykazanie zestawień ilościowych w zakresie Sprzętu i Oprogramowania zgodnie z wymaganiami SIWZ i odpowiednich załączników do SIWZ. Zakres oferowanych komponentów Sprzętu i Oprogramowania Standardowego nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i powinien zostać wykazany w zakresie ilości i jakości oferowanych elementów, aby pozostali wykonawcy mogli zweryfikować, czy oferta konkurenta spełnia wymogi SIWZ, a zaoferowana przez niego cena nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. II. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT Software S.A. pomimo tego, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na względzie argumenty przedstawione w pkt I uzasadnienia niniejszego odwołania, wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl natomiast art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wymagania zawarte w SIWZ precyzyjnie określają zastosowanie produktów firm komercyjnych takich, jak licencje Oracle, Microsoft, VMWare oraz urządzenia IBM. W tym kontekście warto zauważyć, że cena zaoferowana przez SMT Software S.A. jest niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, gdyż sam koszt zakupu u producentów wymaganego Oprogramowania i infrastruktury dla zamówienia, w postaci chociażby: 1. Zapewnienia wsparcia Oracle dla aplikacji WHTAX po jego zakończeniu w 2014 roku, zgodnie z Informacją w punkcie 3 rozdział VI SOPZ, 2. Zakupu 3000 CAL dla systemu Exchange, zgodnie z wymaganiem 1 z dokumentu SOPZ_ZAL_17_AI_09_Zal_2_Wymagania dla systemu_20120831, 3. Rozbudowy systemu STRM uwzględniającego wymagania rozbudowy Systemu Infrastrukturalnego SB_01, zgodnie z punktem 5 rozdziału IV SOPZ, 4. Dostarczenia urządzeń HSM o wydajności określonej w Załączniku IV do SOPZ dla danego typu urządzenia HSM, zgodnie z dokumentem: Wymagania dla wdrożenia infrastruktury klucza publicznego w środowisku IT w CPD MF Załącznik nr 2 do scenariusza wdrożenia, 5. Licencji na oprogramowania wirtualizacyjne na odpowiednią ilość serwerów i coreów procesora, zgodnie z: "Załącznik II do SOPZ - Zestawienie ilościowe komponentów”; tabela A, 6. Zapewnienia infrastruktury sieciowej umożliwiającej instalację odpowiedniej ilości portów opisanych w SOPZ, zgodnie z Załącznikiem II do SOPZ - „Zestawienie ilościowe komponentów” w tabeli B wiersz 3, Zamawiający wymaga rozbudowy przełączników dystrybucyjnych LAN/WAN dostarczonych w ramach KIC l(Cisco Nexus 7009) o dodatkowe porty 10GigabitEthernet. Jednocześnie w zał. XIX do SOPZ „Wymagania dla rozbudowy systemów infrastrukturalnych w CPD MF - Załącznik nr 2 do scenariusza rozbudowy”, na str. 3; pkt.7. AI_12_System_komunikacji_LAN_WAN_w_CPD_MF, Zamawiający dopuszcza, że w tym zakresie możliwe jest również dostarczenie nowych urządzeń LAN. Z odpowiedzi zamawiającego na pytania wynika, że dostarczenie nowych urządzeń jest konieczne, 7. Dostarczenia licencji HP NNM w zakresie obsługi wdrożonych i rozbudowywanych systemów infrastrukturalnych, zgodnie z pkt 10 "Wymagania dla rozbudowy systemów infrastrukturalnych w CPD MF Załącznik nr 2 do scenariusza rozbudowy", 8. Rozbudowy dwóch macierzy dyskowych wg załącznika II do SOPZ „Zestawienie ilościowe komponentów” ,część B, pkt. 1, wynosi co najmniej 25.000.000 złotych netto i konsumuje całkowicie wartość oferty w sekcjach A, B.1, B.2, B.3 złożonej przez SMT Software S.A., natomiast przedmiot zamówienia jest znacznie szerszy niż dostarczenie w/w infrastruktury i oprogramowania. Jak wskazano powyżej, według najlepszej wiedzy Odwołującego, suma rynkowych cen Oprogramowania Standardowego, Systemowego oraz infrastruktury z najwyższymi osiągalnymi rabatami konsumuje prawie całkowicie wartość oferty SMT Software S.A. Powyższe rodzi podejrzenie o nieujęcie wszystkich wymaganych komponentów w cenie oferty, co będzie zagrażało realizacji projektu. Z powyższego uzasadnienia jednoznacznie wynika, iż czynność polegająca na złożeniu oferty przez SMT Software S.A. w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. W dyspozycji przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mieszczą się dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze w tym zakresie konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą, w tym przypadku towarów i usług, poniżej kosztów ich wytworzenia (świadczenia). Po drugie zaś niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż ma na celu eliminację innego przedsiębiorcy, czy też innych przedsiębiorców, które należy postrzegać jako eliminację z dostępu do danego rynku usług. Działaniom SMT Software SA nie można przypisać cech normalnej, dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowanie działań, które mają na celu eliminację konkurencji. Zgodnie z interpretacją art. 15 u.z.n.k. dokonaną przez Prezesa UOKiK, w której stwierdzono, że "nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240). Czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie musi zawsze zmaterializować się w postaci konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze muszą, chociaż teoretycznie, mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów. W przypadku, gdy SMT Software S.A. zawrze umowę z Zamawiającym, umowa ta skutkować będzie „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo odprzedażą poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców' w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej, nie dość, że oferta SMT Software S.A. w ocenie Odwołującego nie zakłada zysku, to prawidłowo realizacja zamówienia musiałaby wiązać się ze znaczną startą po stronie SMT Software S.A. Nie ulega zatem wątpliwości, iż złożenie przez SMT Software S.A. tego typu oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego oferta ta powinna zostać odrzucona. III. Wybór oferty nie spełniającej wymogów SIWZ i zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Z treści SIWZ wynika wymóg rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe zamówienia - sekcje. Wskazuje na to treść pkt 3 ppkt 6 rozdziału VIII SIWZ, a także treść wzoru umowy załączonego do SIWZ. Zgodnie z pkt 3 ppkt 6 rozdziału VIII SIWZ oferta musiała zawierać opis przedmiotu oferty zgodnie z Formularzem Ofertowym. Takiego wymogu z pewnością nie spełniła oferta wykonawcy SMT Software S.A. Użyte w Formularzu Ofertowym SMT Software S.A. oznaczenie w Sekcji B.1 i B.3 stwierdzenie: „Zawarte w cenie produktu CSE EE w Sekcji A" nie znajduje odniesienia w ofercie i w ogóle nie wiadomo, czym jest CSE EE. SMT Software S.A. nie wskazała cen za te poszczególne elementy. W związku z tym, de facto jej oferta jest nieporównywalna z innymi, chociaż obowiązkiem SMT Software S.A. było określenie ceny za każdą pozycję z Formularza. Podkreślić należy, że pozycje te powinny być wycenione osobno. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że składana oferta ma uwzględniać wszystkie warunki SIWZ i dokumentów na nią się składających np. projektu umowy - por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2010 r. (K/O 1420/10). Zgodnie z przedmiotowym wyrokiem, konieczne jest nie tylko przedstawienie nie tylko ceny końcowej, ale także cen jednostkowych, jeśli wynika to z dokumentacji przetargowej. Umożliwia to zamawiającemu weryfikację poprawności wyliczenia ceny końcowej, z uwzględnieniem zakresu, w którym zamawiający może poprawić omyłki wykonawcy. Takiej możliwości nie było w niniejszej sprawie. Sformułowanie „Zawarte w cenie produktu CSE EE w Sekcji A” w sekcji F dla KiC powoduje, że wykonawca otrzymuje kwotę za asystę w okresie dostaw komponentów przynależących do Sekcji A, z pogwałceniem procedur odbioru opisanych we Wzorze Umowy stanowiącym załącznik SIWZ. Godziny Asysty są na zamówienie, a Zamawiający nie jest zobligowany wszystkie z nich wykupić. Niewątpliwym jest więc, że SMT Software S.A. błędnie wymaga płatności za nie już w sekcji A. W załączniku C do SIWZ - Wzór Umowy w § 13. WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI widoczny jest natomiast podział na Fazę I (ust. 1.1), która jest Sekcją C - „Projekt” z załącznika B do SIWZ - Formularz Ofertowy oraz wyodrębnioną Fazę II (ust. 1.2) związaną z dostawą sprzętu, licencji i wdrożeniami systemów infrastrukturalnych (sekcje A, B i D Formularza Ofertowego), a także Fazę III (ust. 1.3) jednoznacznie identyfikowaną jako sekcja E. Dodatkowo w § 13 ust. 1.4 Wzoru Umowy przewidziano płatność za Asystę techniczną której odpowiada Sekcja F Formularza Ofertowego. Można przypuszczać, że Zamawiający celowo przewidział w Formularzu Ofertowym algorytmy rozłożenia kwot na sekcje, gdyż stanowią one podstawę do określenia harmonogramu płatności. Jeśli nie miałoby to znaczenia, należałoby wstawić całą cenę w Sekcji C i można byłoby ją uzyskać po około 3 pierwszych miesiącach realizacji projektu. Należy także zwrócić uwagę na fakt, że kwoty z przedostatniej kolumny (e-Cło) formularza ofertowego SMT Software S.A. nie sumowały się do kwoty podanej w komórce RAZEM. W formularzu ofertowym w sekcji F w kolumnie e-Cło znalazły się „XXX”. Nie można ich było zastąpić brakującym w wycenie 1 milionem złotych, jak to zrobił Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP, ponieważ niezgodność łącznej ceny nie wynikała w sposób oczywisty z błędnego sumowania, bo inne sekcje, tj. B1 i B3 zawierały omówiony już wyżej zapis „zawarte w cenie produktu CSE EE w sekcji A”, a niewypełnione pozostawały też sekcje C, D i E kolumny E-Cło. Niewykluczone, że wykonawca nie uwzględnił w ogóle ceny za ten składnik projektu, tj. Asystę techniczną dla łącznej liczby godzin dla E-Cła (z sekcji F) i sama cena łączna była wyliczona błędnie (o 1 milion złotych zawyżona w stosunku do wyniku sumowania wypełnionych komórek). Należy tutaj wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2012 r. KIO 450/12 (LexPolonica nr 3846423), zgodnie z którym o ile skorygowanie jednostki miary, ilości lub opisu pozycji jest nieistotną zmianą treści oferty, która może być poprawiona przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to zmiana ceny jednostkowej stanowi zmianę istotną treści oferty, której zamawiający nie może uwzględnić w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ani poprawić jako omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający może poprawić omyłki, jeśli czynność ta nie wymaga „udziału” ze strony wykonawcy, tj. jeśli zamawiający do wykonania poprawy nie potrzebuje dodatkowego oświadczenia od wykonawcy w danym zakresie. Zgodnie natomiast z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2012 r. KIO/KD 25/12 (LexPolonica nr 3076829), o błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający. Złożona przez SMT Software S.A. oferta w sposób oczywisty nie uwzględnia zapisów Wzoru Umowy stanowiącego załącznik SIWZ i tym samym jej integralną część. Na zakończenie wskazał, że zaakceptowanie przez Zamawiającego przygotowanej w opisany wyżej sposób oferty naruszającej SIWZ doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego jego obowiązków wynikających z art. 7 ust. 1 PZP. Sposób przeprowadzenia postępowania nie zapewniał bowiem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców spośród których wszyscy pozostali zastosowali się do wymogów SIWZ i przedstawili poprawnie wypełnione formularze ofertowe. KIO 2656/12 W dniu 23.11.2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższą informacją wykonawca ComArch S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2012 r. odwołania wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty SMT Software S.A. (dalej „SMT") jako oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SMT, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"); 3. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty SMT pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić; 4. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu niezgodności treści oferty SMT z treścią SIWZ jako innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, pomimo że niezgodność ta nie podlegała poprawie w tym trybie; 5. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu negocjacji w zakresie ceny oferty; 6. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez SMT jako niejawne wyjaśnień (informacji) w zakresie ceny oferty, pomimo że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa; 7. zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A. (dalej „Sygnity"), pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ; 8. Prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 91 ust 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty SMT; 2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SMT, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, która nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić; 3. naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3) Ustawy poprzez sprzeczne z treścią tego przepisu poprawienia niezgodności treści oferty SMT z treścią SIWZ; 4. naruszenie art. 87 ust. 1 i ust 2 pkt 3) - poprzez prowadzenie w ramach wyjaśnień negocjacji w zakresie ceny oferty SMT; 5. Naruszenie art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonego przez SMT wyjaśnienia w zakresie ceny oferty - pomimo że informacje takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być utajnione przez wykonawcę; 6. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, która nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy; 7. naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione zaniechanie odrzucenie ofert SMT oraz Sygnity, co dowodzi naruszenia powyżej zasady. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty SMT i unieważnienia czynności oceny ofert; 2. nakazanie odrzucenia oferty SMT jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 3. nakazanie odrzucenia oferty Sygnity jako niezgodnej z treścią SIWZ; 4. nakazanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez SMT jako niejawne wyjaśnień (informacji) w zakresie ceny oferty; 5. dokonanie ponownej oceny ofert; 6. nakazanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego: jak wyżej tego o co Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się z powyższymi czynnościami i decyzjami Zamawiającego z następujących powodów: II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1. zaniechanie odrzucenia oferty SMT II.1.1. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Treść oferty SMT nie odpowiada treści SIWZ, czego nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ) Ustawy, a mianowicie: 1) sprzeczność ceny za Asystę Techniczną (Sekcja F) dla projektu KIC z fakultatywnym (opcjonalnym) charakterem Asysty Technicznej Podniósł, iż z powołanych wyżej postanowień SIWZ wyraźnie wynika fakultatywny (opcjonalny) dla Zamawiającego charakter usługi Asysty Technicznej. Przemawiają za tym wprost warunki świadczenie tej Asysty (Zał. 7 do Umowy), jasno wskazujące określoną procedurę inicjowania wykonania w ramach Asysty konkretnego Zamówienia, w zależności od aktualnych potrzeb Zamawiającego. To Zamawiający każdorazowo określa przedmiot i sposób wykonania Zamówienia, przesyłając wykonawcy stosowne Zapytanie, bez którego usługa w ogóle nie może być świadczona - jako niezamówiona. Z kolei Wykonawca jest pozbawiony możliwości inicjowania wykonania Zamówienia. Może jedynie, w odpowiedzi na Zapytanie Zamawiającego, przedstawić własną koncepcję wykonania przedmiotu Zapytania, która nie wiąże Zamawiającego (ten może ją odrzucić - pkt 7 Zał. 7 do umowy), co kończy cały tryb Zamówienia. W konsekwencji powyższych uregulowań SIWZ usługa Asysty Technicznej może, lecz nie musi być przez Zamawiającego zlecana, a co za tym idzie - w skrajnym przypadku - może w ogóle nie być wykonywana przez wykonawcę. Nadto w świetle SIWZ usługa ta, jako jedyna, ma być rozliczna odmiennie od pozostałych elementów przedmiotu Umowy, a mianowicie z zastosowaniem stawki za roboczogodzinę według rzeczywistej pracochłonności wykonanego w jej ramach Zamówienia. Zamawiający podkreślił to dobitnie wskazując, że dokona płatności wyłącznie za faktycznie wykorzystaną ilość osobogodzin (§ 12 ust. 2 i 8 wzoru umowy). W tej sytuacji zawarcie przez SMT ceny brutto za Asystę Techniczną dla projektu KiC „w cenie produktu (...) w sekcji A" rodzi dla Zamawiającego doniosłe, negatywne konsekwencje. Wbrew określonemu w SIWZ fakultatywnemu charakterowi Asysty Technicznej i zasadom płatności z tego tytułu tylko za rzeczywiście wykonane prace - Zamawiający jest w świetle oferty SMT zobowiązany zapłacić cenę za Asystę z góry, w ramach ceny produktu dostarczanego w Sekcji A, tj. w cenie Systemów składających się na Infrastrukturę bazowa. A nie za prace każdorazowo zlecone i rzeczywiście wykonane przez wykonawcę, zgodnie z odpowiednią ich pracochłonnością. Przy takim ujęciu ceny Asysty dla projektu KiC Zamawiający będzie zmuszony dokonać zatem płatności za w ogóle nie zleconą usługę, a co więcej - za usługę która może nigdy nie zostanie zlecona. Powyższe czyni także zawieranie przez Zamawiającego umowy z SMT nieracjonalnym w świetle zasad oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych (dyscypliny finansów publicznych). Nie wykonując w skrajnej wersji żadnych prac w ramach Asysty w projekcie KiC wykonawca SMT otrzyma łączna cenę brutto za 4 320 godziny usługi (gdyż taką właśnie „łączną" cenę wliczono do Sekcji A) - w ramach płatności za Infrastrukturę bazową (Sekcja A). W konsekwencji w ogóle Zamawiający nie będzie mógł zlecić żadnych usług Asysty w projekcie KIC, gdyż równowartość limitu godzin dla KIC zostanie wyczerpana - zgodnie z ofertą SMT - z chwilą płatności ceny za Infrastrukturę bazową. Wskazał Odwołujący, iż oświadczenie SMT w zakresie ceny brutto za Asystę techniczną (Sekcja F) nie podlega poprawie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, gdyż nie jest to omyłka w rozumieniu tego przepisu. Wyklucza ją charakter tego oświadczenia wykonawcy, które w świetle zasad doświadczenia życiowego należy uznać za jego świadome działanie, dokonane wbrew wymaganiom Zamawiającego. Wynika to z dwóch argumentów. Po pierwsze wymaganie SIWZ było proste i jednoznaczne, należało podać cenę pozycji w ofercie - nie sposób go było nie zrozumieć, lub przeoczyć. Po drugie SMT w kolumnie dla Projektu KiC dokonał bezbłędnego sumowania (22 800 000,00 PLN). Wpisanie przez SMT, iż cena za Asystę zawiera się w cenie Infrastruktury bazowej Sekcji A było więc zabiegiem całkowicie świadomym, poprzedzonym kalkulacją i obliczeniami. A nie niedopatrzeniem, czy opuszczeniem. Nie może być zatem omyłką. W jego ocenie istotny jest też okres świadczenia Asysty, który wnosi 4 lata od podpisania Protokołu Przekazania do Eksploatacji CPD MF, dotyczącego pierwszego wdrożonego lub rozbudowanego Systemu Infrastrukturalnego (§ 3 ust. 8 wzoru Umowy). Zgodnie z SIWZ rozpoczęcie biegu okresu świadczenia Asysty przypada zatem już po płatności dokonanej za Sekcję A. lnaczej mówiąc: płacąc za Infrastrukturę bazową Zamawiający zapłaci za Asystę techniczną, której okres świadczenie jeszcze nawet się nie rozpoczął. Cena za Asystę Techniczna nie mogła zostać ujęta w cenie za Infrastrukturę Bazową, tj. za „produkt" w Sekcji A również z tego względu, że Sekcja A nie może obejmować usług, do których należy Asysta. Zgodnie z Opisem tabeli Formularza oferty (zmiana 25 in fine) do Sekcji A Formularza Ofertowego (infrastruktura bazowa) należało wpisać „Zsumowane koszty wszystkich systemów w kolumnie e-Cło i KiC". Usługa Asysty Technicznej niewątpliwie nie jest „Systemem". Zatem Specyfikacja nie dopuszczała wliczania usługi Asysty technicznej do Sekcji A, gdyż ta miała obejmować tylko Systemy Infrastrukturalne wskazane w pkt. 1.2.1 - 1.2.4. Opisu tabeli. W ocenie Odwołującego stwierdzić należy, iż zaoferowanie przez SMT ceny usługi Asysty w cenie za Sekcję A w istocie sprowadza się do zaoferowanie przez tego wykonawcę innego sposobu realizacji, czy też wykonania zamówienia, niż jest określony w SIWZ. Taka sytuacja została uznana przez orzecznictwo za niepodlegającą poprawie, tylko skutkującą odrzuceniem oferty za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (np. wyrok KIO UZP z 28 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2698/10). Cały sposób świadczenie Asysty Technicznej oraz jej rozliczania przewidziany w SIWZ został bowiem, dokonanym oświadczaniem w ofercie SMT, zanegowany i nie może mieć on zastosowania. Tym samym, w jego ocenie, nie mogąc poprawić tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty MT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) - jako sprzecznej z w/w postanowieniami SIWZ, regulującym jako całość fakultatywny (opcjonalny) charakter usługi Asysty Technicznej, tj. z § 3 ust. 8 wzoru umowy, § 12 wzoru umowy, Zał. 7 do umowy, pkt. 1 i 7 Opisu tabeli. 2) niezgodne z SIWZ wyliczenie ceny serwerów do Sekcji A Zamawiający określając precyzyjnie zasady obliczenia ceny dla Sekcji A (pkt 1 Opis tabeli) wskazał, że „W pozycji Sekcja A należy podać cenę wszystkich komponentów, w tym uwzględniając wymagania minimalne zawarte w Załączniku II do SOPZ, wchodzących w skład wdrażanych Systemów infrastrukturalnych zawartych w Załączniku X do SOPZ i rozbudowywanych Systemów infrastrukturalnych zawartych w Załączniku XVI do SOPZ oraz Systemów Biznesowych objętych migracją i zawartych w Załączniku XII do OPZ za wyjątkiem serwerów, oprogramowania systemowego i oprogramowania do zarządzania infrastrukturą serwerową". Wyraźnie Zamawiający zakazał zatem wliczenia w cenę Sekcji A (Infrastruktura bazowa) ceny za serwery, przewidując do tego osobną pozycję (Sekcja B.I.). Tymczasem SMT dla obydwu projektów e-Cło i KiC wliczyło ceny serwerów do sekcji A, pisząc w formularzu oferty „Zawarte w cenie produktu CE EE w Sekcji A". Odnośnie braku możliwości poprawy tego błędu w trybie art. 87 ust. 2 pjt 3) Ustawy Odwołujący powołuje argumentację zawartą w ppk 1) powyżej. 3) brak ceny za Asystę Techniczną dla projektu e-Cło oraz brak ceny za Asystą Techniczną dla projektu KIC - brak możliwości obliczenia przez Zamawiającego ceny roboczogodziny dla Asysty Technicznej W ocenie Odwołującego oferta SMT powinna zostać odrzucona również z uwagi na następujące niezgodności z treścią SIWZ: Po pierwsze, z uwagi na brak podania ceny za Asystę techniczną. A nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w SIWZ nakazał podania ceny brutto za Sekcję F „Asysta techniczna dla łącznej liczby godzin" dla obydwu projektów e-Cło i KiC: „W pozycji Sekcja F należy podać łączną cenę asysty technicznej" (pkt 7 Opisu tabeli). Brak podania ceny brutto w tych pozycjach („XXXX" dla e-Cła oraz „zawarcie" ceny w sekcji A dla KiC) oznacza sprzeczność treści oferty z powołanym nakazem SIWZ. O sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ przesądza bowiem wynik porównania tych treści, który - na niekorzyść SMT - który jest jednoznaczny: wbrew nakazowi SIWZ ceny te nie zostały podane. Po drugie, w konsekwencji braku podania tych cen nie było w pierwotnej treści oferty SMT (przed dokonana poprawą) śADNEJ ceny za świadczenie usługi Asysty. Jest to fakt bardzo znaczący, albowiem żądane ceny były niezbędne Zamawiającemu dla obliczenia stawki za roboczogodzinę Asysty Technicznej, którą Zamawiający musi wpisać w § 12 ust. 2 wzoru umowy. Trzeba wyjaśnić, że ponieważ w Formularzu Oferty nie było przewidzianej pozycji na wpisanie stawki za roboczogodzinę Asysty Technicznej - Wykonawcy nie podwali tych stawek, a zatem jedynym sposobem na jej ustalenie jest w świetle SIWZ jej wyliczenie przy użyciu 1) narzuconego w SIWZ łącznego limitu roboczogodzin w wysokości 10 320 (w podziale odpowiednio na 6 000 i 4 320) oraz 2) podanych w Formularzu Oferty cen za łączną liczbę godzin. Brak tego ostatniego pozostawia w działaniu jedynie znany dzielnik, co czyni wykonanie obliczenia, a tym samym ustalenia tej stawki, niemożliwym. Nie można poprawić tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, gdyż nie ma w ofercie żadnych danych pozwalanych na określenie w jakiej wysokości cenę asysty oferuje SMT. brak jest jakiegokolwiek pozytywnego własnego oświadczanie czy deklaracji SMT w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego trzeba nadmienić, że brak w ofercie wymaganej w SIWZ czy niezałączenie do niej wysokości cen: materiałów, sprzętu i robocizny jest uznane w orzecznictwie KIO za sprzeczność z treścią SIWZ niepodlegającą poprawie, lecz skutkująca odrzuceniem oferty (np. wyrok KIO UZP z 6 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2541/10). 4) brak cen wymaganych do podania w ofercie Jak wskazał Odwołujący jest poza sporem, że Zamawiający oczekiwał i wyraźnie wymagał w Opisie tabeli podania cen do każdej z Sekcji Formularza oferty. Już choćby z pierwszego wymogu zamieszczonego ponad tabelą Formularza Oferty wynika to jednoznacznie: „W poniższej tabeli w pozycji przedmiot oferty należy podać dla każdej sekcji cenę brutto, (...)". Wynika to także z zapisów szczegółowych Opisu tabeli w pkt 2, 4 i 7. W wszystkich tych punktach treść SIWZ rozpoczynają się od słów: „W pozycji Sekcja (...) należy podać cenę (...)". Zatem brak podania cen dla Sekcji B.1 i B.3 (e- Cło) oraz Sekcji B.1, B.3. i F a B.3 i Sekcja F (KiC) stoi w jawnej sprzętości z treścią SIWZ, co powoduje, że oferta winna zostać odrzucona. Dostrzegł to również sam Zamawiający, domagając się od SMT podania ceny w tychże Sekcjach w ramach wyjaśnień treści oferty piśmie z dnia 19.11.2012r. Odnośnie braku możliwości poprawy w/w niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy Odwołujący powołuje argumentację zawartą w ppk 1) powyżej. 5) brak obligatoryjnego dokumentu wskazanego w rozdz. VIII pkt 3 ppkt 7) SIWZ Odwołujący wskazał, że w rozdziale VIII Sposób przygotowania oferty, Zamawiający zapisał: 3. Oferta musi zawierać: 1) pełną nazwę Wykonawcy; 2) adres siedziby Wykonawcy oraz jego numer telefonu kontaktowego, numer faksu; 3) cenę oferty zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami ROZDZIAŁ VI; 4) termin realizacji przedmiotu zamówienia; 5) potwierdzenie wniesienia wadium; 6) opis przedmiotu oferty zgodnie z Formularzem Ofertowym, 7) zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia Umowy sporządzonej według Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik C do SIWZ; Tymczasem SMT nie zawarło takiego dokumentu w swojej ofercie, co oznacza niezgodność jej treści z treścią SIWZ. II.1.2. Zaniechanie odrzucenia oferty SMT z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy W powyższym zakresie Odwołujący podniósł, iż w ofercie SMT mamy do czynienia - w zakresie ceny za Asystę Techniczną - 1) z rozbieżnością w rachunkach (e - Cło) oraz z 2) określeniem ceny, niezgodnym z warunkami przedmiotu zamówienia (KiC). W takiej sytuacji, odnośnie rozbieżności rachunkowej na wstępie Zamawiający powinien dokonać jej kwalifikacji albo jako oczywistej omyłki rachunkowej, albo błędu w obliczeniu ceny, skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy. Zamawiający w cenie za projekt e-Cło wybrał wariant trzeci: poprawił rozbieżność jako „inną omyłkę" w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy (zarzut w tym zakresie został uzasadniony osobno w pkt. 11.2. uzasadnienia odwołania). Odnośnie drugiego z błędów w określeniu ceny Zamawiający nie miał innej możliwości jak uznać cenę za Asystę Techniczną za skalkulowaną niezgodnie z SIWZ, sprzecznie z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym, pomimo że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia do SMT z prośbą podanie kwoty dla sekcji F (projekt KiC). Tymczasem jest to błąd w obliczeniu ceny którego nie można poprawić w trybie art. 87 Ustawy. Pod pojęciem błędu w obliczeniu ceny rozumieć należy taki sposób obliczenia ceny, który został dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, na przykład ustawą o podatku od towarów (tak np. wyrok z dnia 22 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2695/10). O błędach w obliczeniu ceny można ponadto mówić wtedy, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Podobnie stwierdza Izba w wyroku sygn. KIO/UZP 1507/10 - wyrok z dnia 3 sierpnia 2010 r. „Izba zważyła, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem za omyłkę rachunkową należy uznać omyłkę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego działania arytmetycznego, a w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji. Błędem w obliczeniu ceny jest natomiast inna niż omyłka rachunkowa omyłka w obliczeniu ceny, polegająca na przyjęciu nieprawidłowych danych do jej obliczenia np. wynikająca z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. " czy w wyroku o sygn. KIO/UZP 1132/08). Wszystkie te elementy zachodzą w niniejszej sprawie. W przypadku ceny dla Asysty Technicznej podanej w sekcji F dla Projektu KiC - błąd polega na podaniu ceny (jej określenie poprzez ujęcie w cenie za Infrastrukturę bazową w sekcji A) w sposób merytorycznie niezgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ, nakazującymi ukształtować tę cenę jako cenę za usługę płatną za rzeczywiście wykonane prace wedle potrzeb Zamawiającego, których skala wystąpienia nie jest znana i które w części, lub nawet w całości mogą nie być zlecone. Tymczasem SMT określiło tę cenę jako składowa ceny za inny element przedmiotu zamówienia, nie będący usługą, lecz produktem, płatny na innych zasadach. W konsekwencji cena ta została podana w sposób który nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i warunkom jego realizacji w zakresie Asysty technicznej. II.2. nieuprawniona poprawa omyłki oferty SMT z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy 1. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. W świetle powyższych przepisów odrzuceniu podlega oferta, która zawiera omyłki inne niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które Zamawiający poprawił samodzielnie i co do których Wykonawca w ciągu trzech dni od zawiadomienia, nie zgodził się na ich poprawienie. 2. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraża ugruntowany pogląd, że ocena, czy poprawienie innej omyłki przez Zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To, co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia (np. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2009 r. KIO/UZP 1425/09, wyrok KIO/UZP 1426/09 KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., wyrok KIO z dnia 3 września 2010 r. KIO 1796/10). W realiach niniejszej sprawy stwierdzić należy, że poprawa przez Zamawiającego ceny w pozycji dla Sekcji F „e-Cło" przez zastąpienie znaków „XXX" i wpisanie w to miejsce kwoty 1 min zł. zostało dokonane niezgodnie z ar. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. Za powyższym przemawiają następujące względy: a) Zamawiający zapomniał, że w niniejszym postępowaniu cena ma charakter wynikowy, tj. jest ceną która powinna zostać obliczona na podstawie podanych elementów składowych. W przypadku takich cen matematyczna logika konstruowania i wyceny oferty nie pozwala na przyjęcie jako prawidłowej sumy, gdyż suma . ta pochodzić musi z innych, składających się na nią cen szczegółowych. b) Po drugie reguła poprawności sumy nie może działać przy BRAKU kilku składowych sumy, jak w niniejszej sprawie. c) Powyższe potwierdza Krakowa Izba Odwoławcza - „W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z ceną wynikową, tj. ceną która winna zostać wyliczona w oparciu o określone elementy składowe i w określony sposób, z tym że dla poszczególnych jej elementów (...) Co do zasady sposób wyliczenia wynagrodzenia jest wyłączną domeną wykonawcy. Jednakże od tej zasady istnieją wyjątki, z którym mamy do czynienia w ramach niniejszego stanu faktycznego. W związku z powyższym należy wskazać, iż w tym zakresie otrzymanie kwoty całkowitej wynagrodzenia winno być wynikiem określonych operacji matematycznych, dla których określono pewne reguły ograniczające swobodę wykonawców w zakresie wyliczenia im należnego wynagrodzenia. Tym samym za punkt wyjścia dla oceny poprawności wyliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia należało przyjąć części składowe wynagrodzenia, a nie jak uczynił Zamawiający, sumę całkowita" (KIO 1961/12). d) Uprawnienie do podania ceny to wyłączna prerogatywa Wykonawcy. Zamawiający nie może Wykonawcy w tym zakresie niejako „wyręczać", ani zastępować. Jak stwierdza Izba w wyroku z dnia 10 lipca 2010r. KIO/1420/10: „Stwierdzone przez Izbę, a wcześniej przez Zamawiającego uchybienia w treści kosztorysu opracowanego przez Odwołującego w zakresie pozycji 84 i 85 w branży gazy medyczne, w stosunku do przedmiarów' nie stanowią, w ocenie Izby, omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała, iż samodzielne dokonanie przez Zamawiającego wyceny powyższych pozycji, wykracza poza dyspozycję ww. przepisu, Zamawiający nie ma bowiem podstaw do przyjęcia ustalonych przez siebie cen i na ich podstawie obliczenia końcowej ceny za realizację zamówienia - wskazanie zarówno cen jednostkowych, jak i ceny za realizację całego zamówienia jest uprawnieniem i obowiązkiem wyłącznie wykonawcy. Prowadzenie zaś korespondencji z wykonawcą w tym zakresie prowadziłoby do negocjacji, co z kolei byłoby sprzeczne z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Omyłki, które mogą być poprawione w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinny mieć taki charakter, by czynności ich poprawienia mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co w niniejszym stanie faktycznym nie jest możliwe. " e) Zamawiający dokonał czynności poprawy omyłki w jednym piśmie z dnia 19.ll.br., w którym (na wstępie) wezwał do SMT do podania wartości, na jakie zostały wycenione poszczególne Sekcje, niepodane w Formularzu (B.l i B.3 w kolumnie e-Cło oraz B.l, B.3 i F w kolumnie KiC) oraz jednocześnie poprawił omyłkę wpisując 1 min. zł. w miejsce XXXX (cena Sekcji F dla e-Cła). Nie mając wiedzy co do pozostałych cen w kolumnie e-Cło przyjął za pewnik, że suma 3 niewiadomych i 2 wiadomych kwot jest poprawna. f) W Formularzu oferty dla Projektu KiC w odpowiedniej do poprawionej sekcji F, również nie było ceny za Asystę Techniczną. W pierwotnym kształcie oferta nie zawierała śADNYCH cen za Asystę Techniczną. Istniał zatem całkowity brak w ofercie jakichkolwiek danych na temat kosztu Asysty technicznej dla obydwu Projektów - w znaczeniu zobowiązania ofertowego Wykonawcy. Zamawiający nie mógł mieć wiedzy, czy intencją Wykonawcy było wykonanie Asysty dla E-cła np. za 500 tys. zł czy za 2 min. zł. Tymczasem warunkiem poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy jest możliwość samodzielnego poprawienia oferty przez Zamawiającego bez uciekania się do treści spoza oferty. Powyższe potwierdzają przykładowe wyroki z dnia 27 marca 2012 r. KIO 484/12, KIO 493/12 ( „W ocenie Izby, Zamawiający może samodzielnie dokonać poprawy, (...) bazując na zasadzie analogii na cenach jednostkowych z pozycji analogicznych wskazanych powyżej. Nie będzie więc miało miejsce posiłkowanie się zewnętrznym informacjami pochodzącymi z poza oferty") czy KIO 985/11 - Zamawiający musi w celu poprawy omyłki dysponować informacjami potrzebnymi do jej poprawy, którego pochodzą z treści oferty"' (w stanie faktycznym objętym wyrokowaniem informacjami takimi były podane w innych miejscach oferty prawidłowe pozycje przedmiaru). g) Istniało wiele sposobów poprawy. Ów dodany w Sekcji F 1 milion zł. mógł zostać wpisany do innych sekcji, choćby do A. Nie stała temu na przeszkodzie zasada zakazująca przekroczenia w Sekcjach A, B.l.-B.3 kwoty 11 min zł, gdyż istniała w SIWZ reguła kolizyjna, pozwalająca w takim przypadku na przeniesieniem „nadwyżki" do Sekcji A projektu KiC (pkt 8 Opisu Tabeli). h) Poprawienie omyłki w cenie łącznej dla Asysty Technicznej dla e-Cła - wobec braku ceny tej Asysty dla Projektu KiC - narzuciło Wykonawcy SMT cenę za tę ostatnią pozycję. W tym tkwi sedno sprawy, gdyż tym samym w realiach niniejszej sprawy o cenie łącznej liczby godzin Asystę (a tym samym o stawce za roboczogodzinę przy narzuconych limitach godzin) zdecydował Zamawiający, nie mając ku temu żadnych materialnych podstaw w ofercie. i) Wskazywana przez Zamawiającego jako podstawa poprawy „różnica" w wysokości 1 milion nie ma waloru danych, na jakich mógłby się oprzeć Zamawiający w rozumieniu w/w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej dokonując poprawy w trybie 87 ust 2 pkt 3) Ustawy, gdyż po pierwsze nie jest ona zobowiązaniem ofertowym wykonawcy, a przede wszystkim owa różnica właśnie jest pochodną błędu w ofercie, tj. braku ceny za Asystę dla e-Cła (wpisane „XXXX") oraz braku ceny Asysty dla KiC (cena zwarta w sekcji A). Z tej przyczyny dokonana poprawa opiera się na błędnych założeniach (danych), gdyż do poprawy bierze dane będące pochodną błędu, a nie dane poprawne i wiarygodne. j) Poprawa omyłki ma istotny charakter w znaczeniu zmiany treści oferty, gdyż wobec braku ceny za Asystę w drugim z projektów - przesądziła o cenie Asysty Technicznej w ogóle. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż reasumując - w realiach niniejszej sprawy należy wziąć pod uwagę całość okoliczności wskazanych w lit a) - j) powyżej. Wynika z nich, że Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić omyłki. Pomimo nieistnienia śADNYCH pozytywnych danych w ofercie o wysokości kosztu Asysty, a opierając się jedynie na pochodnej samego błędu tj. różnicy w cenie - arbitralnie poprawił pozycję Sekcji F Projektu e-Cło. Jedynemu danymi pozwalającymi na poprawę w tej sytuacji mogłyby być ceny za Asystę dla projektu KiC - gdyby zostały podane. To jednak nie miało miejsca, w konsekwencji czego Zamawiający w istotny sposób zaingerował w treść oferty narzucając poprzez dokonana poprawę cenę za całą Asystę w sytuacji, gdy jednocześnie prosił Wykonawcę o podanie ceny tejże Asysty w sekcji F dla projektu KiC. Z tych względów, w jego ocenie, uznać należy, iż Zamawiający nie mógł dokonać poprawy ceny za Asystę Techniczną w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. II.3. nieuprawnione negocjacje w zakresie ceny - naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Ustawy Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Ustawy ze względu na nieuprawnione prowadzenie negocjacji w sprawcie ceny oferty po upływie terminu jej złożenia - co nastąpiło pismem z dnia 19.11.2012, w którym Zamawiający zwrócił się o „wyjaśnienie/uszczegółowienie treści oferty poprzez podanie wartości na jakie zostały wycenione Sekcja B.1., Sekcja / B.3 dla e-Cło oraz Sekcja B.1., Sekcja B.3 i Sekcja F dla KIC, a które zostały zawarte w cenie produktu w sekcji A” Tymczasem, w ocenie Odwołującego, takie wyjaśnienia nie mogą mieć miejsca. Posłużenie się przez Zamawiającego trybem wyjaśnień (art. 87 ust. 1 Ustawy) jest możliwe, a nawet nakazane, jeżeli oferta zawiera postanowienia niejasne lub sprzeczne - czyli w sytuacji gdy Zamawiający ma wątpliwości co do jej treści. Jednak Zamawiający nie może wykorzystywać tego trybu w celu uzupełnienia treści oferty. Wyjaśnienia nie mogą też prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie ograniczać się do jej wykładni (tak liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 25 marca 2011 r., KIO 510/11). W świetle oferty SMT Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości co do jej treści. Wykonawca SMT po prostu nie podał cen za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, które miał obowiązek podać. Treść oferty SMT NIE zawiera tych cen, a w wyniku wyjaśnienia doszło do ich podania (wyjaśnienie SMT zostało utajnione), co zmieniło merytorycznie w istotny sposób treść oferty. Zwraca uwagę w szczególności wezwanie do podania ceny za Sekcję F (Asysta Techniczna) dla Projektu KiC, a to z tego względu, że cena ta była konieczna do obliczenia ceny za roboczogodzinę Asysty, którą należy wpisać do § 12 ust 2 wzoru umowy. Skoro pierwotna treść oferty w ogóle nie zawiera ceny łącznej za Asystę, ani dla projektu e-Cło, ani dla KiC, stąd też w wyniku wezwania do wyjaśnienia Zamawiający umożliwił SMT ukształtowanie ceny z tego tytułu dla projektu KiC po terminie złożenia oferty. II.4. nieudostępnienie wyjaśnień SMT w zakresie ceny które nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 2 Ustawy W dniu 29 listopada 2012 roku Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu odpowiedzi SMT na w/w wezwanie do wyjaśnienia z 19.11.2012r. i podania „wartości na jakie zostały wycenione Sekcja B.I., Sekcja B.3 dla e-Cło oraz Sekcja B.1., Sekcja B.3 i Sekcja F dla KiC, a które zostały zawarte w cenie produktu w Sekcji A". Należy zwrócić uwagę na zupełną bezzasadność utajnienia tychże informacji przez SMT oraz utrzymania tegoż utajnienia przez Zamawiającego. Informacje te dotyczą bowiem cen składających się na ofertę Wykonawcy, jakie maił obowiązek podać w Formularzu Oferty. Pogląd, iż informacje dotyczące ceny oferty nie mogą być uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zadaniem Odwołującego wynika z faktu, iż brak jest łącznego spełnienia ustawowych następujących przesłanek: 1. posiadania przymiotu informacji technicznej, technologicznej, handlowej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa, 2. braku uprzedniego ujawnienia do wiadomości publicznej, 3. podjęcia w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Z powyższych przesłanek - wyłącznie przesłanka trzecia może zostać uznana za spełnioną, gdyż być może wykonawcy odpowiednie kroki podjęli. Jednakże nie można uznać, aby sama cena za określony element przedmiotu umowy miała jakąkolwiek wartość techniczną, technologiczną, handlową czy organizacyjną. Z informacji o cenie nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji technicznych, technologicznych, handlowych czy organizacyjnych na temat oferowanego rozwiązania czy know-how Wykonawcy. Tym bardziej, że cena ta musi być elementem jawnej umowy o udzielenie zamówienia i podstawą jawnych rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. II.5. Zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Z wiedzy rynkowej posiadanej przez Odwołującego wynika, że firma Sygnity nie zaoferowała wymaganych przez SIWZ licencji na oprogramowanie Oracle ponad te, które posiada Zamawiający, w liczbie pozwalającej na wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ. Zgodnie z Załącznikiem A do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej „SOPZ"), Zamawiający w Rozdziale VIII w punkcie 15 tego załącznika zamieścił wykaz licencji oprogramowania firmy Oracle wykorzystywanych obecnie przez Systemy Biznesowe wymienione w Załączniku XII do SOPZ. Poinformował jednocześnie, że Wykonawca może dysponować podanymi licencjami do konfiguracji Platformy Aplikacji. Dodatkowo Zamawiający napisał, że w przypadku konieczności zapewnienia większej liczby licencji niż podana - Wykonawca jest zobowiązany do ich dostarczenia oraz dla licencji oprogramowania Oracle dostarczonych przez Wykonawcę, jest on zobowiązany do utrzymywania aktualnego wsparcia producenta przez cały okres obowiązywania Umowy. Zgodnie z wiedzą rynkową i informacjami posiadanymi przez Odwołującego oferowane przez wykonawcę Sygnity rozwiązanie sprzętowe wymaga zaoferowania licencji w liczbie przekraczającej licencje posiadane przez Zamawiającego. Zgodnie z zasadami licencjonowania firmy Oracle Wykonawca, firma Sygnity - by zapewnić spełnienie wszystkich wymagań SIWZ - musiałaby posiadać pokrycie w licencjach na oprogramowanie Oracle w ilości, których oferta ta nie zawiera. Powyższe ma oparcie w wiedzy rynkowej posiadanej przez Odwołującego. Pośrednio powyższe znajduje też potwierdzenie w cenie oferty Sygnity, która - gdyby owe licencje zawierała - winna być znacząco droższa. Reasumując: oferta Sygnity nie zawiera licencji na oprogramowanie w liczbie odpowiadającej wymaganiom SIWZ zapewniającej wykonanie zamówienia, co przesądza o niezgodności jej treści z treścią SIWZ. II. 6 prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art. 7 ust 1 Ustawy W ocenie Odwołującego Zamawiający prowadzi postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Świadczą o tym niezgodne z Ustawą ww. działania i zaniechania Zamawiającego (w szczególności zaniechanie jego wykluczenia i odrzucenia jego oferty). Dodatkowo o naruszeniu ww. zasady świadczy fakt, iż w rzeczywiście rzadko spotkanym stanie faktycznym, wielości sprzecznych i nieprofesjonalnych istotnych oświadczeń Mobile MS, Zamawiający jakoby nieustannie usprawiedliwia te działania i przyjmuje je za dobra monetę - wbrew literalnemu brzmieniu tych oświadczeń oraz rodzących wątpliwości co do intencji Mobile MS okoliczności ich złożenia. III. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Czynności Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają uzyskanie przez Odwołującego zamówienia, a obydwie wymienione w odwołaniu oferty konkrecyjne podlegają odrzuceniu, czego Zamawiający niezgodnie z Ustawą zaniechał. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Naruszenie ww. przepisów Ustawy przez Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w dwóch kolejnych pismach procesowych opatrzonych datą 14.12.2012 r. wniósł odpowiedź na odwołania. W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2651/12 wskazał, co następuje. W zakresie odwołania Sygnity S.A. wniósł o jego oddalenie. Wskazał, iż podniesione przez Odwołującego zarzuty są całkowicie bezzasadne, co potwierdza niżej przytoczona argumentacja. Przed ustosunkowaniem się do poszczególnych zarzutów Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że odrzucenie oferty SMT prowadziłoby do wyboru złożonej przez niego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż postępowanie na Dostawę sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie oraz migrację systemów informatycznych resortu finansów część II prowadzone jest w ramach projektu Konsolidacja i centralizacja systemów celnych i podatkowych, współfinansowanego ze środków unijnych, a więc projektu o ograniczonym budżecie, w którym każdy poniesiony wydatek badany jest przez Komisję Europejską pod kątem racjonalności i efektywności. Wybrana oferta Wykonawcy SMT - oferta z najniższą ceną - opiewa na kwotę 34 800 000,00 PLN. Oferta Odwołującego jest o 55 000 000,00 PLN droższa i znacznie przekracza budżet zadania, które jest ostatnim zamówieniem do zakontraktowania w ramach przedmiotowego projektu. Powyższe powoduje niemożność przesuwania środków w projekcie na przedmiotowe zamówienie. Powyższe ma realny i istotny wpływ na ocenę interesu Odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający przedstawia następującą argumentację. Ad 1) Zaniechanie ujawnienia pełnej treści oferty SMT oraz wyjaśnień SMT W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Zamawiający stwierdza, iż zarzut jest bezpodstawny. Jako punkt wyjścia do swej argumentacji Zamawiający przyjmuje stwierdzenie Odwołującego zawarte na stronie 6 odwołania: W ocenie Odwołującego utajnienie oferty SMT Software S.A. w zakresie zestawienia ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego dokonane zostało wyłącznie w celu uniemożliwienia poprawności jej weryfikacji innym wykonawcom. Podkreślić należy, iż Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty żadnych formularzy, wykazów oferowanego sprzętu czy komponentów, w szczególności nie nakazał Wykonawcom załączenia do oferty zestawienia ilościowego oferowanych komponentów Sprzętu, Oprogramowania Standardowego i Systemowego. Do oferty Odwołującego nie załączono tego typu opracowania. SIWZ zawiera Załącznik II do SOPZ Zestawienie Ilościowe Komponentów, jednak co do zasady opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu ma charakter funkcjonalny. Zamawiający określił w SIWZ minimalne wymagania dla systemów infrastrukturalnych oraz określił dopuszczalne technologie, które mogą być wykorzystane do realizacji zamówienia bez preferowania żadnej z nich. Celem Zamawiającego było, aby zaoferowane rozwiązanie zapewniało określoną funkcjonalność, i spełniało wymagania minimalne zawarte w SIWZ. Założenie przyjęte przez Odwołującego, wyartykułowane na stronie 9 odwołania: Należy to interpretować jako rozbudowę posiadanych aktualnie rozwiązań poprzez dostawę elementów zgodnych technologicznie i funkcjonalnie zrealizowanych w tej samej technologii i wytworzonych przez tego samego producenta. Wszyscy wykonawcy powinni mieć analogiczne zestawienia w tym zakresie, jest więc całkowicie błędne Gdyby teza Odwołującego była prawdziwa oznaczałaby, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję ze wskazaniem na sprzęt określonego producenta, co nic jest prawdą, jak potwierdza przebieg niniejszego postępowania. Nadto należy zauważyć, że przyjętej w opisie przedmiotu zamówienia idei neutralności technologicznej nie wypacza fakt, iż w ramach projektu KiC trwa obecnie realizacja etapu budowy Systemów Infrastrukturalnych i migracji Systemów Biznesowych (część I migracji systemów informatycznych resortu finansów). Z pewnością nie można tego faktu traktować jako bezwzględnego wyznacznika co do oferowanego sprzętu dla części drugiej projektu KiC, jak zdaje się czynić Odwołujący. Pośrednio sam jednak potwierdza wielość możliwych do zaoferowania rozwiązań, pisząc na stronie 7 odwołania: Mając wiedzę merytoryczną na temat możliwych technologii wymaganych przez Zamawiającego (...). Skoro więc Zamawiający: • nie określił szczegółowego sposobu dokonywania oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ, nie wymagając od Wykonawców dołączenia do oferty wykazu komponentów sprzętowych i oprogramowania opisanych wg schematu „wymagane -oferowane", • nie wymagał przedstawienia ściśle określonej treści oferty opisując przedmiot zamówienia funkcjonalnie, trudno uznać za zasadną argumentację Odwołującego, iż załączone do oferty SMT utajnione materiały mają oczywisty i przewidywalny charakter i jako takie powinny zostać udostępnione. Przeciwnie, Wykonawcy mieli możliwość zaoferowania różnorodnych rozwiązań opracowanych indywidualnie dla potrzeb niniejszego zamówienia. Każdy przyjęty opis rozwiązania stanowi potencjalny materiał do utajnienia, oczywiście pod warunkiem wypełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przyznaje to sam Odwołujący pisząc za orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 4 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1016/12), iż tylko te elementy opisu oferty, które zawierają szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie podlegać ujawnieniu innym wykonawcom. Materiały utajnione przez SMT mają dokładnie taki charakter. Zamawiający stoi na stanowisku, że informacje utajnione w treści oferty SMT są pracą koncepcyjną tego Wykonawcy. Twierdzenie Zamawiającego potwierdzają wyjaśnienia SMT w tym zakresie uzyskane w toku postępowania. Abstrahując od treści utajnionych materiałów Zamawiający - podobnie jak Odwołujący -pragnie wskazać na przywoływaną wyżej część I migracji systemów informatycznych resortu finansów. W postępowaniu tym Zamawiający wymagał obligatoryjnego dołączenia do oferty zestawienia szczegółowego do formularza oferty. Zestawienie to miało na celu zobrazowanie koncepcji poszczególnych wykonawców co do przeprowadzenia etapu I migracji systemów informatycznych resortu finansów także poprzez wskazanie dobranych w tym celu komponentów sprzętowych i oprogramowania. Załączniki te zostały utajnione przez niektórych wykonawców biorących udział we wspomnianym postępowaniu. Kwestia ta była rozpatrywana przez KIO. KIO nie zakwestionowała słuszności utajnienia. Stwierdziła: (...) „Ostatnim z dokumentów, którego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący zakwestionował było zestawienie szczegółowe do formularza ofertowego. Twierdził on, że poczynione zastrzeżenie jest bezskuteczne przynajmniej w części opisującej sprzęt i oprogramowanie standardowe. W jego ocenie przedmiot zamówienia opisany został przez Zamawiającego jasno i precyzyjnie, a oferowane mu produkty musiały spełniać konkretne wymagania. Izba nie podzieliła przekonania Odwołującego co do charakteru zestawienia szczegółowego do formularza ofertowego. (...) Analiza postanowień SIWZ, a w szczególności Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) - załącznika A do SIWZ - oraz osiemnastu. załączników do SOPZ, pozwała stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia został skonstruowany funkcjonalnie. W zgodzie z SIWZ możliwe było zaoferowanie różnych rozwiązań technologicznych. Istotną była konieczność wypełnienia minimalnych wymagań funkcjonalnych. W załączniku nr IV do SOPZ opisane zostały wymagane parametry techniczne dla urządzeń teleinformatycznych. W pkt III. 12 SOPZ Zamawiający dopuścił stosowanie komponentów równoważnych wskazując, że rozwiązania równoważne muszą spełniać warunki równoważności określone w załączniku XIV do SOPZ. (...) Ważnym było, aby zaoferowane rozwiązanie zapewniało osiągnięcie funkcjonalnie opisanych celów. Wszystko to potwierdza, że możliwe było skonstruowanie więcej niż jednego prawidłowego rozwiązania, które każdy z Wykonawców mógł zaoferować Zamawiającemu. To od decyzji Wykonawcy zależało, w świetle zapisów SOPZ, jakie rozwiązanie wybierze, to na nim ciążył obowiązek koncepcyjnego opracowania oferowanego rozwiązania. (...) Izba, kierując się dokonanymi ustaleniami, odmówiła nakazania Zamawiającemu ujawnienia Odwołującemu i innym wykonawcom zestawienia szczegółowego do formularza ofertowego złożonego przez powołana spółkę”. (wyrok KIO z 5 czerwca 2012 r. sygn. akt: KIO 1002/12, KIO 1006/12, KIO 1008/12, KIO 1018/12). Zdaniem Zamawiającego powyższe twierdzenia KIO wpisują się wprost w charakter sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu. W odniesieniu do analogicznych wymagań SIWZ i bliźniaczych zarzutów postawionych w odwołaniu KIO stwierdziła, iż utajnienie jest skuteczne, gdyż dotyczy indywidualnego rozwiązania, koncepcji realizacji zamówienia wyrażającej się m.in. w odpowiednim doborze jednostek sprzętowych. Nie stanowi żadnego argumentu w przedmiocie odtajnienia informacji także chęć Odwołującego do weryfikacji oferty SMT. Z tego względu prawo do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie doznaje ograniczenia. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, jednoznacznie dowodzi bezzasadności pierwszego z zarzutów. W odniesieniu do drugiej części zarzutu, dotyczącej zaniechania odtajnienia wyjaśnień SMT z dnia 22 listopada 2012 r., należy podkreślić, iż Zamawiający odtajni! treść tego pisma w toku prowadzonego postępowania, w związku z powyższym zarzut jest całkowicie chybiony. (kopia pisma w załączeniu), Ad 2) zaniechanie odrzucenia oferty SMT, mimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji Odnosząc się do kolejnego zarzutu Zamawiający stwierdził, iż nie został on udowodniony. Odwołujący odniósł się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przede wszystkim dostęp do jednostkowego zamówienia nie jest jednoznaczny z dostępem do danego rynku dostaw czy usług. Patrząc na ranking ofert w przedmiotowym postępowaniu rodzi się pytanie, w jaki sposób oferta SMT utrudnia dostęp do przedmiotowego zamówienia i eliminuje Odwołującego, który zaoferował cenę o 55 000 000,00 PLN (brutto) wyższą od oferty SMT a także o ponad 45 000 000,00 PLN droższą od kwoty przeznaczonej na ten ceł przez Zamawiającego? Podkreślić należy fakt, iż wartość oszacowana przez Zamawiającego została oparta na cenach za analogiczne zamówienia uzyskiwane w prowadzonych równolegle przez Zamawiającego przetargach z uwzględnieniem ewentualnych różnic zakresów poszczególnych zamówień. Wartość zamówienia nie utraciła nic na swojej aktualności na żadnym etapie procedowanego postępowania. Wątpliwości Zamawiającego budzą raczej wyjątkowo wysokie ceny grupy ofert (w tym oferty Odwołującego) w niniejszym postępowaniu: 89 299 429,60 PLN, 89 427 955,00 PLN i 91440 397,92 PLN. Powyższe informacje są istotne z punktu widzenia właściwej oceny argumentu Odwołującego zawartej na stronie 5 odwołania: (...) która budzi poważne wątpliwości w świetle innych ofert złożonych w tym postępowaniu, które wszystkie su niemal trzykrotnie wyższe niż wybrana oferta SMT Software S.A. Podkreślić należy także, iż Odwołujący w żaden, nawet pośredni sposób nie kwestionuje wartości ustalonej przez Zamawiającego, a do tej wartości zbliżona jest cena zaoferowana przez SMT. Co więcej, Odwołujący nie stawia zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez SMT. Nie podnosi naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie kwestionuje nieprzeprowadzenia przez Zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Samo przytoczenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp (niejako w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp) jako potencjalnego zarzutu, bez jakiegokolwiek rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, nie może być traktowane jako zarzut. Twierdząc, że oferta SMT powinna zostać odrzucona na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, Odwołujący oparł się na przyjętych arbitralnie założeniach (licencje Oracle, Microsoft, VMWare oraz urządzenia IBM) i hipotetycznych wyliczeniach (25 000 000,00 PLN netto), które nie mają żadnego uzasadnienia w treści SIWZ. Także teza Odwołującego, iż oferta SMT nie zakłada zysku i prawidłowa realizacja zamówienia musiałaby się wiązać ze stratą SMT Sof/warte S.A. nie znajduje potwierdzenia w treści oferty SMT. Podejrzenie o nieujęcie wszystkich wymaganych komponentów w cenie oferty (strona 12 odwołania) wynika najprawdopodobniej z przyjętego w ofercie Odwołującego toku rozumowania, iż możliwe jest zastosowanie jednego rozwiązania spełniające wymaganą funkcjonalność. Odwołujący w swojej argumentacji nie uwzględnia dopuszczonej treścią SIWZ możliwości innych rozwiązań funkcjonalnych czy rozwiązań równoważnych (Załącznik XIV SOPZ). W ocenie Zamawiającego faktem jest, iż Zamawiający nie wymagał żadnych dodatkowych załączników poza FO. W żadnej innej ofercie także ofercie Odwołującego nie ma zestawienia oferowanych urządzeń, stąd wywód, że utajnienie niewymaganego dokumentu w jakiś sposób pozbawia Odwołującego wiedzy o spełnianiu przez ofertę SMT wymagań SIWZ, jest całkowicie bezpodstawny. Ad 3) wybór jako najkorzystniejszej oferty SMT pomimo niespełnienia wymogów SIWZ oraz błędów w obliczeniu ceny Odwołujący twierdzi, iż z treści SIWZ wynika wymóg rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe zamówienia - sekcje. (...) Oferta musiała zawierać opis przedmiotu oferty zgodnie z Formularzem Ofertowym. Analiza Rozdziału VIII SIWZ w związku z Rozdziałem VI SIWZ ujawnia postanowienia przemilczane przez Odwołującego, a mianowicie: Rozdział VIII pkt 2: Do przygotowania zaleca się wykorzystanie Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik B do SIWZ i zamieszczenie go na początku oferty. Rozdział VIII pkt 3: Oferta musi zawierać cenę zawierającą wszelkie koszty, wyliczone zgodnie z postanowieniami ROZDZIAŁ VI. Rozdział VI pkt 1: Cena oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty: dostawy sprzętu, instalacji i konfiguracji sprzętu i oprogramowania, usługi migracji, dokonania odbioru, gwarancji, asysty technicznej, opłaty i podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz podatek akcyzowy, oraz wszelkie inne obciążenia Wykonawcy wynikające z realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego czytając powyższe postanowienia SIWZ trudno zgodzić się ze słusznością argumentów Odwołującego. Nie można także uznać, iż w związku z podaniem w ofercie SMT cen zagregowanych, nie rozbitych na Sekcje B.l i B.3, oferta ta jest nieporównywalna z innymi. 1 Do porównania i wyboru ofert Zamawiający przewidział w SIWZ jedno kryterium: cena -100%, określone w Rozdziale XIII SIWZ. Tak więc dla porównania ofert zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zobowiązany jest użyć całkowitej ceny oferty podanej w FO przez SMT - 34 800 000,00 PLN. Udziału w kryteriach oceny ofert nie mają ceny za poszczególną infrastrukturę, projekt czy Asystę Techniczną. Te będą potrzebne dopiero na etapie rozliczania umowy. Zamawiający przewidywał jednak już w SIWZ, że ceny dla potrzeb rozliczenia umowy będą odpowiednio uszczegóławiane już po składaniu ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy. Świadczą o tym postanowienia zawarte w Rozdziale XVI SIWZ (Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po zakończeniu postępowania w celu zawarcia umowy) pkt 5: Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie - w oparciu o informacje zawarte w Ofercie ~ do przygotowania Załącznika nr 2 do Umowy w zakresie szczegółowych specyfikacji oferowanych szkoleń oraz szczegółowego wykazu sprzętu i oprogramowania ujętego w sekcjach A-B Formularza Ofertowego, wartości usług wdrożeń, rozbudowy i migracji systemów? ujętych w sekcjach D-E Formularza Ofertowego. Analizując treści wymagane w przedmiotowym załączniku (m.in. ceny jednostkowe brutto komponentów) należy stwierdzić, iż Zamawiający będzie dysponował dalszym uszczegółowieniem cen w stosunku do etapu składania ofert. Tak więc Załącznik 2 do Umowy zapewni wyszczególnienie cen wszystkich komponentów poza Asystą Techniczną. Informacje uzyskane w ten sposób wskażą także pośrednio cenę dla Asysty Technicznej (KiC). Cena za Asystę Techniczną będzie stanowiła różnicę pomiędzy sumą cen z Załącznika 2 do Umowy i ceną z FO za realizację KiC. Dodatkowo SIWZ przewiduje także sporządzenie Harmonogramu Szczegółowego który, zgodnie z definicją zawartą w Umowie, będzie dokumentem przygotowanym przez Wykonawcę w uzgodnieniu z Zamawiającym. Dokument ten ma obejmować szczegółowy wykaz prac i Produktów realizowanych w ramach poszczególnych Faz, Kroków i Etapów wraz z terminami ich realizacji. Tak więc do realizacji Umowy w zakresie płatności są niezbędne dane z wielu źródeł. Nie jest tak, jak próbuje przedstawić Odwołujący, że dane z FO są jedynym i obligatoryjnym źródłem danych o cenach, niezbędnych następnie na etapie realizacji Umowy. Nie istnieje więc zagrożenie, o jakim pisze Odwołujący, że w odniesieniu do KiC wykonawca otrzymuje kwotę za asystę techniczną w okresie dostaw komponentów przynależących do Sekcji A, z pogwałceniem procedur odbioru opisanych we Wzorze Umowy stanowiącym załącznik SIWZ. W świetle przytoczonych powyżej postanowień SIWZ zasadności tezy Odwołującego nie dowodzi także przytoczony wyrok KIO z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1420/10), w którym Izba stwierdziła, iż przedstawienie cen jednostkowych jest konieczne, jeśli wynika to z dokumentacji przetargowej. Odnosząc się także do drugiej części wywodu, dotyczącej poprawienia nieistotnej omyłki w treści oferty SMT, Zamawiający zwraca uwagę, iż stan faktyczny ustalony w ofercie SMT uprawniał go to poprawienia tej omyłki, namawiający, pismem z dnia 25 października 2012 r., usunął z pierwotnej wersji FO z sekcji F dla projektu e-Cło oznaczenie „XXX'. Powyższe mogło spowodować techniczną pomyłkę na etapie sporządzania oferty, szczególnie gdy Wykonawca pracował na starym wzorze przedmiotowego formularza. Zamawiający analizując ofertę SMT zauważył, że uwzględnia ona np. wymóg co do limitu 11 000 000,00 PLN dla Sekcji A, B.1, B.2 i B.3 projektu e-Cło. Powyższe wskazywało na zaznajomienie się SMT z postanowieniami zawartymi w piśmie z dnia 25 października 2012 r., w którym to Zamawiający wprowadził przedmiotowy limit, a także zmienił decyzję co do podania ceny za Asystę Techniczną dla projektu e-Cło. Zamawiający miał więc podstawy uznać, że SMT było świadome konieczności podania ceny dla Asysty Technicznej. Kolejnym czynnikiem potwierdzającym ten fakt była różnica pomiędzy podaną łączną kwotą za realizację projektu e-Cło (12 000 000,00 PLN), a faktyczną sumą zawartych w tej kolumnie kwot. Brakująca i nigdzie nie ulokowana kwota 1 000 000,00 PLN mogła zostać przypisana tylko Sekcji F (nie zaś, jak twierdzi Odwołujący, niewypełnionym Sekcjom C, D czy E kolumny e-Cło) gdyż, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jeszcze tylko Sekcja F w kolumnie e-Cło miała być wyceniona. Zamawiający nie wymagał podania cen dla Sekcji T, D i E w kolumnie e-Cło. Tak więc przyjęcie, iż różnica w sumie projektu e-Cło wynosząca 1 000 000,00 PLN jest skalkulowaną, lecz nie wpisaną do FO, było najprostszą i nie powodującą dodatkowych konsekwencji metodą poprawienia istniejącej w ofercie SMT niespójności. Takie poprawienie oferty SMT nie pociągało za sobą konieczności dokonywania dalszych korekt, np. rachunkowych. Dokonanie poprawienia tej omyłki przywróciło poprawność oferty nie powodując istotnej zmiany w treści oferty, w szczególności nie wpłynęło na cenę oferty. W czynności tej żadnego udziału nie miał także Wykonawca SMT. Dla Zamawiającego mechanizm powstania omyłki był oczywisty, a poprawienie jej było możliwe bez uprzednich wyjaśnień ze strony SMT. Poprawienie tej omyłki było konieczne, gdyż uchybień w FO SMT, wbrew dalszym twierdzeniom Odwołującego, nie można zakwalifikować jako błędu w obliczeniu ceny. Wg Odwołującego błąd w obliczeniu ceny ma miejsce, gdy wykonawca przyjął mylne założenia bowiem punktem do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika z SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawa wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu czego oczekuje zamawiający. Złożona przez SMT Software S.A. oferta w sposób oczywisty nie uwzględnia Wzoru Umowy stanowiącego załącznik SIWZ i tym samym jej integralną część. Zdaniem Zamawiającego nieobowiązkowy wzór FO jest tylko częściowo związany z treścią Umowy. Jak Zamawiający wskazał powyżej, SIWZ i zawarty w niej wzór Umowy przewiduje procedury uszczegóławiania cen podanych na etapie składania ofert w sposób umożliwiający realizację zamówienia (w zakresie płatności). Proponowana w SIWZ treść FO zawiera tylko pewien sposób prezentacji ceny (forma oferty). Zaprezentowanie jej w inny sposób przez SMT (z omyłką i bez rozbicia na sekcje) nie dowodzi błędnej, niekompletne kalkulacji i nie niweczy możliwości realizacji zamówienia. Jak Zamawiający wykazał powyżej rozbicie ceny w FO nie jest wystarczające dla realizacji Umowy, dlatego też uchybień w FO nie można uznać za błąd w obliczeniu ceny. Mając na uwadze powyższą argumentację stwierdzić należy, iż Zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami SIWZ, jednakowymi dla wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie naruszył więc zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie. Interpretując treść SIWZ wybiórczo, podkreślając znaczenie jednych zapisów SIWZ a całkowicie ignorując istnienie innych, jak proponuje Odwołujący, Zamawiający postąpiłby wbrew powołanym zasadom. Kończąc prezentowanie swojego stanowiska Zamawiający pragnie wyraźnie podkreślić, iż w odwołaniu nie padły zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIWZ ani rażąco niskiej ceny. Podniesione zaś zostały pewne formalne uchybienia w ofercie SMT, które nie mają wpływu na jej merytoryczną treść i na faktyczną możliwość realizacji umowy. Ustawa Pzp przewiduje mechanizmy sanowania takich omyłek. Należy wyraźnie podkreślić, iż art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp pozwala na odrzucenie oferty za niezgodność jej treści z treścią SIWZ dopiero w przypadku, gdy stwierdzonych w ofercie uchybień nie da się poprawić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Tak więc pierwszym obowiązkiem Zamawiającego, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, jest zweryfikowanie, czy uchybień w ofercie nie można poprawić. Stwierdzona w ofercie SMT omyłka była możliwa do poprawienia bez najmniejszego uszczerbku dla treści oferty (niezmienna pozostała wartość za e-Cło, jak i wartość całej oferty). . W jego ocenie niewyszczególnienie pewnych cen w zalecanym - nie obligatoryjnym - FO nie przesądza w o niemożności rozliczenia umowy SIWZ przewidywała bowiem procedurę uszczegóławiania cen zawartych w ofercie przed podpisaniem umowy. Procedura ta bez przeszkód posłużyłaby do uzyskania wszystkich niezbędnych do rozliczenia umowy cen, w tym także ceny za asystę techniczną dla KiC. Informacje w FO w świetle postanowień SIWZ nie musiały więc bezwzględnie takich informacji zawierać. Ich brak nie powoduje zaś żadnych negatywnych konsekwencji dla realizacji Umowy. Zatem to czynność odrzucenia oferty SMT stanowiłaby rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację należy uznać, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego nic zasługują na uwzględnienie, w związku z czym Zamawiający wnosi jak w petitum. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2656/12 Zamawiający wskazał, co następuje. Wniósł o oddalenie odwołania. 1.Zarzuty związane z koniecznością odrzucenia

[... tekst skrócony ...]