KIO 2648/15

Sygn. akt: KIO 2648/15 POSTANOWIENIE z dnia 11 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2015 r. przez wykonawcę A. D., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. D., Audiotech w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Muzyczny w Poznaniu postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. D., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. D., Audiotech w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. D., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A. D., Audiotech w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: …………….……… Sygn. akt: KIO 2648/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Teatr Muzyczny w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę konsolety dźwięku wraz z akcesoriami dla Teatru Muzycznego w Poznaniu”. Przedmiotem zamówienia są dostawy. Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 390.000 zł netto tj. równowartość 92.309,87 euro, a więc nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (pismo zamawiającego z 8 grudnia 2015 r., w aktach sprawy). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 grudnia 2015 r., pozycja 325316 (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy). W tej samej dacie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego. W załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał aby zamawiana konsoleta dźwięku posiadała m.in. - minimum 3 dotykowe ekrany o przekątnej nie mniejszej niż 15 cali, - wymagane dwa zintegrowane moduły mierników METERBRIDGE będące interaktywnymi wyświetlaczami mierników, oparte o ekrany wysokiej rozdzielczości - możliwość modyfikowania ustawień wtyczek „WAVES SOUNDGRID” (nazwa własna typu) za pomocą dedykowanego pokrętła , wbudowanego ekranu LCD oraz możliwość zapisywania ustawień wtyczek w ramach presetów konsolety. Zamawiający wymagał także, aby zamawiany sceniczny RACK dedykowany do konsolety dźwięku posiadał: - wbudowany wyświetlacz LCD, - wbudowany port USB, za pośrednictwem którego możliwe jest monitorowanie oraz sterowanie ustawieniami Wreszcie zamawiający wymagał także, aby przedmiotem dostawy była Wbudowana karta do konsolety fonicznej, umożliwiająca podłączenie zewnętrznego, opcjonalnego serwera pozwalającego na współpracę z wtyczkami efektowymi typu: "WAVES SOUNDGRID" dla min. 32 kanałów mono lub stereo Powyższe ustalono na podstawie załącznika nr 2 do SIWZ, złożonego przez odwołującego przy odwołaniu. W dniu 4 grudnia 2015 r., wykonawca A. D., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A. D., Audiotech w Warszawie, zwana dalej „odwołującym”, wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na opisie przedmiotu zamówienia dokonanej w sposób przytoczony powyżej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, gdyż – jego zdaniem – zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności iż określone w art. 180 ust. 2. Z treści odwołania jednoznacznie wynikało, że dotyczyło ono czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucał bowiem, że opis zamawianych urządzeń wskazuje na konkretny produkt. Nie ulegało również wątpliwości, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 390.000,00 zł netto tj. równowartość 92.309,87 euro. Zgodnie z wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy przepisem art. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) w przypadku dostaw zamawianych przez samorządową jednostkę kultury próg unijny przekracza zamówienie o wartości 207.000 euro. Wobec powyższego uznano, że wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W świetle powyższego zachodziła przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego. Analiza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nie przyznał środka ochrony prawnej w postaci odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia, a także wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Na marginesie Izba wskazuje, że jeśli wykonawca kwestionował zasadność czynności zamawiającego, wobec której nie przysługiwało odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, to służyło mu prawo do poinformowania zamawiającego o tej okoliczności w oparciu o przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: …………………