KIO 2639/11

Sygn. akt: KIO 2639/11 WYROK z dnia 28 grudnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Paweł Nowosielski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2011 r. przez wykonawcę AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbojnogórska 36A, 04-802 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Tradex Systems Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42 lok. 110, 02-372 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2639/11 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbojnogórska 36A, 04-802 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbojnogórska 36A, 04-802 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od AGN Polska Sp. z o.o., ul. Zbojnogórska 36A, 04-802 Warszawa na rzecz Tradex Systems Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42 lok. 110, 02-372 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……….............…… Sygn. akt: KIO 2639/11 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu IT dla WPI oraz PZCD wrz z usługą wsparcia technicznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 307005 w dniu 30 września 2011 r. W dniu 30 listopada 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom faksem pismo o ocenie ofert i zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej w ramach zadania 1, w tym oferty spółki Tradex System Sp. z o.o. Zamawiający dokonał czynności oceny ofert, na podstawie której dnia 30.11.2011 r. zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w zadaniu nr 1 określając krąg podmiotów uczestniczących w dalszym toku postępowania, co oznacza, że oferta firmy Tradex System Sp. z o.o. została uznana za ofertę spełniającą wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dniu 10 grudnia 2011 r. wykonawca AGN Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert w zakresie zadania nr 1, zaniechania odrzucenia oferty spółki Tradex Systems Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, zaniechania wykluczenia spółki Tradex Systems Sp. z o.o. z postępowania w zakresie zadania nr 1, zaproszenia ww. wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 bez przeprowadzania aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: - art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Tradex Systems Sp. z o.o. na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie zadania nr 1, - art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty spółki Tradex Systems Sp. z o.o. za odrzuconą, - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ww. oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, - art. 91a ust. 1 Pzp poprzez dopuszczenie do przeprowadzenia aukcji elektronicznej pomimo, iż nie złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu, - art. 91b ust. 1 Pzp, poprzez określenie kręgu podmiotów, których zamawiający zaprosi do udziału w aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu, - art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców wskutek zaniechania odrzucenia oferty, która nie spełnia postawionych przez zamawiającego w siwz wymagań i pomimo tego dopuszczenie i zaproszenie spółki Tradex System Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert w zakresie zadania nr 1, - wykluczenia wykonawcy Tradex System Sp. z o.o. z postępowania w zakresie zadania nr 1, - odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Tradex System Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 1, - powtórzenia oceny wszelkich ofert w zakresie zadania nr 1, a w rezultacie uznania oferty odwołującego w zakresie zadania nr 1, jako najkorzystniejszej, bez przeprowadzania aukcji elektronicznej, - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W ocenie odwołującego, oferta spółki Tradex System Sp. z o.o. nie spełnia wymagań siwz, a w konsekwencji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymaganiami Rozdziału I, pkt 3 ppkt 4 litera a. tabela iv lp. 4, zamawiający postawił wymaganie o treści: „W obrębie pojedynczej obudowy dostarczone switche komunikacyjne LAN i SAN muszą umożliwiać wirtualizacje połączeń i interfejsów LAN i SAN w serwerach blade poprzez możliwość przydzielania adresów WWN i MAC dla serwerów niezależnie od fabrycznych adresów na fizycznych kartach". Wymaganie dotyczy funkcjonalności realizowanej przez urządzenia typu tzw. switch, natomiast w przypadku oferty spółki Tradex Systems Sp. z o.o. wykonawca zaoferował funkcjonalność zbliżoną do tej, jaką zgodnie z wymaganiami zamawiającego powinno realizować ww. urządzenie, poprzez zaoferowanie dodatkowego oprogramowania. Odwołujący wskazał, że postanowienia siwz w powyższym zakresie są jasne i nie pozostawiają pola do interpretacji. Tym samym wykonawca deklarujący zgodność oferty z treścią siwz dopuścił się podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, co przesądza o konieczności wykluczenia Tradex Systems Sp. z o.o. z postępowania w zakresie zadania nr 1. Odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym oferty wykonawców bezwzględnie muszą spełniać wymagania siwz (patrz: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/1530/102, wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1228/10, wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. sygn. akt. KIO 1484/10). Ponadto, obowiązek zbadania czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymaganiami opisanymi w siwz należy do zamawiającego, który dokonuje czynności oceny ofert. Nie jest to uprawnienie lecz ustawowo nałożony obowiązek (patrz: wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 907/09; KIO/UZP 915/09). Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty niezgodnej z siwz naruszył również art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie stosując wymagań postawionych w siwz wobec wszystkich wykonawców naruszył zasadę równości i uczciwej konkurencji.(patrz: wyrok KIO z dnia 14 marca 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 387/11, wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP 555/10, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 733/11, wyrok KIO z dnia 11 lutego 2011 r. sygn. akt. KIO 184/11). W dniu 16 grudnia 2011 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Tradex Systems Sp. z o.o., wnosząc w przystąpieniu o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Przystępujący wskazał, że zarzut zawarty w odwołaniu dotyczący niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie został udowodniony. Oświadczył, iż złożona przez przystępującego oferta jest zgodna z wymaganiami siwz i brak jest przesłanek do uznania, że by treść oferty jest niezgodna z tymi wymaganiami. W dniu 21 grudnia 2011 r. zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania, przychylając się do stanowiska odwołującego. W dniu 23 grudnia 2011 r. w trakcie posiedzenia wykonawca Tradex Systems Sp. z o.o. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o posiadaniu przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Tradex Systems Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, tj. zgodne z wymogami art. 185 ust. 2 Pzp.. Przystępujący skutecznie również zgłosił sprzeciw przeciwko uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, dlatego na podstawie art. 186 ust. 4 Pzp, odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie zachodzą podstawy do uznania, że oferta spółki Tradex System Sp. z o.o. nie spełnia wymagań siwz, a w konsekwencji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba uznała zarzut ten za niezasadny. Dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia kluczową kwestią jest ustalenie brzmienia specyfikacji w zakresie wymagań, których dotyczy zarzut. W przedmiotowym postępowaniu interpretacji podlega wymaganie techniczne zawarte w Rozdziale I, pkt 3 ppkt 4 litera a. tabela iv Ip. 4 siwz. Zamawiający sformułował ww. wymaganie dotyczące przedmiotu zamówienia w sposób następujący: „W obrębie pojedynczej obudowy dostarczone switche komunikacyjne LAN i SAN muszą umożliwiać wirtualizacje połączeń i interfejsów LAN i SAN w serwerach blade poprzez możliwość przydzielania adresów WWN i MAC dla serwerów niezależnie od fabrycznych adresów na fizycznych kartach". Powyższe wymaganie dotyczy funkcjonalności, która musi być realizowana przez urządzenia typu „switch”, tj. tzw. przełączniki. Treść wymagania zawartego w specyfikacji musi być ustalona zgodnie z brzmieniem postanowienia. Nie jest dopuszczalne przyjęcie brzmienia wymagania w takim zakresie, który nie został wprost wyrażony w siwz. Jak wynika z ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa KIO, jakiekolwiek wątpliwości zawarte w treści wymagań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym postanowień określających przedmiot zamówienia, nie mogą być interpretowane w sposób, który prowadziłby do nieuzasadnionej zmiany, w tym zaostrzenia wymagania zawartego w specyfikacji wbrew jego literalnemu brzmieniu. Dokonując analizy treści wymagania specyfikacji, które powyżej zostało przytoczone Izba ustaliła, że funkcjonalność, o której mowa w tym postanowieniu może być realizowana zarówno za pomocą oprogramowania tzw. sprzętowego „hardware” lub tzw. mikro kodu urządzenia, jak i oprogramowania zewnętrznego instalowanego poza danym urządzeniem tzw. oprogramowania „software”. W ocenie Izby, wymaganie wskazane powyżej, dotyczące funkcjonalności realizowanej przez „swich’e” komunikacyjne nie określa konkretnego sposobu osiągnięcia danej funkcjonalności. Zamawiający nie wskazał, że funkcjonalność musi być realizowana wyłącznie przez „hardware” lub tzw. mikro kod przełącznika. Powyższe nie wynika z literalnego brzmienia postanowienia. Zapis „w obrębie pojedynczej obudowy dostarczone switche komunikacyjne LAN i SAN muszą umożliwiać ...” nie zawiera określeń, które wskazują na rodzaj rozwiązania, które ma być zastosowane do osiągnięcia danej funkcjonalności. Zamawiający nie może zatem interpretować treści ww. postanowienia w taki sposób, który nie został de facto ujęty w ramach treści postanowienia zawartej w siwz. Nawet wówczas, gdy w trakcie badania ofert zamawiający dochodzi do wniosku, że takie rozwiązanie byłoby dla niego bardziej korzystne, to wiążące znaczenie przy ocenie ofert w zakresie zgodności ich treści z treścią specyfikacji ma wyłącznie treść postanowienia zawarta w tym dokumencie, która od chwili upływu terminu do składania ofert jest wiążąca zarówno dla wykonawców jak i przede dla samego zamawiającego. Przeciwne podejście oznaczałoby naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podnosił w odwołaniu, iż przystępujący zaoferował światłowodowy przełącznik kanałów Fujitsu PRIMERGY BX 8 Gb/s 18/8 (Brocade 5450), który zgodnie z informacją techniczną dotyczącą tego urządzenia „sam w sobie” nie realizuje funkcjonalności wymaganej przez zamawiającego, o której mowa powyżej. Odwołujący przyznał, że przystępujący podjął w złożonej ofercie próbę zapewnienia ww. funkcjonalności za pomocą dodatkowego oprogramowania, jednak ze względu na treść wymagania oferta taka nie może być uznana za spełniającą wymagania specyfikacji, ponieważ zamawiający w tym przypadku wymagał zapewnienia funkcjonalności przez dostarczenie odpowiedniego urządzenia - switch’a, który posiada określoną funkcjonalność realizowaną za pomocą tzw. mikro kodu. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w powyższym zakresie. W ocenie Izby za zgodne z ww. wymaganiem siwz należy uznać zaoferowanie przełącznika, który realizuje daną funkcjonalność niezależnie od sposobu w jaki jest ona realizowana. W przypadku oferty spółki Tradex Systems Sp. z o.o. Izba ustaliła na podstawie oświadczenia złożonego przez przystępującego na rozprawie, iż przystępujący zaoferował w ramach złożonej oferty switche komunikacyjne Fujitsu PRIMERGY PX Fibre Chanel 8 Gb/s 18/8, które realizują wymaganą funkcjonalność przy zastosowaniu oprogramowania software. Powyższe potwierdza zarówno stanowisko odwołującego jak i przystępującego, a w szczególności także pismo producenta zaoferowanej przez Tradex Systems Sp. z o.o. „Infrastruktury Blade PRIMERGY BX900 S1” (pismo z 19 grudnia 2011 r.) zawierające oświadczenie, że zaoferowane przez firmę Tradex Systems Sp. z o.o. rozwiązanie Blade PRIMERGY BX900 S1 wyposażone jest w switch’e komunikacyjne LAN i SAN, które umożliwiają wirtualizację połączeń i interfejsów LAN i SAN w serwerach Blade, poprzez możliwość przydzielania adresów WWN i MAC dla serwerów, niezależnie od fabrycznych adresów na fizycznych kartach: „Wraz z infrastrukturą Blade PRIMERGY BX900 S1 dostarczane jest oprogramowanie zarządzające Fujitsu Server View służące do prostszej konfiguracji Infrastruktury Blade, w tym switch’y komunikacyjnych, oprogramowanie Fujitsu Server View w celu konfiguracji wykorzystuje wbudowane funkcjonalności poszczególnych części składowych Infrastruktury Blade, w tym switch’y komunikacyjnych LAN i SAN. Powyższa funkcjonalność była spełniona również w dniu złożenia oferty przez firmę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. w powyższym postępowaniu przetargowym.” Izba uznała przy tym, że zamawiający w sposób nieuzasadniony na rozprawie kwestionował brak określenia przez przystępującego w ofercie rodzaju swich’y komunikacyjnych, co utrudnia prawidłową ocenę treści tej oferty. Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podanie takiej informacji w ofercie nie było w ogóle wymagane. Zamawiający wymagał bowiem wyłącznie złożenia przez wykonawców oświadczenia co do zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego w formie tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Takie oświadczenie, stosownie do wymagań, zostało przez przystępującego złożone w ofercie. Podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonanie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego i ma doniosłe znaczenie. Opis ten musi być zrozumiały, precyzyjny i jednoznaczny, aby zamawiający mógł dokonać prawidłowego badania i oceny zgodności treści oferty z postawionymi w specyfikacji. W przypadku, gdy zamawiający nie precyzuje dostatecznie swoich wymagań w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie może on następnie odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty, która została złożona zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień zawartych w siwż. Ryzyko związane z niedokładnością opisu przedmiotu zamówienia obciąża zawsze zamawiającego. Izba uznała ponadto, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia spółki Tradex Systems Sp. z o.o. na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w zakresie zadania nr 1. Odwołujący wywodził zasadność tego zarzutu z okoliczności złożenia przez przystępującego w ofercie oświadczenia, iż zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania siwz, twierdząc, że wykonawca deklarujący zgodność oferty z treścią siwz dopuścił się podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, co przesądza o konieczności wykluczenia Tradex System Sp. z o.o. z zadania nr 1. W okolicznościach tej sprawy, tj. stwierdzenia przez Izbę, że treść ww. oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje przy tym, że zarzut złożenia w ofercie nieprawdziwych informacji, z uwagi na wyjątkowo restrykcyjny dla wykonawcy charakter przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, wymaga udowodnienia w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że wykonawca złożył w ofercie informacje, które nie są zgodne z obiektywnym stanem rzeczy oraz informacje te zostały złożone w celu uzyskania danego zamówienia. Zważyć przy tym należy, iż ciężar dowodu tych okoliczności spoczywa na stronie, która formułuje zarzut W niniejszym postępowaniu odwołujący takich dowodów nie przedstawił. Jak wskazano powyżej w uzasadnieniu niniejszego wyroku, w świetle wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożenie przez firmę Tradex Systems Sp. z o.o. oświadczenie, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymaganie zawarte w Rozdziale I, pkt 3 ppkt 4 litera a. tabela iv Ip. 4 należy uznać za prawdziwe. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia w konsekwencji należało uznać, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty spółki Tradex Systems Sp. z o.o. za odrzuconą. Skoro zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania nie potwierdził się, to tym samym nie wypełniła się przesłanka do uznania oferty wykonawcy Tradex Systems Sp. z o.o. za odrzuconą. Nie wystąpiły także okoliczności pozwalające na stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 91a ust. 1 Pzp, w wyniku dopuszczenia do przeprowadzenia aukcji elektronicznej pomimo, iż nie złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu oraz art. 91b ust. 1 Pzp, przez określenie kręgu podmiotów, których zamawiający zaprosi do udziału w aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu. Wobec braku stwierdzenia naruszenia w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w odwołaniu Izba nie znalazła podstaw do uznania, że nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……..........………