KIO 2582/10

Sygn. akt KIO 2582/10 WYROK z dnia 14 grudnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Philips Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze, ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra przy udziale wykonawcy TMS sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Alteris Sp. z o.o., ul. PCK 6/3, 40-057 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Siemens sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu oraz czynności informacyjnych związanych z tą modyfikacją, wymaganych przez ustawę Prawo zamówień publicznych, 2. kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze, ul. Zyty 26, 65- 046 Zielona Góra i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Philips Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa, 2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze na rzecz Philips Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2582/10 U z a s a d n i e n i e Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę, instalację i uruchomienie rezonansu magnetycznego z wyposażeniem”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2010 r., nr 2010/S 225-344128. Tego samego dnia została na stronie internetowej zamawiającego opublikowana specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Dnia 29 listopada 2010 r. wykonawca Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie zwany dalej „odwołującym” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zasady pewności obrotu. W uzasadnieniu odwołania podniósł, iż analiza załącznika nr 1 do SIWZ wskazuje, że zamawiający przez sztuczny dobór nieobiektywnych parametrów uniemożliwia odwołującemu zaoferowanie nawet jego najlepszego systemu rezonansu magnetycznego. Domagał się zmiany warunków granicznych i punktowanych w taki sposób, aby umożliwić odwołującemu złożenie oferty obejmującej konkurencyjny system. Zamawiający powinien otwierać się na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych oraz brać pod uwagę jedynie pożądany (właściwy) efekt w postaci opisu przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, uwzględniający potrzeby zamawiającego, a jednocześnie nieograniczający kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Podnosił, że zamawiający określając przedmiot zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SIWZ. Analizując zapisy załącznika nr 1 do SIWZ - formularz oferty - opis przedmiotu zamówienia odwołujący stwierdzał, iż zamawiający wprowadził szereg zapisów, które wykluczają możliwość zaoferowania systemu odwołującego przy preferowaniu modelu firmy Toshiba. Uzasadniając zarzuty dotyczące parametrów granicznych opisanych przez zamawiającego w załączniku Nr 1 do SIWZ wywodził, że zamawiający poprzez stronnicze opisanie przedmiotu zamówienia (warunki graniczne uczestnictwa), uniemożliwia złożenie ważnej oferty w postępowaniu odwołującemu. Ponadto poprzez progową ocenę oferowanych parametrów, premiuje wyłącznie aparat MR 1,5T Excelart Vantage Atlas - X firmy Toshiba. Wskazywał, że jeśli chodzi o rynek rezonansu magnetycznego, a dokładnie o aparaty cylindryczne o polu 1.5T na rynku polskim jest obecnie 4 producentów: Philips, Siemens, GE oraz Toshiba. W interesie zamawiającego winno leżeć dopuszczenie do postępowania jak największej liczby wykonawców. Zaznaczył, że wszystkie, nawet najbardziej podstawowe systemy produkowane przez odwołującego są w stanie spełnić wymogi kliniczne określone w SIWZ w punktach od 38 do 58. Znajduje się tam szczegółowy i wyczerpujący opis funkcjonalności niezbędnych dla zamawiającego. To, co eliminuje odwołującego z postępowania to wymagania odnośnie jednostkowych parametrów technicznych lub rozwiązań technologicznych. Taka praktyka niezgodna jest z ustawą Pzp w zakresie przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazywał, że w myśl przepisów wynikających z dyrektywy klasycznej pkt 29 „specyfikacje techniczne (...) muszą umożliwiać otwarcie procesu udzielania zamówień publicznych na konkurencję. W tym celu, musi istnieć możliwość składania ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych". W rzeczonym postępowaniu zamawiający zdecydował się na rozwiązania tylko jednej firmy, zamykając dostęp innym wykonawcom i uniemożliwiając im złożenie oferty. A. Załącznik nr 1 do SIWZ ,, Formularz cenowo-techniczny", „Magnes i stół pacjenta" pkt 10 „Długość magnesu (okola gantry) z obudową =< 165 cm" Odwołujący wywodził, że wymagane jest zaoferowanie systemu o długości magnesu z obudowami 165 cm. Wszystkie obecnie produkowane przez odwołującego systemy mają magnesy o długości (z obudowami) 167 cm. Tym samym nie są dopuszczone do zaoferowania w niniejszym postępowaniu. Taki zapis stanowi przykład łamania ustawy Pzp w zakresie przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumentował, że dopuszczenie do zaoferowania systemu o 2 cm dłuższej obudowie nie ma żadnego znaczenia klinicznego i funkcjonalnego. Co więcej w specyfikacji pominięto niezwykle istotny parametr, jakim jest długość tunelu w jego najwęższym miejscu, co jest niezwykle istotne z punktu widzenia komfortu badanych pacjentów. Wnosił o zmianę zapisu na: „Długość magnesu (okola gantry) z obudową- podać". B. Załącznik nr 1 do SIWZ ,, Formularz cenowo-techniczny", „Magnes i stół pacjenta" pkt 12 „Shimming wyższego rzędu (np. High-Order Shim, Advanced Shim lub inny, odpowiednio do nomenklatury producenta potrzebny do badań spektroskopowych)" Odwołujący wnosił o wykreślenie wymagania oferowania shimmingu wyższego rzędu, jeśli system wykonawcy nie wymaga tej opcji do wykonywania badań spektroskopowych w pełnym zakresie. Systemy o polu 1.5T odwołującego są przystosowane do wykonywania pełnoprofilowych badań spektroskopowych, bez stosowania shimmingu wyższego rzędu. Jest to możliwe dzięki bardzo wysokiej jednorodności i stabilności (krótko- i długo- terminowej) pola magnetycznego (nowoczesna i wysokiej klasy budowa magnesu). Dla porównania podawał wartości jednorodności pola magnetycznego systemów Achieva firmy Philips, w jego ocenie, dwu-trzykrotnie lepsze, w porównaniu z systemem Ventage firmy Toshiba: Jednorodność pola w kuli o średnicy Toshiba (metoda pomiaru VRMS 24 plane plot) PHILIPS (metoda pomiaru VRMS 24 plane plot) (wartość typowa) PHILIPS (metoda pomiaru VRMS 24 plane plot) (wartość gwarantowana) 10 cm 0,04 ppm 0,01 ppm 0,02 ppm 20 cm 0,15 ppm 0,03 ppm 0,07 ppm 30 cm 0,4 ppm 0,07 ppm 0,15 ppm 40 cm 1 ppm 0,2 ppm 0,35 ppm 50 cm 2 ppm 0,5 ppm 0,75 ppm W ocenie odwołującego, kwestionowany zapis SIWZ wyklucza potencjalnych oferentów z postępowania nie z powodu braku określonej funkcjonalności, ale z powodu konkretnego, jednostkowego rozwiązania technologicznego, jakim jest shimming wyższego rzędu, który w przypadku aparatu Excelart Vantage Atlas firmy Toshiba jest konieczny do uzyskania badań spektroskopowych. Tym samym jest to przykład nierównego traktowania oferentów. W związku powyższym odwołujący wnosił o zmianę zapisu na: „Shimming wyższego rzędu (np. High-Order Shim, Advanced Shim lub inny) zaoferowany dla systemów, w których bez shimmingu wyższego rzędu nie jest możliwe wykonywanie badań spektroskopowych - podać". C. Załącznik nr 1 do SIWZ „ Formularz cenowo-techniczny", „Magnes i stół pacjenta" pkt 19 „Maksymalna waga pacjenta obciążającego stół przy zachowaniu wszystkich ruchów stołu >= 160 kg" Odwołujący argumentował, że jego systemy przystosowane są do badania pacjentów o wadze (łącznie z cewkami) do 250kg. Jest to najwyższa wartość na rynku. Udźwig stołu w ruchu pionowym ma znaczenie drugorzędne (nie stanowi o funkcjonalności systemu). W systemach odwołującego maksymalna waga pacjenta w ruchu pionowym wynosi 150 kg, zaś w ruchu poziomym 250 kg. Rozwiązanie odwołującego jest, jego zdaniem, logiczne, gdyż w związku z małą średnicą otworu gantry (60cm), nie jest możliwe wykonanie badania pacjenta o masie 150 kg, dodatkowo obłożonego cewkami ze względu na jego gabaryty. Obniżenie tego wymogu o 10 kg, z wymaganych 160 kg, nie wpłynie na funkcjonalność i możliwości kliniczne systemu. W związku powyższym odwołujący wnosił o umożliwienie złożenia oferty jego firmie poprzez dopuszczenie systemu rezonansu magnetycznego ze stołem o udźwigu 150kg w ruchu pionowym, pod warunkiem udźwigu 250kg w ruchu poziomym. D. Załącznik nr 1 do SIWZ „ Formularz cenowo-techniczny", „System gradientów" pkt 21 „Maksymalna efektywna wartość gradientu pola magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek gradientowych >= 52 mT/m oraz pkt 22 „Maksymalna efektywna prędkość narastania gradientu pola magnetycznego (Slew Rate) wytwarzanego przez cewki gradientowe >= 220 mT/m/MS" Odwołujący podnosił, że zamawiający określił minimalną wartość efektywną gradientów na poziomie 52 mT/m (amplituda rzeczywista 30mT/m). Tym samym system ten nie będzie mógł być zakwalifikowany w najwyższej klasie pracowni MR i refundacja badań będzie na niższym poziomie niż to jest w przypadku systemów o amplitudzie gradientów wynoszącej 33 mT/m (efektywna wartość 57mT/m). Zamawiający musi mieć świadomość, że rezygnuje z refundacji badań obejmujących spektroskopię, badanie czynnościowe mózgu, MR serca. Badania te przypisane są dla pracowni typu 3, na poparcie czego załączył do odwołania wymagania minimalne Pracowni Rezonansu Magnetycznego z 2009 r. Jak wynika z wcześniej podanego przykładu cen systemów, możliwy jest zakup systemu spełniającego te wymagania, pod warunkiem umożliwienia innym firmom złożenie ważnej oferty, przez dopuszczenie ich do przetargu. Jeśli chodzi o szybkość narastania to podana wartość 220 mT/m/ms wyklucza aparaty podobnej klasy firmy Philips, Siemens i GE, które mają wartości jak poniżej: Toshiba Siemens Philips GE Wartość rzeczywista nT/m/ms 130 125 122 120 Wartość efektywna nT/m/ms 225 216 211 207 Amplituda mT/m 30 33 33 33 W celu rzetelnej i pełnej oceny układu gradientowego zamawiający winien wymagać podawania wartości rzeczywistych, a nie efektywnych. Działa też na własną szkodę dopuszczając do postępowania system plasujący się w niższej kategorii pracowni (wymóg niskich wartości amplitudy 30 mT/m) z drugiej strony też „podbija" wartość parametru „Slew Rate" (szybkość narastania) do 225mT/m/MS, eliminując lub zmuszając potencjalnych wykonawców do zaoferowania systemu wyższej klasy, nieporównywalnego i niekonkurencyjnego w danym postępowaniu, poprzez postawienie wymagania granicznego, nie mającego wpływu na jakość diagnostyczną systemu. Budzi to poważną wątpliwość, co do zasady równego i uczciwego traktowania konkurencji. W związku powyższym odwołujący wnosił o zmianę na: w pkt 21. „Maksymalna wartość amplitudy gradientu pola magnetycznego we wszystkich osiach: min 33 mT/m, oraz w pkt 22 „Maksymalna szybkość narastania gradientu pola magnetycznego (Slew Rate) we wszystkich osiach min. 120 mT/m/ms" E Załącznik nr 1 do SIWZ „Formularz cenowo-techniczny", „Cewki" pkt 28 „Maksymalna ilość elementów cewek macierzowych możliwych do jednoczesnego podłączenia do systemu >= 60" Odwołujący podkreślał, że cewki macierzowe specyficznie stosowane do badania całego ciała w wieloelementowym układzie (powyżej 60 elementów) stosowane są przez dwóch producentów: Siemensa i Toshibę. Zamawiający świadomie eliminuje z postępowania firmy Philips i GE, nie bacząc na to, że ich rozwiązania spełniają lub przewyższają wymagania funkcjonalne postawione w opisie systemu w punktach od 38 do 56. Ponadto wskazywał, że Zamawiający nie wyjaśnił na gruncie SIWZ co rozumie pod pojęciem cewki macierzowej. Czy chodzi o rozwiązanie ATLAS stosowane przez firmę TOSHIBA, polegające na możliwości podłączenia do systemu wielu cewek powierzchniowych jednocześnie? Zwracał uwagę, że z racji praw fizyki determinujących budowę cewek MRI wszyscy producenci mają do dyspozycji te same cewki (powierzchniowe, kołowe, kwadraturowe). W chwili obecnej większość cewek powierzchniowych to cewki wieloelementowe. Producenci z racji obniżenia kosztów produkcji systemów używają uniwersalnych cewek matrycowych (powierzchniowych), które stanowią kompromis pomiędzy ich kosztem budowy, a jakością obrazowania. Rozwiązanie odwołującego polegające na stosowaniu dedykowanych cewek daje nieporównywalnie lepszą jakość obrazowania ze względu na poprawę stosunku sygnał/szum. Takie określenie parametrów przez Zamawiającego ma na celu wyeliminowanie potencjalnych wykonawców w postępowania i preferowanie rozwiązań firmy Toshiba. Tak naprawdę nie istnieją badania wykonywane za pomocą cewek macierzowych, których nie można by wykonać za pomocą systemów MR firmy PHILIPS, z co najmniej równorzędną a nawet lepszą jakością obrazowania. W związku powyższym odwołujący wnosił o wykreślenie punktu 28 z wymagań Formularza Cenowo-Technicznego lub zmianę jego zapisu na „Liczba elementów cewek możliwych do jednoczesnego podłączenia do systemu - podać". F. Załącznik nr 1 do SIWZ „ Formularz cenowo-techniczny", „Cewki" pkt 30 „ Zestaw dedykowanych cewek powierzchniowych (innych niż cewka główna aparatu - Whole Body Coil), umożliwiający wykonanie badania pacjenta na długości >= 150 cm, bez konieczności przekładania pacjenta lub przełączania cewek." Odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający wymaga zaoferowania zestawu cewek do wykonywania badania pacjenta w zakresie 150 cm. Rozwiązanie odwołującego pozwalające na wykonywanie badań w zakresie 215 cm jest wykluczone z oferowania (odwołujący nie może złożyć ważnej oferty), gdyż badania te wykonywane są przy użyciu cewki Whole Body Coil. Zamawiający zadał sobie trud celowego wykluczenia równoważnego rozwiązania technologicznego, nie mającego wpływu na funkcjonalność aparatu. Dla zobrazowania różnicy pomiędzy sposobem wykonania badania w sposób wymagany przez zamawiającego a rozwiązaniem odwołującego, niedopuszczonym do postępowania, przy zachowaniu pełnej funkcjonalności, jakości obrazowania, oraz zastosowań klinicznych załączył do odwołania zdjęcia. W związku powyższym odwołujący wnosił o wykreślenie z punktu 30 słowa „innych niż cewka główna aparatu -Whole Body Coil" jako utrudniających uczciwą konkurencję i zmianę na zapis: „Cewka lub zestaw cewek umożliwiający wykonanie badania pacjenta na długości >= 150 cm, bez konieczności przekładania pacjenta lub przełączania cewek." G. Załącznik nr 1 do SIWZ „Formularz cenowo-techniczny", pkt 59 „Szybkość rekonstrukcji obrazu w matrycy min. 256x256 przy pełnym FOV >= 1400 obrazów/s." Odwołujący podnosił, że szybkość rekonstrukcji nie ma przełożenia na jakość diagnostyczną systemu jak i jego kliniczne zastosowanie. W systemach odwołującego szybkość rekonstrukcji wynosi 1300 obr./s. wobec wymaganych przez zamawiającego 1400 obr/s. Zamawiający jednocześnie nie precyzuje innych parametrów mających zdecydowany wpływ na jakość diagnostyczną m.in. takiego jak szerokość pasma przenoszenia kanałów cyfrowych. Dla porównania dla systemów Toshiba pasmo przenoszenia wynosi 0,5 MHz, wobec 3MHz dla systemu Philips Achieva 1,5T. Zapis ten ma na celu jedynie ograniczenie uczciwej konkurencji przez uniemożliwienie odwołującemu złożenie ważnej oferty. W związku powyższym odwołujący wnosił o dopuszczenie systemu z szybkością rekonstrukcji obrazu w matrycy min. 256x256 przy pełnym FOV, >= 1300 obrazów/s. W zakresie zasad nierównego traktowania wykonawców poprzez ocenę parametrów technicznych odwołujący podkreślał, że ocena tych parametrów ma charakter pozorny. Skoro zamawiający dopuścił tylko system firmy Toshiba ocena paramentów technicznych nie wpłynie na wybór oferty. Zamawiający w całości stosuje ocenę progową tak by system firmy Toshiba otrzymał maksymalną liczbę punktów i mógł być sprzedany w wyższej cenie. Istotne parametry znacznie różniące się oferowanymi wartościami otrzymują tą samą ilość punktów, a parametry minimalnie różniące się wartościami otrzymują skrajnie różne oceny. Dla przykładu zamawiający ocenia rozwiązania, nie mające wpływu na jakość diagnostyczną/kliniczną jak i funkcjonalność systemu, takie jak wielkość obudowy rezonansu (pkt 1), maksymalną wagę pacjenta (pkt 3), najniższą możliwą pozycję blatu stołu (pkt 4), liczbę elementów cewek możliwych do podłączenia (pkt 11) oraz dwukrotnie oceniając ten sam parametr (pkt. 15 i 18) tylko po to, by preferować system MR Excelart Vantage Atlas - X firmy Toshiba. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: • wprowadzenie jednolitej oceny proporcjonalnej dla wszystkich parametrów ocenianych, stosując zasadę: „maksymalna liczba punktów dla wartości optymalnej parametru, pozostałe proporcjonalnie mniej", • dodanie parametru ocenianego: Długość tunelu pacjenta w najwęższym miejscu, punktacja: wartość najmniejsza -15 pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej.", • Wykreślenie punktu 11 z parametrów ocenianych. Dodatkowo z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o rozważenie możliwości punktowania następujących parametrów, wg odwołującego istotnych z punktu widzenia klinicznego i diagnostycznego: a) Przepustowość kanałów akwizycyjnych (MHz) -wartość największa 15 pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej? Argumentował, że pasmo przenoszenia kanału tzw. „bandwidth" dla systemów MR firmy Philips wynosi 3 MHz na kanał. Dzięki temu każdy kanał o częstotliwości 3MHz może dokonać obróbki takiej samej ilości informacji, co 3 kanały o częstotliwości 1MHz lub nawet 6 kanałów kwadraturowych. Dzięki temu 16 kanałowa konfiguracja systemu Philips jest równie skuteczna, co system wyposażony w 48 kanałów o częstotliwości 1 MHz. b) Maksymalna wartość współczynnika przyspieszenia dla obrazowania równoległego, punktacja wartość największa -15pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej? Wywodził, że maksymalna wartość współczynnika przyspieszenia dla obrazowania równoległego jest podstawowym parametrem mówiącym o szybkości i jakości wykonywanych badań przy użyciu cewek do obrazowania równoległego typu SENSE. c) Wartości typowej homogeniczności pola magnetycznego w kuli (mierzonej metodą VRMS min 24 plane plot) dla: Kuli o średnicy 10 cm -10 pkt dla wartości najmniejszej, pozostałe proporcjonalnie mniej, Kuli o średnicy 30 cm -10 pkt dla wartości najmniejszej, pozostałe proporcjonalnie mniej, Kuli o średnicy 50 cm - 10 pkt dla wartości najmniejszej, pozostałe proporcjonalnie mniej. Wywodził, że jednorodność pola magnetycznego w rezonansie jest podstawowym parametrem świadczącym o technologiach użytych do wytworzenia głównego podzespołu, jakim jest magnes nadprzewodzący. Przekłada się ona bezpośrednio na jakość diagnostyczną uzyskiwanych obrazów. Dodawał, że zamawiający z jednej strony eliminuje rozwiązania odwołującego, a z drugiej dopuszcza zaoferowanie rozwiązań bardzo niskiej klasy: 15 - straty helu - 0,08 l/h (standard 0,03 l/h), 21 - amplituda gradientów - 30 mT/m (standard 33 mT/m), 42 - maksymalna wartość współczynnika b 7000 s/mm2 (standard 10000 s/mm2), 58 - liczba zapamiętanych obrazów 50 tys. (standard 250 tys.). Podkreślał, że opis przedmiotu zamówienia z jednej strony narusza ustawę Pzp, a z drugiej może przyczynić się do wyboru systemu nie będącego najkorzystniejszym finansowo i funkcjonalnie rozwiązaniem dla zamawiającego. W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących: 1) opisu przedmiotu zamówienia - poprzez jego opisanie za pomocą parametrów funkcjonalnych oraz nieograniczających konkurencji tylko do jednego wykonawcy; 2) oceny parametrów - poprzez wprowadzenie jednolitej zasady proporcjonalnego przyznawania punktów w odniesieniu do wszystkich parametrów podlegających ocenie oraz rezygnacji z przyznawania 0 punktów najmniej korzystnemu parametrowi. Zamawiający zamieścił kopię odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego na stronie internetowej w dniu 30 listopada 2010 r. Wykonawca TMS sp. z o.o. w Warszawie doręczył w dniu 2 grudnia 2010 r. Prezesowi KIO w formie pisemnej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Kopię zgłoszenia TMS sp. z o.o. przesłał zamawiającemu i odwołującemu. W zgłoszeniu wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca Alteris sp. z o.o., w Katowicach doręczył w dniu 3 grudnia 2010 r. Prezesowi KIO w formie pisemnej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Kopię zgłoszenia Alteris sp. z o. o. przesłał zamawiającemu i odwołującemu. W zgłoszeniu wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawca Siemens sp. z o.o., w Warszawie doręczył w dniu 3 grudnia 2010 r. Prezesowi KIO w formie pisemnej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Kopię zgłoszenia Siemens sp. z o. o. przesłał zamawiającemu i odwołującemu. W zgłoszeniu wniósł o uwzględnienie odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołania, zgłoszeń przystąpień, oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 10 załącznika nr 1 do SIWZ (formularz cenowo – techniczny) zamawiający sformułował parametr graniczny: Długość magnesu (okola gantry) z obudową =< 165 cm. Zgodnie z pkt 12 załącznika nr 1 do SIWZ (formularz cenowo – techniczny) zamawiający sformułował parametr graniczny: Shimming wyższego rzędu (np. High-Order Shim, Advanced Shim lub inny, odpowiednio do nomenklatury producenta potrzebny do badań spektroskopowych). Zgodnie z pkt 19 załącznika nr 1 do SIWZ (formularz cenowo – techniczny) zamawiający sformułował parametr graniczny: Maksymalna waga pacjenta obciążającego stół przy zachowaniu wszystkich ruchów stołu >= 160 kg. Zgodnie z pkt 21 załącznika nr 1 do SIWZ (formularz cenowo – techniczny) zamawiający sformułował parametr graniczny: Maksymalna efektywna wartość gradientu pola magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek gradientowych >= 52 mT/m. Zgodnie z pkt 22 załącznika nr 1 do SIWZ (formularz cenowo – techniczny) zamawiający sformułował parametr graniczny: Maksymalna efektywna prędkość narastania gradientu pola magnetycznego (Slew Rate) wytwarzanego przez cewki gradientowe >= 220 mT/m/MS. Zgodnie z pkt 28 załącznika nr 1 do SIWZ (formularz cenowo – techniczny) zamawiający sformułował parametr graniczny: Maksymalna ilość elementów cewek macierzowych możliwych do jednoczesnego podłączenia do systemu >= 60. Zgodnie z pkt 30 załącznika nr 1 do SIWZ (formularz cenowo – techniczny) zamawiający sformułował parametr graniczny: Zestaw dedykowanych cewek powierzchniowych (innych niż cewka główna aparatu – Whole Body Coil), umożliwiający wykonanie badania pacjenta na długości >= 150 cm, bez konieczności przekładania pacjenta lub przełączania cewek. Zgodnie z pkt 59 załącznika nr 1 do SIWZ (formularz cenowo – techniczny) zamawiający sformułował parametr graniczny: Szybkość rekonstrukcji obrazu w matrycy min. 256x256 przy pełnym FOV >= 1400 obrazów/s. Ponadto, w pkt 17 SIWZ zamawiający określił następujące kryteria wyboru oferty: 1. kryterium „cena” - 80 % 2. kryterium „okres gwarancji – 10 % 3. kryterium „parametry techniczne”-10 % Postanowił, iż za najkorzystniejszą uznana zostanie niepodlegająca odrzuceniu oferta, która uzyska najwyższą wartość punktową wynikającą z sumowania składników A, B i C. Wartość punktowa poszczególnych składników zostanie ustalona na podstawie następujących obliczeń: 1. Składnik A – dotyczy kryterium „cena” najniższa cena oferty Wartość punktowa składnika A = ------------------------------------------ x 80 cena oferty ocenianej 2. Składnik B - dotyczy kryterium „okres gwarancji” okres gwarancji w ocenianej ofercie Wartość punktowa składnika B = --------------------------------------------------- x 10 najdłuższy oferowany okres gwarancji 3. Składnik C - dotyczy kryterium „parametry techniczne” liczba punktów w ocenianej ofercie Wartość punktowa składnika C = --------------------------------------------------- x 10 największa uzyskana liczba punktów gdzie; „Liczba punktów w ocenianej ofercie” – oznacza sumę punktów wykazaną w tabeli „parametry techniczne- oceniane”(formularz cenowo-techniczny) poz. II pkt 22 „razem punkty”- dana oceniana oferta „Największa uzyskana liczba punktów” –oznacza największą sumę punktów wykazanych w tabeli „Parametry techniczne - oceniane” (formularz cenowo-techniczny) poz. II pkt 22 „razem punkty”- spośród wszystkich ocenianych ofert. Ponadto Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ określił następujące parametry oceniane i sposób ich oceny: L.p Parametry techniczne Ilość punktów za posiadany parametr Długość magnesu (okola gantry) z obudową [m] długość =< 150 - 15 pkt 150 < długość =< 160 - 10 pkt długość > 160 - 5 pkt Waga gantry gotowej do pracy z napełnionym w pełni helem [kg] waga =< 5000,0 -10 pkt waga > 5000,0 -5 pkt Maksymalna waga pacjenta obciążającego stół przy zachowaniu wszystkich ruchów stołu [kg] waga pacjenta >= 200 -10 pkt 160 =< waga pacjenta < 200 -5 pkt Najniższa możliwa pozycja blatu stołu od podłogi [cm] min. wysokość =< 44 -15 pkt 44 < min. wysokość =< 52 -10 pkt min wysokość > 52 -5 pkt Maksymalna efektywna wartość amplitudy gradientu pola magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek gradientowych [mT/m] max. efektywna ampliuda>= 57-10pkt max. efektywna ampliuda < 57- 5 pkt Maksymalna efektywna prędkość narastania gradientu pola magnetycznego (Slew Rate) [mT/m/ms] efektywny Slew Rate >224 -20pkt 220 = 100 -5 pkt 9 Maksymalna moc nadajnika RF [kW] maksymalna moc >= 20 -10 pkt maksymalna moc < 20 -5 pkt Maksymalna liczba elementów cewek możliwych do jednoczesnego podłączenia do systemu [N] liczba elementów > 76 -15 pkt 64 < liczba elementów =< 76 -10 pkt liczba elementów =< 64 -5 pkt Liczba elementów zestawu cewek do badań głowy i szyi, z rozszerzeniem do badań neurowaskularnych [N] liczba elementów > 13 -20 pkt liczba elementów =< 13 -10 pkt Liczba elementów zestawu cewek do badań kręgosłupa[N] liczba elementów > 24 -15 pkt 12=< liczba elementów =< 24 -10 pkt Maksymalna wielkość pola pomiarowego w osiach X;Y;Z – podać średnią z trzech osi [cm] maks FOV > 50 -20 pkt maks FOV =< 50 -10 pkt Technika wykonywania badań naczyniowych (w tym kończynowych) z uwidocznieniem i rozróżnieniem przepływów tętniczych i żylnych bez użycia kontrastu Tak 10 pkt Nie 0 pkt Liczba obrazów w matrycy min. 256x256 bez kompresji możliwych do archiwizacji na HD liczba obrazów >= 400 000 -10 pkt liczba obrazów < 400 000 -5 pkt Szybkość rekonstrukcji obrazu w matrycy min. 256x256 przy pełnym FOV[obrazów/s] szybkość rekonstrukcji >= 4000-15pkt 2000= = 0,05średnie straty helu =<0,08 -5 pkt Pobór mocy elektrycznej przez wszystkie elementy systemu w trybie maksymalnego poboru [kW] pobór mocy =< 40 -10 pkt pobór mocy > 40 -5 pkt Whole Body Diffusion (dyfuzja całego ciała) – w pełnym polu widzenia FOV Tak 20 pkt Nie 0 pkt Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ustalono również, że odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, albowiem wykazał, iż wskutek dokonanej przez zamawiającego czynności opisu przedmiotu zamówienia nie ma możliwości złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący czynności zamawiającego polegającej na opisie w SIWZ przedmiotu zamówienia a także czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu kryteriów oceny ofert zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zasady pewności obrotu. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (definicja pozytywna). Kolejny ustęp przywoływanego przepisu zawiera definicję negatywną stanowiąc, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś art. 7 ust. 3 stanowi, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Po pierwsze Izba wskazuje, iż norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się do czynności (zaniechań) Zamawiającego dotyczących w szczególności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie ma ona zastosowania do oceny czynności podejmowanych na etapie przygotowania postępowania, do których, w świetle rozdziału II ustawy Pzp (przygotowanie postępowania), należą opis przedmiotu zamówienia i określenie kryteriów oceny ofert. Niezasadnym okazał się więc zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Po drugie, oceniając podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z o zwalczeniu uczciwej konkurencji należy stwierdzić, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W świetle powyższego Izba nie ma kompetencji do orzekania w zakresie naruszenia przepisów innych ustaw niż ustawa Prawo zamówień publicznych, chyba że ustawa ta do takich przepisów odsyła. Po trzecie, zarzuty dotyczące parametrów ocenianych skierowane były nie wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia, lecz wobec czynności określenia kryteriów oceny ofert. Parametry oceniane, sformułowane w części II załącznika nr 1 precyzowały bowiem jedynie sposób punktacji dla wartości (wielkości) określonych parametrów oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia. Nie stanowiły zatem parametrów granicznych, a więc nie tworzyły opisu przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego niezasadne było stanowisko odwołującego, iż poprzez określenie kryteriów oceny ofert mogłoby dojść do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż przywoływane przepisy odnoszą się czynności do opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast prawidłowość doboru parametrów ocenianych mogła być przez Izbę oceniana w świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów skierowanych przeciwko parametrom granicznym (pkt A-G) odwołania, tj. naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07, „uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10). Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do pkt 12 Załącznika nr 1 – „Shimming wyższego rzędu (np. High-Order Shim, Advanced Shim lub inny, odpowiednio do nomenklatury producenta potrzebny do badań spektroskopowych)”. Zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, iż gotowy jest dopuścić możliwość zaoferowania urządzenia bez shimmingu wyższego rzędu, jeśli urządzenie zapewni takie możliwości diagnostyczne, jak urządzenie z tym systemem, zaś okoliczność ta zostanie wykazana poprzez dostarczenie źródłowych danych przez producenta urządzenia. W ocenie składu orzekającego taka możliwość nie wynikała z literalnego brzmienia kwestionowanego postanowienia SIWZ. Dlatego Izba nakazuje zamawiającemu modyfikację treści punktu 12 załącznika nr 1 – parametry graniczne poprzez wyraźne stwierdzenie, iż dopuszcza możliwość zaoferowania urządzenia nie posiadającego systemu shimmingu wyższego rzędu, pod warunkami opisanymi wyżej. Takie rozstrzygnięcie jest zgodne zarówno z zarzutem jak i żądaniem odwołującego. Pierwotne żądanie odwołującego zawarte w odwołaniu zostało zmienione w trakcie rozprawy, albowiem odwołujący przystał na propozycję modyfikacji sformułowaną przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że zamawiający uprawniony jest do premiowania urządzeń posiadających system shimmingu wyższego rzędu poprzez wprowadzenie dodatkowego parametru ocenianego, co pozostawiono decyzji zamawiającego. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do pkt 19 Załącznika nr 1 – „Maksymalna waga pacjenta obciążającego stół przy zachowaniu wszystkich ruchów stołu >= 160 kg”. Zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, iż gotowy jest obniżyć przywoływany parametr graniczny do 150 kg, przy jednoczesnej modyfikacji pkt 3 parametrów ocenianych, zgodnie z którą za zaoferowanie urządzenia o parametrze maksymalna waga pacjenta obciążającego stół przy zachowaniu wszystkich ruchów stołu w przedziale od 150 kg do 160 kg wykonawca otrzyma 0 pkt. W ocenie składu orzekającego taka możliwość nie wynikała z brzmienia postanowienia SIWZ. Wobec powyższego Izba nakazuje zamawiającemu modyfikację treści punktu 19 załącznika nr 1 – parametry graniczne i nadanie mu brzmienia: Maksymalna waga pacjenta obciążającego stół przy zachowaniu wszystkich ruchów stołu >= 150 kg”. Zamawiający winien także zmodyfikować treść pkt 3 załącznika nr 1 - parametry oceniane, zgodnie ze swoim stanowiskiem przedstawionym w trakcie rozprawy. Takie rozstrzygnięcie jest zgodne zarówno z zarzutem jak i żądaniem odwołującego. Pierwotne żądanie odwołującego zawarte w odwołaniu zostało zmienione w trakcie rozprawy, albowiem odwołujący przystał na propozycję modyfikacji sformułowaną przez zamawiającego. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do pkt 30 Załącznika nr 1 – „Zestaw dedykowanych cewek powierzchniowych (innych niż cewka główna aparatu – Whole Body Coil), umożliwiający wykonanie badania pacjenta na długości >= 150 cm, bez konieczności przekładania pacjenta lub przełączania cewek”. Zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, iż skłonny jest zrezygnować z ww. parametru granicznego, pod warunkiem przeniesienia go do parametrów ocenianych z punktacją: 15 pkt, jeśli system posiada ww. zestaw i 0 pkt, jeśli system takiego zestawu nie posiada. Wobec powyższego Izba nakazuje zamawiającemu wykreślenie pkt 30 parametrów granicznych w załączniku nr 1 – parametry graniczne i dodanie nowego punktu w parametrach ocenianych załącznika nr 1, zgodnie z którym za zaoferowanie urządzenia posiadającego „Zestaw dedykowanych cewek powierzchniowych (innych niż cewka główna aparatu – Whole Body Coil), umożliwiający wykonanie badania pacjenta na długości >= 150 cm, bez konieczności przekładania pacjenta lub przełączania cewek” wykonawca otrzyma 15 pkt, zaś za brak takiego zestawu – 0 pkt. Takie rozstrzygnięcie jest zgodne zarówno z zarzutem jak i żądaniem odwołującego, albowiem odwołujący w trakcie rozprawy nie oponował propozycji zamawiającego, co w ocenie Izby świadczyło o modyfikacji żądania odwołującego. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do pkt 59 Załącznika nr 1 – „Szybkość rekonstrukcji obrazu w matrycy min. 256x256 przy pełnym FOV >= 1400 obrazów/s”. Zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, iż uznaje zarzut i gotowy jest obniżyć wartość parametru zgodnie z żądaniem odwołującego, tj. do poziomu 1300 obrazów/s. Wobec powyższego Izba nakazuje zamawiającemu modyfikację treści punktu 59 załącznika nr 1 – parametry graniczne i nadanie mu brzmienia: Szybkość rekonstrukcji obrazu w matrycy min. 256x256 przy pełnym FOV >= 1300 obrazów/s”. Takie rozstrzygnięcie jest zgodne zarówno z zarzutem jak i żądaniem odwołującego. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do pkt 10 Załącznika nr 1 – „długość magnesu (okola gantry) z obudową =< 165 cm”. Odwołujący i wykonawca Alteris podnosili, iż ww. parametr graniczny uniemożliwia im złożenie ważnej oferty. Odwołujący podnosił w odwołaniu, iż wszystkie produkowane przez niego systemy o polu 1,5 T mają magnesy o długości (z obudowami) 167 cm. Wykonawca Siemens oświadczył, że wprawdzie mógłby złożyć ofertę przy tak ustalonym parametrze granicznym, lecz zmuszony byłby do zaoferowania urządzenia wyższej klasy. Natomiast wykonawca TMS przy tak sformułowanym wymogu, oświadczył, iż może złożyć ważną ofertę. Zamawiający podnosił, iż kwestionowany parametr ma znaczenie z dwóch powodów: w pierwszej kolejności niektórzy pacjenci mają tendencję do zachowań klaustrofobicznych i w tej sytuacji każdy centymetr długości magnesu ma znaczenie, albowiem może mieć wpływ na ilość przerwanych badań. Wywodził ponadto, iż pracownia, w której zamontowane będzie urządzenie ma niecałe 5 m, a ponadto jest wąska. Odwołujący stwierdził natomiast, iż jego urządzenie o długości magnesu 167 cm może pracować w pracowni zamawiającego bez uszczerbku dla komfortu obsługi urządzenia. Ponadto wywodził, iż z punktu widzenia komfortu pacjenta i zachowań klaustrofobicznych większe znaczenie, aniżeli wielkość magnesu, ma parametr długości tunelu w jego najwęższym miejscu. Oceniając twierdzenia Stron i uczestników postępowania Izba stwierdziła, iż twierdzenia te w zasadzie nie wykluczają się. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego, iż jego urządzenie o długości magnesu 167 cm może pracować w pracowni zamawiającego, stwierdzając jedynie, iż zaoferowanie urządzenia o długości ponad 165 cm sprawi, iż utrudnione będzie poruszać się wózkiem transportowym po pracowni. W związku z tym Izba, biorąc po uwagę całość twierdzeń stron i uczestników postępowania, posiłkując się przepisem art. 230 KPC uznała za przyznany fakt, iż urządzenie o długości magnesu 167 cm może pracować w pracowni zamawiającego. W ocenie Izby fakt ten przesądzał o tym, iż posiadanie urządzenia o długości magnesu na poziomie 165 cm nie miało kluczowego (odcinającego) znaczenia dla zamawiającego. Różnica rzędu 2 cm, która miałaby spowodować eliminację urządzeń oferowanych przez odwołującego nie ma istotnego znaczenia i wobec powyższego powyższy zarzut podlega uwzględnieniu przez Izbę. W ocenie składu orzekającego przy wyborze aparatu komfort pacjenta i komfort obsługi nie jest sprawą najistotniejszą – bowiem znaczenie ma sama przydatność aparatu do badań. Z tego względu Izba postanowiła nakazać zamawiającemu modyfikację pkt 10 parametrów granicznych w załączniku nr 1 poprzez nadanie mu brzmienia: długość magnesu (okola gantry) z obudową =< 167 cm. Rozwiązanie takie umożliwi Odwołującemu i wykonawcy Alteris złożenie ważnej oferty. Jednocześnie jednak Izba uznała za przyznany przez odwołującego fakt, iż kwestionowany parametr ma znaczenie z punktu widzenia komfortu pacjenta. Odwołujący nie negował bowiem tej okoliczności podnosząc jedynie, iż większe znaczenie z punktu widzenia komfortu pacjenta ma parametr długości tunelu w jego najwęższym miejscu. W ocenie Izby powyższe stwierdzenie świadczyło, iż, również według odwołującego, parametr wielkość magnesu ma znaczenie z punktu widzenia komfortu pacjenta. Wobec ustalenia, że kwestionowany parametr graniczny ma znaczenie dla zamawiającego, choć nie ma dla niego znaczenia kluczowego, Izba stwierdza, iż zamawiający w pkt 1 parametrów ocenianych parametrach technicznych uprawniony jest do przyznawania wykonawcom, którzy zaoferują urządzenie o długości magnesu większej lub równiej 165 cm – 0 pkt. Zamawiający, w ocenie Izby, uprawniony jest także do zwiększenia punktacji w pkt 2 parametrów ocenianych, w celu wyraźniejszego premiowania urządzeń o mniejszej długości magnesu, co pozostawiono decyzji zamawiającego. Takie rozstrzygnięcie jest zgodne z zarzutem odwołującego, natomiast nie jest ono zgodne z jego żądaniem, jednakże Izba związana jest jedynie zarzutami odwołania, natomiast nie jest związana jego żądaniami. śądanie odwołującego, aby zmodyfikowany pkt 10 parametrów granicznych brzmiał „długość magnesu (okola gantry) z obudową – podać” nie mogło zostać uwzględnione. Takie zmodyfikowanie SIWZ oznaczałoby de facto usunięcie parametru granicznego „długość magnesu”, co mogłoby doprowadzić do zaoferowania urządzenia nie nadającego się do zamontowania w pracowni zamawiającego, z uwagi na jego rozmiary. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do pkt 28 Załącznika nr 1 – „maksymalna ilość elementów cewek macierzowych możliwych do jednoczesnego podłączenia do systemu >= 60”. Odwołujący i wykonawca Alteris podnosili, iż ww. parametr graniczny uniemożliwia im złożenie ważnej oferty, natomiast parametr ten nie eliminował z postępowania wykonawcy Siemens. Odwołujący wskazywał w trakcie rozprawy, że zamawiający nie określił, jakie badania mają być kwestionowanym systemem cewek macierzowych wykonywane i gdyby to uczynił, odwołujący mógłby zaoferować rozwiązanie równoważne. Argumentację tę powtórzył wykonawca Alteris. Ponadto odwołujący podnosił, iż wszystkie wymagania kliniczne, o których mowa w pkt od 38 do 56, mogą być wykonywane urządzeniem odwołującego, nie posiadającym ww. systemu. Zamawiający podnosił, iż przy niektórych badaniach cewki macierzowe mogą zastąpić cewki dedykowane, poprawiając jakość badania, co pozwoli na uzyskanie bardziej precyzyjnych rezultatów. Wywodził, iż cewki macierzowe mają rozszerzyć możliwości urządzenia w stosunku do urządzeń z cewkami dedykowanymi, co może mieć wpływ na rozszerzenie możliwości diagnostycznych. Wykonawca TMS wskazywał, iż cewki macierzowe składają się z większej ilości małych elementów, co poprawia jakość obrazowania, ma wpływ na szybkość wykonywania obrazu oraz szybkość badania, nie istnieje konieczność przekładania cewek i pacjenta. Oceniając ww. stanowiska stron i uczestników postępowania Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wyjaśnił jakiego rodzaju badania mogą być wykonywane przy wykorzystaniu ww. systemu, jak często takie badania są wykonywane, jakie jest znaczenie ww. badań dla zamawiającego i w jaki sposób posiadanie ww. systemu wpłynie na osiągnięcie wymagań klinicznych określonych w pkt 38 do 56. Brak było więc danych, które pozwalałyby Izbie ustalić jakie wymogi funkcjonalne ma spełniać postawiony parametr graniczny. Z tego powodu Izba uznała, że parametr ten nie ma kluczowego znaczenia z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia, zaś odwołujący uprawdopodobnił, że parametr ten uniemożliwia złożenie ważnej oferty dwóm spośród czterech wykonawców oferujących na rynku polskim urządzenia jakimi są rezonanse magnetyczne. Z tego też względu Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie pkt 28 załącznika nr 1 – parametry graniczne. Jednocześnie jednak Izba nie dała wiary twierdzeniom odwołującego i wykonawcy Alteris, że stosowane przez nich rozwiązanie polegające na stosowaniu cewek dedykowanych jest rozwiązaniem równoważnym w stosunku do rozwiązania opartego na systemie cewek macierzowych. Skoro odwołujący, w jednym ze swoich urządzeń (Philips Inginia), wprawdzie nieoferowanym jeszcze na rynku polskim i o innych parametrach niż zamawiane przez zamawiającego (tj. urządzenie z magnesem o większym otworze) obok cewek dedykowanych oferuje system cewek macierzowych, to świadczy to o tym, że rozwiązanie oparte na cewkach dedykowanych nie jest równoważne z rozwiązaniem opartym dodatkowo na systemie cewek macierzowych. Z tego względu, w ocenie Izby, zamawiający uprawniony jest do wprowadzenia do załącznika nr 1 (parametry oceniane) dodatkowego parametru ocenianego i wyraźnego premiowania urządzenia, które zawierać będzie system cewek macierzowych, co pozostawiono uznaniu zamawiającego. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do pkt 21 Załącznika nr 1 – „Maksymalna efektywna wartość gradientu pola magnetycznego wytwarzanego przez układ cewek gradientowych >= 52 mT/m” i pkt 22 załącznika nr 1 „Maksymalna efektywna prędkość narastania gradientu pola magnetycznego (Slew Rate) wytwarzanego przez cewki gradientowe >= 220 mT/m/MS”. Odwołujący odnosił na rozprawie, iż parametr graniczny opisany w pkt 21 załącznika nr 1 ma znaczenie z punktu widzenia rozdzielczości, natomiast parametr graniczny, o którym mowa w pkt 22 ww. załącznika ma wpływ na skrócenie czasu badań. Wskazywał, iż określenie wartości parametru 21 na zaniżonym poziomie 52 mT/m (wartość rzeczywista 30 mT/m), stwarza zagrożenie, iż zamawiający może nabyć system, który nie będzie mógł być uznany za pracownię III typu, w rozumieniu załącznika nr 3b do zarządzenia Prezesa NFZ nr 80/2008/DSOZ. Ponadto wskazywał, że określenie wartości parametru 22 na wysokim poziomie 220 mT/m/ms pociąga za sobą konieczność zaoferowania przez odwołującego, wykonawcę Alteris i wykonawcę Siemens systemu wyższej klasy, niekonkurencyjnego w danym postępowaniu w stosunku do urządzenia oferowanego przez wykonawcę TMS. Podnosił, że odpowiadającym klasą dla wymogów zamawiającego jest system z układem gradientowym o wartości efektywnej min. 57 mt/m (co odpowiada wartości rzeczywistej min. 33mt/m) i szybkością narastania 120 mT/m/ms (w wartościach rzeczywistych). Wobec powyższego domagał się zwiększenia wartości parametru w pozycji 21 załącznika nr 1 do 33 mT/m i obniżenia wartości parametru 22 załącznika nr 1 do 120 mT/m/ms (przy wartościach rzeczywistych). Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 21 załącznika nr 1 Zamawiający podnosił, iż w załączniku nr 3B do zarządzenia Prezesa NFZ została dla pracowni III typu określona wartość minimalna 33 mt/m, jednakże bez określenia czy jest to wartość rzeczywista czy efektywna, a zatem również nabycie przez zamawiającego urządzenia wykonawcy TMS o amplitudzie 30 mt/s nie będzie stanowić przeszkody do zarejestrowania pracowni jako pracowni III typu. Okoliczność tę podnosił także wykonawca TMS. Oceniając ww. argumentację Izba stwierdziła, iż dla oceny parametru określonego w pkt 21 okoliczność, czy pracownia będzie mogła być zarejestrowana jako pracownia III typu miała znaczenie drugorzędne. To zamawiający określa żądane przez siebie parametry sprzętu i może je ustawić nawet na niskim poziomie, uznając iż jest to wystarczające z punktu widzenia jego potrzeb. Nawet gdyby przyjąć, że pracownia ta nie będzie mogła być zarejestrowana jako pracownia III typu, nie świadczy to jeszcze, w ocenie Izby, iż ww. parametr został sformułowany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Ustawienie parametru z pkt 21 na poziomie 30 mt/m umożliwia wszystkim wykonawcom na rynku złożenie ważnej oferty i w ocenie Izby nie ma podstaw do jego zwiększenia. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że istotnie w załączniku nr 3b zarządzenia Prezesa NFZ nr 80/2008/DSOZ nie określono czy chodzi o wartości rzeczywiste czy efektywne. Wobec powyższego Izba nie uznała za uprawdopodobnioną okoliczności, że przy takim określeniu parametru pkt 21 załącznika nr 1 do SIWZ, jaki dokonał zamawiający, pracownia zamawiającego nie będzie mogła być zarejestrowana jako pracownia III typu. Wobec powyższego zarzut odwołującego dotyczący pkt 21 Izba uznała za bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zawyżenia wartości parametru określonego w pkt 22 załącznika nr 1 Izba uznała, że nie zostało uprawdopodobnione, iż wnioskowana przez odwołującego zmiana wartości parametru nie ma żadnego wpływu na funkcjonalność urządzenia i została określona przez Zamawiającego na tym poziomie jedynie celem uprzywilejowania określonego urządzenia (produkcji TMS). Odwołujący nie uzasadnił swego twierdzenia, dlaczego systemem odpowiadającym klasą dla wymogów zamawiającego jest akurat system z układem gradientowym o szybkości narastania 120 mT/m/ms (w wartościach rzeczywistych). Izba stwierdziła natomiast, iż parametr ten ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia, jaką jest czas badania i ma wpływ na jego istotne skrócenie, na co zwrócił uwagę sam Odwołujący w trakcie rozprawy. Ponadto parametr ten decyduje o klasie urządzenia, o czym świadczy również okoliczność, iż jego zwiększenie pociąga za sobą konieczność zaoferowania urządzenia o 30 – 40% droższego jak oświadczył wykonawca Siemens. Argument, iż obniżenie wartości parametru do 120 mT/m/ms umożliwiłoby zamawiającemu zarejestrowanie pracowni jako pracowni III typu nie oznacza jeszcze, iż zamawiający nie ma prawa zamówić urządzenia o wyższym układzie gradientowym, które zapewni skrócony czas badania, co w ocenie Izby stanowi obiektywną potrzebę zamawiającego. Izba stwierdziła, że zamawiający opisując parametry urządzenia ma prawo do określenia ich nawet na wysokim poziomie, jeśli jest to uzasadnione jego potrzebami, tym bardziej jeśli dotyczy to parametru mającego znaczny wpływ na klasę i parametry funkcjonalne urządzenia. Izba stwierdziła, że określenie wartości parametru granicznego z pkt 22 załącznika nr 1 tj. wartości prędkości narastania gradientu pola magnetycznego na poziomie wnioskowanym przez odwołującego miałoby jedynie taki skutek, iż umożliwiłoby odwołującemu, wykonawcy Alteris i wykonawcy Siemens zaoferowanie urządzeń konkurencyjnych cenowo w stosunku do urządzenia wykonawcy TMS. Jednakże brak umożliwienia wykonawcy zaoferowania urządzenia bardziej konkurencyjnego cenowo spośród oferowanych przez niego urządzeń nie przesądza jeszcze o opisaniu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję. Każdy z uczestników postępowania jak i odwołujący oferują urządzenia niższej, jak również wyższej klasy, którymi konkurują z dostępnymi na rynku urządzeniami oferowanymi przez innych producentów. Odwołujący, wykonawca Alteris i wykonawca Siemens nie twierdzili, że nie mogą złożyć oferty w niniejszym postępowaniu, lecz posługiwali się sformułowaniem niemożności złożenia „oferty konkurencyjnej”, przy czym jako ofertę konkurencyjną traktowali ofertę konkurencyjną cenowo. Izba stwierdziła, że żaden przepis ustawy Pzp dotyczący konstruowania opisu przedmiotu zamówienia nie nakazuje zamawiającemu przy opisywaniu urządzenia kierować się klasami sprzętu oferowanymi przez poszczególnych wykonawców. Wobec powyższego zarzut odwołującego dotyczący pkt 22 Izba uznała za bezzasadny. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do parametrów ocenianych. Odwołujący w odwołaniu wnosił o nakazanie zamawiającemu modyfikacji kryterium oceny ofert poprzez wprowadzenie jednolitej oceny proporcjonalnej dla wszystkich parametrów ocenianych, stosując zasadę: „maksymalna liczba punktów dla wartości optymalnej parametru, pozostałe proporcjonalnie mniej". Ponadto wnosił o dodanie dodatkowego kryterium Długość tunelu pacjenta w najwęższym miejscu, punktacja: wartość najmniejsza -15 pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej", a także o wykreślenie punktu 11 z parametrów ocenianych. Z ostrożności procesowej odwołujący wnosił także o rozważenie możliwości punktowania następujących parametrów: 1) przepustowość kanałów akwizycyjnych (MHz) -wartość największa 15 pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej? 2) maksymalna wartość współczynnika przyspieszenia dla obrazowania równoległego, wartość największa 15 pkt, pozostałe – proporcjonalnie mniej, 3) wartości typowej homogeniczności pola magnetycznego w kuli (mierzonej metodą VRMS min 24 plane plot) dla: Kuli o średnicy 10 cm -10 pkt dla wartości najmniejszej, pozostałe proporcjonalnie mniej. Kuli o średnicy 30 cm -10 pkt dla wartości najmniejszej, pozostałe proporcjonalnie mniej. Kuli o średnicy 50 cm - 10 pkt dla wartości najmniejszej, pozostałe proporcjonalnie mniej. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż poprzez opisanie przez zamawiającego kwestionowanych w odwołaniu kryteriów oceny ofert doszło do naruszenia wskazanego w odwołaniu przepisu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący nie wykazał, iż zamawiający poprzez kwestionowane kryteria oceny ofert uprzywilejował któregokolwiek wykonawcę, urządzenie bądź określoną technologię jak również nie udowodnił w jaki sposób doszło do takiego uprzywilejowania. W tym miejscu Izba wskazuje, iż w przypadku kwestionowania kryteriów oceny nie jest wystarczające uprawdopodobnienie, jak ma to miejsce w odniesieniu do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, lecz konieczne jest udowodnienie, że na skutek czynności zamawiającego polegającej na określeniu kryteriów oceny ofert w oparciu o parametry techniczne urządzenia doszło do naruszenia uregulowanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji. Ponadto zachowana została zasada równości, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp albowiem każdy z wykonawców oferujący określone urządzenie spełniające określony parametr w takim samym stopniu, ma możliwość uzyskania identycznej liczby punktów. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił w trakcie rozprawy, dlaczego parametr oceniany, o którym mowa w pkt 11 narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Izba uznała żądanie wykreślenia tego parametru ocenianego za bezzasadne. Odwołujący nie wykazał również, ani nawet nie uzasadnił dlaczego celowym byłoby wprowadzenie dodatkowego parametru ocenianego Długość tunelu pacjenta w najwęższym miejscu. Wobec powyższego Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia takiego żądania odwołującego. Odwołujący, wprawdzie uzasadnił w odwołaniu, ale nie wykazał zasadności wprowadzenia kryteriów: Przepustowość kanałów akwizycyjnych (MHz), Maksymalna wartość współczynnika przyspieszenia dla obrazowania równoległego ani kryterium Wartości typowej homogeniczności pola magnetycznego w kuli (mierzonej metodą VRMS min 24 plane plot). Wobec powyższego Izba oddaliła zarzuty w tym zakresie. Ponadto Izba stwierdziła, iż zamawiający nie jest obowiązany do proporcjonalnego oceniania opisanych przez siebie parametrów ocenianych. Rzeczywiście, przy ocenie skokowej parametry znacznie różniące się wartością (ale przewyższające pewien ustalony próg) mogą otrzymać tę samą ilość punktów, a parametry nieznacznie różniące się wartością pomiędzy sobą (zbliżone do progu, lecz znajdujące się po obu stronach tego progu) mogą otrzymać różną ilość punktów. W ocenie Izby nie uzasadnia to jeszcze zasadności zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji. Albowiem biorąc pod uwagę, iż w SIWZ kryterium oceny ofert „jakość” zamawiający przypisał jedynie wagę 10 %, zaś w ramach tego kryterium znajduje się aż 21 parametrów ocenianych, nie istnieje możliwość znaczącego różnicowania punktacji ofert o zbliżonym poziomie, jak i jednakowego oceniania ofert o znacząco rozbieżnych parametrach. Wobec powyższego Izba oddaliła również ten zarzut. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………