KIO 2578/15 KIO 2580/15 KIO 2585/15

Strona 1 z 144 Sygn. akt: KIO 2578/15 KIO 2580/15 KIO 2585/15 WYROK z dnia 17 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Honorata Łopianowska Grzegorz Matejczuk Agata Mikołajczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2015 r. przez Odwołujących – 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [w spr. o sygn. akt KIO 2578/15]; 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [w spr. o sygn. akt KIO 2580/15]; 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze [w spr. o sygn. KIO 2585/15] Strona 2 z 144 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Operator spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu przy udziale przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Cube ITG SA w Warszawie, VETASI Sp. z o. o. w Warszawie, Transition Technologies S.A. w Warszawie przystępujących do postępowania odwoławczego [w spr. o sygn. KIO 2578/15, KIO 2580/15 oraz KIO 2585/15], 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze [w spr. o sygn. KIO 2578/15 oraz KIO 2580/15], 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Atos Polska SA w Łodzi, Atos IT Services spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i Atos IT Solutions and Services spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [spr. o sygn. akt KIO 2585/15]; 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Qumak SA w Warszawie i Kvados SA w Ostravie [spr. o sygn. akt KIO 2578/15, KIO 2580/15 oraz KIO 2585/15]; 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [w spr. o sygn. akt KIO 2580/15, KIO 2585/15]; 4. Globema spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie [w spr. o sygn. akt KIO 2578/15, KIO 2580/15 i KIO 2585/15]; Strona 3 z 144 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi w zakresie zarzutu naruszenia przepisów w części dotyczącej wymagania przedstawienia zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego w ciągu dwóch dni roboczych od otrzymania wniosku Zamawiającego i nakazuje zmianę § 6 ust. 4 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], poprzez określenie tego terminu w sposób uwzględniający co najmniej 7 dni roboczych na przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego, a w pozostałym zakresie odwołanie oddala; 2. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej opisu sposobu badania próbki poprzez wprowadzenie postanowień zapewniających obecność wykonawców w czynności badania próbki, a w pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze w zakresie zarzutu naruszenia przepisów w części dotyczącej postanowienia § 24 ust. 7 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], przewidującego, że „Zamawiający ma prawo do odstąpienia od Umowy bez podania jakiejkolwiek przyczyny, w tym również w sytuacji, gdy Wykonawca wykonuje Umowę należycie, w każdym momencie jej obowiązywania” a w konsekwencji nakazuje wykreślenie treści ujętej w § 24 ust. 7 wzoru umowy, w pozostałym zaś zakresie odwołanie oddala, Strona 4 z 144 4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Enea Operator spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, i 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr [słownie: czterdziestu pięciu tysięcy złotych, zero groszy] stanowiącą równowartość uiszczonych przez każdego z Odwołujących kwot po 15 000 zł 00 gr [piętnaście tysięcy złotych, zero groszy], tytułem wpisów od odwołań. 4.2. zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr [osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3. zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Sygnity SA w Warszawie, Indra Sistemas SA w Madrycie, Indra Sistemas Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 4.4. zasądza od Zamawiającego Enea Operator spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett- Packard s.r.o. w Pradze kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Strona 5 z 144 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Skład orzekający: Strona 6 z 144 Sygn. akt: KIO 2578/15 KIO 2580/15 KIO 2585/15 U z a s a d n i e n i e I. Zamawiający – Enea Operator spółka z o.o. w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i wdrożenie w ENEA Operator sp. z o.o. systemu informatycznego dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2015 r. pod nr 2015/S 086-156420. Odwołujący w dniu 26 listopada 2015 r. wnieśli odwołania wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Po wniesieniu odwołań Zamawiający poddał postawione zarzuty refleksji i dokonał modyfikacji SIWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 7 grudnia 2015 r. a także zawierające ustosunkowanie się do postawionych zarzutów pismo z 14 grudnia 2015 r., w którym w zakresie zarzutów, które znalazły wyraz w modyfikacji SIWZ wnosił o oddalenie odwołań z uwagi na to, że stały się one bezprzedmiotowe wobec faktu zmiany SIWZ i wyeliminowania na moment rozstrzygnięcia kwestionowanych postanowień. W pozostałym zakresie, który nie powodował zmian SIWZ Zamawiający podjął polemikę ze stanowiskiem odpowiednich Odwołujących. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego wycofali część zarzutów. Odwołania, ze względu na tożsamość postępowania zostały połączone do wspólnego postępowania i łącznego wydania orzeczenia. Strona 7 z 144 II. Przesłanki materialnoprawne Ustalono, że wykonawcy, których odwołania podlegają rozpatrzeniu, posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu. Na potrzebę szerokiego rozumienia interesu zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11: „(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna.”. W zakresie odwołań, których przedmiotem jest brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przesłanki materialnoprawne należy odnosić do każdego z wykonawców który deklaruje chęć udziału w postępowaniu. W zakresie rozpatrywanych odwołań, wszyscy Odwołujący zostali zakwalifikowani w ramach przetargu ograniczonego jako uprawnieni do złożenia oferty, zatem każdy z nich może złożyć swoją ofertę i posiada niewątpliwy interes w uzyskaniu zamówienia. Niekorzystne, niezgodne z przepisami brzmienie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia rzutuje bezpośrednio na sytuację każdego z nich, w związku, z czym w razie bezprawnego brzmienia postanowień tego dokumentu, odpowiedni Odwołujący mogą także ponieść szkodę. Strona 8 z 144 sygn. akt KIO 2578/15 Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Comarch SA w Krakowie, Apator Rector SA w Zielonej Górze, Apator Elkomtech SA w Łodzi [spr. o sygn. akt KIO 2578/15] ustaliła: I. Odwołujący w odwołaniu postawili zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 25 ust. 2 tej ustawy w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składano, poprzez dokonanie opisu sposobu badania ofert w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez dokonanie opisu wymaganej próbki systemu w sposób niespójny z wymaganiem określonym dla oferowanego systemu; 3) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień niejasnych, niejednoznacznych, a także wprowadzających znaczną nierównowagę stron stosunku zobowiązaniowego; 4) art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji Istotnych warunków zamówienia. [1] W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3 i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich Strona 9 z 144 może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być składane Odwołujący postawił zarzut co do wymagania załączenia próbki Systemu zainstalowanej na komputerze i samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego na podstawie instrukcji [argumentacja 1.1, str. 3 – 5 odwołania], że zgodnie z treścią pkt. 3.3. SIWZ „Zamawiający nie dopuszcza oferowania systemów prototypowych, tj. systemów realizujących funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami uraz zarządzania pracą brygad w terenie, które nie istnieją w dniu złażenia oferty i wymaga, aby spełniały następujące warunki łącznie: 3.3.1. posiadały jednoznaczną nazwę producenta, 3.3.2. posiadały nazwę handlową [własną], 3.3.3. posiadały numer wersji 3.3.4. posiadały co najmniej jedno zakończone wdrożenie [każdy, tj, system realizujący funkcjonalności zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie], 3.3.5. był systemem informatycznym realizującym w dniu złożenia oferty elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 część A do SlWZ. Weryfikacja tego wymogu nastąpi na podstawie próbki, o której mowa w pkt 5.2.“. W pkt. 5.2. SIWZ Zamawiający określił zaś, iż w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, wykonawca winien złożyć wraz z ofertą zainstalowaną na komputerze próbkę oferowanego Systemu dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie. W kolejnych podpunktach Zamawiający określił szereg wymagań dotyczących próbki. Komputer zawierający próbkę Systemu musi spełniać wymagania sprzętowe pozwalające na uruchomienie i eksploatację oferowanego rozwiązania. Razem z komputerem z zainstalowaną próbką powinny być również przekazane wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne do weryfikacji próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez wykonawcę w ofercie. Wykonawca we własnym zakresie powinien zabezpieczyć środowiska programowe na przekazanym komputerze z zainstalowaną próbką w celu zapewnienia ochrony dostępu i modyfikacji [np. ochrona hasłem]. Zamawiający wymaga, aby dostarczony komputer z zainstalowaną próbką pozwalał na uruchomienie i samodzielną weryfikację próbki przez Zamawiającego bez udziału wykonawcy. Brak możliwości uruchomienia przez Zamawiającego komputera z zainstalowaną próbką może być podstawą Strona 10 z 144 do odrzucenia oferty. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu instrukcji korzystania z próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu samodzielną weryfikację próbki, jak wynika z treści ppkt 5.2.6 SIWZ, podczas samodzielnego korzystania ze zdeponowanej próbki, Zamawiający dokona weryfikacji, czy oferowany przez wykonawcę System dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie realizuje wymagane elementy. Jeżeli podczas weryfikacji Zamawiający dojdzie do stwierdzenia, iż weryfikowana próbka nie realizuje łych elementów, oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym komputer z zainstalowaną próbką jest częścią oferty i nie podlega uzupełnieniu. Określona przez Zamawiającego metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny, zapewniający równe traktowanie wykonawców w warunkach porównywalności ofert. Przedmiotem zamówienia jest złożony system informatyczny, pracujący z wykorzystaniem złożonego środowiska serwerowego oraz bazodanowego, co potwierdzają wymagania SIWZ, w szczególności Rozdział II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia, pkt 6 – Techniczne aspekty wdrożenia, w którym Zamawiający opisał wymaganą do wdrożenia systemu infrastrukturę informatyczną w Centrum Przetwarzania Danych, w tym m.in. środowisko serwerowe, środowisko bazodanowe, środowisko serwerów aplikacji, środowisko systemów operacyjnych. Instalacja oraz uruchomienie tak złożonego systemu w środowisku informatycznym stanowi przedmiot zamówienia realizowany przez specjalistów wykonawcy w toku prac projektowych [m.in. Rozdział II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia", pkt. 4.2.2 oraz 2,3.4.2], Dodatkowo Zamawiający w toku prac projektowych wymaga m.in. Przygotowania procedur rozruchu systemu [Załącznik nr 2 do Rozdziału II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia 1 – Harmonogram realizacji i produktu wdrożenia, pkt 2, pozycja tabeli „Projekt Funkcjonalny“ „Projekt Infrastruktury IT”]. Świadczy to o świadomości Zamawiającego co do złożoności działań związanych z uruchomieniem środowiska wymaganego do pracy systemu. W tych okolicznościach nie sposób uznać za prawidłowe opisanych powyżej wymagań, dotyczących próbki Systemu – to jest wymagań, aby załączona do oferty próbka Systemu umożliwiała samodzielną [na podstawie instrukcji] weryfikację przez Zamawiającego funkcjonalności Systemu. Po pierwsze uruchomienie tego rodzaju próbki wymaga choć podstawowego przeszkolenia z zasad korzystania z Systemu – przy czym wykonawca nie ma żadnej gwarancji, że instrukcja obsługi, którą załączy do oferty, będzie wystarczająca dla pracowników Zamawiającego, których zadaniem będzie uruchomienie Systemu i weryfikacja Strona 11 z 144 zadeklarowanych funkcjonalności. Czynności te nie są na tyle proste, aby można je było wyjaśnić za pomocą jedynie zrzutów z ekranu. Na etapie realizacji umowy w celu korzystania z Systemu przewidziane są obowiązkowe szkolenia dla użytkowników i administratorów systemu, ponieważ – czego Zamawiający ma świadomość – uruchomienie systemu wymaga wykonania szeregu czynności, takich jak np. uruchomienie serwera bazy danych, uruchomienie poszczególnych instancji serwera aplikacji, uruchomienie usług systemowych. Prawidłowe wykonanie tych czynności wymaga odpowiedniego poziomu wiedzy inżynierskiej w zakresie środowisk systemowych, bazodanowych, środowisk serwerów aplikacji oraz w szczególności wymaga znajomości budowy danego systemu. Brak takiej wiedzy może stanowić problem nawet w uruchomieniu dostarczonej instrukcji uruchomienia środowiska systemu. Niewłaściwe wykonanie choćby jednej z czynności związanej z uruchomieniem systemu może spowodować brak uruchomienia lub błędne uruchomienie środowiska, a co za tym idzie uniemożliwi przeprowadzenie właściwego badania wymaganych funkcjonalności próbki. Tym bardziej okoliczności te mogą dotyczyć weryfikacji poszczególnych funkcjonalności Systemu. Określona przez Zamawiającego forma badania próbki wyłącza jakąkolwiek kontrolę działań Zamawiającego – wykonawcy nic będą w stanie w żaden sposób wykazać, że czynności wykonane zostały przez Zamawiającego w sposób niezgodny z instrukcją i tylko z tego powodu Zamawiający nie zweryfikował pozytywnie danej funkcjonalności na próbce. Zgodnie z SIWZ, ocenie podlegało będzie 99 funkcjonalności systemu z różnych jego obszarów. Większość z tych funkcjonalności jest złożona, tym samym prawidłowe ich użycie oraz zrozumienie zasad działania bez znajomości systemu oraz wcześniejszego szkolenia powoduje duże ryzyko błędnej oceny tych funkcjonalności. Odwołujący wniósł o modyfikację pkt. 5.2. SIWZ poprzez rezygnację z samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego – zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego lub rezygnację z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego. [2] W zakresie wymagania załączenia do oferty próbki Systemu zainstalowanej na komputerze [argumentacja z 1.2, str. 5 odwołania], Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią pkt. 5.2.1 SIWZ „Wykonawca może dostarczyć tylko jeden komputer z, zainstalowaną próbką jednego systemu”, natomiast zgodnie z treścią pkt. 5.2.9. SWIZ „komputer z zainstalowaną próbką jest częścią Oferty i nią podłoga uzupełnieniu". Naturalne jest występowanie samoistnych awarii urządzeń elektronicznych, czego Zamawiający z pewnością ma świadomość, gdyż w Rozdziale II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia“, pkt 9, wymaganie 66 wymaga, aby docelowo System posiadał możliwość pracy w systemach klastrowych typu Strona 12 z 144 niezawodnościowego. Określone przez Zamawiającego wymagania w zakresie konieczności dostarczenia jednego komputera z zainstalowaną próbką jednego systemu stwarza ryzyko odrzucenia oferty wykonawcy z przyczyn całkowicie od tego wykonawcy niezależnych [np. komputer z zainstalowaną próbką może ulec losowej awarii lub toż awarii na skutek niewłaściwego przechowywania lub obchodzenia się komputerem przez Zamawiającego – może przykładowo przypadkiem upaść lub być przechowywany w zbyt wilgotnym środowisku, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu. Odwołujący wniósł o modyfikację pkt. 5.2. SIWZ poprzez zastąpienie wymagania dostarczenia komputera z zainstalowaną próbką wraz z ofertą – wymaganiem, aby wykonawca zapewnił dostępu do Systemu na czas przeprowadzenia prezentacji w toku oceny ofert. [3] W zakresie zarzutu nieprecyzyjnie określonych kryteriów weryfikacji próbki [argumentacja z pkt 1.3, str. 5 – 7 odwołania], Odwołujący podniósł, że Zamawiający określił w SIWZ w pkt 5.2.4, że na podstawie próbki będzie dokonywał weryfikacji realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych przez wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ. Treść procesów oraz wymagań we wskazanych załącznikach określona jest w sposób ogólny a ich spełnienie może być realizowane na wiele sposobów. W obecnym brzmieniu SIWZ Zamawiający ma możliwość arbitralnej, subiektywnej oceny, czy dana funkcjonalność spełnia ogólnie zdefiniowane wymaganie, czy też nie. Dla przykładu w Załączniku nr 4 Część B Zamawiający wymaga: „1. System umożliwi manualne i automatyczne uzupełnianie zdefiniowanych elektronicznych formularzy: przez użytkownika i/lub w oparciu o dane przetwarzane w Systemie.” Weryfikacja tego wymagania może jednak odbywać się w różny sposób, nie zostało m.in. określone, jakich dokładnie formularzy weryfikacja będzie dotyczyła, jakiego dokładnie zakresu danych, czy pozytywny wynik weryfikacji pozwoli uzyskać manualne wprowadzeniu danych, czy też w pełni automatyczne, czy może w części manualne i w części automatyczne, jeżeli w części manualne i w części automatyczne, to w jakim zakresie w każdej z tych form powinno odbywać się uzupełnienie formularza, aby Zamawiający pozytywnie zweryfikował realizację w/w wymagania. Innym przykładem jest wymaganie określone w Załączniku nr 4 Część B: „3. System umożliwi automatyczne generowanie i przekazywanie do określonych użytkowników lub grup użytkowników komunikatów i/lub alertów/alarmów wg określonych potrzeb np. zbliża się koniec terminu realizacji prac, konieczność dokonania odbioru [dot. potwierdzenia realizacji], przekroczono zakres dopuszczalnych wartości w ocenie stanu urządzenia." Strona 13 z 144 Na podstawie treści wymagania, w ocenie Odwołującego, trudno jest określić, w jaki dokładnie sposób Zamawiający będzie dokonywał weryfikacji, i w jakim dokładnie przypadku wynik weryfikacji będzie pozytywny, a w jakim negatywny. Nie wiadomo, czy do otrzymania wyniku pozytywnego wystarczające będzie przekazanie komunikatu do określonego użytkownika, czy też alarmu/alertu do grupy użytkowników. Zamawiający nie zdefiniował, jaka jest jego zdaniem różnica pomiędzy komunikatem i alarmem/alertem. Zamawiający podał jedynie przykładowe potrzeby, w jakich komunikaty i/lub alarmy/alerty powinny być generowane, nie wskazując, czy uzna za wynik pozytywny weryfikacji próbki, jeżeli system zostanie skonfigurowany do dostarczania komunikatów i/lub alertów/alarmów dla zdarzenia określonego w jednym z przykładów, czy dla wszystkich, czy też dla jakiś innych [niesprecyzowanych]. Kolejny przykład to postanowienie w Załączniku nr 4 Część A, Zarządzanie pracą brygad w terenie, poz. 7. Wprowadzenie danych dotyczący wykorzystanych zasobów, Zamknięcie zlecenia pracy dla brygady. [pracownicy, pojazdy, materiały itp.], zamknięcie zlecenia prac. Zamawiający nie określił, wprowadzenie jakich dokładanie danych pozwoli na uzyskanie pozytywnego wyniku weryfikacji wymagania. Sformułowanie typu „itp.” nie jest sformułowaniem precyzyjnym i nie daje jednoznacznych wytycznych wykonawcy w zakresie skonfigurowanie systemu na potrzeby próbki. W celu zapewnienia prawidłowej oceny ofert w zakresie weryfikacji realizacji elementów procesów oraz funkcjonalności zgodnie z zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz Część B niezbędne jest precyzyjne określenie przez Zamawiającego dla każdego z wymagań jasnych i przejrzystych kryteriów, kiedy dane wynik weryfikacji będzie pozytywny [wymagania obligatoryjne z Części A zostanie uznane za spełnione lub Namawiający przyzna punkty za realizację wymagań z Części B], a w jakim przypadku wymaganie zostanie uznane za niespełnione. Do odwołania Odwołujący załączył przykłady opisanych scenariuszy testowych w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów na Budowę, wdrożenie i utrzymanie Systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi, Nr sprawy: R/102/11/AP/B/371/A–1/66 FR4/253/BKT/12/, a także w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Celną w Poznaniu na zakup wyspecjalizowanych usług oraz produktów informatycznych dla potrzeb związanych z zaprojektowaniem, wytworzeniem, wdrożeniom, rozwojem i utrzymaniem Systemu Hurtowni Danych AR1@DNA2, Znak sprawy: 390000-JLGW-253/668/12/ZP. Załączone przykłady maja potwierdzają, że szczegółowe wyspecyfikowanie kryteriów weryfikacji próbki systemu jest możliwe i jest stosowane w praktyce przez Zamawiających. Strona 14 z 144 Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez precyzyjne określenie dla każdego wymagania w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A i Część B jasnych i przejrzystych kryteriów weryfikacji realizacji wymagania na podstawie próbki jako pozytywne lub jako negatywne. [4] W odniesieniu do zakresu próbki [argumentacja z pkt 1.4, str. 7 – 9 odwołania], Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A i Część B określił funkcjonalności administracyjne systemu, których swobodne badanie może w istotny sposób wpłynąć na poprawność działania pozostałych funkcjonalności. Funkcjonalnościami tymi są: – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „4. Zamawiający wymaga, aby System posiadał możliwość tworzenia i edycji wielopoziomowej struktury organizacyjnej, Struktura organizacyjna Zamawiającego zostanie przekazana na etapie opracowywania Projektu Funkcjonalnego,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13: „9. System uprawnień opiera się na rolach i profilach. Przez rolę nałoży rozumieć zbiór uprawnień, który odzwierciedla dostęp do funkcjonalności Systemu,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13; „10. Każdemu użytkownikowi możliwe będzie przypisanie dowolnej liczby ról oraz do każdej roli przypisanie dowolnych użytkowników."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B; „11. Blokowanie/odblokowywanie konta użytkownika będzie możliwe wraz z rejestracją historii wykonanych operacji oraz opcją wprowadzenia komentarza."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „17. Prowadzenie bazy informacji o pracownikach Zamawiającego będących członkami Brygad, w szczególności przypisywanie pracownikom określonych kwalifikacji oraz informacji o dostępności."; Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „18. Prowadzenie bazy informacji o pojazdach Zamawiającego, w szczególności przypisywanie pojazdom określonych parametrów oraz Informacji o dostępności."; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „20. Tworzenie Brygad Zamawiającego będzie następować poprzez łączenie zasobów osobowych [pracowników] oraz pojazdów i sprzętu.“– Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „22. Definiowanie różnych typów Brygad Zamawiającego oraz określanie atrybutów i parametrów Brygady będzie następować w odniesieniu do każdego z typu Brygad z osobna. Brygady Zamawiającego będą podlegać działaniu silnika optymalizacyjnego systemu. Szczegółowe wytyczne w tym zakresie zostaną ustalone na etapie opracowywania Projektu Funkcjonalnego,"; – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 13: „25. Definiowanie różnych typów zleceń prac oraz określanie atrybutów i parametrów zlecenia będzie następować w odniesieniu do każdego z typów zlecenia z osobna.“. W przypadku, jeśli wymaganie dotyczące załączenia do oferty próbki Systemu zostanie utrzymane, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez usunięcie Strona 15 z 144 z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr 4,9,10,11,17,18,20, 22 oraz 25. Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część A1 Część B określił funkcjonalności, które będą podlegały weryfikacji na podstawie dołączonej do oferty próbki Systemu. Wśród wymagań w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część 13 znajdują się wymagania, których poprawne działanie wymaga integracji z zewnętrznymi systemami, tj. systemami będącymi w posiadaniu Zamawiającego, z którymi integracja wdrożonego Systemu stanowi przedmiot zamówienia. Do funkcjonalności tych należą: – Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „21. Zapisywana będzie pełna historia lokalizacji Brygad [wg wskazań urządzeń GPS zamontowanych na urządzeniach mobilnych i na pojazdach] i zleceń prac realizowanych przez Brygadę. Szczegółowe wytyczne w tym zakresie zostaną ustalono na etapie opracowywania Projektu Funkcjonalnego". Weryfikacja funkcjonalności wymaga załadowania danych z zewnętrznego systemu oraz urządzenia. W opisanym w SIWZ podejściu do weryfikacji funkcjonalności na podstawie próbki brak jest możliwości zaobserwowania przez Zamawiającego jej działania, ze względu na konieczność dokonania integracji z Systemem GIS [zgodnie z Rozdziałem II SIWZ „Opis przedmiotu Zamówienia", pkt 8 – „Wykaz integracji z innymi Systemami Zamawiającego" – Integracja z systemem klasy GIS [Planet facilplus Spatial]. Ponadto weryfikacja funkcjonalności może wymagać integracji z urządzeniami GPS w urządzeniach mobilnych oraz pojazdach Zamawiającego. Należy zaznaczyć, że określona w SIWZ forma dostarczenia próbki nie obejmuje urządzeń mobilnych. Wykonawca nie dysponuje na potrzeby przegotowania próbki dostępem do urządzeń GPS w pojazdach Zamawiającego. Brak precyzyjnie określonego scenariusza weryfikacji funkcjonalności powoduje, że wykonawca nie jest w stanie stwierdzić, w jaki sposób weryfikowana będzie funkcjonalność. Nie jest również możliwe przygotowanie w obecnym kształcie SIWZ próbki obejmującej integrację z systemami Zamawiającego oraz urządzeniami. Załącznik nr 4 do SIWZ, Część B: „31, Przydzielanie zleceń prac do Brygad będzie realizowane w trybach: manualnym [przez użytkowników] oraz z wykorzystaniem wspomagania Systemu [funkcjonalność silnika optymalizacyjnego].” Wymagany silnik optymalizacyjny do pełnego działania potrzebuje danych GIS [np. czas przejazdu między lokalizacjami]. Zgodnie z zamieszczonym w SIWZ opisem wymaganej próbki systemu nie jest możliwe odwoływanie się do zewnętrznych systemów będących w posiadaniu Zamawiającego jak GIS. Powoduje to brak możliwości weryfikacji działania zdefiniowanej funkcjonalności. Załącznik nr 4 do SIWZ, Część 8: „35. Wizualizacja położenia na mapach drogowych każdej brygady, wyznaczonej trasy dojazdu oraz lokalizacji miejsca prac będzie dostępna w czasie rzeczywistym dla Strona 16 z 144 użytkowników funkcjonalności Zarządzania Pracą Brygad [mobilnych oraz stacjonarnych]. Planowanie, optymalizowanie i wizualizacja trasy dojazdu do określonego miejsca prac będzie wykonywana dla każdej z brygad z osobna." Mapy drogowe wraz z niezbędnymi licencjami zostanę dostarczone przez Wykonawcę wraz z Systemem.” Silnik GIS wraz z mapami drogowymi wymaga zasobów obliczeniowych wychodzących poza zakres zdefiniowanego sprzętu [jeden komputer]. W przypadku, jeśli wymaganie dotyczące załączenia do oferty próbki Systemu zostanie utrzymane Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ poprzez usunięcie z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr 21,31, oraz 35. [5] Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w Jakich te dokumenty mogą być składane [argumentacja z pkt 2, str. 9–10 odwołania], odnosząc go do niedopuszczenia oferowania systemów prototypowych, a jednocześnie wymagania próbki obejmującej różne systemy. Wobec dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ, Odwołujący cofnął ten zarzut [pismo Odwołującego z 11 grudnia 2015 r. str. 5]. [6] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania zgodności systemu z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego [argumentacja z pkt 3.1, str. 10 – 11 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie z treścią § 4 ust. 2 wzoru umowy, wykonawca ma zobowiązać się do zapewnienia, na dzień Startu Produkcyjnego, zgodności Systemu z obowiązującymi przepisami prawa. Jednocześnie wykonawca ma się zobowiązać do wykonania Systemu zgodnie z opracowanym Projektem Funkcjonalnym. Spełnienie obu tych wymagań jednocześnie może być niemożliwe, jeśli pomiędzy zatwierdzeniem Projektu Funkcjonalnego a dniem startu produkcyjnego wejdą w życie zmiany przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na funkcjonalności Systemu. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na działania ustawodawcy i nie powinien być zobowiązany do dokonywania na ostatnią chwilę przed startem produkcyjnym zmian w systemie w sytuacji, w której System został zaprojektowany l wykonany zgodnie z Projektem Funkcjonalnym. W praktyce oczywiście większość zmian przepisów wchodzi w życie z wystarczającym vacatio legis, zdarzają się jednak przypadki wprowadzania zmian bez vacatio legis bądź – częściej – z bardzo krótkim vacatio legis, uniemożliwiającym dokonanie szybkich zmian w Systemie. Strona 17 z 144 Odwołujący wniósł o zmianę wskazanego postanowienia poprzez określenie, że wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia zgodności Systemu z przepisami prawa na dzień zatwierdzenia Projektu Funkcjonalnego, a w przypadku, gdyby po tym dniu, a przed dniem startu produkcyjnego weszły w życie zmiany przepisów prawa wymagające zmian w Systemie – aby wykonawca miał roszczenie o odpowiednie przedłużenie terminów realizacji umowy. [7] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do procedury wyrażania przez Zamawiającego zgody na zmianę podwykonawcy [argumentacja z pkt 3.2, str. 11 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie z treścią § 5 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji potencjalnego podwykonawcy. Zgodnie z treścią ust. 7 Zamawiający w szczególności zastrzega sobie prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział podwykonawcy w realizacji przedmiotu umowy „w przypadku braku odpowiednich kompetencji lub potencjałów podwykonawcy”. Zamawiający określił, iż w celu podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyrażeniu zgody na udział danego podwykonawcy wykonawca zobowiązany Jest przedstawić wykaz wykonanych dostaw lub usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób, opłaconą polisę, „inne niezbędne dokumenty". Na podstawie tak określanych wymagań wykonawca nie jest w stanie stwierdzić, jakie kompetencje i jaki potencjał winien mieć podwykonawca, aby Zamawiający wyraził zgody na Jego udział w realizacji umowy. Odwołujący wniósł o rezygnację z wymagań wobec potencjalnego podwykonawcy bądź precyzyjne określenie, Jakimi kompetencjami powinien wykazać się podwykonawca, aby Zamawiający wyraził zgodę na jego udział w realizacji umowy [i jakie dokumenty wykonawca ma przedstawić w celu potwierdzenia posiadania tych kompetencji przez podwykonawcę]. [8] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do zbyt restrykcyjnych wymagań dotyczących personelu wykonawcy [argumentacja z pkt 3.3, str. 11–12 odwołania], Odwołujący podał, że zgodnie z treścią § 6 ust. 1 wzoru umowy, wykonawca ma zagwarantować, aby wszyscy członkowie zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy. Należy zauważyć, że Zamawiający określił precyzyjnie skład zespołu wdrożeniowego i nie sposób uznać, aby każdy z członków personelu zdefiniowanego wykonawcy posiadał taki Strona 18 z 144 zakres zadań, który wymaga od niego poświęcenia całego czasu pracy [pełnego etatu] dla wykonania wyłącznie jednej umowy. Praktyką jest uczestniczenie przez poszczególnych pracowników w różnych projektach – zatrudnienie całego zespołu wdrożeniowego przy jednym tylko projekcie oznaczałoby konieczność ponoszenia kosztów znacznie przekraczających racjonalne potrzeby Zamawiającego. To wykonawca bierze na siebie ryzyko zapewnienia, aby jego personel wywiązywał się z nałożonych na niego obowiązków. W ocenie Odwołującego postawione wymaganie jest nieracjonalne i rażąco zawyży koszty realizacji zamówienia. Odwołujący wnosi zatem o usunięcie wymagania, aby członkowie zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający wymaga również w ust. 2, aby przedmiot umowy został zrealizowany z wykorzystaniem pracy osób wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym zgodnie z treścią ust. 3 wykonawcy nie przysługuje prawo do wprowadzania zmian w składzie zespołu wdrożeniowego wykonawcy, określonego w Załączniku nr 5 do umowy, bez uprzedniego uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego. Należy zauważyć, że nie zawsze wykonawca ma wpływ na skład zespołu wdrożeniowego – zdarzają się sytuacje losowe [np. choroba pracownika bądź jego odejście z pracy], na które wykonawca nie ma żadnego wpływu i nie może im zapobiec. Powołane postanowienie winno być zatem uzupełniono zastrzeżeniem, że wymaganie to nie dotyczy sytuacji losowych, jak np. choroba pracownika bądź zmiana miejsca pracy – przy pozostawieniu wymagań, aby nowy członek personelu legitymował się kompetencjami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z treścią ust. 4 Zamawiający wymaga, aby – w przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego – wykonawca przedstawił zastępcę w ciągu 2 dni roboczych od otrzymania przez wykonawcę wniosku Zamawiającego, Należy jednak zauważyć, że 2 dni robocze to zbyt krótki termin na zapewnienie nowego członka zespołu wdrożeniowego o kompetencjach wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wnosi zatem, aby termin ten został określony na co najmniej 7 dni roboczych, co i tak jest skrajnie krótkim terminem przy założeniu wymagań określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. [9] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania dostosowania do zmian przepisów prawa [argumentacja z pkt 3.4, str. 12 odwołania], Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią § 14 ust. 10.1 wzoru umowy, wykonawca w trakcie okresu gwarancji jest zobowiązany do dostarczania do Strona 19 z 144 systemu zmian wynikających ze zmian przepisów prawa – niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Odwołujący zauważa, że to Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za interpretację wymagań nałożonych na niego na mocy przepisów prawa. Wykonawca nie może arbitralnie decydować, w jaki sposób to ustawowe obowiązki mają być przez Zamawiającego realizowane. Każdorazowo zmiana w Systemie musi być analizowana przez Zamawiającego przed rozpoczęciem jej wdrożenia. Odwołujący wniósł o usunięcie z powołanego postanowienia fragmentu „niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie". [10] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do nieprecyzyjnie określonych kryteriów odbioru [argumentacja z pkt 3.5, str. 13 odwołania], w odniesieniu do stwierdzenia określonego rodzaju wad. Wobec dokonanej modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ, Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał ren zarzut. [11] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do podstawy do zapłaty kar umownych [argumentacja z pkt 3.6, str. 13 odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut. [12] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego praw autorskich [argumentacja z pkt 3.7, str. 13 odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut. [13] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do nieprecyzyjnie określonych wymagań dotyczących migracji danych [argumentacja z pkt 4.1 odwołania], Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut. [14] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjnie określone wymagania dotyczące integracji [argumentacja z pkt 4.2 odwołania] Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut. Strona 20 z 144 [15] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjny opis procesu [argumentacja z pkt 4.3 odwołania] Odwołujący w piśmie z 11 grudnia 2015 r. wycofał zarzut. [16] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie ilości raportów oraz ich zakresu informacyjnego [argumentacja z pkt 4.4 odwołania], Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, punkt 2.3 – Wymagania dotyczące wdrożenia Zamawiający określił, iż przedmiot zamówienia obejmuje implementację raportów zgodnie z Projektem Funkcjonalnym. Przedmiot zamówienia w tym zakresie został określony w sposób ogólny oraz uniemożliwiający dokonanie przez wykonawcę wyceny. W szczególności Zamawiający nie określił wymaganej ilości raportów, ani ich zakresu informacyjnego. Usługę implementacji raportów nie można uznać za pomijalną lub za mało znaczący element zamówienia, gdyż jest to jedna z bardziej pracochłonnych i czasochłonnych czynności projektowych przy wdrożeniach tego typu rozwiązań. Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ poprzez określenie przez Zamawiającego: ilości raportów, których implementacja stanowi przedmiot zamówienia, zakresu informacyjnego każdego z raportów, których Implementacja stanowi przedmiot zamówienia. [17] W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez postawienie wymagań niemożliwych do wykonania [argumentacja z pkt 4.5 odwołania] na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. Odwołujący wycofał ten zarzut. II. Ustosunkowując się do odwołania, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 7 grudnia 2015 r. podał, odnośnie zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust 2 i 3 i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składanie z dnia 19 lutego 2014 r. [Dz. U. z 2014 r. poz. 231], że zarzut ten częściowo stał się bezprzedmiotowy gdyż Zamawiający w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, częściowo zaś jest bezzasadny. W zakresie zarzutu dokonywania samodzielnej weryfikacji próbki systemu [pkt 5.2. Rozdziału I SIWZ] Zamawiający wskazał, że 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, na mocy której nadał postanowieniom pkt 5.2. Rozdziału I SIWZ nowe brzmienie. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż Strona 21 z 144 na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Niezależnie od bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający podniósł, że za brakiem zasadności stanowiska Odwołującego przemawia, że pomimo braku zapisów SIWZ w tym zakresie, Zamawiający z mocy prawa [art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych] byłby uprawniony do wezwania wykonawcy w zakresie wyjaśnień dotyczących treści oferty. Ponieważ w tym przypadku treść oferty wyrażana jest próbką, to na mocy przywołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający miał prawo do dokonywania wezwań w zakresie wyjaśnienia próbki. Aby jednak uniknąć wątpliwości w tym zakresie drogą modyfikacji SIWZ, wprowadzono postanowienia w sprawie wyjaśniania próbki. W pkt 5.2. Rozdziału Ii SIWZ pojawił się zapis, iż: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania do wyjaśnień w zakresie, o którym mowa w punktach 5.2.3. i 5.2.6.". Ponadto została dodana do SIWZ definicja próbki wskazująca, że „Próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy]”. Nie jest więc konieczne, ani też zasadne odtworzenie warunków technicznych na komputerze, na którym zostanie zainstalowana próbka, w jakich funkcjonować będzie System docelowy, a opisanych w pkt nr 6 [Techniczne warunki wdrożenia] do rozdziału II SIWZ. Zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego definicją System to zespół współpracujących ze sobą programów, procedur przetwarzania informacji i narzędzi programowych zastosowanych w celu przetwarzania danych oraz oprogramowania dostarczonego przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu umowy, spełniające wymagania opisane w SIWZ. Celem badania próbki jest potwierdzenie spełnienia warunków określonych w zapisach SIWZ Załącznika 4 Część A i część B. próbka, to nie System docelowy, a jedynie wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych. Przedmiotem działań Zamawiającego w zakresie badania próbki jest weryfikacja elementów procesów oraz wymagań określonych przez Zamawiającego. Niezależnie od stopnia złożoności ocenianych procesów i funkcjonalności, które w ocenie Zamawiającego nie są złożone w stopniu uniemożliwiającym ich poprawną i samodzielną ocenę przez Zamawiającego na podstawie złożonej z próbką instrukcji, obowiązek poprawnego i komplementarnego przygotowania instrukcji korzystania z próbki spoczywa na wykonawcy. Wykonawca to podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień, o czym świadczą dokumenty złożone na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Badanie próbki będzie przeprowadzone przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych. Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do uruchomienia i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi za Strona 22 z 144 administrowanie systemów informatycznych]. Odwołujący posiadając i oferując wersje standardowe systemu posiada również odpowiednie instrukcje korzystania z tego/tych systemów, a Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą takich instrukcji obsługi. W ocenie Zamawiającego posiadane przez wykonawców instrukcje są szersze od wymaganych przez Zamawiającego przy badaniu próbki, i muszą tylko zostać dostosowane do wymagań Zamawiającego wynikających z SIWZ. Te argumenty potwierdzają, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty dotyczące konieczności przeprowadzenia dedykowanych szkoleń dla użytkowników i administratorów w celu badania próbki są nieuzasadnione. Nie jest prawdą, iż korzystanie z próbki wymaga szkolenia. Tego typu szkolenia użytkowników będą konieczne, ale przy wdrażaniu Systemu docelowego. Instrukcja korzystania z próbki powinna zapewniać możliwość uruchomienia przez Zamawiającego próbki, prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego weryfikacji wymagań, poprawnego zamknięcia próbki przez Zamawiającego. Zrzuty ekranów stanowią uzupełnienie opisu działania próbki umożliwiające w sposób bardzo precyzyjny i czytelny weryfikacje próbki. Nie jest też zasadny zarzut braku kontroli działań Zamawiającego – zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, każda czynność wykonywana przez Zamawiającego w postępowaniu jest potwierdzana Protokołem z dokonanej czynności. W przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że określona przez Zamawiającego metoda oceny ofert wykonawców nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny, zapewniający równe traktowanie wykonawców w warunkach porównywalności ofert. Składany przez Odwołującego wniosek o rezygnację z samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego – zastąpienie jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego, bezsprzecznie będzie miało wpływ na obiektywną ocenę Zamawiającego co może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Natomiast wniosek dotyczący rezygnacji z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego wyklucza ocenę oferty inną niż najniższa cena. W opinii Zamawiającego spełnienie wymagań postawionych w SIWZ oraz uzyskanie odpowiednio wysokiej oceny jakościowej potwierdzać będzie, że oferowane przez wykonawców rozwiązania będą już rozwiązaniami sprawdzonymi, nie wymagającymi obszernych zmian w celu dostosowania do wymagań Zamawiającego. Przyjęty przez Zamawiającego sposób badania próbki zapewnia rzetelną, obiektywną, bezstronną, z zachowaniem najwyższej staranności weryfikację oferty pod względem wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Strona 23 z 144 W zakresie zarzutu załączenia próbki systemu do oferty na komputerze, Zamawiający uznał ten zarzut za niezasadny. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia działającej próbki, która będzie spełniała wymagania Zamawiającego. Ze swojej strony Zamawiający podjął działania zapewniające właściwe zabezpieczenie złożonego komputera z zainstalowaną próbką. W przypadku, gdy komputer z zainstalowaną próbką wymaga specyficznych warunków przechowywania i eksploatacji wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu odpowiednie informacje wraz z instrukcją i poinformować o tych warunkach Zamawiającego w momencie składania oferty. Wnoszona przez Odwołującego modyfikacja pkt 5.2. SIWZ poprzez zastąpienie wymagania dostarczenia komputera z zainstalowaną próbką wraz z ofertą wymaganiem, aby wykonawca zapewnił dostępu do Systemu na czas przeprowadzenia prezentacji w toku oceny ofert może mieć wpływ na bezstronne i obiektywne badanie przez Zamawiającego próbki. Wykonawca znający doskonale system informatyczny będący próbką może, podczas weryfikacji próbki, dokonywać zmian w próbce. W zakresie zarzutu nieprecyzyjnych kryteriów oceny próbki, Zamawiający wskazał, iż w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ, na mocy której wprowadził definicję próbki Modyfikacja ta stanowi załącznik do niniejszego pisma procesowego. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować jako bezprzedmiotowy, gdyż wprowadzona definicja wpływa na zakres przedmiotowego zarzutu. Niezależnie od bezprzedmiotowości zarzutu Zamawiający podał, że precyzyjnie określił jakie funkcjonalności będą badane w trakcie oceny ofert, przy czym stan ten miała też miejsce jeszcze przed dokonaniem modyfikacji SIWZ. Nowododana definicja próbki jedynie dodatkowo doprecyzowuje tą kwestię. W słowniku pojęć stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ jednoznacznie zdefiniowano, że próbka to wersja standardowa oferowanego systemu informatycznego lub Wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych, który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie, co najmniej w zakresie określonym w części A Załącznika nr 4 do SIWZ. Wskazano dalej, iż próbka stanowi integralną część oferty i jest podstawą do przeprowadzania oceny oferty w zakresie zgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz w zakresie Kryterium 2 – ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności oczekiwanych przez Zamawiającego w wersji standardowej systemu. Po udzieleniu zamówienia wersja standardowa oferowanego systemu informatycznego lub Wersje standardowe grupy oferowanych systemów informatycznych [w wersji zgodnej ze złożoną próbką lub nowszej], który/które realizują funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz Strona 24 z 144 zarządzania pracą brygad w terenie stanie się/staną się w wyniku realizacji Umowy Systemem. Wszystkie wymagania określone w Załączniku nr 4 Część B do SIWZ to podstawowe funkcjonalności systemów informatycznych realizujących funkcjonalności wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie. Kluczowe dla Zamawiającego jest potwierdzenie działania tych funkcjonalności, a nic sposób ich realizacji, który może być odmienny [i najczęściej jest odmienny] dla systemów informatycznych stworzonych przez różnych wykonawców. Nie jest istotne jakie konkretne przykłady będą potwierdzać spełnienie przez oferowany system informatyczny [lub grupę systemów informatycznych] tych wymagań. Co więcej, definiując konkretne przykłady Zamawiający musiałby się oprzeć na konkretnych rozwiązaniach już istniejących, wskazywanie więc na tym etapie konkretnych przykładów zgodnie z wnioskiem Odwołującego stanowiłoby naruszenie równego traktowania wykonawców i ograniczenie konkurencji. Odnosząc się do konkretnych przykładów podanych przez Odwołującego: zarzut dot. funkcjonalności w myśl, której „System umożliwi manualne i automatyczne uzupełnianie zdefiniowanych elektronicznych formularzy: przez użytkownika i/lub w oparciu o dane przetwarzane w Systemie" jest oczywiście niezasadny. Zgodnie z tym co podnosi Odwołujący weryfikacja tego wymagania może odbywać się w różny sposób poprzez manualne i automatyczne wypełnianie różnych formularzy, co jest zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Istotne jest samo potwierdzenie spełnienia przez próbkę spełniania tego wymagania, o czym zaświadcza brak jakichkolwiek wymagań Zamawiającego co do potwierdzania wymogu. Należy również podkreślić, iż funkcjonalność formularzy oraz ich obsługi posiada każdy system informatyczny – jest to podstawowy element interfejsu użytkownika, który służy do wprowadzania danych w jakimkolwiek systemie informatycznym. Zarzut dot. funkcjonalności wedle której „System umożliwi automatyczne generowanie i przekazywanie do określonych użytkowników lub grup użytkowników komunikatów i/lub alertów/alarmów wg określonych potrzeb np. zbliża się koniec terminu realizacji prac, konieczność dokonania odbioru [dot. potwierdzenia realizacji], przekroczono zakres dopuszczalnych wartości w ocenie stanu urządzenia" również nie jest zasadny. Zgodnie z tym, co podnosi Odwołujący weryfikacja tego wymagania może odbywać się w różny sposób poprzez automatyczne wygenerowanie komunikatu/alarmu/alertu do użytkownika, Funkcjonalność taka jest jedną z podstawowych funkcjonalności systemów informatycznych, Strona 25 z 144 pozwalającą na poprawną realizację procesów biznesowych. Zamawiający nie ogranicza i nie narzuca postaci i formy komunikatów/alertów/alarmów dążąc jedynie do potwierdzenia działania funkcjonalności. Zarzut dot. funkcjonalności: Zamknięcie zlecenia pracy dla brygady. Wprowadzenie danych dotyczące wykorzystanych zasobów [pracownicy, pojazdy, materiały itp. Zamknięcie zlecenia prac, także nie zasługuje na uwzględnienie. próbka systemu jest wersją standardową działającego i wcześniej wdrożonego systemu informatycznego. Wprowadzenie danych dotyczących zasobów wymaganych do realizacji zlecenia prac oraz danych dotyczących zasobów rzeczywiście wykorzystanych w związku z zrealizowaniem zlecenia prac jest jednym z kluczowych elementów systemów informatycznych do zarządzania pracą brygad w terenie, pozwalające na poprawną realizację procesów biznesowych. Zamawiający przytoczył w przedmiotowym wymaganiu przykładowe zasoby jakie mogą być określane w takich zleceniach prac, jednakże badanie próbki nie ma potwierdzić możliwości wprowadzania danych dotyczących konkretnych zasobów, a jedynie posiadania takiej funkcjonalności przez oferowany system informatyczny. W zakresie zarzutu dot. zakresu próbki zarzut ten jest chybiony. Zgodnie z SIWZ Zamawiający dokona weryfikacji próbki zgodnie z przygotowaną przez wykonawcę instrukcją korzystania z próbki. Wykonawca jako profesjonalista musi określić właściwy i jednoznaczny sposób weryfikacji wymagań uniemożliwiający Zamawiającemu wpłynięcie na poprawność działania pozostałych funkcjonalności. Wskazane w odwołaniu wymagania [od poz. 1 do 4] to kluczowe wymagania przy zarządzaniu uprawnieniami. Właściwe zarządzanie uprawnieniami jest kluczowe do prawidłowej realizacji procesów biznesowych. Bez weryfikacji tych wymagań, rzetelna ocena próbki nie jest możliwa. Zamawiający podkreślił, iż badanie próbki będzie przeprowadzone przez osoby o odpowiednich, wysokich kompetencjach doskonale znające procesy poddane badaniu oraz posiadające wysokie kompetencje w obsłudze systemów informatycznych. Zamawiający dysponuje zasobami ludzkimi o odpowiednich, wysokich kompetencjach do uruchomienia i obsługi systemów informatycznych [w tym również osobami odpowiedzialnymi za administrowanie systemów informatycznych], Zdaniem Zamawiającego, z uwagi na wysokie kompetencje osób, które będą oddelegowane do badania próbki w połączeniu z poprawnie przygotowaną przez wykonawcę instrukcją korzystania z próbki gwarantuje poprawność realizacji procesu badania próbki. Strona 26 z 144 W przypadku powzięcia wątpliwości, co do spełniania realizacji elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełniania wymagań zadeklarowanych przez wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W odniesieniu do żądania alternatywnego, tj. usunięcia z zakresu próbki wymagań określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ, Część B, wymagania nr 21,31, oraz 35 Zamawiający podniósł, iż weryfikacja wymagań podlegających ocenie nie wymaga integracji z systemami i/lub urządzeniami zewnętrznymi. Wykonawca, jako profesjonalista we wdrożeniach musi zapewnić możliwość weryfikacji wymagania poprzez przygotowanie próbki w taki sposób, aby dane, które docelowo będą pochodzić z systemów/urządzeń zewnętrznych zostały wprowadzone do próbki przez wykonawcę. W przytoczonym przekładzie [załącznik nr 4 Część B pkt 24] Zamawiający dokona weryfikacji wymagania poprzez odczyt historii lokalizacji brygad. Odnośnie zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, Zamawiający wskazał, że zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. Na mocy wskazanych modyfikacji SIWZ została dodana definicja próbki wskazująca, iż próbkę stanowi/stanowią wersje standardowe oferowanych systemów informatycznych [a nie System docelowy]. Zamawiający dopuścił, zatem zrealizowanie obowiązku złożenia próbki poprzez przedstawienie kilku systemów realizujących wymagane funkcjonalności, a zatem dokładnie tak, jak życzył sobie tego Odwołujący. Odnośnie zarzutu nr 3, dotyczącego naruszenia art 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 KC w związku z art 139 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zarzuty te częściowo są bezprzedmiotowe z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ w dniu 7 grudnia 2015 r. a częściowo nie są zasadne. Co do zarzutów dot. zapisu umowy dot. zgodności z prawem na dzień Startu Produkcyjnego, zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami stanu prawnego. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający wymaga, aby wykonawca, jako podmiot profesjonalny Strona 27 z 144 i doświadczony w realizacji tego typu zamówień tj. wdrażaniu systemów informatycznych, na bieżąco monitorował zmiany w prawie mające wpływ na przebieg procesów, które będą wspierane przez System docelowy, tak, aby na dzień startu produkcyjnego otrzymać System, który zachowuje swoją aktualność ze stanem prawnym. Takie wymaganie nie powinno być obciążające dla wykonawców, gdyż jednym z warunków utrzymania oferowanego rozwiązania na rynku, tj. pozyskiwanie przez wykonawców nowych, kolejnych zamówień, wymaga bieżącego dostosowywania oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa. Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z klauzulą rebus sic stantibus [art. 3571 § 1 KC], jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Co do zarzutów dot. wyrażania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. W ramach ww. modyfikacji Zamawiający określił nowe brzmienie § 5 ust. 7 wzoru umowy, gdzie wskazał, iż „Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy.". Strona 28 z 144 W zakresie zarzutów dot. wymagań, co do personelu, zarzut ten stał się bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. W pozostałym zakresie zarzut jest niezasadny – wymaganie pełnego zaangażowania zespołu wdrożeniowego jest w pełni zasadne i zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Wykonawca może oceniać racjonalność i koszty takiego rozwiązania według własnego uznania jednak nie stanowi to zarzutu, który miałby doprowadzić do zmiany w tym zakresie warunków umowy. Zamawiający wychodzi z założenia, iż tylko pełne zaangażowanie osób biorących udział we wdrożeniu Systemu gwarantuje wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z najwyższymi standardami. Łączenie prac wdrożeniowych z innymi zadaniami wykonawcy, będzie miało negatywny wpływ, na jakość, termin i w konsekwencji koszty wdrożenia. Zamawiający wychodzi z założenia, iż skład osobowy jest kluczowy dla należytego wykonania umowy, stąd zasadnym jest ograniczenie zmian w składzie osobowym zespołu wdrożeniowego. Na tej podstawie zamawiający ograniczył możliwość ciągłej rotacji składu osobowego zespołu wdrożeniowego i uzależnił zmiany w składzie osobowym od swojej zgody. Wystąpienie takich okoliczności jak np. krótkotrwała choroba pracownika nie powoduje zmiany w składzie osobowym. Natomiast niewłaściwa realizacja zadań przez członka zespołu wdrożeniowego wykonawcy, odmienna od przyjętych przez strony standardów, będzie wiązała się z koniecznością zastąpienia tego członka zespołu inną osobą. Wyrażenie zgody przez Zamawiającego na dokonanie zmiany jest procesem w pełni zasadnym, gdyż Zamawiający powinien mieć wpływ na zmiany osobowe w zespole wdrożeniowym gdyż ma to bezpośredni wpływ, na jakość realizacji prac wdrożeniowych [interes Zamawiającego]. Sprawne zarządzania zespołem wdrożeniowym, w tym również wymiana członków zespołu wdrożeniowego, ma kluczowy wpływ na realizacją procesu wdrożenia. W odniesieniu do zarzutu dot. dostosowywania systemu do zmian przepisów prawa, zaskarżony zapis umowny wyznacza kontraktowy rozkład ryzyk związanych ze zmianami stanu prawnego w okresie gwarancji jakości. Oczekiwanie Zamawiającego, co do tego, aby System był zgodny z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego nie jest nadmierne, ani niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający wymaga, aby wykonawca, jako podmiot profesjonalny i doświadczony w realizacji tego typu zamówień tj. wdrażaniu systemów informatycznych, na bieżąco monitorował zmiany w prawie mające wpływ na przebieg Strona 29 z 144 procesów, które będą wspierane przez System docelowy, tak, aby zarówno na dzień startu produkcyjnego jak też podczas świadczenia usług gwarancji zachować aktualność ze stanem prawnym. Takie wymaganie nie powinno być obciążające dla wykonawców, gdyż jednym z warunków utrzymania oferowanego rozwiązania na rynku, tj. pozyskiwanie przez wykonawców nowych, kolejnych zamówień, wymaga bieżącego dostosowywania oferowanego rozwiązania do obowiązującego prawa. Zakres wskazanego ryzyka kontraktowego nie jest nieograniczony. Wykonawca ma zapewnioną ochronę prawną wynikającą z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z klauzulą rebus sic stantibus [art. 3571 § 1 KC], jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nic przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. W odniesieniu do zarzutu dot. nieprecyzyjnych kryteriów odbioru, podstawy kar umownych, oświadczenia w sprawie praw autorskich, migracji danych, integracji, nieprecyzyjnie określonych wymagań, nieprecyzyjny opis procesu, nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia w zakresie ilości raportów oraz ich zakresu informacyjnego, zarzuty te stały się bezprzedmiotowe z uwagi na modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 grudnia 2015 r. W związku z nowym brzmieniem SIWZ omawiany zarzut należy traktować, jako bezprzedmiotowy, gdyż na dzień orzekania przed KIO nie będzie w mocy czynność będąca przedmiotem zaskarżenia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania niemożliwego do wykonania Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją nie jest dokonywanie zmian, w zakresie przywołanym przez Odwołującego, w trakcie eksploatacji Systemu. Jednocześnie oczekiwaniem Zamawiającego jest, aby możliwe było definiowanie parametrów pól danych, w tym również pól danych, które są częścią wersji standardowej oferowanego systemu, Zamawiający jest jednak świadom ograniczeń, które mogą zaistnieć w tym zakresie i podkreśla, że szczegółowe wytyczne dotyczące dostosowania pól standardowych oraz nowotworzonych pól są przedmiotem Projektu Funkcjonalnego. Ewentualna zmiana typów pól w trakcie eksploatacji Systemu, jeżeli będzie możliwa, będzie realizowana przez wykonawcę na podstawie odrębnego zlecenia. Strona 30 z 144 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła: Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także jej modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego, stwierdzono, że znalazły potwierdzenie te zarzuty, które wskazywały na naruszenie przepisów w zakresie kształtu § 6 ust. 4 wzoru umowy [załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia], poprzez określenie terminu dwóch dni roboczych na przedstawienie zastępcy odsuniętego członka zespołu wdrożeniowego. Pozostałe zarzuty okazały się nieuzasadnione, w związku z czym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. Odnosząc się do postawionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniono: [1] Nie podzielono zarzutów postawionych wobec formuły badania próbki, przewidzianej przez Zamawiającego, podtrzymując argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego – w znacznej części – zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15]. Uwzględniono w powyższym zakresie okoliczność, że to Zamawiający jest organizatorem prowadzonego przez siebie postępowania i w jego wyłącznej gestii jest ukształtowanie tego postepowania, w tym przyjęcie takich lub innych rozwiązań organizacyjnych co do badania oferty. W jego też wyłącznej gestii jest przesądzenie, czy samodzielnie dokona badania oferty, albo czy posłuży się w tym celu wykonawcą, nakładając na niego obowiązek określonych działań związanych z prezentacją próbki. Z przepisów ustawy a także zasad prowadzenia postępowania nie wynika obowiązek zapewnienia czynnej roli wykonawcy w prezentacji próbki, w tym – do czego dąży Odwołujący – prowadzenia tej prezentacji przez wykonawcę. O ile taki udział wykonawcy, sprowadzający się do roli operatora prezentacji próbki jest niekiedy pożądany, stanowi określone ułatwienie badania oferty, jego usprawnienie, to nie jest on obowiązkiem Zamawiającego. Racjonalność działania danego zamawiającego, zastosowanie przez niego bardziej lub mniej optymalnych rozwiązań w zakresie badania oferty, efektywność jego działań nie stanowią kryterium, przez które dokonywana jest ocena poprawności działań lub zaniechań zamawiającego. Tym kryterium jest zasada legalizmu, to jest działania w zgodzie Strona 31 z 144 i w granicach stawianych przez przepisy ustawy i zasad postępowania. Stąd nie sposób stawiać Zamawiającemu skutecznego zarzutu, że przyjął mechanizm badania próbki oparty na samodzielnym jej zbadaniu, rezygnując z możliwości usprawnienia tego badania poprzez przekazanie czynności prezentacji próbki odpowiedniemu wykonawcy. Nawet jeśli tego rodzaju badanie jest powszechnie stosowane i stało się standardem w postępowaniach mających za przedmiot systemy informatyczne, to nie stanowi ono obowiązku zamawiającego. Stad nie mogły mieć także znaczenia dla oceny zarzutu praktyki stosowane przez innych zamawiających, w tym załączone do odwołania wyciągi z dokumentów dotyczących innych postępowań, w których zastosowano prezentację próbki w oczekiwany przez Odwołującego sposób. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że niezależnie od tego, kto – wykonawca czy Zamawiający na podstawie opracowanej przez wykonawcę próbki – przeprowadzi prezentację próbki, czynność tego badania zawsze jest czynnością zamawiającego. Wszak to zamawiający prowadzi postępowanie i wszelkie czynności związane z badaniem i oceną ofert, nawet jeśli są wykonywane pośrednio, poprzez przykładowo wykonawcę prowadzącego prezentację, są czynnościami zamawiającego. Także ta okoliczność przemawia za uznaniem za bezzasadne tych zastrzeżeń, które odnoszą się do samodzielnego, na podstawie instrukcji opracowanej przez wykonawców badania próbek i rezygnacji z możliwości ich prezentacji przez wykonawców. Nie stanowi również podstawy uzasadniającej postawiony zarzut teza o potrzebie przeszkolenia osób badających próbkę po stronie Zamawiającego z zasad korzystania z Systemu a także brak pewności wykonawcy, że instrukcja obsługi, którą załączy do oferty, będzie wystarczająca dla pracowników Zamawiającego, których zadaniem będzie uruchomienie Systemu i weryfikacja zadeklarowanych funkcjonalności. Tego rodzaju ryzyka zostały przerzucone na wykonawcę, do czego Zamawiający ma pełne prawo. To zatem na wykonawcy spoczywa zadanie opracowania odpowiednio szczegółowego przewodnika – instrukcji, według którego przeprowadzona ma być prezentacja systemów. Na celowość odpowiednio szczegółowego opisu ścieżki postępowania w celu zbadania próbki wskazał przy tym Zamawiający podkreślając, że owa instrukcja winna być opatrzona graficzną formą w postaci zrzutów z ekranów. Zatem powodzenie prezentacji spoczywa na wykonawcy, który powinien przygotować odpowiednio szczegółowy instruktarz odtworzenia wymaganych funkcjonalności i procesów, tak by Zamawiający [jego pracownicy] sprostał zadaniu zbadania próbki. Niezależnie od tego, na rozprawie kilkukrotnie zobowiązano Zamawiającego do wypowiedzenia się co do sposobu postępowania, gdy instrukcja będzie pozostawiała niedostatki informacyjne stanowiące przeszkodę w zbadaniu próbki a nawet gdy nie zostanie Strona 32 z 144 ona w ogóle złożona. Zamawiający podkreślał, że na próbkę składają się istniejące, już wdrożone systemy, w ich wersjach standardowych, nie powinno więc być problemu z jej odtworzeniem samodzielnie. Zamawiający zakłada przy tym wysoki poziom profesjonalizmu własnych pracowników, którzy powinni podołać zbadaniu takich systemów, nie wykluczał również skorzystania z pomocy biegłego lub biegłych. Podawał wreszcie, że nawet przy braku spornej instrukcji jest przekonany, że sprosta takiemu badaniu. Wskazał, że w razie niemożności odtworzenia samodzielnie próbki, zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, że tak samo postąpi, jeśli instrukcja w ogóle nie zostanie złożona. Wreszcie, dla wyeliminowania wątpliwości, odpowiednie postanowienie wprost przewidujące wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia w tym zakresie przewidziane zostało w zmodyfikowanej SIWZ. Z tego względu nie zasługiwał na aprobatę postulat rezygnacji z samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego oraz zastąpienia jej prezentacją przeprowadzaną przez wykonawcę przy udziale Zamawiającego lub rezygnacji z wymagania dostarczenia próbki i jej oceny przez Zamawiającego. Nie zasługiwały na uwzględnienie także dalsze zastrzeżenia, dotyczące wymagania złożenia próbki w postaci systemu/systemów zainstalowanych na dostarczonym przez wykonawcę komputerze. Zdeponowanie komputera u Zamawiającego nie jest ani nadmiernie uciążliwe ani kosztowne, zaś każdorazowo to do zamawiającego należy wybór i decyzja, jak badanie oferty i składającej się na nią próbki zostanie przeprowadzone. Prawem zamawiającego jest bowiem wymaganie, by zbadanie funkcjonalności systemu zostało dokonane na sprzęcie wykonawcy, bowiem takie rozwiązanie chroni zamawiającego przed ewentualnymi zarzutami wykonawców co do nieprawidłowego przebiegu prezentacji z powodu np. wad sprzętu zamawiającego, na którym miałaby być uruchomiona płyta CD. Zamawiającemu przysługuje także prawo zbadania działania próbki systemu w warunkach, za które odpowiadają wykonawcy [tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2014 r. w spr. KIO 1211/14, KIO 1221/14, KIO 1222/14]. Zastrzeżenia Odwołującego, że komputer na którym ma zostać zainstalowana próbka może upaść, zostać przez Zamawiającego zawilgocony czy zostać w inny sposób zniszczony, zdają się wskazywać na zbyt daleko idący i nieuzasadniony poziom ostrożności. Zamawiający przy tym oświadczył, że zdeponowany w tym charakterze sprzęt będzie przez niego traktowany z wyjątkową ostrożnością. Strona 33 z 144 Odwołujący zdaje się też błędnie zakładać, że środowisko, na którym ma być zainstalowany system lub systemy składające się na próbkę ma być identyczne jak to, które zostanie stworzone w docelowym Systemie. Próbka przewidziana w tym postępowaniu ma postać badania możliwości systemów standardowych, stanowiących komponenty docelowego Systemu, poprzez sprawdzenie przewidzianych w nich funkcjonalności i procesów. Nie jest więc na tym etapie wymaganie stworzenie tych zakresów, które są właściwe dla docelowego Systemu, jaki ma być stworzony w trakcie 26 – miesięcznego wykonywania zamówienia. Wskazuje na to modyfikacja SWZ, której skutkiem jest wymaganie systemów stanowiących komponenty przyszłego systemu a nie pełnego Systemu, stanowiącego produkt powstały w wyniku realizacji zamówienia. Wymaganie i badanie próbki w tym postępowaniu – uwzględniając wyrażane w doktrynie i orzecznictwie postulaty, by nie było wymagane od wykonawców na etapie oferty poniesienie niewspółmiernych kosztów i nakładów związanych z wykonaniem istotnej części zamówienia, w okolicznościach, gdy dany wykonawca nie ma pewności że uzyska zamówienie – sprowadza się do oczekiwania zaprezentowania nie namiastki docelowego systemu [jego prototypu], ale oferowanych przez danego wykonawcę komponentów, z których zbudowany zostanie system. W tym wypadku próbka ma więc postać wyrywka przedmiotu, który ma być stworzony w wyniku realizacji zamówienia – jego komponentów, w takim zakresie, który jest reprezentatywny i wystarczający dla zbadania interesujących zamawiającego cech lub funkcjonalności. Nie jest, wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego, niedopuszczalne wymaganie jako próbki nie docelowego przedmiotu, takiego samego jaki będzie przedmiotem dostawy ale jego części, pewnego wyrywka, czy też kluczowych komponentów, które do stworzenia tego systemu będą służyły. Badanie oferty na podstawie komponentów bazowych przyszłego przedmiotu świadczenia znajduje uzasadnienie szczególnie w przypadku, gdy taki przedmiot świadczenia z obiektywnych powodów nie istnieje a zostanie dopiero wytworzony w ramach realizacji zamówienia. takim wypadku istotne elementy technologii, bazowe rozwiązania, najważniejsze komponenty przedmiotu zamówienia mogą służyć jako próbka. Nie zasługiwały również na uwzględnienie zastrzeżenia Odwołującego co do niewystarczająco szczegółowego i czytelnego opisu scenariusza badania próbki. Brak szczegółowego opisu, a także informacji czy i jakie dane będą wprowadzane do systemów w celu zbadania próbek, oraz czy za spełniające wymagania będą uznane systemy realizujące procesy i funkcjonalności w warunkach gdy dane zostaną wprowadzone w sposób automatyczny czy też również ręczny, oznacza, że Zamawiający musi uznać Strona 34 z 144 wszystkie formy wprowadzania danych i realizacji procesów za dopuszczalne. Zresztą, na etapie badania próbki wydaje się to być nieuniknione, skoro przedmiotem próbki, po modyfikacji SIWZ może być jeden lub więcej systemów, nie ma też żadnego wymogu by systemy były ze sobą w jakikolwiek sposób zintegrowane, czy nawet by wymagane procesy i funkcjonalności miały być realizowane przez odpowiednio powiązane ze sobą systemy, nawet jeśli w docelowym Systemie wykonawca zakłada realizację danego procesu w sposób wykorzystujący łącznie systemy bazowe, z których finalny System zostanie wykonany. Próbka w kształcie i zakresie, w jakim przewidział ją Zamawiający ma służyć zbadaniu możliwości komponentów systemu i realizacji wyszczególnionych procesów i funkcjonalności. Tak ukształtowana próbka z natury nie pozwoli na zbadanie procesów i funkcjonalności w takim zakresie, w jakim zostaną one dopiero wytworzone w docelowym Systemie, zatem to badanie będzie miało charakter uproszczony, ograniczony do stwierdzenia procesów i funkcjonalności w komponentach tego Systemu, które finalnie mogą być realizowane w odmienny sposób, niż wynika to z systemów bazowych składających się na próbkę. Mimo szeregu wątpliwości formułowanych w odwołaniu, scenariusz badania próbki – jakkolwiek być może niezgodny z wizją wykonawcy – przedstawia wystarczająco precyzyjny i czytelny opis tej czynności. Zastrzeżenia zamieszczone w odwołaniu stanowią raczej wyraz postulatów dotyczących zracjonalizowania tego procesu, uczynienia go bardziej dogodnym dla wykonawców, czy nawet uczynienia go sprawniejszym i bardziej efektywnym. Tego rodzaju postulaty nie powodują jednak, że postanowienia SIWZ, w których opisano mechanizm i zasady badania próbki nie odpowiadają jakimkolwiek przepisom lub zasadom postępowania. W szczególności nie znalazł potwierdzenia przypisywany w tym zakresie w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 2 i 3 i art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich to dokumenty mogą być składane, [2] Nie zasługiwały na uwzględnienie także kolejne zarzuty, to jest te dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania zgodności Systemu z przepisami prawa na dzień startu produkcyjnego a także dostarczania w trakcie okresu gwarancji zmian wynikających ze zmian przepisów prawa – Strona 35 z 144 niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Podtrzymano w tym zakresie argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego – po części – zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15]. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający prowadzi konkretne postępowanie w celu zaspokojenia określonych potrzeb – w tym wypadku nabycia systemu informatycznego realizującego potrzebne mu zadania. Fundamentem tych potrzeb jest zapewnienie, przynajmniej na moment odbioru, a dokładnie na moment startu produkcyjnego Systemu jego zgodności nie tylko z wymogami wygody i ergonomii pracy jego użytkowników ale także – z obowiązującymi regulacjami prawnymi. Fakt, że postępowanie prowadzone jest w formule wytworzenia systemu w warunkach wzajemnego współdziałania między Zamawiającym a wykonawcą zamówienia przez 26 miesięcy nie oznacza, że wykonawca może stworzyć ów system z uwzględnieniem mających ewentualnie wpływ na jego zakres nieaktualnych regulacji prawnych. Przeciwnie, fakt prowadzenia projektu przez relatywnie długi czas, pozwalający wykonawcy na dostarczenie przedmiotu umowy szczegółowo ustalonego w toku wykonywania zadania, uzgodnionego w ramach Projektu Funkcjonalnego przemawia za uznaniem, że reguła wykonania zamówienia uwzględnia nie tylko wykonanie sfery technicznej, architektury systemu, ale także – a może przede wszystkim – wymagania merytoryczne, obejmujące również zmieniający się w toku wykonywania zamówienia stan prawny. Gdyby było inaczej, to Zamawiający mógłby już na etapie oferty wymagać wykonania systemu według określonej jego architektury, według założeń wyznaczonych do realizacji w krótkim czasie. Jeśli jednak wykonanie Systemu odbywa się w formule wzajemnej komunikacji, w ramach zarządzania projektowego, to z założenia w jego istocie mieści się uwzględnienia dynamiki wymagań, w tym także zmian istotnych dla wykonania Systemu okoliczności, w tym ewentualnych zmian stanu prawnego. Należy mieć też na uwadze fakt, że jeśli takie zmiany stanu prawnego, mające wpływ na wykonanie Systemu miałyby wystąpić, to z pewnością będą poprzedzone odpowiednim, znanym obu stronom umowy procesem legislacyjnym i stosownym vacatio legis. Trudno zgodzić się więc, że profesjonaliści, jakimi są Zamawiający oraz wykonawca mający wykonywać zamówienie mieliby nie wiedzieć o tego rodzaju okolicznościach determinujących Strona 36 z 144 zakres Systemu. Ponadto, nawet gdyby obawy Odwołującego okazały się słuszne i zmiany w prawie spowodowałyby tak daleko idące skutki, że wymagałyby bardzo doniosłych zmian w Systemie, wpływających na czas lub koszt jego wykonania, to w takim wypadku zastosowane mogą być przewidziane w prawie cywilnym regulacje, takie jak możliwość zastosowania klauzuli rebus sic stantibus. W myśl przepisu art. 3571 § 1 KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Oznacza to więc, że jeśli mające miejsce w toku wykonywania zamówienia zmiany przepisów istotnie utrudniłyby jego realizację, wykonawcy przysługiwać będzie uprawnienie do skorzystania z tej instytucji. Nie zasługuje na uwzględnienie także analogiczny zarzut dotyczący § 14 ust. 10.1 wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek dostarczania do systemu zmian wynikających ze zmian przepisów prawa w trakcie okresu gwarancji – niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Tego rodzaju postanowienie przenosi na wykonawcę obowiązek czuwania nad zmieniającym się, mającym wpływ na realizację zamówienia, otoczeniem prawnym i jest wyrazem dążenia do posiadania Systemu, adekwatnego do aktualnego stanu prawnego. Powyższy obowiązek może bez przeszkód zostać uczyniony elementem obowiązków kontraktowych wykonawcy, co też Zamawiający uczynił i czego zresztą Odwołujący jako zasady nie kwestionuje. Tego rodzaju obowiązek wykonawca może i powinien uwzględnić w cenie oferty i nie jest on w żaden sposób przeszkodą do jej złożenia ani naruszeniem równowagi stron w stosunku umownym. Wymaganie dostosowywania Systemu do zmian przepisów w okresie gwarancji samodzielnie, bez sygnałów ze strony Zamawiającego nie nosi cech naruszenia jakiegokolwiek przepisu. Istotne jest przy tym, że Odwołujący nie kwestionuje istoty dopuszczalności wymagania dotyczącego dostosowywania Systemu do zmian prawa w trakcie okresu gwarancji, ale nie zgadza się tylko z tym, że ma to następować bez sygnałów czy wezwania Zamawiającego do dokonania takich zmian. Postawione żądanie odnosi się do wykreślenia części tego wymagania, dotyczącego wprowadzenia zmian niezależnie od faktu, czy Zamawiający zgłosił potrzebę ich wprowadzenia czy nie. Tego rodzaju postanowienie nie stanowi jednak naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień Strona 37 z 144 publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące obowiązku uwzględnienia w ramach realizacji zamówienia zmieniającego się stanu prawnego według jego stanu na dzień Startu Produkcyjnego a także uwzględnienia ich w trakcie gwarancji nawet bez wezwania Zamawiającego. [3] Nie podzielono także zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do procedury wyrażania przez Zamawiającego zgody na zmianę podwykonawcy, podtrzymując argumentację wyartykułowaną w odniesieniu do analogicznego zarzutu postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett Packard Enterprise Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Intergraph SG&I Deutschland GmbH w Ismaning, Hewlett– Packard s.r.o. w Pradze [spr. o sygn. KIO 2585/15]. W ocenie Izby, postanowienia dotyczące wyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę podwykonawcy są wystarczająco precyzyjne. Istotne jest również, że Zamawiający w dniu 7 grudnia 2015 r. dokonał modyfikacji SIWZ w powyższym zakresie, która wychodzi naprzeciw formułowanym w zakresie tego postanowienia SIWZ zastrzeżeń. W ramach tej modyfikacji Zamawiający w § 5 ust. 7 wzoru umowy, wskazał, iż „Zamawiający ma prawo do odmowy wyrażenia zgody na udział danego podwykonawcy w realizacji Przedmiotu Umowy w przypadku braku odpowiednich kompetencji bądź potencjałów podwykonawcy potrzebnych do zrealizowania powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Oceniając zdolność podwykonawcy do realizacji zakresu rzeczowego powierzanego mu przed Wykonawcę Zamawiający będzie brał pod uwagę wielkość powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego, doświadczenie podwykonawcy wykonawcy w realizacji świadczeń zbliżonych do powierzanego mu zakresu rzeczowego, możliwość samodzielnego finansowania realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego w świetle przewidywanych w umowie podwykonawczej zasad płatności, liczebność personelu podwykonawcy, jego kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie w odniesieniu do powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego oraz posiadane ubezpieczenie oceniane w świetle potencjalnej szkodowości działań i zaniechań podwykonawcy.". Z tego postanowienia wyraźnie wynika, że Strona 38 z 144 podstawą oceny a tym samym, ewentualnego braku zgody Zamawiającego na zmianę podwykonawcy mogą być tylko okoliczności związane z niewystarczającym poziomem zdolności do realizacji powierzanego podwykonawcy zakresu rzeczowego. Brak zgody na zmianę podwykonawcy nie będzie więc pozostawiony dowolnej, subiektywnej ocenie Zamawiającego, ale powiązany został z badaniem kandydata na podwykonawcę przez pryzmat jego elementarnej zdolności do realizacji przewidywanego dla niego odcinka prac. Powyższe jest wynikiem dbałości Zamawiającego o bezpieczeństwo realizacji zadania na jego rzecz, czego nie można mu odmawiać. W powyższym zakresie nie sposób Zamawiającemu przypisać naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem kryteria i sposób wyrażenia zgody na podwykonawcę zostały opisane w sposób precyzyjny; Odwołujący nie stawia przy tym zarzutów naruszenia innych przepisów, w tym przykładowo art. 36a ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na uwagę zasługuje również, że orzecznictwo sądowe akcentuje potrzebę i dopuszczalność badania podmiotu mającego w rzeczywistości realizować zamówienie publiczne przez pryzmat zdolności tego wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego, a nawet jego rzetelności. Orzeczenia, odnoszące się do zakresu badania przez zamawiającego sytuacji podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych będącego jednocześnie podwykonawcą podkreślają, że uzasadnieniem dla sięgania przez zamawiającego w sferę sytuacji podmiotu innego niż wykonawca jest fakt, że ten podmiot będzie faktycznie realizował określony zakres zadań związanych z wykonaniem zamówienia, co powoduje, że zamawiający jest uprawniony do zainteresowania się, czy ten podmiot jest rzeczywiście zdolny do tego a także, czy daje rękojmię prawidłowego sprostania nałożonym obowiązkom [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia 2014 r. w spr. V Ca 3618/13, Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z 11 września 2015 r. w spr. o sygn. akt IV Ca 1050/15, Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2014 r. w spr. V Ca 2650/14 – powołane przy uzasadnieniu w spr. KIO 2585/15]. Mając na względzie powyższe, nie uznano za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 39 z 144 [4] Nie zasługiwał również na aprobatę zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do sformułowanego w § 6 ust. 1 wzoru umowy, postanowienia, zgodnie z którym wykonawca ma zagwarantować, aby wszyscy członkowie zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy. Wbrew obawom Odwołującego, tak brzmiące postanowienie nie oznacza nałożenia na wykonawców obowiązku zapewnienia dostępności członków zespołu wdrożeniowego w nieoznaczonym wymiarze czasu. Dostrzeżenia wymaga, że postanowienie operuje dość elastycznym pojęciem „całego swojego czasu pracy” co oznacza, że w takim wymiarze czasu mają być dostępni członkowie personelu, jaki wynika z ich konkretnych, wynikających z odpowiedniego porozumienia zobowiązań wobec wykonawcy. Jeśli więc są to członkowie personelu zatrudnieni na umowę o pracę – to w całym, wynikającym z tej umowy wymiarze czasu pracy dana osoba powinna być dostępna do realizacji zamówienia, stosownie do tego czy jest zatrudniona na cały czy na mniejszą część etatu. Z analizowanego postanowienia nie wynika więc obowiązek dostępności w zakresie czasu większym, aniżeli wynikający z umowy łączącej osobę z wykonawcą. Nie wynika więc z tego postanowienia obowiązek dostępności przez całą dobę czy ryzyko niewolniczego wręcz zagwarantowania dostępności danej osoby na cele realizacji zamówienia. Osoba ma być dostępna do realizacji zamówienia w takim zakresie, w jakim z umownego stosunku łączącego ją z wykonawcą obowiązana jest pozostawać w dyspozycji danego wykonawcy. Nie jest także nieakceptowalnym sama zasada wymagania dostępności osób w całym zakresie czasu, jaki mają świadczyć pracę lub usługi wobec wykonawcy. Jeśli Zamawiający stawia takie wymaganie i jest gotów za tę dyspozycyjność zapłacić, to rzeczą wykonawcy jest uwzględnić to wymaganie, oszacować je w ramach kosztu zamówienia i zapewnić dostępność odpowiednich osób w pełnym zakresie. Jest to obowiązek kontraktowy taki jak każdy inny i w żaden sposób nie oznacza on zakłócenia równowagi w stosunku umownym między stronami ani nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Stad nieuzasadnione jest żądanie usunięcia wymagania, aby członkowie zespołu wdrożeniowego wykonawcy cały swój czas pracy poświęcili realizacji przedmiotu umowy, szczególnie, że przy ustalonym przez zamawiającego brzmieniu, nie wywołuje ono istotnych, negatywnych konsekwencji i ryzyk dla wykonawcy. Strona 40 z 144 [5] Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wymagania ujętego w § 6 ust. 2 wzoru umowy, aby przedmiot umowy został zrealizowany z wykorzystaniem pracy osób wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym zgodnie z treścią ust. 3 wykonawcy nie przysługuje prawo do wprowadzania zmian w składzie zespołu wdrożeniowego wykonawcy, określonego w Załączniku nr 5 do umowy, bez uprzedniego uzyskania pisemnej zgody Zamawiającego i będącego konsekwencją tych postanowień wymagania – w przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego – przedstawienia jego zastępcy w ciągu 2 dni roboczych od otrzymania przez wykonawcę wniosku Zamawiającego. Zasadny jest postulat wydłużenia czasu na przedstawienie odsuniętego członka zespołu przedstawiony przez Odwołującego, to jest co najmniej do 7 dni roboczych. Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia wydłużając ten termin do 5 dni, niemniej takie wydłużenie nie zabezpiecza w sposób należyty uzasadnionego i zasługującego na aprobatę interesu wykonawcy. Zważyć bowiem należy, że postanowienie to dotyczy kluczowego personelu mającego wykonywać zamówienie. Dotyczy to osób posiadających relatywnie niepospolite kwalifikacje oraz umiejętności organizacyjne, zarządcze, znajomość metodyk projektowych, co oznacza, że trafnymi są zastrzeżenia Odwołującego co do tego, że istotnym utrudnieniem dla wykonawcy może być sprawne znalezienie w krótkim czasie zastępcy członka zespołu. Oczywistym jest bowiem, że w ciągu kilku dni - czy to 2, 5 czy 7 – niełatwym jest zadanie znalezienia gotowego do niemal natychmiastowego podjęcia zadań specjalisty tego rodzaju. Pozyskanie nowego członka zespołu może bowiem wiązać się z koniecznością zatrudnienia go dla celu tego zamówienia, co zważywszy na kwalifikacje takich osób nie oznacza, że są one zainteresowane podjęciem obowiązków natychmiast, niejednokrotnie będą musiały rozwiązać wcześniejsze umowy czy zakończyć swoje role w innych projektach. Dostrzeżenia wymaga również, że zmiana członka personelu, o której mowa w kwestionowanym postanowieniu SIWZ dotyczy sytuacji nieprzewidywanych przez wykonawcę, w których nawet lojalnie działający jego pracownik nie jest w stanie sygnalizować, skoro zmiany te mają wynikać z woli Zamawiającego i być wynikiem postawionego przez Zamawiającego żądania odsunięcia danego członka zespołu wdrożeniowego. Postulat wydłużenia tego terminu do 7 dni, wyartykułowany przez Odwołującego jest w tych okolicznościach terminem również Strona 41 z 144 bardzo krótkim, możliwym do sprostania tylko przez bardzo profesjonalnego, posiadającego bogate kontakty i sieć współpracowników wykonawcę. Mając na uwadze powyższe, uwzględniono powyższy zarzut, nakazując określenie tego terminu przez Zamawiającego poprzez wskazanie terminu zmiany członka personelu nie krótszego niż 7 dni. [6] Nie zasługiwał wreszcie na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie ilości raportów oraz ich zakresu informacyjnego. Zastrzeżenia formułowane przez Odwołującego co do braku odpowiednich informacji dotyczących raportów stanowią przejaw nadmiernej ostrożności i upatrywania ryzyk, mimo, że Zamawiający przekonująco wyjaśnił, że wykonawca ma zaimplementować takie systemy, które będą generować tylko raporty na podstawie zawartych w Systemi

[... tekst skrócony ...]