KIO 2111/15

Sygn. akt KIO 2111/15 WYROK z dnia 15 października 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 29 września 2015 r. wniesionego przez wykonawcę INWEST LIM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie ul. Grunwaldzka 475, 62-064 Plewiska w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Pielęgnacyjno-Opiekuńczy SP ZOZ, ul. Promenada 7, 63-100 Śrem orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego INWEST LIM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie ul. Grunwaldzka 475, 62-064 Plewiska i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę INWEST LIM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie ul. Grunwaldzka 475, 62-064 Plewiska tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2111/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Zakład Pielęgnacyjno-Opiekuńczy SP ZOZ, ul. Promenada 7, 63-100 Śrem wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Remont pomieszczeń w budynku głównym Zakładu zlokalizowanych na parterze i drugim piętrze budynku«. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w BZP 02.09.2015 r. pod nrem 227034. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 24.09.2015 r. o: 1) odrzuceniu oferty wykonawcy INWEST LIM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie ul. Grunwaldzka 475, 62-064 Plewiska, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 2) unieważnieniu postępowania. Wykonawca INWEST LIM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Plewiskach, ul. Grunwaldzka 475, 62-064 Plewiska, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 29.09.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na: 1) odrzucenie oferty odwołującego; 2) unieważnienie postępowania i niezachowania terminów na wniesienie środków ochrony prawnej przez wykonawców, którzy złożyli oferty; 3) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 82 ust. 3 Pzp przez stwierdzenie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ lub specyfikacja bez bliższego określenia); 2) art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp przez niezachowanie terminów na wniesienie środków ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o: 1) nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji z 24.09.2015 r. o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego; 2) nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji z 24.09.2015 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia; 3) nakazania zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Argumentacja odwołującego Zamawiający w rozdz. VI pkt 5.5 specyfikacji zawarł wymóg dołączenia do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego (bez narzuconego przez zamawiającego wzoru) z jednoczesną informacją w rozdz. III pkt 6 specyfikacji „Opis przedmiotu zamówienia”, że „roboty wykonywane będą etapami jednocześnie na dwóch odcinkach, przy uwzględnieniu normalnego funkcjonowania Zakładu przy udzieleniu świadczeń zdrowotnych”. Zamawiający określił również w specyfikacji termin realizacji zamówienia na 3 miesiące od dnia podpisania umowy, w związku z tym, w stanie faktycznym odwołujący wypełnił wymóg zamawiającego przez: 1) załączenie harmonogramu rzeczowo-finansowego, zgodnie z rozdz. VI pkt 5.5 SIWZ; 2) oznaczenie w harmonogramie terminu realizacji umowy i rozpisanie go w terminie 12 tygodni, co odpowiada terminowi wymaganemu w rozdz. IV SIWZ i wyznaczonemu jako 3 miesięczny; 3) przedstawienie dokumentu, jak tego wymagał zamawiający, rozdz. VI pkt 5.5 SIWZ, jako harmonogram rzeczowo-finansowy, a więc ujmujący wykonanie robót (branża budowlana i instalacyjna) w rozbiciu na poszczególne elementy (ujęcie pod względem rzeczowym) oraz ich wartości pomocne do rozliczeń finansowych (ujęcie pod względem finansowym) co przy takim ujęciu w żaden sposób nie daje podstaw do tego by sądzić, że roboty nie będą wykonywane jednocześnie na dwóch odcinkach, przy uwzględnieniu normalnego funkcjonowania Zakładu; zaznaczone pozycje posłużyć mają tylko i wyłącznie określeniu wysokości zapłaty za poszczególne elementy robót w okresie realizacji umowy, a nie jednocześnie wyznaczać ich kolejność i czasowy przebieg; 4) ujęcie całego zakresu robót w rozbiciu na miejsce ich realizacji (parter budynku i II piętro budynku), branże: budowlana i instalacyjna oraz poszczególne elementy robót; żaden z nich nie został pominięty, czas trwania wszystkich robót odpowiada wymogom SIWZ i przebieg równolegle (w tym samym czasookresie), a naniesione wartości służą tylko informacji zamawiającego o wartości robót, za które odwołujący ewentualnie domagałaby się zapłaty na etapie wystawiania faktury; 5) oświadczenie w złożonej ofercie w pkt 11 Załącznika nr 2 pn. „Oferta”, że przedmiot zamówienia odwołujący wykona w wymaganym terminie; zamawiający nie sformułował odrębnego wymogu oświadczenia – deklaracji do m.in. zorganizowanie placu budowy, jego zabezpieczenie, jego uporządkowanie i wykonania etapami jednocześnie na dwóch odcinkach przyjąć (choć takie postanowienia znalazły się w rozdz. III „Opis przedmiotu zamówienia” i widnieją przed postanowieniem o ich jednoczesnym wykonaniu) – wynika stąd, że dla zamawiającego były to informacje drugorzędne, mniej istotne co do samego przebiegu zamówienia (w projekcie umowy również się nie pojawia) niż termin realizacji umowy. Zamawiający jednak tak wypełnionego dokumentu nie uznał i stwierdził jego niezgodność z treścią specyfikacji i odrzucił ofertą odwołującego pomimo, że: 1) zamawiający w SIWZ nie określił znaczenia (ważności), dla przebiegu realizacji umowy oraz samej oferty przy ryczałtowym wynagrodzeniu (pkt 8 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, dalej STWiOR], dokumentu jakim ma być załączony harmonogram w postaci np. passusu: „znaczący dla prawidłowego przebiegu realizacji zamówienia” lub „niezbędny do realizacji wykonania poszczególnych etapów inwestycji” itp., a w oparciu o § 3 ust. 3 i 4 można wnioskować, że może on podlegać modyfikacji: „(...] opracowany przez wykonawcę i zaakceptowany przez zamawiającego (...]” (ust. 3] oraz służyć tylko i wyłącznie finansowym rozliczeniom, bez uwzględnienia w tym wypadku czy roboty są wykonywane etapami jednocześnie na dwóch odcinkach; wnioskować wiec można, że będzie on podlegał weryfikacji przez zamawiającego na etapie podpisywania umowy i dostępnych środków finansowych; 2) dołączona do oferty w postaci odrębnego załącznika Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót nie rozgranicza robót ze względu na miejsce ich realizacji ani nie odwołuje się na rozpisywanie ich w formie harmonogramu. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29.09.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 05.10.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp – przez stwierdzenie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający w rozdz. VI pkt 5.5 SIWZ zawarł wymóg dołączenia do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego. Ponadto zamawiający w rozdz. III pkt 6 SIWZ wskazał, że „roboty wykonywane będą etapami jednocześnie na dwóch odcinkach, przy uwzględnieniu normalnego funkcjonowania Zakładu [zamawiającego] przy udzieleniu świadczeń zdrowotnych”. Jednocześnie zamawiający wyznaczył termin realizacji zamówienia na 3 miesiące od dnia podpisania umowy. Odwołujący złożył ofertę przewidując właściwy termin 12 tygodni wykonania zamówienia oraz dołączając do oferty harmonogram rzeczowo-finansowy. Jednak zamawiający zakwestionował ten harmonogram twierdząc, że odwołujący nie zamierza wykonać zamówienia w sposób jednoczesny na obu kondygnacjach przewidzianych do przeprowadzenia remontu. Zamawiający podkreślił znaczenie tego wymagania ze względu na pacjentki zmuszone stale przebywać na terenie przewidzianych do remontu pomieszczeń. Zamawiający nie ma możliwości przeniesienia na czas remontu zamieszkujących tam pacjentek, a ponadto przeniesienie mogłoby wpłynąć negatywnie na stan zdrowia chorych. Zamawiający przyznał, że nie zdefiniował nigdzie pojęcia odcinek, ale wykonawca powinien to rozumieć zgodnie z tytułem zamówienia, jako kondygnacja. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że nie otrzymał od wykonawców żadnego zapytania odnośnie problematycznego sformułowania w specyfikacji. Izba stwierdza, że jednym z obowiązków wykonawcy jest sporządzenie oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji. Jeżeli postanowienia specyfikacji wydają się wykonawcy niezrozumiałe czy niejednoznaczne, to wykonawca może wnosić do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym żaden wykonawca nie wnosił o wyjaśnienie tego passusu mimo, że na rozprawie odwołujący podniósł, że »roboty mogą być różnie dzielone (odcinkowane) branżowo lub miejscowo«, a więc wyraz odcinek może być rozumiany jako branża (budowlana lub instalacyjna) bądź miejsce (parter względnie drugie piętro). Odwołujący podczas sporządzania oferty nie wziął pod uwagę wymagania jednoczesności wykonywania robót »na dwóch odcinkach«. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w wymaganym terminie z wykazaniem w harmonogramie, że odwołujący od 1 do 8 tygodnia będzie wykonywał parter, a od 7 do 12 tygodnia będzie wykonywał drugie piętro. Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie wykazał jakiegokolwiek wykonania robót jednocześnie miejscowo czy branżowo, co ze względu na regułę, że wyjaśniania niejednoznaczności specyfikacji nie powinny być dokonywane na niekorzyść wykonawcy, mogłoby być brane pod uwagę. Jednak odwołujący nie wykazał, że w jego ofercie znalazły się jakiekolwiek podstawy do wzbudzenia u zamawiającego wątpliwości do treści oferty, co powodowałoby żądanie wyjaśnień od odwołującego czy nawet poprawę oferty. W ofercie odwołujący jednoznacznie pominął wymaganie wykonywania jednocześnie robót na dwóch odcinakach, co zostało wykazane w harmonogramie rzeczowo-finansowym załączonym do oferty. Dlatego w ocenie Izby pierwszy zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp , który to przepis brzmi »Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia« nie może zasługiwać na uwzględnienie. W ocenie Izby drugi zarzut naruszenia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez niezachowanie terminów na wniesienie środków ochrony prawnej – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający po odrzuceniu oferty odwołującego nie dysponował żadną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. W związku z tym zamawiający unieważnił postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«. Jednak nie uniemożliwiło to odwołującemu wniesienia odwołania. Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności [...] odrzucenia oferty odwołującego«. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ………………………………