KIO 2566/14

Sygn. akt KIO 2566/14 POSTANOWIENIE z dnia 12 grudnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2014 r. przez wykonawcę: „Warbus” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług przewozowych transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach 2015 – 2019 (nr postępowania ZUK.271.3.12.25.2014) prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych w Tczewie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: METEOR sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie, IREX-3 sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: „Warbus” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. wynagrodzenie Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2566/14 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Zakład Usług Komunalnych w Tczewie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług przewozowych transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach 2015 – 2019 (nr postępowania ZUK.271.3.12.25.2014). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 11 czerwca 2014 r. pod nr 2014/S_110-194766. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 13 października 2014 r. 5 grudnia 2014 r. Odwołujący – „Warbus” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółka zwana również dalej w skrócie „Warbus”} wniósł – w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego do podpisania umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 150 ust. 3 i 4 ustawy pzp, art. 387 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 14 pzp oraz art. 387 kc w zw. z art. 14 pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wezwania do zawarcia umowy. 2. Dokonania prawidłowego wezwania Odwołującego do zawarcia umowy w realnym terminie. Odwołujący sprecyzował powyżej zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych, które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania. Odwołujący zrelacjonował, że 12 listopada 2014 r. Zamawiający przesłał mu pierwsze wezwanie do podpisania umowy, w którym uzależniał podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego od jednoczesnego podpisania umowy o zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych w przypadku uwzględnienia skargi wykonawcy pierwotnie wybranego, na wyrok Izby z 12 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1787/14), który nakazywał unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Następnie Odwołujący 20 listopada 2014 r. wniósł odwołanie na takie wezwanie, zarzucając Zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 140 ust. 1 pzp {który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie}, gdyż oferta Odwołującego, sporządzona zgodnie z SIWZ, nie zawierała zobowiązania do zrzeczenia się jakichkolwiek roszczeń. Sygn. akt KIO 2566/14 4 grudnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności wezwania Odwołującego do zawarcia umowy (wyrok z 4 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2443/14). Odwołujący podkreślił, że w pierwotnym wezwaniu Zamawiający dopuścił możliwość wniesienia zabezpieczenia zgodnie z art. 150 ust. 3 i 4 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że wierząc w dobrą wolę Zamawiającego, jeszcze przed rozstrzygnięciem sporu podjął starania i uzyskał promesę gwarancji ubezpieczeniowej na 30% wartości zabezpieczenia (co daje kwotę 79.406,33 zł), aby być gotowym do podpisania umowy i wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w sposób przewidziany w art.150 ust. 3 i 4 pzp, o czym poinformował Zamawiającego, wskazując także, że będzie to forma gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej. Tymczasem 4 grudnia 2014 r. około godz. 14 Odwołującemu doręczono nowe wezwanie do zawarcia umowy w dniu następnym, czyli 5 grudnia 2014 r. o godzinie 10:00, jednocześnie wskazując, że ma do tego czasu wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 100% jego wartości (co daje kwotę 264.687,75 zł). Tym samym Zamawiający dał Odwołującemu niecałe 20 godzin na dopełnienie wszystkich niezbędnych formalności do zawarcia umowy. Odwołujący dodał, że siedziba Zamawiającego jest w Tczewie, a Odwołującego w Warszawie Zdaniem Odwołującego nie jest fizycznie możliwe, ze względu na obowiązujące przepisy i procedury w bankach i firmach ubezpieczeniowych, uzyskanie w ciągu niecałych 20 godzin zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pełną wartość. Odwołujący dodał, że wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy i Zamawiający nie może narzucić Odwołującemu wniesienia zabezpieczenia np. w gotówce. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego jest tym bardziej bezprawne i złośliwe, że wiedział on doskonale o zamiarze skorzystania przez Odwołującego z dyspozycji art. 150 ust 3 i 4 pzp, na co wcześniej sam wyraził zgodę, a także o tym, że formą zabezpieczenia będzie gwarancja. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający wymaga od od niego niemożliwego. Odwołujący wyraził pogląd, że ponieważ sytuacja opisana powyżej nie jest wprost uregulowana w ustawie pzp, dlatego należy do czynności Zamawiającego zastosować przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 387 kc zobowiązanie do rzeczy niemożliwej jest nieważne. Jest to odbicie starorzymskiej zasady (paremii) prawniczej Impossibilium nulla obligatio est (łac. Nikt nie jest zobowiązany do rzeczy niemożliwych), która stała się podwaliną jednej z podstawowych zasad praworządności i koncepcji tzw. wewnętrznej moralności prawa, a która oznacza, że dobre prawo nie wymaga rzeczy niemożliwych Sygn. akt KIO 2566/14 od jego adresata. Nie powinien istnieć konflikt między chęcią spełniania obowiązku postępowania zgodnie z normami prawnymi a rzeczywistą niemożliwością jego realizacji. W opinii Odwołującego wezwanie go z dnia na dzień do podpisania umowy jest nieważne, gdyż w rzeczywistości niemożliwa jest jego realizacja w przywołanych okolicznościach faktycznych. Odwołujący dodał, że o ile nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego wezwania wykonawcy do zawarcia umowy, a także do niewyrażenia zgody na wniesienie zabezpieczenia w sposób przewidziany w art. 150 ust. 3 i 4 pzp, o tyle Zamawiający nie może korzystać z tych uprawnień w sposób całkowicie dowolny i nieskrępowany. Jedną z naczelnych zasad Kodeksu cywilnego, wyrażoną w art. 5 {Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony}, jest bowiem zakaz nadużywania prawa podmiotowego. Odwołujący zarzucił, że całość opisanych powyżej działań Zamawiającego, czyli wezwanie z dnia na dzień Odwołującego do zawarcia umowy oraz nagła zmiana decyzji co do zgody wniesienia zabezpieczenia w sposób opisany w art. 150 ust. 3 i 4 pzp, stanowi rażące nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, a zatem narusza art. 5 kc. Zamawiający w piśmie z 9 grudnia 2014 r. oświadczył, że 8 grudnia 2014 r. wysłał za pośrednictwem kuriera kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający przesłał 10 grudnia 2014 r. potwierdzenie odbioru otrzymania w tym dniu zawiadomienia o wpłynięciu odwołania przez wykonawcę Meteor sp. z o.o. 10 grudnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie pisemnej {pismem z tej daty} – zgłoszenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: METEOR sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie, IREX-3 sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 8 grudnia 2014 r. faksem {co zostało 10 grudnia 2014 r. potwierdzone pisemnie} Sygn. akt KIO 2566/14 wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że w związku z powzięciem wiadomości o wniesieniu 5 grudnia 2014 r. odwołania, na podstawie art. 186 ust. 2 uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W swoim piśmie z 10 grudnia 2014 r. Przystępujący oświadczył z kolei, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zamawiający w piśmie z 8 grudnia 2014 r. w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednocześnie Przystępujący w piśmie z 10 grudnia 2014 r. oświadczył, że nie sprzeciwia się temu. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Tym niemniej należy odnotować, że art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy pzp nakazuje w takim przypadku Zamawiającemu wykonać w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Przystępujący, który przystąpił po jego stronie nie wniósł wobec tej czynności sprzeciwu, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron Sygn. akt KIO 2566/14 przedmiotowego postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że ponieważ uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………