KIO 2547/17

Sygn. akt: KIO 2547/17 WYROK z dnia 18 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2017 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Strabag Projekt Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich w Województwie Dolnośląskim realizowane w formule partnerstwa publiczno – prywatnego” przy udziale wykonawcy BUDIMEX D Spółka z o.o. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu związanego z odpowiedzią na pytanie nr 6 z dnia 21.11.2017r. i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia przez szczegółowe określenie zakresu odcinków dróg przeznaczonych do utrzymania i przebudowy w pierwszych 4 latach obowiązywania umowy. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 2. kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Projekt Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław na rzecz wykonawcy - Strabag Projekt Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………………… U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2547/17 Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich w Województwie Dolnośląskim realizowane w formule partnerstwa publiczno – prywatnego” Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 02.04.2015 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE; W dniu 04.04.2015 ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2015/S 067-117546. Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp sprzed nowelizacji, tj. przed wejściem w życie nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), jak również przepisy dotychczasowych dyrektyw, tj. dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) oraz przepisy dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 1), które utraciły swoją moc z dniem 18.04.2016 r. W dniu 22.11.2017 r. Zamawiający przesłał wykonawcom odpowiedzi na pytania o numerach 6, 268, 365, 595, 596, 597, 679 oraz 604 dokonując modyfikacji opis przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.12.2017 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Strabag Projekt Spółka z o.o., ul. Parzniewska 10, 05- 800 Pruszków na czynności Zamawiającego polegające na dokonaniu modyfikacji SIWZ poprzez odpowiedzi na pytania nr 6, nr 268, nr 365, nr 595, 596, 597, nr 679, nr 604 modyfikujące opis przedmiotu zamówienia w ten sposób, że zdaniem Odwołującego, jest on niejednoznaczny i nie zawiera dokładnych określeń oraz nie określa konkretnie zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że czynności Zamawiającego naruszają następujące przepisy: 1) art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz przy pomocy niedokładnych określeń, 2) art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący sformułował następujących wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania wnosząc o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez: - wskazanie w kilometrach długości dróg do przebudowy wraz z podaniem dokładnej lokalizacji odcinków tych dróg oraz wskazanie w kilometrach długości dróg do utrzymania wraz z podaniem dokładnej lokalizacji tych dróg, - ewentualnie wskazanie dokładnej lokalizacji odcinków dróg do przebudowy oraz dróg do utrzymania ze wskazaniem, iż konieczność wykonania przebudowy na odcinkach niewskazanych przez Zamawiającego stanowić będzie robotę dodatkową w stosunku do przedmiotu zamówienia, - wskazanie granic pasa drogowego oraz ilości drzew i krzewów do utrzymania w trakcie realizacji zamówienia, oraz przekazanie inwentaryzacji pasa drogowego, - wskazanie, jakie parametry użytkowe powinny spełniać Drogi PPP i które nieruchomości powinny być wykorzystane do ich budowy, - przekazanie warunków gruntowo - wodnych dla Dróg PPP, - wskazanie dokładnej ilości zjazdów do przebudowy na Drogach PPP, Terminy: 22.11.2017r. - Zamawiający przesłał drogą elektroniczną odpowiedzi na pytania. W odwołaniu zostało wskazane, że wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że składając odwołanie w dniu 01 grudnia 2017 r. czyni zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP, tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 04.04.2015 Nr 2015/S 067-117546 Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Odwołujący jest uprawniony do złożenia oferty w postępowaniu. Niezgodny z przepisami Ustawy PZP opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia prawidłowe przygotowanie i złożenie oferty przez Odwołującego a w konsekwencji narażą go na poniesienie szkody w postaci kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu w szczególności poprzez utrudnienie skalkulowania ryzyka wykonawcy. Ponadto niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję co naraża Odwołującego na udział w postępowaniu, które może być z tego powodu unieważnione w przyszłości. Następnie Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia jego odwołania i nakazania Zamawiającemu korekty opisu przedmiotu zamówienia ma on szanse na pozyskanie niniejszego zadania do realizacji. Uzasadnienie: Ogłoszeniem z dnia 04.04.2015 roku Zamawiający - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu wszczął postępowanie pod nazwą: Przebudowa i utrzymanie dróg wojewódzkich w Województwie Dolnośląskim realizowane w formule partnerstwa publiczno - prywatnego. Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie na podstawie Ustawy PPP w formie dialogu konkurencyjnego, do którego zastosowanie mają przepisy Ustawy PZP. W trakcie postępowania Wykonawcy uprawnieni byli do zadawania Zamawiającemu pytań dotyczących treści SIWZ. W dniu 22.11.2017 roku Zamawiający przekazał wykonawcom odpowiedzi na pytania, które zawierały modyfikacje i wyjaśnienia treści SIWZ. Jak wskazał Odwołujący odpowiedzi na pytania zmieniły opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wprowadzone zmiany i wyjaśnienia do opisu przedmiotu zamówienia powodują, że jest on niejednoznaczny i nie zawiera dokładnych określeń, co utrudnia złożenie oferty i uczciwą konkurencję. Uzasadnienie zarzutów. 1. Zarzuty odnoszące się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 6. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr 6 Zamawiający określił długość dróg do przebudowy i utrzymania (główny zakres zobowiązania potencjalnego wykonawcy) w taki sposób, że podał minimalne długości określając jednocześnie łączną długość dróg tak, że nie można stwierdzić jaka dokładnie długość dróg powinna być przyjęta do wyceny w zakresie przebudowy, a jak w zakresie utrzymania. Zdaniem Odwołującego z treści odpowiedzi na pytanie nr 6, którą poniżej Odwołujący cytuje w całości wynika, że do wyceny przebudowy dróg należy przyjąć minimum 104 km (Drogi Grupy I wg. definicji zawartej w Umowie) a do wyceny utrzymania dróg długość 74 km (Drogi Grupy II wg. definicji zawartej w Umowie) przy czym całkowita długość Dróg PPP (zgodnie z definicją są to łącznie Drogi Grupy I i Drogi Grupy II) wynosi 187, 450 km. Odwołujący zwrócił uwagę, że podany w odpowiedzi zakres minimalny Dróg Grupy I i Grupy II wynosi łącznie 178 km a łączny zakres Dróg PPP podany przez Zamawiającego jest o 9,450 km (dziewięć kilometrów i czterysta pięćdziesiąt metrów) dłuższy, co oznacza, że w zakresie 9 kilometrów i 450 metrów wykonawca nie wie jakie roboty należy zaplanować do wykonania. W ocenie Odwołującego nie jest zatem jednoznacznie określone, jaki jest zakres zobowiązania wykonawcy w zakresie przebudowy i utrzymania. W konsekwencji wykonawcy mogą przyjąć do wyceny różne długości dróg do utrzymania albo do przebudowy a co za tym idzie oferty wykonawców będą nieporównywalne i niekonkurencyjne. Okolicznością bezsporną, zdaniem Odwołującego, jest, to że koszt wyceny przebudowy drogi jest niższy od kosztu wyceny utrzymania drogi, co bezpośrednio wpływa na wartość całej oferty. Przyjęcie przez wykonawców różnych odcinków z różnym zakresem do wykonania (przebudowa lub utrzymanie) spowoduje, że każdy z wykonawców będzie wyceniał inny przedmiot zamówienia. Nadto, tak nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia doprowadzi do sytuacji, że wykonawca, który przyjmie minimalne długości dróg do przebudowy i utrzymania zobowiązany będzie do wykonania pełnego zakresu 187,450 km całkowitej długości Dróg PPP w istocie nie wyceni wszystkich robót do wykonania, których będzie zobowiązany umową. Brak wskazania precyzyjnej lokalizacji odcinków do przebudowy oraz oddzielnie do utrzymania również powoduje, zdaniem Odwołującego, że każdy z wykonawców nie tylko wyceni inne długości dróg ale też różne lokalizacje tych dróg co powoduje, że oferty wykonawców będą nieporównywalne. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia Zamawiający zobowiązany jest wskazać bardzo precyzyjnie długość i lokalizację drogi oraz określić zakres robot do wykonania. W tym celu Zamawiający powinien wykonać szczegółową inwentaryzację stanu dróg i określić zapotrzebowanie na dany rodzaj usługi. W konsekwencji niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia i niewskazanie konkretnej drogi do przebudowy lub utrzymania doprowadzi do sytuacji, że wykonawca będzie wykonywał inny zakres robót niż wyceniał o czym przekona się dopiero w trakcie realizacji umowy albo też będzie zobowiązany do wy