KIO 2539/13

Sygn. akt: KIO 2539/13 WYROK z dnia 12 listopada 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Andrzej Niwicki Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Cyprian Świś po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2013 r. przez Odwołującego - "STEKOP" S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku, ul. Kawaleryjska 70, 15-601 Białystok, przy udziale Wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. MOP 83 Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – "STEKOP" S.A. z Warszawy, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Białymstoku na rzecz Odwołującego – "STEKOP" S.A. z Warszawy, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 2539/13 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa Pzp), którego przedmiotem jest „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w pomieszczeniach budynków, utrzymania terenów zielonych, czyszczenia dróg, placów, chodników w kompleksach wojskowych oraz terenów położonych bezpośrednio przy granicy kompleksów w Białymstoku, Hajnówce, Bielsku Podlaskim, Łomży, Plewkach, Osowcu.” Zdaniem Odwołującego - STEKOP Spółka Akcyjna z Warszawy wykonawca został bezpodstawnie wykluczony z postępowania, a jego oferta została bezpodstawnie odrzucona i tym samym niezasadnie za najkorzystniejszą uznana została oferta wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. MOP 83 spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu. Powyższym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz ust. 3 tego przepisu z uwagi na dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na jego bezpodstawne zastosowanie w stosunku do Odwołującego, który nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z uwagi na jego błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp także z uwagi na jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu. Wskazując na powyższe wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert przy uwzględnieniu oferty niezasadnie wykluczonego Odwołującego oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, że w wykonaniu dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie wiedzy i doświadczenia, Zamawiający wymagał wykazu wykonanych lub wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich 3 łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym, co najmniej 1 usługi (świadczonej należycie) utrzymania czystości terenów zewnętrznych o powierzchni, co najmniej 50 000 m2 świadczonej przez okres min. 12 miesięcy i co najmniej 1 usługi utrzymania czystości świadczonej należycie przez okres min. 12 miesięcy na powierzchniach biurowych o powierzchni, co najmniej 10 000 m2, przy czym - dopuścił również w miejsce utrzymania czystości na powierzchniach biurowych wykazanie co najmniej 1 usługi utrzymania czystości świadczonej należycie przez okres min. 12 miesięcy w obiektach koszarowo - biurowych na terenie kompleksu wojskowego o powierzchni, co najmniej 10 000 m2, potwierdzonych załączonymi do oferty dowodami, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Odwołujący dla potwierdzenia tego warunku przedłożył wraz z ofertą wykaz wykonanych usług oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego - Clean Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia na okres wykonywania zamówienia, a także pisemne oświadczenia potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Dalej podał, że Zamawiający dokonując oceny i badania złożonych ofert, uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą, co potwierdza zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 października 2013 r. Po unieważnieniu czynności wyboru oferty, Zamawiający, dnia 17 października 2013 r., wezwał Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia bądź innego dokumentu. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca dnia 18 października 2013 r., przedłożył uzupełnione oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów. Dalej podał, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z tego postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przyjmując, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego o treści „udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia publicznego” jest niewystarczające. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie udowodnił, iż będzie rzeczywiście dysponował potencjałem podmiotu trzeciego, w szczególności nie wskazał zakresu dostępnych Odwołującemu zasobów, nie wskazał, w jaki sposób podmiot trzeci będzie świadczył doradztwo oraz że podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście je posiada w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Zamawiający stwierdził także, że również informacja o umowie, którą Wykonawca zamierza zawrzeć z podmiotem trzecim, nie niesie żadnych zobowiązań podmiotu trzeciego odnośnie jej zakresu. Odwołujący powołując się na art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stwierdził, że wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, przysługuje prawo powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, w tym w zakresie wiedzy i doświadczeniu, niezależnie od stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Odwołujący stwierdził dalej, że także z treści SIWZ bezpośrednio wynika możliwość polegania na zasobach innych pomiotów (rozdział VIII ust. 2 SIWZ). Zamawiający ograniczył się do ogólnego sformułowania o możliwości polegania na zasobach innych podmiotów oraz o konieczności udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Podkreślił, że Zamawiający nie określił, w jaki sposób będzie dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców polegających na zasobach innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów dotyczących formy, czy też treści zobowiązania innego podmiotu, ani konieczności przedłożenia dodatkowych, poza zobowiązaniem, dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. Nie wprowadził (jak to często czynią zamawiający) wzoru zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów, nie określił także sposobu, wymogu, czy rodzaju zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. Wykonawca podniósł również, że zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia może żądać: „dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Zdaniem wykonawcy z treści wskazanego przepisu wynika uprawnienie zamawiającego, nie zaś obowiązek, do żądania dodatkowych dokumentów, potwierdzających dysponowanie zasobami innego podmiotu, a jednocześnie ich forma i treść zostały wskazane w rozporządzeniu jedynie przykładowo. Zamawiający formułując treść SIWZ, nie skorzystał z uprawnienia przyznanego mu przez powołane rozporządzenie, gdyż z żadnego zapisu SIWZ nie można wywnioskować, że na etapie składania ofert wymagał on przedłożenia dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu, skoro posłużył się jedynie ogólnym sformułowaniem, zawartym w prawie zamówień publicznych. Zdaniem wykonawcy obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert na podstawie zasad i wymagań opisanych w specyfikacji. W przeciwnym wypadku prowadziłby to do nierównego traktowania wykonawców. Zatem, zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi konstruowania warunków udziału w postępowaniu i obowiązku opisania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, zamawiający zobowiązany jest opisać sposób dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu przedstawionego przez wykonawcę zasobu innego podmiotu, w szczególności sposób udowodnienia przez wykonawcę dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Odwołujący, zgodnie z treścią SIWZ złożył pisemne oświadczenie o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres realizacji zamówienia, gdyż zgodnie z wykładnią treści SIWZ, jest ono dowodem na dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, którego „w szczególności’’’ oczekiwał Zamawiający. Dopiero na etapie ponownego badania treści ofert (po unieważnieniu czynności wyboru oferty) Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia „bądź innego dokumentu, z którego wynikają informacje: o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposobie wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia; charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem; oraz zakresie i okresie udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący, zgodnie z żądaniem Zamawiającego uzupełnił oświadczenie o powyższe informacje. Jego zdaniem wynikają one wprost z treści złożonego oświadczenia tu cyt. „ Wykorzystanie zasobów wiedzy i doświadczenia obejmować będzie konsultacje i świadczenie przez Clean Service Sp. z o.o. usług doradztwa przy realizacji w/w zamówienia. Doradztwo będzie dotyczyło procesu przygotowania do realizacji usługi, jak również samej realizacji przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym. W tym celu pomiędzy Spółką Akcyjną „STEKOP” a Clean Service Sp. z o.o. zawarta zostanie odrębna umowa, której okres obowiązywania będzie pokrywał się z okresem realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” W konkluzji stwierdził, że Odwołujący odpowiedział na wszystkie pytania doprecyzowując - zgodnie z żądaniem Zamawiającego - treść zobowiązania. Wskazał bowiem na zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu - zasobem tym jest wiedza i doświadczenie wymagana przez Zamawiającego, a ujęta w wykazie wykonanych usług, stanowiącym załącznik do oferty; sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia Wykorzystanie zasobów wiedzy i doświadczenia obejmować miało konsultacje i świadczenie przez Clean Service Sp. z o. o. usług doradztwa przy realizacji w/w zamówienia, doradztwo zaś dotyczyć miało procesu przygotowania do realizacji usługi, jak również samej realizacji przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym; charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem - umowa cywilnoprawna, którą Odwołujący zamierzał zawrzeć z podmiotem udostępniającym; zakresie i okresie udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia - doradztwo w całym okresie trwania umowy z Zamawiającym. Tym samym jego zdaniem, Zamawiający - wbrew treści uzupełnionego zobowiązania - uznał, że Odwołujący nie udowodnił, że istotnie będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia - w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dalej podał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy, wskazał że „Wykonawca w żaden sposób nie przybliżył Zamawiającemu, w jaki sposób podmiot trzeci będzie świadczył konsultacje oraz doradztwo przy realizacji zamówienia (np. nie wskazał żadnej osoby z doświadczeniem w zakresie przedmiotowego zamówienia, która mogłaby taką usługę na rzecz Wykonawcy świadczyć) oraz, że podmiot udzielający rzeczywiście go posiada w wymaganym przez Zamawiającego zakresie.” Zdaniem wykonawcy, przyjęcie przez Zamawiającego założenia, że wskazanie konkretnych osób, które będą świadczyć usługę konsultacji oraz doradztwa przy realizacji zamówienia, potwierdza rzeczywiste dysponowanie zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia, jest błędne. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że wiedza i doświadczenie podmiotu, jako całości nie mogą być przeniesione wycinkowo w wyniku oddania do dyspozycji pojedynczych zasobów, w tym pojedynczych osób. Zdolności te są nierozerwalnie związane z zespołem osób, zorganizowanym i działającym w ramach przedsiębiorstwa. Owo połączenie jest tak silne, że oddelegowanie z zespołu podmiotu oddającego zasoby nawet kilku osób i włączenie ich do zespołu wykonawcy może być traktowane jedynie w kategoriach przejęcia ich indywidualnej wiedzy i doświadczenia, nie gwarantuje natomiast przejęcia wiedzy i doświadczenia podmiotu jako całości.” Na etapie składania ofert Odwołujący nie miał możliwości wskazania określonych osób, które będą świadczyły usługi doradztwa, gdyż skorzystanie z wiedzy i doświadczenia posiadanego przez określonych pracowników podmiotu udostępniającego, uzależnione będzie od zaistniałej sytuacji i zakresu wiedzy, z której Odwołujący zechce skorzystać. Ponadto Zamawiający nie ma prawa wymagać wskazania konkretnych osób dysponujących określoną wiedzą i doświadczeniem, ponieważ wymóg taki nie wynikał z SIWZ, zwłaszcza, że wiedzą i doświadczeniem legitymuje się podmiot, a nie jego poszczególni pracownicy, czy inne osoby, którymi podmiot ten posługiwał się przy realizacji usług, przy których nabył stosowną wiedzę i doświadczenie. Odnośnie zarzutu braku udowodnienia, że podmiot udostępniający swoje zasoby rzeczywiście posiada zasób w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, nie znajduje żadnego uzasadnienia, gdyż powyższe wynika z wykazu usług oraz referencji potwierdzających należyte wykonanie tych usług, przedłożonych Zamawiającemu wraz z ofertą. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający nie może żądać innych dokumentów, które potwierdzałyby, że podmiot udostępniający swoje zasoby rzeczywiście nimi dysponuje, ponieważ takich uprawnień nie daje rozporządzenie, które zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający na potwierdzenie dysponowania odpowiednim doświadczeniem - a takie dokumenty zostały przekazane i Zamawiający nie kwestionował ich treści, gdyż w przeciwnym razie wezwałby odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do ich uzupełnienia. Powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwa, wynika, że dla skutecznego powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia, konieczna jest czynna działalność podmiotu udostępniającego. Ten aktywny udział może polegać nie tylko na fizycznym wykonania całości bądź części zamówienia, ale także na doradztwie, przekazaniu wiedzy w zakresie technologii, udostępnieniu dokumentów, itp. Nie ma żadnych prawnych podstaw dla żądania udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawstwa. Wykonawca przyznał, że oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zasobów, które dotyczą wiedzy i doświadczenia, łączy się z koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to jednak może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę (np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogą być także udostępnione poprzez oddanie do korzystania know-how, schematów technologicznych urządzeń, dokumentów zawierających opis procesów technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych, topografii układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Wiedzę i nabyte w drodze empirycznej doświadczenie można także przekazać poprzez udostępnienie dokumentacji opisującej procesy technologiczne, chemiczne, jak również zastrzeżonej dokumentacji serwisowej czy technicznej lub danych serwisowych (parametrów krytycznych pracy urządzenia czy tolerancji pasowania współpracujących podzespołów). Przepisy Prawa zamówień publicznych wręcz dopuszczają każdą formę stosunku łączącego wykonawcę i inny podmiot, a nadto, mimo, że faktycznie oddanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osobowego dla realizacji takiego przedsięwzięcia jak przedmiotowe jest mało prawdopodobne bez współpracy podmiotów w osobach wykonawcy i właściciela lub dysponenta opisanego potencjału, to jednak nie jest to zupełnie niemożliwe, dlatego każda wersja współpracy jest dopuszczalna. Powyższe nie zwalnia wykonawcy, który chce skorzystać z możliwości dopuszczonej przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z obowiązku udowodnienia zamawiającemu, że będzie tymi zasobami dysponował, w szczególności wykonawca winien przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym podmiot udostępniający zasoby wyraźnie wskazał, że udostępnianie będzie polegało na czynnej współpracy z Odwołującym. Współpraca ma polegać na konsultacjach oraz świadczeniu usług doradztwa przy realizacji zamówienia, czyli jest to jedna z dopuszczalnych przez prawo form aktywnego udziału pomiotu udostępniającego swoje zasoby w realizacji zamówienia. Jak wynika z przedstawionego zobowiązania, w celu zapewnienia rzeczywistego dostępu Odwołującemu do wiedzy i doświadczenia Clean Service sp. z o.o., podmioty te mają zamiar zawrzeć umowę o świadczenie usług doradztwa. Zamawiający uzasadniając wykluczenie Odwołującego wskazał, że: „Również informacja o umowie, którą Wykonawca zamierza zawrzeć z podmiotem trzecim, nie niesie żadnych zobowiązań podmiotu trzeciego odnośnie jej zakresu.” Powyższe rozważania Zamawiającego pozostają bez znaczenia. Nawet gdyby w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazano szczegółowy zakres umowy, która ma być zawarta pomiędzy Odwołującym a Clean Service sp. z o. o., nie rodziłoby to żadnych skutków wobec Zamawiającego. Nie ma on żadnych prawnych środków, które pozwoliłyby mu wpływać na treść, czy też samo zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a pomiotem trzecim, jak również, które przede wszystkim pozwoliłyby Zamawiającemu egzekwować wykonanie tej umowy przez podmiot trzeci. Wykonawca stwierdził, że zgodnie z postanowieniami SIWZ i prawa zamówień publicznych, udowodnił, że w całym okresie realizacji zamówienia będzie rzeczywiście dysponował udostępnionym mu przez Clean Service sp. z o. o. zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia. Uzupełnione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wskazywało wszystkie informację, których żądał Zamawiający. Odwołujący w konkluzji podkreślił, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuścił pełną i nieograniczoną możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, bez konieczności udziału takiego podmiotu jako podwykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości stwierdzając, że żaden z zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Jego zdaniem przy wyborze najkorzystniejszej oferty kierował się fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień - uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem rozpatrzył wszelkie informacje, jakie wykonawcy dostarczyli w toku prowadzonego postępowania, celem oceny ich zasadności. Między innymi przedmiotem rozważań Zamawiającego była informacja zawarta w opinii przesłanej przez wykonawcę - Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. MOP 83 Sp. z o.o., dotycząca wykładni art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i ta informacja skłoniła Zamawiającego do dogłębnego prześledzenia orzecznictwa dotyczącego tego zagadnienia, co było powodem unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy STEKOP S.A oraz wezwania go do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Stwierdził także, że dokonał wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami prawa nie naruszając art. 7 ust.3 ustawy Pzp. Dalej podał, że wykonawca - STEKOP S.A. został wykluczony zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem wezwany wykonawca w sposób niewystarczający uzupełnił dokumenty, wymagane dla potwierdzenia, że wykonawca ten dysponuje bądź będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Także zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 26 ust.2b ustawy Pzp, albowiem Zamawiający nie dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W tym przypadku stwierdził, że wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, przysługuje prawo do powołania się na zasoby innych podmiotów i zgodnie ze wskazanym art. 26 ust. 2b ustawy Pzp taki wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego stosunków łączących te podmioty z wykonawcami. Jednocześnie stwierdził, że w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do udostępnienia zasobów na czas realizacji zamówienia. Zwrócił uwagę, że wykonawca STEKOP S.A. został wezwany do uzupełnienia oświadczenia bądź innego dokumentu, z którego miały wynikać informacje o zakresie dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobie wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innymi podmiotami, zakresie i okresie udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, oraz celem udowodnienia, że przekazanie potencjału przez inny podmiot będzie miał charakter rzeczywisty, faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Uzupełnione zobowiązanie Clean Service Sp. z o.o. przesłane przy piśmie z dnia 18 października 2013 r. o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jak również zobowiązanie tego podmiotu załączone do oferty nie przedstawiały wyczerpująco informacji o jakie prosił w uzupełnieniu Zamawiający. W tym przypadku podkreślił, że (…) Wykonawca nie może ograniczać się do przedstawienia ogólnikowego zobowiązania. Z treści zobowiązania powinien wynikać również sposób udostępnienia zasobów, który jednoznacznie potwierdzi, że wykonawca opierając się na tych zasobach, będzie w stanie nie tylko spełnić warunki udziału w postępowaniu, lecz zrealizować zamówienie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Wykonawca nie przedstawił w żaden sposób dostępnych zasobów innego podmiotu. Wykonawca nie przedstawił w jaki sposób podmiot trzeci będzie świadczył konsultacje i doradztwo przy realizacji zamówienia. Ponadto nie udowodnił, iż podmiot udzielający zasobu rzeczywiście go posiada w wymaganym przez Zamawiającego zakresie”. Powołując się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwo sądowe podniósł, że to wykonawca musi potwierdzić rzeczywiste dysponowanie zasobami podczas realizacji zamówienia w sposób niebudzący wątpliwości co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenie odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie zasobu, jak również, że podmiot udzielający zasobu (na gruncie tej sprawy - wiedzy i doświadczenia) rzeczywiście go posiada w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Podmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę i doświadczenie i nie można tej kwestii pozostawić domysłom i wnioskowaniu Zamawiającego. Zamawiający wskazała również na doktrynę podając, (…) że pisemne zobowiązanie z wykazem i dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, bez wskazania formy, w jakiej wiedza i doświadczenie zostaną udostępnione, nie mogą być dowodem dysponowania tymi zasobami przez wykonawcę”. Dalej podał, że (…), że wiedza i doświadczenie zawiera się nie tylko w wytworzonych dokumentach, lecz w także w całokształcie wiedzy i doświadczeniu nabytym przez osoby działające w imieniu i na rzecz przedsiębiorstwa”. Wskazał również, że przekazanie zasobów wiedzy i doświadczenia jest możliwe w drodze: fizycznego przekazania dokumentacji technicznej, organizacyjne], instrukcji, opisów, analiz, rezultatów badań naukowych wraz z przedstawieniem przez wykonawcę dowodów, że jest w stanie samodzielnie lub przy pomocy swoich pracowników opanować wiedzę i doświadczenie, wynikające z przekazanej dokumentacji; udzielania konsultacji lub przeprowadzenia szkoleń przez pracowników podmiotu udostępniającego; oddelegowania osób posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, bez zaangażowania których niemożliwe staje się prawidłowe wykonanie zamówienia; czynnego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia; w przypadku robot budowlanych czynnego wykonywania powierzonych robót budowlanych i/lub świadczenia usług inżynierskich niezbędnych do prawidłowego przeprowadzenia procesu budowlanego i w zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia należy więc opisać nie tylko sposób udostępnienia, lecz przede wszystkim należy wskazać zakres udostępnionej wiedzy i doświadczenia, i dowody realności takiego udostępnienia. Zamawiający podkreślił, że (…) zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która wywodzi z niego skutki prawne. W odniesieniu do art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciężar udowodnienia spoczywa wyłącznie na wykonawcy, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Ciężar dowodu w aspekcie przedmiotowym w tym wypadku obejmuje zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych (niezbędnych) zasobów do korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia wykonawcy zasobów powinno mieć charakter oświadczenia woli, z którego powinno w klarowny sposób wynikać, że dany podmiot udostępni w wyraźnie oznaczonych okolicznościach określone precyzyjnie zasoby niezbędne do wykonania danego zamówienia”. W ocenie Zamawiającego, zobowiązanie Clean Service sp. z o.o. w nie było wystarczające, dla potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje lub będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (zasobami wiedzy i doświadczenia) z kilku przyczyn. Mianowicie podał, że (…) Z treści w/w zobowiązania wynikało, iż Clean Service sp. z o.o. w Olsztynie zobowiązała się do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wykorzystanie w/w zasobów obejmować będzie konsultacje i świadczenie przez Clean Service sp. z o.o. w Olsztynie usług doradztwa przy realizacji w/w zamówienia. Doradztwo będzie dotyczyło procesu przygotowania do realizacji usługi, jak również samej realizacji przez cały okres trwania umowy. Z powyższego zobowiązania nie wynikały żadne istotne okoliczności dotyczące możliwości skorzystania przez Odwołującego z zasobów (wiedzy i doświadczenia) Clean Service sp. z o.o. w Olsztynie. Przede wszystkim nie wiadomo jakiej wiedzy zobowiązujący się miał udzielić Odwołującemu, na czym miało konkretnie polegać skorzystanie z doświadczenia oraz jakiego doświadczenia. Z zobowiązania nie wynikało jakie konkretnie osoby i legitymujące się jakim konkretnie doświadczeniem będą udzielać ewentualnych konsultacji i usług doradczych. Ponadto przedmiotowe zobowiązanie nie zawierało żadnych elementów potwierdzających faktyczne przekazanie tych zasobów. Natomiast przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia (…). Zamawiający musi mieć pewność, że sposób skorzystania przez Wykonawcę z zasobów innego podmiotu, zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia”. Zwrócił ponadto uwagę na specyfikę zasobu wiedzy i doświadczenia. Pojęcie „doświadczenie” wiąże się jednoznacznie ze strona praktyczną posiadanych umiejętności. Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad, konsultacji, ale „doświadczenie" jest inną kategoria pojęciową - obejmuje umiejętności praktyczne, nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby te empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa”. Jego zdaniem sam wykonawca w odwołaniu stwierdza, że "nawet gdyby w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazano szczegółowy zakres umowy, która ma być zawarta pomiędzy Odwołującym, a Clean Service Sp. z o.o. nie rodziłoby to żadnych skutków wobec Zamawiającego. Nie ma on żadnych środków prawnych, które (...) pozwoliłyby Zamawiającemu egzekwować wykonanie tej umowy przez podmiot trzecie" i powyższe stwierdzenie podkreśla tylko fakt potrzeby udowodnienia ponad wszelką wagę realnego uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zobowiązaniu, w postaci udostępniania wiedzy i doświadczenia, dając przeświadczenie Zamawiającemu o faktycznym wykonaniu przedmiotu umowy w sposób należyty. W przeciwnym wypadku ustawodawca w ogóle nie ująłby warunków udziału w postępowaniu oraz nie określił sposobu ich wykazania”. Stwierdził także, że okoliczność, że Zamawiający w SIWZ dopuścił możliwość polegania na zasobach innych podmiotów poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, nie oznacza iż Zamawiający nie był zobowiązany do oceny złożonego przez wykonawcę zobowiązania i na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że dysponuje on lub będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (zasobami wiedzy i doświadczenia). Dalej podał, że (…) sam brak określenia przez Zamawiającego w SIWZ szczegółowych wymagań odnośnie wymogów, czy też treści zobowiązania innego podmiotu, nie może oznaczać całkowitej dowolności potencjalnego wykonawcy], oderwane od obowiązku wykazania dysponowania potencjałem niezbędnym do realizacji zamówienia (wiedzą i doświadczeniem) i z uwagi na różny charakter stosunków łączących wykonawcę z podmiotem trzecim, a także zróżnicowany charakter zasobów podlegających udostępnianiu, trudno uznać za właściwe określanie w SIWZ przez Zamawiającego wymogów czy też treści zobowiązania innego podmiotu. W konkluzji stwierdził, że także zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp jest nie trafny, Zamawiający nie zastosował bowiem względem wykonawcy - STEKOP S.A. tego przepisu, uznając na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp ofertę tego wykonawcy za odrzuconą, z uwagi na wykluczenie wykonawcy z postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Zakład Sprzątania Wnętrz Józef J. „MOP 83” spółka z o. o.o. z siedzibą w Elblągu, wnosząc także o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. W niniejszej sprawie zasadniczy zarzut dotyczy bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.2b ustawy Pzp, albowiem zdaniem Zamawiającego wnoszący odwołanie wykonawca, powołując się na zasoby innego podmiotu nie przedstawił wyczerpującej informacji na potwierdzenie warunku z pkt VII. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Rozpoznając ten zarzut Izba przede wszystkim miała na uwadze stan faktyczny niniejszej sprawy oraz dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że niewątpliwie wykonawca powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, w tym przypadku na zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, zobowiązany jest wykazać rzeczywisty dostęp do tych zasobów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby, dla oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w wymaganym zakresie i w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, złożenie takiego dokumentu, jak ogólne zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów, może - w konkretnym stanie faktycznym - nie pozwolić na dokonanie takiej oceny. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ma charakter blankietowy, wskazuje bowiem w istocie przykładowo na zobowiązanie podmiotu trzeciego. Podobnie taki charakter ma przepis § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), który pozwala zamawiającemu na żądanie określonego rodzaju dokumentów, umożliwiających dokonanie weryfikacji zdolności do należytego wykonania udzielanego zamówienia od powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawcy i, który to przepis jednocześnie nie wymienia, jakich dokumentów można żądać, a zakres ich treści został wskazany w rozporządzeniu jedynie przykładowo. Zdaniem Izby, jeżeli zamawiający uznaje, że specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia żądanie pewnych ściśle określonych informacji związanych m.in. ze sposobem wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, czy z charakterem stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z tym podmiotem, to jego zadaniem jest bliższe określenie żądanych przez niego dokumentów. W konsekwencji bowiem to żądane dokumenty będą stanowiły - w pierwszej kolejności - podstawę dla oceny, czy wykonawca udowodnił dysponowanie zasobami na które powołuje się. Izba stwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu w specyfikacji - rozdział VIII ust. 2 SIWZ- Zamawiający ograniczył się do ogólnego - tak jak w art. 26 ust.2b ustawy Pzp - sformułowania wymagania, co do możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów oraz o konieczności udowodnienia przez wykonawcę, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W wezwaniu skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp –de facto także posłużył się brzmieniem blankietowego przepisu § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia, wskazując w tym wezwaniu na oczekiwane od Odwołującego informacje dotyczące zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także informacje dotyczące zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Izba dodatkowo zauważa, że – mimo podnoszonej w trakcie rozprawy specyfiki przedmiotu zamówienia - Zamawiający nie podał, co jego zdaniem będzie potwierdzało spełnianie warunku w spornym zakresie. Zamawiający nie określił zatem, w jaki sposób będzie dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę polegającego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na zasobach innego podmiotu oraz nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów dotyczących formy, czy też treści zobowiązania innego podmiotu, ani konieczności przedłożenia dodatkowych, poza zobowiązaniem, dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. Nie określił także sposobu, wymogu, czy rodzaju zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedłożył przy piśmie z dnia 18.10.2013 r. uzupełnione zobowiązanie firmy Clean Service sp. z o.o. z Olsztyna z dnia 3 09. 2013 r., w którym wskazano na zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu [wiedza i doświadczenie - ujęte w wykazie wykonanych usług oraz dokumentach referencyjnych], na sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia [wykorzystanie zasobów wiedzy i doświadczenia obejmować miało konsultacje i świadczenie usług doradztwa, zarówno na etapie procesu przygotowania do realizacji usługi, jak również samej realizacji] oraz na charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem [umowa cywilnoprawna, która zostanie zawarta z podmiotem udostępniającym], a także okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia [ doradztwo w całym okresie trwania umowy]. Wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie przedstawia wyczerpująco informacji, zwłaszcza nie zawiera zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu oraz, że wykonawca w żaden sposób nie przybliżył Zamawiającemu, w jaki sposób podmiot trzeci będzie świadczył konsultacje oraz doradztwo przy realizacji zamówienia np. nie wskazał żadnej osoby z doświadczeniem w zakresie przedmiotu zamówienia, która mogłaby taką usługę na rzecz wykonawcy świadczyć oraz, że podmiot udzielający zasobu rzeczywiście go posiada w wymaganym zakresie. Podał także, że również informacja o umowie, którą wykonawca zamierza zawrzeć z podmiotem trzecim, nie niesie żadnych zobowiązań podmiotu trzeciego odnośnie jej zakresu. W konkluzji podał, że wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu w sposób niebudzący wątpliwości realnego wykorzystania wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. W toku rozprawy dodatkowo stwierdził, że Odwołujący nie udowodnił, że podmiot udzielający zasobu rzeczywiście posiada zasób w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. W ocenie Izby, brak było podstaw do wykluczenia wnoszącego odwołanie wykonawcy z powodu wyżej wskazanych okoliczności. Izba stwierdza przede wszystkim, że w niniejszej sprawie podstawę oceny mogły stanowić wymagania określone w specyfikacji oraz w wezwaniu skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a następnie wyjaśnienia wykonawcy i dokument zobowiązania firmy Clean Service sp. z o.o. przedłożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego po jego uzupełnieniu - a nie dodatkowe kryteria sformułowane dla tego wykonawcy na etapie oceny jego oferty. Izba podkreśla, że rzeczywiście to wykonawca jest zobowiązany udowodnić dysponowanie dla realizacji danego zamówienia zasobami podmiotu trzeciego, jednakże dokonując oceny trzeba przede wszystkim mieć na uwadze wymagania, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego. W tym postępowaniu, tak jak stwierdziła Izba, wymagania w specyfikacji, jak i żądania w wezwaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego ogólnikowo, a ocena tej części oferty w zakresie uzyskanych informacji została dokonana z zastosowaniem dodatkowych kryteriów takich jak – brak informacji o osobach świadczących usługi doradcze, czy też brak informacji o treści przyszłej umowy, co w postępowaniu o zamówienie publiczne nie jest dopuszczalne. W konkluzji Izba stwierdza, że w analizowanym stanie faktycznym podmiot udostępniający zasoby wskazał, że udostępnianie będzie polegało na współpracy z Odwołującym i, że ta współpraca będzie polegała na konsultacjach oraz świadczeniu usług doradztwa przy realizacji zamówienia, w całym jego okresie. Wobec braku dodatkowych uwarunkowań nie można, zdaniem Izby uznać, że nieprzedstawione zostały dowody realnego udostępnienia zasobów. Izba zwraca uwagę, że taka forma aktywnego udziału pomiotu udostępniającego swoje zasoby w realizacji zamówienia jest jedną możliwych form – niewyłączonych ustawą – i jak wynika z przedstawionego zobowiązania, w celu zapewnienia rzeczywistego dostępu Odwołującemu do wiedzy i doświadczenia Clean Service sp. z o.o., podmioty te mają zamiar zawrzeć umowę o świadczenie usług doradztwa. Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym, odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem – Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp nie było zasadne. Tym samym podlega także uwzględnieniu wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art.7 ust.1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.