KIO 2491/15

Sygn. akt: KIO 2491/15 POSTANOWIENIE z dnia 1 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 1 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2015 r. przez wykonawcę LEK S.A., ul. Podlipie 16, Stryków 95-010 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Instytut Kardiologii, ul. Alpejska 42, Warszawa 04 – 628 przy udziale wykonawcy Komtur Polska sp. z o.o. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2491/15 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę LEK S.A., ul. Podlipie 16, Stryków 95-010 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2491/15 U z a s a d n i e n i e Instytut Kardiologii, ul. Alpejska 42, Warszawa 04 – 628 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp na dostawę produktów leczniczych w tym krwiopochodnych, płynów infuzyjnych produktów do żywienia pozajelitowego, leków z importu docelowego oraz substratów do receptury (071/2015). Ogłoszenie o przedmiotowym przetargu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2015/S 194 – 351390. Całość zamówienia została podzielona na 76 części w ramach, których wykonawcy zobowiązani są do dostawy poszczególnych produktów leczniczych. W zakresie części nr 66 Zamawiający zobowiązał wykonawcę do dostarczenia produktu leczniczego Bosentan w postaci tabletek powlekanych, w dawce 125 mg, o łącznej ilość opakowań 630. Jednocześnie w sposób następujący Zamawiający określił szczegółowe wymagania dla wymaganego produktu: BOSENTAN Program lekowy, tabl. powl. 125 mg, Op. x 56 tabl. powl. W dniu 4 listopada 2015r. Zamawiający, udzielił wyjaśnień na pytanie zadane przez wykonawcę, czy Zamawiający potwierdza, że we wskazanym postępowaniu wymagana jest dostawa produktu o nazwie międzynarodowej Bozentan w dawce 125 mg x 56 tabl. zarejestrowanego we wszystkich wskazaniach leku oryginalnego. Odpowiedź Zamawiającego na przedmiotowe zapytanie była twierdząca. Drugie pytanie, na które Zamawiający udzielił wyjaśnień dotyczyło tego, czy Zamawiający wymaga dostawy produktu o nazwie międzynarodowej Bozentan w dawce 125 mg x 56 tabl., który daje możliwość podziału tableki w sposób zapewniający dostarczenie pacjentowi zmniejszonej dawki leku. Zamawiający udzielił na to pytanie także odpowiedzi twierdzącej. Nie zgadzając się z powyższą zmianą SIWZ Odwołujący: LEK S.A., ul. Podlipie 16, Stryków 95-010 w dniu 13 listopada 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu zmiany treści SIWZ. Odwołujący wskazał, iż w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby zaoferowany preparat zawierający bozentan był podzielny, a zarazem refundowany wówczas na rynku nie będzie żadnego produktu spełniającego wskazane warunki. Ze względu na wskazane powyżej postanowienia opisu przedmiotu zamówienia brak jest wykonawców, którzy mogą wziąć udział w niniejszym postępowaniu. Zwrócił uwagę, iż w ten sposób określony opis przedmiotu zamówienia w zakresie części 66 uniemożliwia złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 66 w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym w sposób wykluczający jakąkolwiek konkurencję, 2) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 66 w sposób wskazujący na pochodzenie produktu, a tym samym w sposób wskazujący na jednego dostawcę, 3) naruszenie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U.1964 poz. 93) zwany dalej: kc w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie części 66 w sposób uniemożliwiający wypełnienie przez jakiegokolwiek wykonawcę wszystkich postawionych wymagań w zakresie tej części. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2) dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ - Formularz cenowy, część 66 poprzez przywrócenie zapisów obowiązujących przed zmianą dokonaną przez Zamawiającego dnia 4 listopada 2015 r. Pismem z dnia 16 listopada 2015r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Komtur Polska sp. z o.o., zwany dalej Przystępującym. Przed wyznaczoną rozprawą pismem z dnia 30 listopada 2015r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 1 grudnia 2015r. Przystępujący złożył oświadczenie, że nie będzie wnosił sprzeciwu w stosunku do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp. Zgodnie z art.186 ust.3 ustawy Pzp 3 jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu, co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W niniejszej sprawie zgłoszenie takie zostało skutecznie dokonane po stronie Zamawiającego przez Przystępującego, lecz nie został wniesiony przez niego sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania, a zatem zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 2 lit.b ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w ust.3 art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 2 lit.b powyższego przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………